ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001051 від 07 червня 2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2024 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 11 травня 2019 року Лозівським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України - до 3 років позбавлення волі;

- 01 грудня 2021 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України - до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 16 травня 2022 року у зв`язку з відбуттям покарання.

- 06 червня 2024 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185, ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ст. 395 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ст. 395 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ст. 395 КК України - у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Строк обчислення покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 02 жовтня 2024 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення за період з 19 квітня 2024 року (дня затримання) по день набрання вироком законної сили, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 23 травня 2023 року близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_7 приїхав разом з потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на автомобілі марки «Ваз 21130», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 за адресою: вул. Івана Богуна, м. Павлограда, Дніпропетровської області до магазину Мінутка» . Побачивши в салоні вказаного автомобіля між переднім водійським та пасажирським сидіннями, який належав потерпілому мобільний телефон марки «Орро А16» Imei: НОМЕР_2 , у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану.

В період часу з 17 до 18 години 23 травня 2023 року в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю стороннього нагляду за ним, таємно , з корисливих мотивів, повторно викрав з салону автомобіля мобільний телефон марки «Орро А16» Imei: НОМЕР_2 , мобільний телефон марки «Орро А16» Imei: НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на суму 3261 гривні 74 копійок.

Крім того, 15 червня 2023 року приблизно о 16 години 00 хвилин ОСОБА_7 , зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_13 , біля продуктового магазину за адресою: вул. Дніпровська 229, м. Павлограда, Дніпропетровської області і вирішили разом випити пива. Коли ОСОБА_13 розплачувався за алкогольні напої у магазині, він діставав з власної сумки-барсетки мобільний телефон Tecno Spark та гаманець з купюрами різного номіналу.

В ході розмови та розпивання алкогольних напоїв , ОСОБА_14 попрохав у ОСОБА_13 мобільний телефон для здійснення дзвінка. ОСОБА_13 , довіряючи ОСОБА_14 передав йому власну сумку, в якій знаходився телефон марки «Tecno Spark» Imei 1: НОМЕР_3 , Imei 2: НОМЕР_4 вартістю 2871 грн. та гаманець з купюрами різного номіналу загальною сумою 1000 грн.

Після отримання сумки із вищевказаним майном у ОСОБА_14 виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, а саме мобільного телефону марки «Tecno Spark» та грошових коштів у сумі 1000 грн.

Усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна скориставшись тим, що потерпілий повернувся в інший бік і наливав пиво, тримаючи сумку потерпілого ОСОБА_13 , втік з місця скоєння кримінального правопорушення у невідомому напрямку, чим реалізував свій злочинний умисел на повторне таємне заволодіння чужим майном, вчинене в умовах воєнного стану, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму - 3871 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальний проступок.

18 квітня 2022 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська у відношенні ОСОБА_7 встановлений адміністративний нагляд терміном на 1 рік, заборонивши виходити з дому (квартири) з 22.00 год. до 05.00 год.; заборонивши перебування у кафе, ресторанах, барах та місцях продажу спиртних напоїв на розлив; поклавши обов`язки з`являтися на реєстрацію до Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області два рази на місяць.

04 квітня 2023 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області у відношенні ОСОБА_7 продовжений адміністративний нагляд терміном на 6 (шість) місяців, тобто до 16 листопада 2023 року, заборонивши виходити з дому (квартири) з 22.00 год. до 05.00 год.; заборонивши перебування у кафе, ресторанах, барах та місцях продажу спиртних напоїв на розлив; поклавши обов`язки з`являтися на реєстрацію до Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області два рази на місяць.

21 квітня 2023 року ОСОБА_7 , з`явився до Павлоградського РВП Дніпропетровській області, належним чином був ознайомлений з ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області про встановлення у відношенні нього адміністративного нагляду та зобов`язанням прибути за останнім місцем мешкання: АДРЕСА_1 . Крім того був попереджений про адміністративну та кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду та був ознайомлений з обмеженнями встановленими судом: виходити з дому (квартири) з 22.00 год. до 05.00 год.; заборонивши перебування у кафе, ресторанах, барах та місцях продажу спиртних напоїв на розлив; поклавши обов`язки з`являтися на реєстрацію до Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області два рази на місяць.

В ході здійснення адміністративного нагляду, ОСОБА_7 не звертався до Павлоградського РВП в Дніпропетровській області, з письмовими заявами щодо зміни свого місця мешкання та щодо отримання дозволу керівництва Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області на виїзд до іншого населеного пункту для працевлаштування.

ОСОБА_7 починаючи з 01 липня 2023 року, з метою ухилення від адміністративного нагляду, маючи реальну можливість виконувати покладені на нього зобов`язання, без поважної причини, проігнорувавши їх, самовільно залишив своє останнє місце мешкання: АДРЕСА_1 , та без повідомлення працівників Павлоградського РВП ГУНП та дозволу керівництва Павлоградського РВП ГУНП, став працювати та проживати на об`єкті ремонту - дитячому садку «Зоряний», міста Тернівка, Дніпропетровської області, в наслідок чого, ігноруючи правила встановленого адміністративного нагляду, порушив встановлені йому 18 квітня 2022 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська, обмеження, пов`язані з адміністративним наглядом.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього ухвалою обов`язків йому загрожує кримінальна відповідальність, діючи умисно, без поважної причини будучи в належній формі ознайомленим із порядком та умовами проведення адміністративного нагляду, які були йому присуджені судом, достовірно знаючи про наслідки не виконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених умов адміністративного нагляду, про що був неодноразово попереджений, однак ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків, а саме не проживав за місцем свого мешкання, тобто скоїв кримінальне правопорушення проти правосуддя.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ст. 395 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор зазначає, що законом України № 3342-ІХ від 23.08.2023 до санкції ст. 395 КК України внесено зміни, зокрема пом`якшено відповідальність введенням альтернативного покарання у виді штрафу. Між тим, наведених вимог закону суд не врахував та призначив обвинуваченому покарання у виді арешту, що вимогам ст. 5 КК України не відповідає. Прокурор вважає, що законним та справедливим по відношенню до обвинуваченого буде покарання за ст. 395 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, а за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ст. 395 КК України, за встановлених судом обставин, та кваліфікація його дій прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.

Так, статтею 395 КК України, у редакції чинній на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, було визначено відповідальність за самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, а також неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі, - у виді арешту на строк до шести місяців.

Водночас, Законом № 3342-IX від 23.08.2023, який набрав чинності 28.03.2024, до ст. 395 КК України було внесено зміни та за вказані дії встановлено відповідальність у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до двох років.

У відповідності з вимогами ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З урахуванням тих обставин, що покарання у виді штрафу є більш м`яким від покарання у виді арешту, положення ст. 395 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023 пом`якшили кримінальну відповідальність обвинуваченого.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, наведених вимог закону суд не врахував та необґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за ст. 395 КК України у виді арешту, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через призначення покарання, яке вимогам сзакону не відповідає, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, визначивши ОСОБА_7 покарання за ст. 395 України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023 у виді штрафу.

Вирішуючи питання про розмір вказаного покарання, колегія суддів враховує тяжкість вказаного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії кримінальних проступків, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів погоджується з прокурором та вважає, що покарання у виді штрафу у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 395 КК України, відповідатиме особі обвинуваченого, сприятиме його виправленню, попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень та буде справедливим по відношенню до нього.

Водночас, враховуючи те, що окрім вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 засуджено також й за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, яке прокурором не оскаржується, колегія суддів вважає за необхідне призначити останньому остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, поглинувши покарання у виді штрафу покаранням у виді позбавлення волі та звільнивши обвинуваченого від відбування остатовного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

При цьому, колегія суддів не вдається в обговорення відповідності вказаного покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його особі, оскільки це перебуває поза межами апеляційних вимог прокурора.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та погоджуючись з ними приходить до висновку про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ст. 395 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ст. 395 КК України у виді штрафу у розмір 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3