Житомирський апеляційний суд
Справа №296/6441/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/45/25
Категорія ч.2 ст.190 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/6441/16-к за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 19.03.2024 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 01.03.2023, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначено ОСОБА_8 остаточну міру покарання до відбуття, шляхом часткового складання покарань, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обраховано 19.03.2024 року.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 24.10.2022 по 19.03.2024.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення майнової і моральної шкоди з ОСОБА_12 , задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 4000 грн., та моральну шкоду на суму 1000 грн.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 06 липня 2016 року о 01 год. 00 хв. разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_13 перебували в сквері поблизу буд. № 4 по Старому Бульварі, в м. Житомирі, де спільно розпивали спиртні напої.

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом зловживання його довірою, а саме, мобільним телефоном марки Samsung SM-G531HZADSE, ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , в корпусі сірого кольору.

Реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом зловживання довірою, використовуючи дружні відносини, що склались між ним та ОСОБА_11 , під приводом здійснення телефонного дзвінка у власних цілях ОСОБА_8 заволодів мобільним телефоном марки Samsung SM-G531HZADSE, ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 в корпусі сірого кольору.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 4000 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності передбачених ст.49 КК України. При цьому, звертає увагу, що під час судового засідання ОСОБА_8 не заперечував події, що мали місце 06.07.2016, проте вважає, що суд неправильно застосував норму Закону про кримінальну відповідальність. Так, органом досудового розслідування за погодженням із прокурором ОСОБА_8 висунуто обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому. Звертає увагу, що під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_8 давав покази проте, що вчинив кримінальне правопорушення не у складі групи осіб, ОСОБА_13 до цієї події не має відношення, що підтверджується вироком суду, в свою чергу решта кваліфікуючих ознак, під час судового розгляду свого підтвердження не знайшла. Посилаючись на зазначене, наголошує, що за цих обставин, суд першої інстанції дії ОСОБА_8 мав кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України. При цьому, за приписами ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, за ступенем тяжкості є кримінальним проступком. При цьому, відповідно до матеріалів судового розгляду, 06.07.2016 скоєне кримінальне правопорушення, 13 листопада 2018 року судовий розгляд у справі зупинений у зв`язку із ухиленням обвинуваченого від суду, 25 лютого 2020 року судовий розгляд у справі поновлений. З урахуванням цього, за кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України, 25 лютого 2023 року настали підстави для застосування п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, як незаконний, а своїм рішенням призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 01.03.2023 та покарання за даним вироком остаточно призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень З роки 1 місяць позбавлення волі. Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з 19.03.2024, зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.10.2022 року по 19.03.2024 року. При цьому, наголошує, що при обранні покарання, суд врахував, що обвинувачений неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, схильний до вчинення кримінальних правопорушень, не працює, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, з 20.09.2012 по 03.09.2018 перебував на наркологічному обліку у лікаря нарколога, на час винесення вироку відбуває покарання у виді позбавлення волі за іншим вироком суду, як і обставини кримінального провадження, що пом`якшують та обтяжують покарання, суспільну небезпечність скоєного та відношення обвинуваченого до вчиненого, досудову доповідь та призначив покарання у виді позбавлення волі. Разом з цим, при призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення яке є не тяжким, тяжких наслідків від якого не настало, думку потерпілого, який не наполягав на суворості покарання, особу обвинуваченого, який визнав цивільний позов.

В запереченнях на апеляційні скарги адвокатів прокурор Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_14 просить залишити їх без задоволення, як безпідставні, а вирок суду першої інстанції без зміни, як законний та обгрунтований.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку апеляційних скарг, заперечення прокурора, яка просила залишити апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. А також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.

При цьому, судовий розгляд провадження №296/6441/16-к проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, тобто, за спрощеною процедурою судового розгляду.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України з суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 КПК України.

Крім того, повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3ст.349 КК України.

Разом з цим, виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, у відповідності до оскаржуваного рішення та відповідних матеріалів провадження, в судовому засіданні суду першої інстанції 19.03.2024, та в попередньому 05.03.2020 (т.1 а.п.114-115), обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, надав показання, які відповідають викладеному органом досудового розслідування обвинуваченню за ч.2 ст.190 КК України (т.1 а.п.2-5), не заперечував фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації його дій саме за ч.2 ст.190 КК України.

Крім того, судом першої інстанції належно роз`ясненні обвинуваченому та іншим учасникам провадження правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, як і встановлено відсутність сумнівів у добровільності позиції останніх.

Таким чином, в суді апеляційної інстанції встановлено те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався процесуальних вимог визначених ч.3 ст.349 КПК України, провівши судовий розгляд провадження у спрощеному порядку. Ні обвинуваченим, ні його захисником - адвокатом ОСОБА_10 не заперечувались фактичні обставини провадження, як і кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України.

При цьому, процесуальний механізм (спрощений порядок, передбачений ч.3 ст.349 КПК України), фактично процесуально унеможливлює апеляційне оскарження фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, на чому наполягає захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, а саме на тому, що суд першої інстанції мав кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України.

Таким чином, апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_9 щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 на ч.1 ст.190 КК України, є безпідставними.

В свою чергу, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії скоїв 06.07.2016 (т.1 а.п.3).

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України (в чинній редакції на момент вчинення кримінального правопорушення), відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, за який санкцією статті передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

При цьому, відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України (в чинній редакції на момент вчинення кримінального правопорушення), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 5-ть років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості, за відсутності обставини визначених у ч.ч.2, 3 цієї статті.

Разом з цим, за результатами апеляційної перевірки встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово був оголошений в розшук в зв`язку з ухиленням від суду, зокрема, був оголошений в розшук ухвалою від 06.12.2016 (т.1 а.п.34), був затриманий на виконання цієї ухвали 28.03.2018 (т.1 а.п.57), в подальшому, оголошений в розшук ухвалою від 20.09.2018 (т.1 а.п.77) затриманий 23.01.2020 (т.1 а.п.86), знову ж таки, оголошений в розшук ухвалою від 17.12.2020 (т.1 а.п.157), судовий розгляд провадження відновлено 10.01.2023 (т.1 а.п.162). Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 є раніше неодноразово судимий востаннє 10.07.2020 за ч.2 ст.190 КК України, 04.11.2022 за ч.2 ст.190 КК України та 01.03.2023 за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, жодних підстав визначених п.3 ч.1 ст.49 КК України, для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, з огляду наявності судимостей та термінів перебування останнього в розшуку, є безпідставними.

В свою чергу, згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й з тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Відповідно до ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, але й даними про особу обвинуваченого, обставинами, що пом`якшують покарання (щире каяття), відсутністю обставин, що обтяжують покарання, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості (в чинній редакції ст.12 КК України на момент вчинення кримінального правопорушення), фактичні обставини їх вчинення, наслідки, особу обвинуваченого, ставлення до вчиненого.

В даному випадку, належно враховано і те, що обвинувачений ОСОБА_8 має постійне місце реєстрації та проживання, не одружений, не має осіб на утриманні, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з 20.09.2012 по 03.09.2018 перебував на наркологічному обліку у лікаря нарколога з діагнозом: Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, вживання зі шкідливими наслідками, раніше судимий, на момент судового розгляду провадження судом першої інстанції відбував покарання у виді позбавлення волі за іншим вироком, з урахуванням інформації досудової доповіді щодо ОСОБА_8 (т.1 а.п.120-121), згідно якої виправлення останнього без позбавлення або обмеження волі є неможливим та може становити небезпеку для суспільства.

Як вважає апеляційний суд в даному провадженні, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття), відсутність обставин, що обтяжують покарання, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі (ближче до мінімальної межі санкції), та на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 01.03.2023 за ч.3 ст.185 КК України, визначенню остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В даному випадку, апеляційні посилання захисника на те, що ОСОБА_8 визнав цивільний позов, відсутності тяжких наслідків від злочинних дій останнього, неврахування думки потерпілого, є безпідставними, оскільки всі наведені факти належно були враховані судом першої інстанції при визначенні покарання за ч.2 ст.190 КК України.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, фактичних обставин правопорушення, характеризуючих даних особи обвинуваченого, апеляційний суд, що призначене покарання ОСОБА_8 є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі обставини викладені в апеляційній скарзі захисника, будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни з мотивів викладених в апеляційних скаргах захисників не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 19.03.2024 відносно ОСОБА_8 ,

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :