Справа № 456/3533/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/194/25 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2025 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 січня 2025 року,-

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.191, ч. 3 ст. 191 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 191 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади протягом року.

-за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі, з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеженні волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.49, ст.74 КК України, звільнено ОСОБА_6 від покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Бренд-С» до ОСОБА_6 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди завданої вчиненням кримінального правопорушення залишено без розгляду.

Згідно вироку, 01 квітня 2011 року наказом № 10-к ТзОВ «Бренд-С», що знаходиться в м. Львові, вул. Бузкова, 2Ю, ОСОБА_6 , призначено на посаду торгового агента товариства, видами діяльності якого за КВЕД - 2010 є оптова та роздрібна торгівля продуктами харчування, в тому числі шоколадом та кондитерськими виробами.

01 квітня 2011 року між ОСОБА_6 , та ТзОВ «Бренд - С» укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, згідно з яким він був зобов`язаний вести облік, складати та надавати у вставленому порядку товарно - грошові та інші звіти про рух та залишки довірених йому матеріальних цінностей, дія вказаного договору поширюється на весь час роботи з довіреними працівникові матеріальними цінностями товариства.

Згідно з посадовою інструкцією торгового представника ТзОВ «Бренд - С» ОСОБА_6 , був уповноважений вести переговори зі споживачами про укладення договорів поставки; визначати форми і способи оплати продукції; вживати заходів щодо забезпечення своєчасного надходження коштів за реалізовану продукцію; організовувати підготовку партій продукції до відправки споживачам у встановлений термін і в повному обсязі; несе відповідальність за оплату покупцями (замовниками) рахунків постачальника продукції.

В період з грудня 2012 року по березень 2013 року, працюючи торговим агентом ТзОВ «Бренд - С», будучи матеріально відповідальною особою, наділеною правомочністю щодо представлення інтересів товариства, реалізацію продукції, асортименту, якісної дистрибуції торгових марок, контролю за доставкою продукції та надання послуг, будучи уповноваженим на отримання за це грошових коштів, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, яке було йому ввірене, умисно, з корисливих мотивів отримав від ряду підприємців грошові кошти за доставлені продукти харчування, які привласнив та витратив на власні потреби, тим самим заподіявши ТзОВ «Бренд - С» майнову шкоду за наступних обставин.

Так, в третій декаді грудня 2012 року, перебуваючи в м. Стрий у відповідності до видаткових накладних Д-000055457 від 20.12.2012р. Д-000056736 від 29.12.2012р. та Д- 000056919 від 31.12.2012р., складених на адресу ОСОБА_9 , вул. Мирного, 4, м. Стрий, за невстановлених слідством обставин збув невстановленій особі кондитерські вироби на суму 1534,95 грн., 13619,04 грн. та 10578,47 грн. відповідно; у відповідності до видаткової накладної Д-000048905 від 10.11.2012р., складеної на адресу ОСОБА_10 , АДРЕСА_2 привласнив 2500 грн.; у відповідності до видаткової накладної Д - 000000732 від 09.01.2012р., отримав від ПП ОСОБА_11 , що в м. Стрий, вул. Коперніка, 2-150 грн., які не оприбуткував у касі товариства, привласнивши їх, тим самим заподіявши майнової шкоди товариству на загальну суму 28382 (двадцять вісім тисяч триста вісімдесят дві) гривні 46 (сорок шість) копійок.

Крім того, близько 24 січня 2013 року, перебуваючи в м. Стрий у відповідності до видаткової накладної Д-000001726 від 17.01.2013р., складеної на адресу ОСОБА_12 , АДРЕСА_3 за невстановлених слідством обставин збув невстановленій особі кондитерські вироби на суму 4024,95 грн., які не оприбуткував у касі товариства, тим самим заподіявши майнової шкоди товариству на вказану суму.

Крім того, 19 лютого 2013 року в АДРЕСА_4 , в приміщенні магазину ПП ОСОБА_13 . ОСОБА_6 отримав від менеджера підприємця ОСОБА_14 грошові кошти за доставлені кондитерські вироби згідно видаткової накладної Д-000001475 від 16.01.2013 р. на загальну суму 2000 гривень; 19.03.2013р. - грошові кошти на суму 3000 гривень, про що є відповідні записи в журналі обліку прийому товару та видачі готівки; у вказаний період часу, перебуваючи в м. Стрий у відповідності до видаткової накладної Д- 000002058 від 19.01.2013р., складену на адресу ПП ОСОБА_13 за невстановлених слідством обставин збув невстановленій особі кондитерські вироби на суму 8944,43 грн., не оприбуткувавши вищевказані кошти в касі товариства, тим самим заподіявши майнової шкоди товариству на загальну суму 13944 (тринадцять тисяч дев`ятсот сорок чотири) тисячі 43 (сорок три) копійки.

04 березня 2013 року ОСОБА_6 , перебуваючи в АДРЕСА_5 отримав від ПП ОСОБА_15 згідно видаткової накладної Д-000008103 від 26.02.2013р. грошові кошти за доставлені кондитерські вироби на суму 5796,59 грн.; перебуваючи в м. Стрий у відповідності до видаткових накладних Д-000006068 від 16.02.2013р., Д-000007338 від 22.02.2013р., Д-000007788 від 23.02.2013р. та Д-000008892 від 02.03.2013р., складені на адресу ОСОБА_16 . ПП, АДРЕСА_6 , за невстановлених слідством обставин збув невстановленій особі кондитерські вироби на суму 13920,44 грн., 3562,5 грн., 10537,33 грн. та 11446,62 грн. відповідно; по АДРЕСА_7 отримав від ОСОБА_17 згідно з видатковою накладною Д-від 22.02.2013р. 1366,88 грн., не оприбуткувавши вказані кошти в касі товариства, тим самим заподіявши майнової шкоди товариству на загальну суму 46630 (сорок шість тисяч шістсот тридцять) гривень 36 (тридцять шість) копійок.

14 березня 2013 року ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Стрий, вул. Торговиця, 5 отримав від ПП ОСОБА_15 згідно видаткових накладних Д -000009325 від 06.03.2013р., Д-000009666 від 07.03.2013р. та Д-000009673 від 07.03.2013р. грошові кошти за доставлені кондитерські вироби на суму 12795,85 грн., 3312,16 грн. та 1276,54 грн.; 15 березня 2013 року ОСОБА_6 , перебуваючи в АДРЕСА_8 отримав від менеджера ПП ОСОБА_18 - ОСОБА_19 згідно видаткової накладної Д-000010005 від 09.03.2013р. грошові кошти за доставлені кондитерські вироби на суму 565,04 гривень; перебуваючи по вул. Шевченка, с. Розгірче Стрийського району отримав від ОСОБА_20 згідно видаткової накладної Д-000008648 від 01.03.2013р. грошові кошти за доставлені кондитерські вироби на суму 678,6 грн.; по АДРЕСА_9 отримав від ПП ОСОБА_21 згідно видаткової накладної Д-000004845 від 08.02.2013р. грошові кошти на суму 450 грн,; по АДРЕСА_6 отримав від ОСОБА_22 згідно видаткових накладних Д-000009431 від 06.03.2013р. та Д-000010007 від 09.03.2013р. грошові кошти в сумі 11581,61 грн. та 6435,76 грн. відповідно; в приміщенні магазину "Продукти", АДРЕСА_10 отримав від ОСОБА_23 згідно видаткових накладних Д-000049666 від 15.11.2012р., Д-000050110 від 17.11.201р., Д-000050777, Д-000050786 від 22.11.2012р. та Д-000051238 від 24.11.2012р., грошові кошти в сумі 1000 грн., 13254,66 грн., 4946,64 грн., 9898,5 грн. та 15104,23 грн. відповідно; у відповідності до видаткової накладної Д-000010684 від 13.03.2013 p., складеної на адресу ОСОБА_24 , АДРЕСА_11 , за невстановлених слідством обставин збув невстановленій особі кондитерські вироби на суму 883,94 грн., не оприбуткувавши вказані кошти в касі товариства, тим самим заподіявши майнової шкоди товариству на загальну суму 82183 (вісімдесят дві тисячі сто вісімдесят три) гривні 53 (п`ятдесят три) копійки.

21 березня 2013 року ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Злагода», що в м. Стрий, вул. Дрогобицька, 60, тримав від найманого працівника ПП ОСОБА_25 - ОСОБА_26 грошові кошти за доставлені кондитерські вироби згідно видаткової накладної Д-000011029 від 14.03.2013р, на загальну суму 883,94 гривень, не оприбуткувавши в товаристві 524,48 гривень; цього ж числа, перебуваючи за адресою в АДРЕСА_12 отримав від найманого працівника ПП ОСОБА_27 грошові кошти за доставлені кондитерські вироби згідно видаткової накладної Д-000010932 від 14.03.2013 р. на суму 202,27 гривень; перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_13 отримав від ПП ОСОБА_28 грошові кошти за доставлені кондитерські вироби згідно видаткової накладної Д-000009663 від 07.03.2013р. на суму 1246,13 гривень, з яких не оприбуткував 800 гривень; по АДРЕСА_14 отримав від ПП ОСОБА_29 грошові кошти за доставлені кондитерські вироби згідно видаткової накладної Д-000011131 від 15.03.2013р. на загальну суму 278,84 гривень; перебуваючи по АДРЕСА_15 отримав від ПП ОСОБА_30 грошові кошти за доставлені кондитерські вироби згідно видаткової Д-000010674 від 13.03.2013р. на суму 3345,19 гривень; в приміщенні магазину "Продукти", вул. Шевченка, 233, с. Дуліби Стрийського району отримав від ПП ОСОБА_31 згідно видаткової накладної Д-000009428 від 06.03.2013р. грошові кошти на суму 326,57 грн.; по АДРЕСА_16 отримав від ОСОБА_32 згідно видаткової накладної Д-000010676 від 13.03.2013р. грошові кошти на суму 418,63 грн.; вул. Колесси, 1, м. Стрий отримав від ОСОБА_33 згідно видаткової накладної Д-000010680 від 13.03.2013р. грошові кошти на суму 882,74 грн.; по АДРЕСА_16 отримав від ОСОБА_34 згідно видаткової накладної Д-000008563 від 28.02.2013р. грошові кошти на суму 5485,52 грн.; по АДРЕСА_17 отримав від ОСОБА_35 згідно видаткової накладної Д-000010387 від 12.03.2013р. грошові кошти в сумі 883,94 грн.; по АДРЕСА_10 отримав від ОСОБА_36 згідно видаткової накладної Д-000009674 від 07.03.2013р. грошові кошти в сумі 740,74 грн.; по вул. Мирного, 4 м. Стрий отримав від ОСОБА_22 згідно видаткової накладної Д-000010545 від 13.03.2013р. грошові кошти в сумі 4864,75 грн.; по АДРЕСА_18 отримав від ОСОБА_37 згідно видаткової накладної Д-000010672 від 13.03.2013р. грошові кошти в сумі 458,92 грн., не оприбуткувавши вказані кошти в касі товариства, тим самим заподіявши майнової шкоди товариству на загальну суму 19212 (сто дев`ятнадцять тисяч двісті дванадцять) 59 (п`ятдесят дев`ять) копійок.

22 березня 2013 року в АДРЕСА_19 ОСОБА_6 отримав від ПП ОСОБА_38 грошові кошти за доставлені кондитерські вироби згідно видаткової накладної Д-000010090 від 09.03.2013 р. на загальну суму 515,45 гривень, не оприбуткувавши в касі товариства 200 гривень; перебуваючи в приміщення магазину «Агротем», що в м. Стрий вул. Валова, 3/2 отримав від ПП ОСОБА_39 згідно видаткової накладної Д-000011422 від 18.03.2013р. грошові кошти за доставлені кондитерські вироби на суму 179,96 гривень, про що є відповідний записи в журналі обліку прийому товару та видачі готівки; по АДРЕСА_3 отримав від ОСОБА_40 , згідно видаткової накладної Д-000009917 від 08.03.2013р. грошові кошти в сумі 447,82 грн.; по АДРЕСА_20 отримав від ОСОБА_41 згідно видаткової накладної Д-000009793 від 08.03.2013р. грошові кошти в сумі 270,37 грн.; по АДРЕСА_21 )? отримав від ОСОБА_41 згідно видаткових накладних Д-000009791 та Д-000009792 від 08.03.2013р. грошові кошти в сумі 542,95 грн. та 314,95 грн. відповідно; по АДРЕСА_22 отримав від ОСОБА_42 згідно видаткової накладної Д-000009797 від 08.03.2013р. грошові кошти в сумі 198,18 грн.; по АДРЕСА_23 отримав від ОСОБА_43 згідно видаткової накладної Д-000009794 від 08.03.2013р. грошові кошти в сумі 369,06 грн.; по вул. Шевченка, ЗО с. Нижня Лукавиця Стрийського району отримав від ОСОБА_44 згідно видаткової накладної Д-000009918 від 08.03.2013р. грошові кошти в сумі 345,89 грн., не оприбуткувавши вказані кошти в касі товариства, тим самим заподіявши майнової шкоди товариству на загальну суму 2896 (дві тисячі дев`яносто шість) гривень 18 (вісімнадцять) копійок.

26 березня 2013 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в АДРЕСА_24 отримав від ПП ОСОБА_45 грошові кошти за доставлені кондитерські вироби згідно видаткової накладної Д-000010685 від 13.03.2013р. на суму 1313,33 гривень, з яких 713,33 гривень не оприбуткував у касі товариства; по вул. Франка, 22 с. Стрілків Стрийського району отримав від ОСОБА_46 , згідно видаткової накладної Д-000010379 від 12.03.2013р. грошові кошти на суму 882,74 грн.; по вул. Франка, 36 с. Стрілків Стрийського району тримав від ОСОБА_47 згідно видаткової накладної Д-000010181 від 12.03.2013р. грошові кошти в сумі 615,94 грн.; в с. Великі Дідушичі Стрийського району отримав від ОСОБА_48 згідно видаткової накладної Д-000010388 від 12.03.2013р. грошові кошти в сумі 883,94 грн.; цього ж числа, перебуваючи в приміщенні магазину "Рибний", вул. Народна, 10, м. Стрий отримав від ОСОБА_49 , згідно з видаткової накладною Д-000011424 від 18.03.2013р. грошові кошти на суму 882,74 грн., не оприбуткувавши вказані кошти в касі товариства, тим самим заподіявши майнової шкоди товариству на загальну суму 3978 (три тисячі дев`ятсот сімдесят вісім) 69 (шістдесят дев`ять) копійок.

27 березня 2013 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Мрія», що в с. Дуліби, вул. Шевченка, 21а отримав від ПП ОСОБА_50 грошові кошти за доставлені кондитерські вироби згідно видаткової накладної Д-000011833 від 20.03.2013р. на суму 348 гривень; по вул. Колесси, 1, м. Стрий отримав від ОСОБА_32 згідно видаткових накладних Д- 000011920 та Д-000011939 від 20.03.2013р. грошові кошти на суму 766,4 грн. та 860,72 грн. відповідно; вул. Колесси, 1 м. Стрий отримав від ОСОБА_33 згідно видаткової накладної Д-000011793 від 20.03.2013р. грошові кошти на суму 840,78 грн.; по вул. Шевченка, 40 с. Зарічне Стрийського району отримав від ПП Пасічника згідно видаткової накладної Д-000010381 від 12.03.2013р. грошові кошти в сумі 664,79 грн.; по вул. Мирного, 4 м. Стрий отримав від ОСОБА_22 згідно видаткових накладних Д-000011816 та Д-000011817 від 20.03.2013р. грошові кошти в сумі 13395грн. та 6162,92 грн. відповідно, не оприбуткувавши вказані кошти в касі товариства, тим самим заподіявши майнової шкоди товариству на загальну суму 23038 (двадцять три тисячі тридцять вісім) гривень 61 (шістдесят одну) копійку. w

28 березня 2013 року ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Зоря», що в м. Стрий, вул. Успенська, Уг отримав від ПП ОСОБА_28 грошові кошти за доставлені кондитерські вироби згідно видаткових накладних Д-000010852 та Д-000011031 від 14.03.2013р. на суму 815,34 гривень та 883,94 гривень відповідно; перебуваючи в м. Стрий, вул. Валова, 1 отримав від менеджера ПП ОСОБА_18 - ОСОБА_19 згідно видаткової накладної Д-000011423 від 18.03.2013р. грошові кошти на суму 306,67 гривень; перебуваючи в магазині "Арніка", вул. Шевченка, 7 с. Верчани Стрийського району отримав від ОСОБА_51 згідно видаткової накладної Д - 000011127 від 15.03.2013р. грошові кошти на суму 499,4 грн.; перебуваючи по вул. Стрийська, б. 28 с. Жулин Стрийського району отримав від ОСОБА_52 згідно видаткової накладної Д-000011322 від 15.03.2013 р. грошові кошти на суму 883,94 гривень; перебуваючи по вул. Колеси с. Слобідка Стрийського району отримав від ПП ОСОБА_53 згідно видаткової накладної Д-000011162 від 15.03.2013р. грошові коти в сумі 883,94 грн.; перебуваючи в приміщенні магазину "Продукти", вул. Шевченка, 93, с. Долішнє Стрийського району отримав від ПП ОСОБА_54 згідно видаткової накладної Д-000011314 від 15..03.2013р. грошові кошти на суму 883,94 грн.; по вул. Шевченка, 20, с. Верхня Лукавиця Стрийського району отримав від ОСОБА_42 згідно видаткової накладної Д-000011315 від 15.03.2013р. грошові кошти в сумі 183,41 грн.; по вул. Шевченка, 44, с. Братківці Стрийського району отримав від ОСОБА_55 згідно видаткової накладної Д-000011325 від 15.03.2013р. грошові кошти в сумі 268,99 грн., не оприбуткувавши вказані кошти в касі товариства, тим самим заподіявши майнової шкоди товариству на загальну суму 5609 (п`ять тисяч шістсот дев`ять) гривень 57 (п`ятдесят сім) копійок.

03 квітня 2013р. перебуваючи по вул. Центральна, 32, с. Малі Дідушичі Стрийського району отримав від ОСОБА_56 згідно видаткової накладної Д-000011704 від 19.03.2013р. грошові кошти в сумі 174 (сто сімдесят чотири) гривні 88 (вісімдесят вісім) копійок, не оприбуткувавши вказані кошти в касі товариства, тим самим заподіявши майнової шкоди товариству на вказану суму.

Всього своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_6 , що полягало в привласненні та розтраті чужого майна, яке було йому ввірене, завдав підприємству шкоди на загальну суму 230397,25 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив привласнення та розтрату чужого майна, яке було йому ввірене, повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України.

На цей вирок апеляційну скаргу подав адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , просить оскаржуваний вирок скасувати, закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України - у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що згідно з посадовою інструкцією торгового представника ТзОВ «Бренд-С» ОСОБА_6 був уповноважений вести переговори зі споживачами про укладення договорів поставки; визначати форми і способи оплати продукції: вживати заходів щодо забезпечення своєчасного надходження коштів за реалізовану продукцію: організовувати підготовку партій продукції до відправки споживачам у встановлений термін і в повному обсязі; несе відповідальність за оплату покупцями (замовниками) рахунків постачальника продукції.

Звертає увагу суду, що посадовою інструкцією торгового представника не передбачено обов`язку ОСОБА_6 отримувати готівкові кошти від замовників та/чи передавати такі готівкові кошти продавцю за реалізовану продукцію. Крім того, умовами договорів поставки (розділ 3 п.3.2. договору), на які посилається суд, передбачено обов`язок замовника «забезпечити поступлення коштів на розрахунковий рахунок постачальника протягом 7(семи)/14(чотирнадцяти) календарних днів від дати отримання продукції».

Вважає, що за таких обставин правова кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 191, ч.3. ст. 191 КК України привласнення чужого майна, яке було ввірено особі, за якою йому пред`явлено обвинувачення, не знайшла свого підтвердження доказами зібраними в процесі судового кримінального провадження, оскільки така правова кваліфікація можлива тільки у випадку: 1) коли суб`єкт кримінального правопорушення здійснює повноваження щодо майна на законній підставі: наділений правомочністю щодо розпорядження, управління, доставки, зберігання майна тощо; 2) привласнення відбулося внаслідок незаконного безоплатного утримання майна, ввіреного винному, яке перебуває в його віданні на законній підставі. Не може відповідати за привласнення особа, яка мала лише право доступу за майно за родом своєї діяльності.

На думку захисника, у справі не здобуто достовірних доказів, які б свідчили, що ОСОБА_6 вчинив привласнення майна, яке було ввірено йому ТзОВ «Бренд-С», як і не здобуто жодних доказів того, що він займаючи посаду торгового агента підприємства, був наділений повноваженнями (правомочністю) щодо доставки грошових коштів (за поставлений товар) від Клієнта до Постачальника, чи внесення таких коштів до каси банківської установи.

Наголошує, що відповідно до пункту 6 частини 2 статті 242 КПК України (в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей в ЄРДР - 30.07.2014) передбачалося обов`язкове проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. В даному кримінальному провадженні така проведена не була. За таких обставин розмір завданих матеріальних збитків не може вважатися доведеним належними доказами, а ухвала суду про відмову у призначенні експертизи є незаконною.

Підкреслює, що стороною обвинувачення у кримінальному провадженні в якості доказів надано: Акт №5 від 30.05.2013 про результат ревізії каси, затверджений 30.05.2013 директором ТзОВ «Бренд-С» (том 1, а.с. 14-16), інформацію ТзОВ «Бренд-С» про стан заборгованості ОСОБА_6 (а.п. 52, т.З), картку рахунку №361 (том 3, а.с. 98); оборотно-сальдову відомість (том 3, а.с. 99), копії видаткових накладних та копії договорів поставки, перелік яких наведено у вироку.

Вказує, що матеріали справи не містять жодних протоколів огляду, відповідно до яких були вилучені зазначені вище докази, а саме товарні накладні, договори поставки. Натомість, в матеріалах містяться лише копії таких документів, засвідчені підписом невідомої особи, без зазначення посади, прізвища та дати засвідчення копії, що не відповідає вимогам Національного стандарту України "Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2003".

Посилання суду першої інстанції на лист начальника Стрийського MB від 01.08.2014 за №120141/201300198 (т-3, а.с.42) про те, що на адресу слідчого було направлено матеріали доручення виконаного в порядку ст.41 КПК України по даному провадженню в кількості 191 арк., а саме протоколи допиту свідків з дорученням до протоколів договорів поставки, додатків до договору, видаткових накладних, не відповідають матеріалам справи, оскільки в протоколах допиту свідків не зазначено про долучення будь-яких доказів.

Отже, зважаючи на вищенаведене, - всі зазначені вище речові докази подані стороною обвинувачення як докази у цьому кримінальному провадженні були отримані не у порядку, встановленому КПК України, а тому фактичні дані за ними є недопустимими доказами.

Причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1, 3 ст.191 КК України, не доведена з дотриманням при цьому принципу "поза розумним сумнівом".

Однак, як слідує з матеріалів провадження, до початку судового розгляду кримінального провадження по суті, окрім обвинувального акту та документів, встановлених ч.4 ст.291 КПК України, прокурор фактично надав матеріали за формою кримінальної справи за нормами КПК 1960 року, сформованої стороною обвинувачення, зокрема протоколи допиту свідків, підозрюваного, що повністю суперечить принципу безпосередності дослідження показань учасників кримінального провадження, положенням чинного КПК України про порядок та оцінку доказів наданих сторонами провадження під час судового розгляду.

Так, ухвалою суду у справі від 29.09.2014 у підготовчому засіданні долучено до матеріалів справи матеріали кримінального провадження № 0000938 від 20 травня 2014 р. на том 1 на 234 арк., том 2 на 152 арк., у зв`язку з чим суд до початку судового розгляду мав змогу із ними ознайомитися. Відтак, в порушення вимог ст.23 КПК України, такі матеріали мали передчасний та незаконний вплив на формування внутрішнього переконання судді що вини обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, виступ захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який подану апеляційну скаргу заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дійшов правильного висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , правильно кваліфікувавши його дії за ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України.

В оскаржуваному вироку районний суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених у судовому засіданні доказів із зазначенням підстав, із яких приймає одні докази та відкидає інші.

Так, вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих правопорушень підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 у суді першої та апеляційної інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України, така повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами, а саме показами свідків ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_15 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_21 , ОСОБА_39 , ОСОБА_63 , ОСОБА_45 , ОСОБА_64 , ОСОБА_44 , ОСОБА_48 , ОСОБА_35 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_31 , ОСОБА_42 , які чітко та послідовно пояснили суду першої інстанції, те, що ОСОБА_6 , працюючи на посаді торгового представником фірми «Рошен» приїжджав, брав замовлення, а після доставки товару отримував від них кошти за отриманий товар, за які розписувався в накладних.

Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненому підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, зокрема: договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 01.04.2011, який укладений між ОСОБА_6 , та ТзОВ «Бренд-С»; поясненням ОСОБА_6 , від 27.03.2013, згідно якого ОСОБА_6 , надав пояснення директору ТзОВ «Бренд-С» про те, що він взяв суму 230000 грн. на власні потреби та зобов`язується повернути до 10.04.2023, актом №5 від 30.05.2013 про результати ревізії каси, з якого вбачається, що нестача наявних грошей в касі утворилася внаслідок не здачі коштів торговим агентом ОСОБА_6 за доставлені ним товари підприємцям на суму 230397 грн. 25 коп.; рядом договорів поставок та видаткових накладних, зокрема, видатковими накладними №Д-000008563 від 28.02.2013 ( ОСОБА_68 ) (т.2 а.с.28-29), видаткові накладні №Д-000007338 від 22.02.2013, ( ОСОБА_69 ) (т.2, а.с.30) №Д-000007338 від 22.02.2013, №Д-000006068 від 16.02.2013, №Д-000007788 від 23.02.2013, №Д-000008892 від 02.03.2013 ( ОСОБА_69 ) (т.2, а.с.32-34), видаткова накладна №Д-000011428 від 18.03.2013 ( ОСОБА_49 ), (т.2, а.с.38), видаткова накладна №Д-000009674 від 07.03.2013 ( ОСОБА_36 ), (т.2, а.с.43) чітко підтверджується, що за поставлений даним постачальникам товар, кошти ОСОБА_6 потерпілому ТзОВ «Бренд-С» в касу не внесені.

Крім цього, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень доводиться його заявою від 02.02.2015 (т.3, а.с.44а) згідно якої він просить врахувати добровільне внесення ним грошових коштів на рахунок ТзОВ «Бренд-с», що доводиться квитанціями на суму 1000 грн. (т.3, а.с.44б), на суму 400 грн. (т.3, а.с.48), на суму 500 грн., (т.3 а.с.490, на суму 450 грн. (т.3 а.с.50, на суму 650 грн. (т.3 а.с.51), де в графі призначення платежу зазначено «Погашення боргу від ОСОБА_6 », що свідчить про визнання ОСОБА_6 заборгованості перед ТзОВ «Бренд-с». Встановлено, що внаслідок вищенаведеного і часткового погашення ОСОБА_6 заборгованості перед підприємством, ТзОВ «Бренд-с» надало довідку (т.3 а.с.97) про те, що заборгованість ОСОБА_6 становить 207049 грн. 25 коп.

В поданій апеляційній скарзі захисник стверджує, що Акт №5 від 30.05.2013 про результат ревізії каси, затверджений 30.05.2013 директором ТзОВ «Бренд-С» (том 1, а.с. 14-16), інформацію ТзОВ «Бренд-С» про стан заборгованості ОСОБА_6 (а.п. 52, т.З), картку рахунку №361 (том 3, а.с. 98); оборотно-сальдову відомість (том 3, а.с. 99), копії видаткових накладних та копії договорів поставки однак, є недопустимими доказами, в суді першої інстанції сторона захисту наполягала на аналогічному.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції з даного приводу вірно встановив та належно зазначив наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання від 29.09.2014 запис №11 (Т1, а.с.18) прокурором в судовому засіданні долучено всі матеріали даного кримінального провадження.

Згідно листа генерального директора ТзОВ «Бренд-С» (т-3, а.с.6-12) добровільно надало відомості щодо непогашення заборгованості обвинуваченим із посиланням на договори та товаро-транспортні накладні.

Згідно листа Стрийського МВ від 27.05.2014 за №120141/0938 (т.3, а.с.23) слідчим з посиланням на ч.2 ст.93 КПК України в редакції 2014р. витребувано докази по справі, в тому числі Акт №5 від 30.05.2013 про результат ревізії каси та інші докази.

Згідно доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст..40 та 41 КПК України (ред.. 2014) (т-3, а.с.41) слідчим ОСОБА_70 було надано доручення працівникам СДСБЕЗ Стрийського МВ у Львівській області щодо допиту свідків та встановлення чи складалися будь-які документи, акти звірки, тощо, при можливості приєднати як додатки до протоколів допиту їх оригінали.

Згідно листа начальника Стрийського МВ від 01.08.2014 за №120141/201300198 (т-3, а.с.42), на адресу слідчого було направлено матеріали доручення виконаного в порядку ст. 41 КПК України по даному провадженню в кількості 191 арк., а саме протоколи допиту свідків з долученням до протоколів договорів поставки, додатків до договору, видаткових накладних.

Відтак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що всі докази, які сторона захисту просить визнати недопустимими, зібрані відповідно до вимог КПК України в чинній на час проведення досудового розслідування редакції кодексу.

Крім того судом першої інстанції було ретельно проаналізовано доводи сторони захисту щодо вимог викладених в клопотанні сторони захисту про відкриття матеріалів досудового розслідування, з даного приводу суд першої інстанції підставно вказав, що положеннями статті 290 КПК передбачено обов`язок сторони обвинувачення надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, тобто створити можливість стороні захисту для ознайомлення з цими матеріалами, зробити їх копії або інші відображення цих матеріалів. Разом із тим, згідно з ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав. Отже, вирішення питання щодо використання наданої можливості ознайомитись із такими матеріалами та обсягу ознайомлення з ними повністю залежить від волевиявлення сторони захисту.

Передбачений ч. 12 ст. 290 КПК обов`язок суду не допустити відомості, що містяться в матеріалах справи, як докази у справі у випадку якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття цих матеріалів стороні захисту стосується лише ситуації, коли сторона обвинувачення не виконала такого обов`язку й не надала протилежній стороні доступ до цих матеріалів, унаслідок чого остання була позбавлена можливості ознайомитися з ними. Однак це правило не поширюється на ті випадки, коли сторона захисту, маючи доступ до таких матеріалів, відмовилася від ознайомлення з ними повністю або частково.

Як убачається з матеріалів провадження, ані в підготовчому засіданні, ані в судовому засіданні під час вирішення питання про дослідження долучених доказів до матеріалів провадження та їх дослідження в суді, сторона захисту не висловлювала своїх заперечень проти долучення чи дослідження наданих стороною обвинувачення доказів до матеріалів провадження.

