ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/146/25 Справа № 707/597/24 Категорія: ч.4 ст.402 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 25 червня 2024 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, громадянин України, військовослужбовець який проходить військову службу за контрактом, начальник другої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби (тип С) третьої прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України, у військовому званні «майор», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 54 КК України за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, як додаткове покарання позбавлено ОСОБА_8 військового звання «майор».

Початок відбування строку покарання ОСОБА_8 рахується з дня фактичного виконання даного вироку.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у вигляді застави залишений без змін, після чого скасувати та повернути заставу заставодавцю.

Зараховано у строк відбуття ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, призначеного за цим вироком, час тримання його під вартою (з 01 лютого 2024 р. по 06 лютого 2024 р.) із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Покарання у виді позбавлення ОСОБА_8 військового звання виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення військового звання рахується з дня набрання вироком законної сили.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 22.09.2023 близько 06 год.05 хв., проходячи військову службу за контрактом у військовому звані «майор», будучи придатним до військової служби відповідно до довідки гарнізонної військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 № 3585 від 20.09.2023, перебуваючи в місці дислокації НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_2 ), діючи з прямим умислом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з надуманих мотивів, у порушення вимог ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28 - 32, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Військової присяги, затвердженої Постановою Верховної Ради України «Про текст Військової присяги» від 06.12.1991, відкрито відмовився виконати усний наказ заступника начальника загону з озброєння та техніки полковника ОСОБА_9 який є прямим начальником по відношенню до нього, відданий на виконання бойового розпорядження № 909-БР-ДСК від 21.09.2023, про переміщення за маршрутом н.п. Оршанець до н.п. Чкаловське в зону виконання бойових завдань на ділянку відповідальності третьої прикордонної комендатури, який не суперечив чинному законодавству, не був пов`язаним з порушенням конституційних прав та свобод майора ОСОБА_8 , не носив в собі подвійного тлумачення та явно злочинного змісту, у зв`язку з чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню з боку останнього, та був доведений до нього уповноваженою на те особою, встановленим порядком, що потягло за собою підрив дисципліни у підрозділу, зниження рівня бойової готовності та невиконання завдань за призначенням.

Не погоджуючись із рішенням місцевого суду захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України та виправдати його у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, не вмотивованим , постановленим у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Оскаржуваний вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_8 , вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав і пояснив, що від виконання наказу командира не відмовлявся, умислу на такі дії не мав, а не міг відразу після постановки наказу поїхати разом з іншими військовослужбовцями для виконання бойового завдання, оскільки перебував у важкому морального - психологічному стані. При цьому, такий стан був викликаний обставинами, що склалися у нього у зв`язку з проходженням служби.

З кримінального провадження вбачається, що обвинувачений є кадровим офіцером. З 2017 року проходив службу за контрактом у військовому ліцеї. За фахом є артилеристом, і з початку військової агресії РФ був мобілізований до прикордонних військ, проходив службу в артилерійському підрозділі НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону.

У серпні 2023 року у ОСОБА_8 виник конфлікт з його командиром - начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування вогневої підтримки полковником ОСОБА_10 , який переріс у неприязні стосунки. Внаслідок цього, полковник Король, клопотав перед вищестоящим командуванням про переведення ОСОБА_8 в інший підрозділ - піхотний штурмовий загін і направлення його на найгарячішу лінію зіткнення із противником. Вказані події, вплинули на психологічний стан ОСОБА_8 , який вже тривалий час добросовісно виконував свій військовий обов`язок, та діям якого було надано невідповідну оцінку полковником Королем. А тому обвинувачений перебував у важкому морально - психологічному стані, про що доповідав раніше заступнику начальника загону з озброєння та техніки ОСОБА_9 .

З обвинувального акту та вирроку суду слідує, що 22.09.2023 о 05.00 год. під час шикування особового складу військової частини за місцем дислокації, ОСОБА_9 був оголошений наказ про направлення ОСОБА_8 , який вже начебто перебував на іншій посаді в зону виконання бойових дій. При цьому, наказ про переведення ОСОБА_8 в інший підрозділ та на іншу посаду, йому не оголошувався і про цей наказ він взагалі не знав. У зв`язку з чим на шикуванні, обвинувачений не розумів, «де він знаходиться», «ким є та взагалі», «що повинен виконувати».

Зважаючи на попередні залякування з боку полковника Короля, ОСОБА_8 знаходився у пригніченому психологічному стані, а тому після оголошення неконкретного та не зрозумілого наказу, не розуміючи на якій посаді він перебуває та які його обов`язки, на запитання командира: «Хто не може виконати наказ?» відповів, що не може поїхати саме зараз у зв`язку з морально- психологічним станом, а не відмовлявся від виконання наказу і не повідомляв про це.

Слід звернути увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження, будь-які докази того, що ОСОБА_8 з боку його начальників надавалася будь-яка психологічна допомога відсутні. Також з матеріалів справи вбачається, що командир взагалі не з`ясовував у ОСОБА_8 у чому полягає його психологічний стан, який не дозволяє йому виконати наказ саме в момент його оголошення.

Що стосується, бойового наказу, який був наданий ОСОБА_9 , то досліджені судом першої інстанції докази, вказують на його не конкретність, не зрозумілість та цей наказ стосувався самого ОСОБА_9 , а на підставі такого наказу усний наказ ОСОБА_8 не надавався.

Аналіз доказів, якими суд обґрунтував вирок, прямо вказує на фальсифікацію військово-облікових документів, розпоряджень та наказів, а також матеріалів кримінального провадження, метою якої є лише незаконне притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за відсутності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Зазначені обставини судом першої інстанції повно та об`єктивно не досліджені, а фактичним даним відповідна оцінка не надана. Так, обставини конфлікту між ОСОБА_8 та підполковником ОСОБА_11 не з`ясовані. Свідок ОСОБА_12 з приводу зазначених обставин у судовому засіданні не допитувався. Суд першої інстанції не звернув увагу, що за фактом такого конфлікту проводилось службове розслідування у ході якого були встановлені певні висновки, які вказували на відсутність вини ОСОБА_8 та наявність вини ОСОБА_13 у такому конфлікті.

Причини та підстави переміщення обвинуваченого ОСОБА_8 не за військовим фахом в інший підрозділ прикордонного загону, а також відповідність цих підстав і наказів про призначення на іншу посаду нормам Закону, судом взагалі не перевірялася. Також суд першої інстанції не пересвідчився у тому, коли до відома ОСОБА_8 було доведено наказ про переміщення його на іншу посаду та коли він з таким наказом ознайомився та чи знав він взагалі про такий наказ. Це прямо впливає на те, що наказ ОСОБА_9 було віддано особі, яка відповідну посаду не обіймала та до виконання обов`язків за новою посадою не приступила, а тому і не могла розуміти суті оголошеного наказу.

Обставини видання бойового розпорядження начальником НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону від 21.09.2023 № 909-БР-ДСК судом першої інстанції не досліджувалися. Начальник 15 мобільного прикордонного загону ОСОБА_14 , який видав вказане розпорядження в судовому засіданні не допитувався.

Згідно до наказів по особовому складу 15 мобільного прикордонного закону, досліджених у судовому засіданні, встановлено наступне.

Наказом від 05.05.2023 № 192-ОС ОСОБА_8 призначено на посаду начальника першої прикордонної застави 105-мм гармат третього відділу прикордонної служби (тип С) (з місцем дислокації АДРЕСА_3 ) прикордонної комендатури швидкого реагування вогневої підтримки (з місцем дислокації АДРЕСА_4 ), звільнивши з посади начальника першої прикордонної застави 105-мм гармат третього відділу прикордонної служби (тип С) (з місцем дислокації АДРЕСА_3 ) прикордонної комендатури швидкого реагування вогневої підтримки (з місцем дислокації АДРЕСА_4 ). згідно з п.п. 5 п. 93 Положення (на рівну посаду у зв`язку зі скороченням штабів, або проведення організаційних заходів, за рішенням відповідного начальника).

Згідно наказу начальника 15 мобільного прикордонного загону від 21.09.2023 №615-ОС ОСОБА_8 призначено на посаду начальника другої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби (тип С) третьої прикордонної комендатури швидкого реагування.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи вирок наказом від 21.09.2023 №615- ОС, цей доказ повно не дослідив і не звернув увагу на те, що його зміст суперечить вимогам «Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280 (далі - Інструкція № 280), а сам наказ є фактично незаконним і до відома військовослужбовця цей наказ не доводився.

Відповідно до наказу призначити: Майора ОСОБА_15 (А-044833), на посаду начальника другої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби (тип С) третьої прикордонної комендатури швидкого реагування, який перебуває у розпорядженні начальника 15 мобільного прикордонного загону.

Підстава: подання до призначення на посаду 21.09.2023.

Окрім того, наказ від 21.09.2023 не містить в собі даних про те, що ОСОБА_8 звільнений з посади начальника першої прикордонної застави 105-мм гармат третього відділу прикордонної служби (тип С) (з місцем дислокації АДРЕСА_3 ) прикордонної комендатури швидкого реагування вогневої підтримки (з місцем дислокації АДРЕСА_4 ). Наказом не визначено, що він зарахований до особового складу нового військового підрозділу та з якого часу він саме приступив до виконання свої службових обов`язків. Разом з тим, цей наказ у порівнянні з наказом від 05.05.2023 № 192- ОС, не містить даних про встановлений посадовий оклад, інші складові грошової винагороди, а також підстав для переведення на іншу посаду, визначених згідно з Положенням про проходження служби.

Відповідно до Положення, подання про призначення на посаду 21.09.2023 не розкриває змісту підстав для переміщення ОСОБА_8 на іншу посаду, і не є підставою для призначення на цю посаду у розумінні п. 82 Положення про проходження служби.

Що явно вказує на протиправний характер наказу від 21.09.2023 №615-ОС.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно проаналізував вказані документи та припустився помилки про те, що ОСОБА_8 22.09.2023 року перебував на посаді начальника другої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби (тип С) третьої прикордонної комендатури швидкого реагування.

Так, як він не був звільнений з попередньої посади, то фактично він повинен був обіймати дві посади одночасно і виконувати функції за обома посадами за суміщенням. При чому допущення до роботи за суміщенням допускається виключно за згодою особи, у разі, якщо, особа приступила до виконання обов`язків за суміщенням, вона повинна виконувати такі обов`язки. Якщо особа відмовляється від виконання обов`язків за суміщенням, то вона не повинна нести за це відповідальність.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 повідомив командира, що він не може виконувати додаткові обов`язки за суміщенням і не приступив до їх виконання, у зв`язку з чим повинен був виконувати виключно обов`язки за своєю посадою: начальника першої прикордонної застави 105-мм гармат третього відділу прикордонної служби.

Окрім того, з відеозапису оголошення наказу заступником начальника-загону ОСОБА_9 вбачається, що бойове розпорядження № 909 БР-ДСК було видане начальником 15 мобільного прикордонного загону 20.09.2023, тобто за день до видання наказу від 21.09.2023 №615-ОС про призначення ОСОБА_8 на іншу посаду, що завідомо вказує на те, що цей наказ складався формально, вже після оголошення бойового розпорядження та не міг стосуватись ОСОБА_8 так як 20.09.2023 року його не було у розпорядженні військової частини так як він перебував на ВЛК і прибув у розпорядження частини тільки 21.09.2023 року про що доповів керівництву.

Разом з тим, суд першої інстанції, в основу вироку поклав інший доказ - бойове розпорядженням начальника 15 мобільного прикордонного загону ОСОБА_16 від 21.09.2023, яким начебто було прийнято рішення про направлення ОСОБА_8 в зону виконання бойових дій.

При цьому, місцевий суд, досліджуючи, як доказ вказаний документ, не звернув увагу на те, що він містить зовсім інший зміст ніж бойове розпорядження та усно оголошене ОСОБА_9 , що прямо вказує на фальсифікацію цього документу, а також на те, що наказ на який посилається сторона обвинувачення та взятий до уваги судом першої інстанції ОСОБА_8 на надавався.

Відтак з огляду на викладене, усний наказ який віддавав заступник начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ОСОБА_9 майору ОСОБА_8 надавався без відповідного бойового розпорядження, не містив в собі не тільки подвійного, а взагалі будь - якого тлумачення. Підставою для видачі такого наказу став конфлікт та неприязні стосунки ОСОБА_8 з полковником Королем, при цьому наказ не містив конкретного бойового завдання, а переслідував мету направлення обвинуваченого на лінію бойового зіткнення з противником не зважаючи на його стан здоров`я та фах. Отже, наказ суперечив чинному законодавству, і був пов`язаний з порушенням конституційних прав і свобод обвинуваченого ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 не звернув уваги на стан його здоров`я обвинуваченого, наявні захворювання та інші обставини, пов`язані з фальсифікацією документів керівництвом обвинуваченого, та наявністю у останнього підстав взагалі не виконувати такий незрозумілий та протиправний наказ. Суд першої інстанції надав перевагу лише опосередкованій характеристиці обвинуваченого, наданій полковником ОСОБА_11 , та не прийняв до уваги атестаційний лист від 28.03.2023 та службову характеристику від 23.03.2023, які позитивно характеризують особу ОСОБА_8 .

Поміж тим, суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що ОСОБА_8 тривалий час перебуває на військовій службі, був неодноразово задіяний у здійсненні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, беззаперечно виконував накази командирів і брав безпосередню участь у бойових діях і заходах забезпечення оборони України.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_17 та його захисника в підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Обвинувачений ОСОБА_17 та його захисник в чергове судове засідання 31.10.2024 не з`явились, захисник направив суду клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку із зайнятістю в іншому судовому процесі, при цьому підтверджуючих документів не надав, однак судове засідання було відкладено на 28 листопада 2024 року.

В судове засідання призначене на 28.11.2024 обвинувачений ОСОБА_17 та його захисник не з`явились, захисник направив суду чергове клопотання про відкладення судового засідання у звязку з необхідністю явки до ТЦК, при цьому підтверджуючих документів не надав, однак судове засідання було відкладено на 23 січня 2025 року.

В судове засідання призначене на 23.01.2025 обвинувачений ОСОБА_17 та його захисник не з`явились, захисник направив суду клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку із станом здоров`я обвинуваченого ОСОБА_17 , надавши не завірені належним чином копії направлення до лікаря гастроентеролога та результат аналізу від 20.01.2025, після чого судове засідання було відкладено на 19 березня 2025 року.

В судове засідання призначене на 19.03.2025 обвинувачений ОСОБА_17 та його захисник в черговий раз не з`явились, захисник направив суду клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку із зайнятістю захисника в іншому судовому процесі (підтверджуючих документів не надав), а також у зв`язку із станом здоров`я обвинуваченого ОСОБА_17 , надавши не завірену належним чином копію медичної карти ОСОБА_17 від 18.03.2025.

В судовому засіданні 19 березня 2025 року дане чергове клопотання про відкладення судового засідання було постановлено на обговорення присутніх учасників процесу, за результатами розгляду якого, було прийнято рішення про відмову в задоволенні клопотання (без видалення до нарадчої кімнати) з навденнням відповідних мотивів.

Мотиви рішення про відмову в задоволенні клопотання про відкладення судового засідання та розгляду справи за відсутності обвинуваченого та захисника, наступні.

Процесуальну повідінку обвинуваченого ОСОБА_17 та захисника з приводу їх постійних неодноразових (протягом 5 місяців) неявок в судове засідання та намагання відкласти судові засідання, суд апеляційної інстанції розцінює, як зловживання своїми процесуальними правами, з метою затягнути судовий розгляд на невизначений час.

Колегія суддів враховує, що у даному кримінальному провадженні на стадії апеляційного розгляду згідно вимог КПК, участь обвинуваченого та захисника не є обов`язковою, в тому числі з урахуванням того, що злочин, передбачений ч.4 ст.402 КК України не відноситься до особливо тяжких та в матеріалах справи відсутні апеляційні скарги на погіршення становища обвинуваченого і в даному випадку права обвинуваченого не будуть порушені.

Згідно ч.4 ст.405 КПК, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

З метеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_17 та його захисник у всіх випадках належним чином повідомлялись про час та місце розгляду справи, що підтверджується відповідними документами та клопотаннями захисника та обвинуваченого про відкладення розгляду справи, що сідчить про їх обізнаність про судовий розгляд.

З приводу поважності причин неявки в судове засідання обвинуваченого та захисника, то колегія суддів зазначає наступне.

Захисник обвинуваченого протягом 5 місяців, у призначені 4 судових засідань поспіль жодного разу не з`явився, ніяких документів поважності своєї неявки не надав.

Обвинувачений ОСОБА_17 протягом 5 місяців, у призначені 4 судових засідань поспіль жодного разу не з`явився, у зв`язку з неявкою в судові засідання 31.10.2024 та 28.11.2024 ніяких документів поважності своєї неявки не надав.

З приводу поважності неявки обвинуваченого ОСОБА_17 в судові засідання 23.01.2025 та 19.03.2025 та надання документів медичного характеру, колегія суддів зазначає наступне.

Надані стороною захисту медичні документи, є копіями та налажним чином не завірені, крім того, дані документи отримані напередодні судового засідання, у першому випадку за 3 дні, у другому випадку (судове засідання 19.03.2025) за 1 день, тобто необхідність звернення обвинуваченого ОСОБА_17 до медичної установи виникла виключно напередодні судового засідання, що розцінюється апеляційним судом критично, як намагання штучно створити передумови для поважності причин неявки в судове засідання і послідуючого чергового відкладення справи.

Про навмисне звернення ОСОБА_17 до медзакладів з вищевказаною метою свідчить те, що медичні показники зазначені в копіях документів вказують про тривалі хронічні захворювання та необхідність планового лікування.

Враховуючи, що вищевказані захворювання не є раптовими, а є стійкими та тривалими за своїми наслідками, які потребують планового лікування, однак обвинувачений ОСОБА_17 звертався за медичною допомогою саме напередодні судового засідання, то колегія суддів вважає такі дії направленими, як зазначено вище, виключно на чергове відкладення судового розгляду, а відтак на думку апеляційного суду, у даному випадку не є поважними причинами неприбуття в судове засідання.

Відповідно до норми ч.3 ст.404 КПК України, обов`язок апеляційної інстанції полягає в безпосередньому дослідженні доказів лише у перелічених в законі випадках, а саме: 1) при наявності клопотання учасників кримінального провадження про повторне дослідження обставин, 2) якщо ці обставини досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушенням.

Враховуючи вищевикладене та встановивши, що докази, які покладені в основу обвинувачення ОСОБА_17 , проведено всебічно, повно, з дотриманням процедури КПК України, захисник не навів переконливих аргументів щодо необхідності повторного дослідження даних доказів, а клопотання зводиться лише щодо незгоди з оцінкою досліджених доказів, то в такому разі суд апеляційної інстанції вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, про що винесена ухвала без видалення до нарадчої кімнати.

При цьому колегія суддів враховує постанову ВС від 16 березня 2021 року провадження N 51 -437 км 20 справа №154/2975/17 відповідно до якої сам по собі факт незгоди з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді. Повторне дослідження обставин є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність законних підстав та аргументованих доводів про таку необхідність.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_17 кваліфіковано вірно за ч. 4 ст. 402 КК України - непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, в умовах воєнного стану.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_17 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому доводи обвинуваченого та його захисника, що від виконання наказу командира, ОСОБА_17 не відмовлявся, умислу на такі дії не мав, не поїхав разом з іншими військовослужбовцями для виконання бойового завдання, оскільки перебував у важкому морально-психологічному стані, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у вироку доказами, а саме показами свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що він є заступником командира в/ч НОМЕР_2 . Командиром загону було поставлено завдання про виконання бойового завдання, щодо вибуття військовослужбовців підрозділу в зону бойових дій в Харківську область. Особовий склад був вишикуваний на плацу в пункті постійної дислокації. Свідком ОСОБА_9 було доведено наказ до особового складу. ОСОБА_8 відмовився виконувати даний наказ, а саме вибувати в зону бойових дій, аргументуючи це тим, що він має поганий морально-психологічний стан, в подальшому пояснював, що він артилерист. На думку свідка ОСОБА_9 , така поведінка майора ОСОБА_8 негативно вплинула на особовий склад підрозділу, так як ОСОБА_8 є офіцером.

Свідок ОСОБА_18 пояснила, що вона є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_2 , 22.09.2023 була присутня коли полковником ОСОБА_9 зачитувався наказ про виїзд в зону бойових дій. ОСОБА_8 відмовився його виконати, промовив, що не поїде. Свідок чула його відмову особисто.

Згідно показів свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що 22.09.2023 року він був свідком того, як на шикуванні під час постановки бойового наказу полковником ОСОБА_9 , щодо вибуття в зону бойових дій, військовослужбовець ОСОБА_8 відмовився його виконати.

Крім того вина ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України підтверджується й іншими доказами, зокрема:

- даними витягу з наказу №83-ОС від 30.03.2023 року, згідно якого ОСОБА_8 зараховано у розпорядження начальника 15 мобільного прикордонного загону з 30.03.2023 року.

- даними наказу начальника 15 мобільного прикордонного загону №615-

ОС від 21.09.2023 року, згідно якого ОСОБА_8 призначено на

посаду начальника другої прикордонної застави третього відділу

прикордонної служби (тип С) третьої прикордонної комендатури

швидкого реагування.

- даними довідки гарнізонної ВЛК № 3585 від 20.09.2023 року відповідно до якої ОСОБА_8 придатний до військової служби.

- даними бойового розпорядження начальника 15 мобільного прикордонного загону ОСОБА_16 , 21.09.2023 року було прийнято рішення про направлення ОСОБА_8 в зону виконання бойових дій.

- даними, які знаходяться на оптичному диску, відеофайл під назвою

VIDEO -2023-09-22-09-36-18.mp4, на якому зафіксовано, як майор

ОСОБА_8 після зачитування бойового наказу відмовляється від

його виконання, пояснює це тим, що не може за морально- психологічним станом.

- даними протоколу огляду оптичного диску, на якому наявний відеофайл під назвою VIDEO -2023-09-22-09-36-18.mp4, в ході огляду даного відеофайлу встановлено, що даний файл є відеозаписом постановки наказу зведеній групі військовослужбовців на якому зафіксовано, як майор ОСОБА_8 після зачитування бойового наказу відмовляється від його виконання, пояснює це тим, що не може за морально-психологічним станом.

- даними висновку службового розслідування від 04.10.2024 з якого вбачається, що полковник ОСОБА_20 , звернувся з рапортом по факту відмови майора ОСОБА_8 від виконання бойового наказу від 27.09.2023. Комісією встановлено, що ОСОБА_8 вчинено дії, які негативно впливають на репутацію військовослужбовця та порушено вимоги Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

- даними рапорту полковника ОСОБА_21 з якого слідує, що він доповів в.о. начальника 15 мобільного прикордонного загону, про відмову майора ОСОБА_8 27.09.2023 року від виконання бойового наказу.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, які узгоджуються в деталях між собою, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_17 поза розумним сумнівом в інкримінованому діянні, тому доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність в діях ОСОБА_17 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, не знайшло свого підтвердження під час розгляду матеріалів кримінального провадження.

Згідно із ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Частиною 1 ст.86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Частиною 2 ст.93 КПК України встановлено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Невизнання винуватості ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що умислу у ОСОБА_17 не було, що він не міг поїхати після постановки наказу для виконання бойового наказу з підстав незадовільного стану здоров`я, а саме неналежного морально-психологічного стану, є безпідставними з огляду на наступне.

В січні 2017 року ОСОБА_8 призваний Сумським РВК для проходження військової служби за контрактом, після чого проходив її в різних підрозділах Державної прикордонної служби України.

Відповідно до наказу начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України №615-ОС від 21.09.2023 майор ОСОБА_8 призначений на посаду начальника другої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби (тип С) третьої прикордонної комендатури швидкого реагування.

Згідно п.2 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII від 25.03.1992 з січня 2017 року ОСОБА_8 набув статусу військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом.

Відповідно до наказу начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України «10-ОС від 16.02.2023 полковник ОСОБА_9 вважається таким, що приступив до виконання службових обов`язків за посадою заступника начальника загону з озброєння та техніки з 10 лютого 2023 року.

Таким чином, на час інкримінованого діяння ОСОБА_17 був суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, а полковник ОСОБА_9 - був прямим начальником обвинуваченого Семишкура.

22 вересня 2023 року на виконання розпорядження начальника 15 мобільного прикордонного загону полковника ОСОБА_22 № 909-БР-ДСК від 21.09.2023 у зв`язку з службовою необхідністю, підтриманням належного рівня бойової готовності та виконання завдань за призначенням, зобов`язано заступника начальника загону з озброєння та техніки, направити в зону виконання бойових завдань до окремого командного пункту 15 мобільного прикордонного загону АДРЕСА_2 ), в термін до 22.09.2023, майора ОСОБА_8 , начальника другої прикордонної застави третього відділу гикордонної служби (тип С) третьої прикордонної комендатури швидкого реагування. Переміщення військовослужбовця здійснити службовим транспортом.

На виконання даного розпорядження заступником начальника загону з озброєння та техніки полковником ОСОБА_9 був виданий усний наказ начальнику НОМЕР_3 прикордонної комендатури швидкого реагування майору ОСОБА_23 відповідно до якого у зв`язку з службовою необхідністю, підтриманням належного рівня бойової готовності та виконання завдання за призначенням, майор ОСОБА_24 направляється в зону виконання бойових завдань на ділянку відповідальності третьої прикордонної комендатури, переміщення здійснюється службовим транспортом.

Однак Семишкур, будучи кадровим офіцером порушуючи присягу відкрито відмовився виконати усний наказ заступника начальника загону з озброєння та техніки полковника ОСОБА_9 .

Згідно із статтями 1, 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовим статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Статтею 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, визначено право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Згідно ст. ст. 28, 29, 30 Статуту, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення та віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання, а підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Згідно з ч. 2 ст. 41 КК України наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ. Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Відповідно до ст.11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене КК України суспільно небезпечне винне діяння вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

З суб`єктивної сторони відкрита відмова виконати наказ начальника вчиню¬ється тільки з прямим умислом, а інше умисне невиконання наказу може бути вчине¬не як з прямим, так і непрямим умислом. Ставлення до тяжких наслідків - необереж¬на форма вини.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 402 КК України, полягає у вчиненні діяння у вигляді відкритої відмови виконати законний наказ начальника (непокора), коли підлеглий відкрито та категорично заявляє, що не виконуватиме наказ, або у вчиненні іншого умисного невиконання наказу.

Склад цього кримінального правопорушення є формальним, тобто закінченим його слід вважати з моменту вчинення діяння, а саме з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту умисного його невиконання.

Крім того колегія суддів зауважує, що відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму не¬виконання. Публічна непокора, особливо перед строєм, як правило, свідчить про її підвищену суспільну небезпеку.

Доводи апеляційної скарги захисника про неналежний морально-психологічного стан, який завадив ОСОБА_17 виконати наказ та поїхати разом з іншими військовослужбовцями для виконання бойового завдання, жодним чином не впливає на кваліфікацію його дій і не є обставиною, що виключає кримінальну відповідальність.

Крім того, законодавство України не наділяє правом військовослужбовця відмовитись від виконання наказу, вказуючи про неналежний морально-психологічний стан, який не суперечить чинному законодавству та не пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника, який не погоджується зі змістом довідки від 20.09.2023 № 3585 гарнізонної ВЛК, оскільки посилаючись на ряд хвороб Семишкура, в ній не зазначено, що останній обмежено придатний до військової служби в воєнний час та непридатний до військової служби у мирний час.

Відповідно до довідки № 3585 від 20 вересня 2023 року був проведений медичний огляд горнізонною військово-лікарською комісією майора ОСОБА_8 , де визначені захворювання ОСОБА_17 та відповідно до графи ІІІ Розкладу хвороб, станів, фізичних вад та пояснення щодо застосування статей, що визначають ступінь придатності до військової служби, визнаний таким, що придатний до військової служби.

У колегії суддів відсутні підстави вважати дану довідку ВЛК № 3585 від 20 вересня 2023 року такою, що суперечить чинному законодавству.

