Дата документу 20.11.2024 Справа № 336/3896/24
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №336/3896/24 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1045/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула 20 листопада 2024 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Летичіва Хмельницької області, громадянина України, одруженого, який має середню спеціальну освіту, є військовослужбовцем за контрактом на посаді старшого навідника 4 гармати 2 самохідного артилерійського взводу 5 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного артилерійського дивізіону військової частини, у військовому званні «старший солдат», зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у скоєнні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.4 ст.408 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 - в режимі відеоконференції,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 23 липня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його затримання 10 квітня 2024 року.

Запобіжний захід, застосований щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою, до набрання вироком суду законної сили залишено без змін.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання час перебування його під вартою у якості запобіжного заходу, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду скасувати, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.4 ст.408 КК України закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, визнавши недоцільним дослідженням доказів у кримінальному провадженні. Так, під час допиту обвинуваченого ОСОБА_6 судом було отримано відомості про те, що останній мав проблеми зі здоров`ям, намагався отримати медичну допомогу. В подальшому під час судового розгляду досліджувались медичні документи ОСОБА_6 (хоча про це і не зазначено в самому вироку) і вони були одразу критично оцінені судом, як явно недостатні для виправдання тривалої відсутності у місці несення служби.

Крім того, суд першої інстанції не з`ясував під час допиту обвинуваченого ОСОБА_6 чи дійсно він мав намір ухилитися від військової служби назавжди або протягом невизначеного часу. Натомість під час допиту обвинуваченого ОСОБА_6 з`ясовувались обставини, які в подальшому надали змогу суду зробити такий висновок. ОСОБА_6 не було роз`яснено різницю між складами злочинів, передбачених ст.407 та 408 КК України, та не було задано пряме питання щодо його намірів.

Захисник вважає, що без з`ясування у самого ОСОБА_6 його намірів, висновок про не оспорювання ним фактичних обставин справи, вірне розуміння змісту обставин справи та повне визнання вини є передчасним та необґрунтованим.

Таким чином, в цій справі, судом першої інстанції не було з`ясовано усіх обставин кримінального правопорушення (зокрема щодо наявності у ОСОБА_6 наміру ухилитися від військової служби) та зроблено невірний висновок про повне визнання вини ОСОБА_6 у вчиненні саме злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК України.

Крім того, за фабулою обвинувачення йшлось про самовільне залишення ОСОБА_6 місця розташування військової частини, водночас під час допиту в якості обвинуваченого він повідомив, що вибув з частини з дозволу командування з метою відвідування лікаря, однак у визначений час не повернувся. Тобто, обвинувачений ОСОБА_6 неповно визнавав і обставини об`єктивної сторони складу злочину.

Більше того, суд першої інстанції визначив, що самовільне ухилення обвинуваченого від військової служби було припинено у зв`язку з його затриманням. Водночас, з матеріалів справи убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 ніколи не затримувався, як до органу досудового розслідування так і до слідчого судді прибув самостійно.

Про невірність такого висновку свідчить і сам виклад судом першої інстанції аргументів щодо того, що ОСОБА_6 вчинив саме злочин, передбачений ст. 408 КК України, який побудований виключно на його показаннях. Адже необхідність в такій аргументації взагалі була б відсутня, якби обвинувачений ОСОБА_6 дійсно в повному обсязі визнав свою вину в інкримінованому злочині.

З огляду на викладене, судом першої інстанції було безпідставно ухвалено рішення про розгляд справи в порядку ч.3 ст.349 КК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , проходячи військову службу за контрактом, перебуваючи на посаді старшого навідника 4 гармати 2 самохідного артилерійського взводу 5 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного артилерійського дивізіону військової частини, в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 24 грудня 2023 року, діючи в умовах воєнного стану, умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, з метою ухилення від військової служби, самовільно залишив місце служби, а саме місце тимчасової дислокації підрозділів військової частини, розташоване в певному населеному пункті АДРЕСА_2 , після чого службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв.

До початку розгляду апеляційної скарги захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду із клопотанням про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення на підставі положень ч.5 ст. 401 КК України - для продовження проходження обвинуваченим військової служби.

В обґрунтування клопотання захисник вказав, що ОСОБА_6 неодноразово під час досудового розслідування заявляв про бажання повернутися до проходження військової служби та добровільно звернувся до командира військової частини з метою надання письмової згоди на продовження проходження військової служби. 04 листопада 2024 року військовою частиною надано письмову згоду на продовження проходження військової служби. ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності за ст.ст. 407, 408 КК України не притягався.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав заявлене його захисником клопотання та просив його задовольнити.

Подану апеляційну скаргу сторона захисту не підтримала.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував проти задоволення вищевказаного клопотання та застосування до ОСОБА_6 положень ч.5 ст.401 КК України.

Заслухавши учасників судового провадження; перевіривши матеріали справи та обговоривши заявлене стороною захисту клопотання, колегія суддів дійшла таких висновків.

У зв`язку з поданням захисником клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі частини 5 статті 401 КК України, яке підтримане обвинуваченим, а також через те, що сторона захисту не підтримує вищевказану апеляційну скаргу, колегія суддів не перевіряє доводи, викладені в цій скарзі.

Зміст поданого клопотання свідчить про те, що сторона захисту фактично відмовилася від підтримання апеляційної скарги під час судового засідання та просить звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності з метою продовження останнім військової служби.

При вирішенні зазначеного клопотання колегія суддів звертає увагу на таке.

Пунктом першим частини другої статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до положень ч.1 ст.286 КПК України, звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Згідно з вимогами абзацу другого частини другої цієї статті, у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Відповідно до вимог частини четвертої вказаної статті, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно з вимогами ч.3 ст.288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

24 лютого 2022 року Президентом України було видано Указ №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який було затверджено Законом України 2102-IX від 24 лютого 2022 року «Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні», та яким в Україні введено воєнний стан.

В подальшому в установленому законом порядку воєнний стан в Україні неодноразово продовжувався та діє на цей час.

Частиною 5 ст.401 КК України визначено, що особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 на підставі наказу командира військової частини від 31 липня 2023 року №157-РС за контрактом було призначено на посаду старшого навідника 4 гармати 2 самохідного артилерійського взводу 5 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного артилерійського дивізіону відповідної військової частини.

В подальшому ОСОБА_6 з 24 грудня 2023 року, діючи в умовах воєнного стану, умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, з метою ухилення від військової служби, самовільно залишив місце служби, а саме місце тимчасової дислокації підрозділів військової частини, розташоване в певному населеному пункті АДРЕСА_2 , після чого службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв.

Наразі сторона захисту, зокрема і сам обвинувачений, вчинення ним вищевказаного кримінального правопорушення не оспорює.

Обвинувачений підтвердив, що він дійсно має намір повернутися до певної військової частини для продовження проходження військової служби, і що така його позиція є добровільною.

Захисником наданий оригінал письмової згоди командира відповідної військової частини щодо продовження проходження ОСОБА_6 військової служби на посаді водія-електрика відділення управління командира дивізіону взводу управління та радіолокаційної розвідки зенітного ракетно-артилерійського дивізіону відповідної військової частини.

Враховуючи, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, добровільно виявив бажання повернутися до військової служби в певній військовій частині, на що наявна згода від командира відповідної військової частини, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_6 на підставі положень ч.5 ст.401 КК України необхідно звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Колегія суддів пересвідчилась у добровільності позиції обвинуваченого і в тому, що останній розуміє підстави та наслідки закриття провадження відповідно до ч.5 ст.401 КК України.

Згідно з положенням абз.12 ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військовослужбовці, стосовно яких судом постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності на підставі, передбаченій частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, зобов`язані невідкладно, але не пізніше трьох діб після набрання такою ухвалою законної сили, прибути до вказаних в ухвалі військових частин (місць проходження військової служби) для продовження проходження військової служби.

З дня прибуття до військових частин (місць проходження військової служби), але не пізніше набрання такою ухвалою законної сили, для таких військовослужбовців військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.

Приймаючи до уваги викладене, керуючись ч.5 ст.401 КК України, ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Клопотання захисника-адвоката ОСОБА_8 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 23 липня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, в порядку, передбаченому ч.5 ст. 401 КК України, для продовження проходження військової служби.

Зобов`язати ОСОБА_6 невідкладно, але не пізніше 72 (семидесяти двох) годин прибути до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства Оборони України.

Зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 Міністерства Оборони України невідкладно поновити на військовій службі ОСОБА_6 .

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 408 КК України, закрити.

ОСОБА_6 звільнити з-під варти.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4