ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/504/24 Справа № 711/336/24 Категорія: ч. 4 ст. 187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0004108 від 19.12.2023 за апеляційною скаргою прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, працюючого формувальником склопластикових виробів в АТ «Черкаський автобус», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до основного покарання, на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 3 (три) роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 28.12.2023, 21.12.2023, 25.12.2023, 20.12.2023 на: предмет зовні схожий на відстріляну гільзу; предмет зовні схожий на пістолет «Retalymod 92» моделі «R1RERY504-2201360» із магазином до нього; предмет зовні схожий на гільзу від пістолета з маркуванням «GFS»; куртку чорного кольору.

Прийнято рішення про стягнення зі ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 10 223 грн 28 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

У с т а н о в и л а :

За цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 18.12.2023 близько 23 год 55 хв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння неподалік перехрестя вул. Юрія Іллєнка та бул. Шевченка в м. Черкаси, діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, що запроваджений Указом Президента України від 24.02.2022 за № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затверджений Верховною Радою України, в подальшому продовжений, Указом Президента України за №734/2023 від 06.11.2023 строком на 90 діб, здійснив напад, з метою відкритого заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, наблизився до потерпілого ОСОБА_9 та відкрито заволодів майном - двома ялинками, вартість яких, відповідно до висновка експерта № СЕ-16/124-23/14743-ТВ від 25.12.2023, становить 340 грн, які знаходилися поруч з ним, та які належать потерпілому ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_7 відійшовши декілька метрів від потерпілого ОСОБА_9 по бульвару Шевченка в напрямку вул. Різдвяна в м. Черкаси та правою рукою дістав із-за поясу предмет ззовні схожий на пістолет, який, відповідно до висновка експерта № СЕ-19/124-23/14742-БЛ від 27.12.2023, не є вогнепальною зброєю, а є стартовим (шумовим) пістолетом «Retay», моделі «92», номер « НОМЕР_1 », калібру 9 мм Р.А.К., промислового виробництва фірми «Retay Arms», Туреччина який придатний для стрільби шумовими (холостими) пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А.К. і здійснив два постріли в бік потерпілого ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з викраденими ялинками зник з місця вчинення злочину, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 на суму 340,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 і правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24.04.2024 в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

Зокрема, посилаючись на положення ст. 50, 65, 69 КК України, зазначає, що обираючи ОСОБА_7 міру примусу, суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжкий, особу винного, який раніше не судимий, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, його стан здоров`я та спосіб життя, міцні соціальні зв`язки, відношення до скоєного та його наслідків, позицію потерпілих щодо розміру призначеного покарання. На думку прокурора, судом обгрунтовано визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування потерпілим завданих збитків, що давало суду законні підстави для призначення останньому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 187 КК України. Разом з цим сторона обвинувачення вказує на необгрунтованість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Звертає увагу на те, що наведених судом у вироку обставин, які враховані ОСОБА_7 при призначенні покарання, недостатньо для одночасного застосування положень ст. 69 та ст. 75 КК України.

Вказує, що при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням суд послався на те, що він розкаявся, запевнив, що зробив для себе належні висновки та зазначив про його належну поведінку в суді, тобто, на думку прокурора, послався на ті ж обставини та дані про особу винного, які враховані при застосуванні положень ст. 69 КК України. При цьому судом не наведено, яким чином вказані обставини знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та свідчать про те, що особа обвинуваченого не становить суспільної небезпеки.

Наголошує, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин у період воєнного стану, тому, з урахуванням встановлених судом обставин та даних про його особу, його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням із одночасним застосуванням положень ст. 69 КК України, не відповідатиме загальним засадам призначення покарання та його меті.

Будучи належним чином повідомленим про дату час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_11 , що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених прокурором апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора ОСОБА_6 про задоволення апеляційної скарги в повному обсязі з наведених в ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок місцевого суду залишити без змін, а апеляційні вимоги сторони обвинувачення без задоволення, як безпідставні, потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав позицію сторони захисту, вважаючи вирок законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в скарзі доводи, повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Частинами 1 та 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі таких вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом у повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України, учасниками судового провадження не оспорюється та не заперечується.

З кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому в умовах воєнного стану, колегія суддів погоджується.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з вимог ст. 65 КК України про те, що воно призначається враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, яке, згідно ч. 2 ст. 50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

На виконання вимоги ст. 50, 65 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в постанові від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином, обставини його вчинення, дані про особу винуватого, який раніше не судимий, даних про притягнення до адміністративної відповідальності не встановлено, за місцем проживання та роботи характеризується виключно з позитивної сторони, офіційно працевлаштований, на спеціалізованих обліках у лікарів нарколога, та психіатра не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом визнано його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування потерпілим завданих збитків, а обставиною, що його обтяжує вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, місцевий суд, дотримуючись принципу індивідуалізації, виходячи з особливостей конкретного кримінального правопорушення, зваживши на підвищену суспільну небезпеку злочинного діяння, прийшов до висновку про доцільність призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі.

Водночас, у зв`язку із встановленням достатньої кількості пом`якшуючих покарання обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, прийнявши до уваги дані про особу винуватого, суд визнав доцільним призначити ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 187 КК України, на підставі положень ст. 69 КК України.

Розмір призначеного ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України учасниками кримінального провадження не оскаржується. Колегія суддів також погоджується із таким покаранням, вважаючи, що сукупність встановлених судом і наведених у вироку обставин вказують на те, що призначення ОСОБА_7 навіть мінімального покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 187 КК України, було б явно несправедливим.

Щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, на що в апеляційній скарзі посилається прокурор, колегія суддів приймає до уваги положення ст. 75 КК України, роз`яснення Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2004, «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 № 12, усталену практику ВС щодо одночасного застосування положень ст. 69, 75 КК України та приходить до наступного.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

За змістом ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому законодавець не забороняє одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування, наголошуючи виключно на тому, що для цього мають бути встановлені достатні підстави.

Приймаючи рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі та можливість застосування до нього положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував та оцінив конкретні обставин справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, наявність обставин, що впливають на покарання. Зокрема судом враховано виключно позитивні характеристики ОСОБА_7 , те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, займається суспільно корисною працею, добровільно відшкодував завдані потерпілим збитки, а також позицію потерпілих про доцільність призначення останньому покарання без реального його відбування, яка хоч і не є визначальною, однак підлягає врахуванню, за невстановленням даних, що виключає можливість застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Наряду з цим під час апеляційного розгляду встановлені додаткові обставини, які доцільно врахувати в обгрунтування можливого виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Зокрема, як вбачається з наданого стороною захисту витягу з наказу Мінекономіки про бронювання військовозобов`язаного від 04.09.2024 № 1840/210, ОСОБА_7 , що працює на АТ «Черкаський автобус» на посаді формувальник склопластикових виробів, надано відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації строком до 31.05.2025. Наведене вказує на те, що ОСОБА_7 є працівником критичної інфраструктури, яка, в тому числі забезпечує життєдіяльність населення в особливий період.

Крім того враховується і те, що хоча ОСОБА_7 і вчинив особливо тяжкий злочин, який має підвищену суспільну небезпеку, однак його дії не спричинили шкоди і не потягли будь-яких наслідків для здоров`я потерпілих.

Також приймається до уваги посткримінальна поведінка обвинуваченого, який з моменту вчинення кримінального правопорушення і до цього часу не вчинив нового кримінального правопорушення, не притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, що беззаперечно свідчить про усвідомлення ним вчиненого, виправлення власної поведінки та доцільність, на ряду із іншими обставинами у сукупності, його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, а прокурором наведені висновки не спростовані.

З огляду на викладене, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений судом строк із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відповідає загальним засадам призначення покарання, тому колегія суддів не визнає його явно несправедливим, необґрунтованим, чи недостатнім для досягнення його мети.

У зв`язку із звільненням ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, судом правомірно не призначено обвинуваченому додаткове обов`язкове покарання у виді конфіскації майна, передбачене санкцією ч. 4 ст. 187 КК України, що узгоджується із положеннями ст. 77 КК України про те, що при такому звільненні можуть бути призначені виключно додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої та апеляційної інстанцій у частині призначеного ОСОБА_7 покарання, не були враховані, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого за встановлених обставин, в тому числі без відбування покарання у виді позбавлення волі, стороною обвинувачення в апеляційній скарзі не наведено і під час апеляційного розгляду не встановлено.

Твердження прокурора про неврахування судом при вирішенні питання про доцільність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням того, що злочин вчинений у період воєнного стану, є недоречним, оскільки вказана обставина врахована як ознака, що впливає на кваліфікацію дій, у зв`язку із чим останнього засуджено саме за ч. 4 ст. 187 КК України, санкція якої передбачає більш суворе покарання, ніж вчинення аналогічного злочину без відповідної кваліфікуючої ознаки.

За таких обставин колегії суддів визнає необгрунтованими твердження сторони обвинувачення щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, під час апеляційного перегляду не виявлено.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати

у х в а л и л а :

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді