КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000287 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тарасівка Фастівського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у провадженні - ОСОБА_7 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України (за крадіжку 18.01.2024), на підставі ст. 69 КК України, у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України (за крадіжку 21.01.2024) у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/5200/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1 та п. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , в умовах воєнного стану, введеного 24.02.2022 року Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовженого, в подальшому, Указом Президента від 06.11.2023 року № 734/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строком на 90 діб з 5.30 16.11.2023 року, затверджений Законом № 3429-ІХ від 08.11.2023 року, перебуваючи 18.01.2024 року о 15.01 в приміщенні магазину «Аврора» (ТОВ «Вигідна покупка»), що знаходиться в с. Петропавлівська Борщагівка Бучанського району Київської області по вул. Велика Кільцева, 4, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав зарядний пристрій 10000 мА год., вартістю 319,20 грн., з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди у розмірі вартості викраденого товару.

Крім того, в тому ж магазині, також в умовах воєнного стану, 21.01.2024 року о 16.09 ОСОБА_6 повторно викрав такий же зарядний пристрій, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди у розмірі 319,20 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні - ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів, вважаючи вирок суду щодо ОСОБА_6 незаконним, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить його змінити та виключити з мотивувальної і резолютивної частин вироку посилання на ст. 69 та ч. 4 ст. 70 КК України, та вважати ОСОБА_6 засудженим за 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненим від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 1 та п. 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у оскаржуваному вироку, суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання помилково застосував правила ст. 70 КК України, оскільки сукупність кримінальних правопорушень у даному випадку відсутня, що в свою чергу призвело до неправильного застосування ст. 69 КК України щодо першого епізоду крадіжки, оскільки правила призначення покарання за кожен епізод окремо в цьому разі не застосовуються.

Разом з тим, вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, є таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважаючи вирок суду стосовно ОСОБА_6 незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить його змінити в частині призначеного покарання, виключити з резолютивної частини вироку призначення судом ОСОБА_6 покарання за 4 ст. 185 КК України (за епізодом від 18.01.2024), із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, та виключити з резолютивної частини вироку призначення судом ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що передбачені ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Разом з тим, з оскаржуваного вироку суду вбачається, що суд двічі призначив різне покарання ОСОБА_6 за окремими епізодами крадіжки, які однаково кваліфіковані судом ч. 4 ст. 185 КК України, та в подальшому визначив остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не призначив одне покарання за двома епізодами, що мають однакову правову кваліфікацію, чим не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

17 грудня 2024 року від заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких останній, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,просить вирок суду щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що 09.08.2024 набрав чинності Закон України №3886-ІХ від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», згідно з яким були внесені зміни до ст. 51 КУпАП України, якими посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Так, згідно нової редакції ст. 51 КУпАП України, кримінальна відповідальність настає, якщо вартість майна на момент вчинення правопорушення становить два і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення 18.01.2024 та 21.01.2024, а вартість викраденого майна складала 319,20 грн.

Станом на січень 2024 року для норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень застосовувався неоподатковуваний мінімум в розмірі 3 028 грн.

Таким чином, вважає, що, з урахуванням ч. 2 ст. 4, ст. 5 КК України, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України та ст. 58 Конституції України, кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно закрити у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Апеляційних скарг від інших учасників провадження не надходило.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, а направлені на його адресу повістки про виклик до суду повернулися за закінченням терміну зберігання, проте враховуючи, що в апеляційних скаргах прокурора у провадженні та заступника керівника Київської обласної прокуратури зі змінами не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, його явка не є обов`язковою, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційні скарги без участі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційних скарг з урахуванням поданих змін, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора у провадженні та заступника керівника Київської області зі змінами, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної норми закону передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

У відповідності до вимог ст. 91 КПК України доказуванню підлягають в зокрема і подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Відповідно до формулювання обвинувачення, яке викладено в обвинувальному акті, ОСОБА_6 , 18 січня 2024 року близько 15 год. 01 хв., в період дії воєнного стану, перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора» (належного ТОВ «Вигідна покупка»), що знаходиться в с. Петропавлівська Борщагівка Бучанського району Київської області по вул. Велика Кільцева, 4, таємно викрав зарядний пристрій літій.-полімерн. 10000 мА год., вартістю 319 грн. 20 коп. ( без урахування ПДВ), в подальшому з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 319 грн. 20 коп. Крім того, 21 січня 2024 року близько 16 год. 09 хв., в період дії воєнного стану, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора» (належного ТОВ «Вигідна покупка»), що знаходиться в с. Петропавлівська Борщагівка Бучанського району Київської області по вул. Велика Кільцева, 4, повторно таємно викрав: два зарядних пристрої літій.-полімерн. 10000 мА год., вартість одного становить 319 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), загальною вартістю 638 грн. 40 коп., та навушники бездротові Havit ТW976 чорного кольору, вартістю 319 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), в подальшому з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 957 грн. 60 коп., а отже, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Судовий розгляд був проведений в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема допитано обвинуваченого, який вину визнав, та надав пояснення, що не мав грошей, тому викрадене продавав, а гроші витрачав на потреби багатодітної сім`ї, в якій виховує трьох неповнолітніх дітей, щиро розкаявся у вчиненому.

Разом з тим, суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, зазначив по епізоду від 21.01.2024 року про повторне таємне викрадення ОСОБА_6 лише одного зарядного пристрою, аналогічного тому, що й за епізодом від 18.01.2024 року, із завданням ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди у сумі 319 грн. 20 коп.

Отже, при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, місцевий суд вказав про викрадення ОСОБА_6 21 січня 2024 року майна ТОВ «Вигідна покупка», яке за переліком, вартістю та розміром завданої шкоди не відповідає тому, що вказано в обвинувальному акті.

При цьому судом не досліджувалися жодні докази по справі, окрім допиту обвинуваченого ОСОБА_6 , мотиви зміни обвинувачення в цій частині судом у вироку не наведено.

Проте, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення мають бути встановлені у вироку суду, незважаючи на розгляд кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

За змістом ст.ст. 91, 291, 374 КПК України формулювання обвинувачення, зазначене в обвинувальному акті, та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, повинно відповідати статті (частині статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, та містити обставини, які вказують на вчинення кримінального правопорушення, а також вказівку на кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення.

В порушення зазначених вище норм кримінального процесуального закону, судом першої інстанції, без дослідження доказів фактично змінено обвинувачення, не наведено мотивів зміни обвинувачення щодо кількості і вартості майна, викраденого 21.01.2024 року у ТОВ «Вигідна покупка», та розміру завданої йому шкоди.

Поряд з цим, у відповідності до вищенаведених норм закону обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України є, зокрема, повне визнання вини обвинуваченим, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що за відсутності факту з`ясування усіх обставин вчинення кримінального правопорушення, його об`єктивних та суб`єктивних ознак, суд першої інстанції позбавлений можливості зробити висновки про те, що обвинувачений у повній мірі визнав свою вину у його вчиненні, тобто не оспорював фактичних обставин кримінального провадження у цій частині.

Те, що обвинувачений в судовому засіданні надав показання лише щодо місця, часу та способу вчинення кримінального правопорушення, мотивів і мети його вчинення, без встановлення фактичних обставин справи (щодо фактичних обставин вчинення ним кожного із епізодів злочину, переліку та кількості викраденого майна), не дають можливості зробити оцінку його показанням з точки зору їх правдивості та того, в якому обсязі обвинувачений визнає свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що впливає і на обсяг дослідження доказів.

Отже, ухваливши вирок за спрощеною процедурою без встановлення фактичних обставин справи, суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, у зв`язку з чим вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2024 року слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Враховуючи підстави, з яких скасовано вирок суду та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, питання призначення обвинуваченому покарання або закриття кримінального провадження на даній стадії провадження є передчасними.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора у провадженні - ОСОБА_7 та апеляційна скарга зі змінами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні - ОСОБА_7 та апеляційну скаргу зі змінами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2024 року стосовно ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ___________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3