У своєму клопотанні захисник не навів переконливих аргументів на підтвердження того, що сторона захисту не була ознайомлена з доказами у порядку ст. 290 КПК і в матеріалах провадження немає будь яких даних які б вказували на це. Тому з урахуванням викладеного суд вважав, що ці доводи захисника є безпідставними та відхилив їх.

Окремо суд зазначив, що захисником в поданому клопотанні та під час судового розгляду не доведено, що докази, на які посилається прокурор при доведенні вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.1, 3 ст.191 КК України є недопустимими оскільки, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (ч. 1 ст. 86 КПК). При цьому КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими (як протилежність за визначенням допустимим доказам). Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).

Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту, як в суді першої інстанції та і в апеляційній інстанції спрямовані на уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за скоєні злочини, при цьому погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що захисник виходить із власного тлумачення та суб`єктивного аналізу й переоцінки окремих доказів, при цьому аналіз і оцінку доказів та фактичних обставин здійснює тенденційно, вибірково, відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Так, суб`єктивна сторона злочину за ст. 191 КК України характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, може бути вчинено у формі привласнення та розтрати чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в її віддані, як матеріально-відповідальної особи.

Оскільки ОСОБА_6 по своїх повноваженнях був матеріально-відповідальною особою, що встановлено в ході судового розгляду, згідно з посадовою інструкцією торгового представника ТзОВ «Бренд-С» ОСОБА_71 був уповноважений вести переговори зі споживачами про укладення договорів поставки; визначати форми і способи оплати продукції: вживати заходів щодо забезпечення своєчасного надходження коштів за реалізовану продукцію: організовувати підготовку партій продукції до відправки споживачам у встановлений термін і в повному обсязі; несе відповідальність за оплату покупцями (замовниками) рахунків постачальника продукції, винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 , у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях доведена поза розумним сумнівом у повному обсязі, та його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст.191, ч. 3 ст. 191 КК України, оскільки він вчинив умисні дії, які виразилися у привласненні та розтраті чужого майна, яке йому було ввірене та перебувало в його віддані та він вчинив умисні дії, які виразилися у привласненні та розтраті чужого майна, яке йому було ввірене та перебувало в його віддані, повторно, як матеріально-відповідальній особі.

Що стосується доводів захисника в апеляційній скарзі на те, що суд належним чином не встановив розміру матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням, оскільки, на його думку, розмір матеріальних збитків мав бути визначений шляхом проведення експертизи, то вони не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 242 КПК передбачено перелік випадків, коли слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи, зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII).

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_6 , що полягало в привласненні та розтраті чужого майна, яке було йому ввірене, завдав ТзОВ «Бренд - С» шкоди на загальну суму 230397,25 грн.

При цьому встановлено, що згідно пояснень ОСОБА_6 від 27.03.2013, які останнім надані директору ТзОВ «Бренд-С», що він взяв суму 230000 грн. на власні потреби та зобов`язується повернути до 10.04.2023, з акту №5 від 30.05.2013 про результати ревізії каси, вбачається, що нестача наявних грошей в касі утворилася внаслідок не здачі коштів торговим агентом ОСОБА_6 за доставлені ним товари підприємцям на суму 230397 грн. 25 коп.

З огляду на викладене, а також на те, що підстав проводити експертизу в цьому кримінальному провадженні не було, тому місцевий суд правильно послався на дані, що містяться в цих доказах, у формулюванні обвинувачення, визначеного судом доведеним. Вказані докази отримано у передбачений процесуальним законом спосіб, такі відповідають вимогам статей 84, 85, 86 КПК, що зазначено і вище, підстав вважати такі неналежним та недопустимим відсутні.

Крім цього, на момент внесення відомостей до ЄРДР 20.05.2014, згідно вимог ст. 241 КПК України обов?язкове проведення експертиз не передбачалося.

Відповідно до ч.1 ст.242 КПК України, на яку у своєму клопотанні посилається захисник, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Разом з тим, дана частина викладена в новій редакції згідно Закону № 2147-VIII від 03.10.2017, де вказано, що зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін - див. пункт 4 § 2 розділу 4 Закону; в редакції Закону № 187-IX від 04.10.2019

За вказаних обставин місцевий суд з`ясував усі передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини (зокрема, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням), і вмотивовано вирішив, що розглянуті докази в їх сукупності та у взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .

Таким чином, апеляційні вимоги сторони захисту правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

У зв`язку з наведеним апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 січня 2025 року щодо ОСОБА_6 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 січня 2025 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4