В даному випадку незгода обвинуваченого із висновками довідки ВЛК не є підставою для відмови виконувати наказ.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника з приводу фальсифікації бойових розпоряджень від 21.09.2023 №909-БР-ДСК, які зафіксовані на відеозаписі.

Доводи захисника щодо не з`ясування джерела походження відеозапису записаного на оптичний диск, відеозйомку здійснено без дозволу ОСОБА_17 або дозволу суду, а тому на його думку він є недопустимим доказом, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Згідно даних протоколу огляду від 16 січня 2024 року з фотозабраженням до нього, начальник сектору власної безпеки відділу внутрішньої та власної безпеки по 15 мобільному прикордонному загону ОСОБА_25 22 вересня 2023 року о 06.00 в с.Руська Поляна Черкаської області здійснював відеофіксацію на власний мобільний телефон постановку наказу зведеній групі яка складалась з 23 військовослужбовців НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону, серед яких був майор ОСОБА_26 . Під час постановки бойового наказу заступником начальника 15 мобільного прикордонного загону з озброєння і техніки полковником ОСОБА_27 , під час дії в країні воєнного стану, майор ОСОБА_26 відкрито відмовився від виконання наказу у відповідності до бойового розпорядження на здійснення маршрутом АДРЕСА_5 згідно бойового розпорядження начальника 15 мобільного прикордонного загону від 21.09.2023 №909ДСК мотивуючи свій вчинок поганим морально-психологічним станом.

Слідчим було оглянуто оптичний диск та встановлено, що він знаходиться в конверті з паперу білого кольору на якому наявний штамп з надписом «інв. №8 №4 22.09.2023». Вказаний диск являється додатком до повідомлення про кримінальне правопорушення відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 мобільному прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки « ІНФОРМАЦІЯ_4 №1600/5-74 від 22.09.2023.

Так, Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 вказав, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

Крім того за приписами ч. 1 ст. 307 Цивільного кодексу України фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

Оскільки зазначений відеозапис був здійснений начальником сектору власної безпеки відділу внутрішньої та власної безпеки по 15 мобільному прикордонному загону ОСОБА_25 на власний мобільний телефон, на вулиці, на плацу в пункті постійної дислокації, відкрито та свідомо для Семишкура, який розумів що відбувається відеофіксація його відмови виконати відповідний наказ начальника, тому у колегії суддів немає підстав вважати даний відеозапис недопустимим доказом.

Вказане узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 03 лютого 2021 року в справі № 504/1755/15-к.

Решта доводів апеляційної скарги захисника також не спростовує висновки суду першої інстанції. Матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б свідчили про фальсифікацію військово-облікових документів, розпоряджень та наказів, як про це зазначає в своїй апеляційній скарзі захисник.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 01 1978 року та «Коробов проти України» від 21 10 2011 року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що матеріали даного кримінального провадження містять достатньо доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_17 в інкримінованому діянні, передбаченому ч.4 ст.402 КК України.

Призначаючи покарання Семишкуру місцевий суд в межах Особливої частини з дотриманням Загальної частини КК України, з урахуванням ступіня тяжкості вчиненого ОСОБА_17 злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких, врахувавши конкретні обставини його вчинення, а саме те, що ОСОБА_17 в умовах воєнного стану, під час несення ним військової служби за контрактом, добровільно взяв на себе обов`язки військовослужбовця і в період воєнного стану, будучи офіцером у званні «майор» відкрито відмовився виконати наказ командира, на спеціальних обліках не перебуває, раніше не судимий, за місцем служби характеризується посередньо, вину не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обставин, призначив мінімальне основне покарання в межах ч.4 ст.402 КК України 5 років позбавлення волі.

Крім того відповідно до вимог ст.54 КК України, місцевий суд призначив ОСОБА_17 додаткове покарання позбавлення останнього військового звання «майор», з чим погоджується колегія суддів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що районний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність звільнення засудженого ОСОБА_17 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів зауважує, що звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану, а саме відмовився виконувати наказ про переміщення в зону виконання бойових дій для захисту Батьківщини, не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог ст. 412 КПК були б підставами для скасування судового рішення, колегією судді не встановлено.

Керуючись, статтями 405, 407,415,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 25 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий-суддя

Судді