ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/736/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/60/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 26 лютого 2018 року укримінальному провадженні, внесеному 26 лютого 2018 рокудо Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000149 за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Березовка Уренського району Горьківської області, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.2 ст.364, ч.1 ст.222, ч.2 ст.222, ч.3 ст.191, ч.4 ст.191 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 26 лютого 2018 року засуджено ОСОБА_9 :

- за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 4250 грн. з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 2 роки;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

- за ч. 1 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі 34000 грн. з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі 51 000 грн. з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 2 роки,

- за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 3 роки,

- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 2 роки,

- за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 2 роки, із штрафом у розмірі 17000 грн.,

На підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного йому покарання за ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 358, ч.1 ст. 222 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 3 (три) роки, із штрафом у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. Покарання у виді штраф відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він з 26 травня 2006 року на підставі наказу № 1, працюючи директором повного товариства «Ломбард «Корал» Подус і Компанія», будучи службовою особою, маючи злочинний намір на службове підроблення, а саме на складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, у грудні 2007 року, точна дата, місце та час в ході судового розгляду не встановлені, вступив в злочинну змову з невстановленою особою, з метою складання завідомо неправдивого офіційного документу, а саме довідки про отримані доходи у якості заробітної плати на посаді директора вказаного товариства та подальшого її використання в банківській установі, як офіційного документу, що підтверджує його платоспроможність.

Реалізуючи свій злочинний намір на службове підроблення, ОСОБА_9 разом із невстановленою особою склали довідку про доходи № 189 від 25 грудня 2007 року на його ім`я, де в графах «Місяці» за червень - листопад 2007 року вказали, що заробітна плата останнього за вказані місяці складала до виплати 120 725 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично заробітна плата ОСОБА_9 за вказаний період, згідно статистичних відомостей Управління ПФУ в Комінтернівському районі м. Харкова, складала у загальній сумі 11 399, 46 гривень.

Вказаний підроблений офіційний документ був посвідчений підписом невстановленої особи в графі «Головний бухгалтер» від імені ОСОБА_11 , а ОСОБА_9 посвідчив своїм підписом вказаний документ в графі «Директор», крім цього печаткою та штампом повного товариства «Ломбард «Корал» Подус і Компанія», вказавши при цьому рукописним текстом реквізити товариства.

В подальшому ОСОБА_9 використав вищезазначену довідку про доходи № 189 від 25 грудня 2007 року, надавши її, як фізична особа, до банківської установи, а саме відділення ПАТ «ОТП Банк», де на підставі вказаної довідки був укладений кредитний договір № СL507-703/299/2007 від 27 грудня 2007 року про надання ОСОБА_9 кредиту в сумі 34 280 доларів США строком до 25 грудня 2014 року на придбання у ТОВ «АВТОАРТ» автомобіля «Toyota Camry», який був виконаний банківською установою у повному обсязі.

Крім цього, ОСОБА_9 у грудні 2007 року, точна дата та час в ході судового слідства не встановлені, знаходячись у приміщенні автосалону ТОВ «АВТОАРТ», маючи злочинний намір на використання завідомо підробленого документа, а саме вищезазначеної довідки про доходи № 189 від 25 грудня 2007 року, як офіційного документу, що підтверджує його платоспроможність, звернувся до представника за довіреністю ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_12 із заявою про отримання кредиту на придбання автомобіля «Toyota Camry». За результатами розгляду вказаної заяви про отримання кредиту та доданих до цієї заяви документів, зокрема, вищезазначеної довідки про доходи, ПАТ «ОТП Банк» 27 грудня 2007 року було прийнято рішення про надання ОСОБА_9 кредиту.

В цей же день, між ПАТ «ОТП Банк», від імені якого на підставі довіреності діяла ОСОБА_12 , та ОСОБА_9 , як фізичною особою, був укладений кредитний договір про надання ОСОБА_9 кредиту в сумі 34 280 доларів США строком до 25 грудня 2014 року на придбання у ТОВ «АВТОАРТ» автомобіля «Toyota Camry», який був виконаний банківською установою у повному обсязі.

Також ОСОБА_9 у грудні 2007 року, точна дата та час в ході судового слідства не встановлені, знаходячись у приміщенні автосалону ТОВ «АВТОАРТ», діючи з корисливих мотивів, маючи намір на шахрайство з фінансовими ресурсами, а саме на надання завідомо неправдивої інформації банку з метою одержання кредиту, достовірно знаючи щомісячну нараховану йому заробітну плату, навмисно надав представнику за довіреністю ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_12 довідку про доходи № 189 від 25 грудня 2007 року, видану ПТ «Ломбард «Корал» Подус і Компанія» на його ім`я з інформацією, яка не відповідає дійсності, а саме в графах «Місяці» за червень - листопад 2007 року вказано, що заробітна плата останнього за вказані місяці складала до виплати 120 725 грн, однак фактично заробітна плата ОСОБА_9 за вказаний період, згідно статистичних відомостей Управління ПФУ в Комінтернівському районі м. Харкова, складала у загальній сумі 11 399, 46 гривень.

Крім цього, з 29 жовтня 2002 року, ОСОБА_9 , працюючи згідно наказу № 1директором ПП «Алекс-плюс», являючись службовою особою, маючи злочинний намір на службове підроблення, а саме на складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, у грудні 2007 року, точна дата, місце та час в ході судового слідства не встановлені, вступив в злочинну змову з невстановленою особою, з метою складання завідомо неправдивого офіційного документу - довідки про отримання доходів ОСОБА_13 у якості заробітної плати на посаді бармена вказаного підприємства та подальшого її використання в банківській установі, як офіційного документу, що підтверджує платоспроможність ОСОБА_13 як його поручителя.

Реалізуючи свій злочинний намір на службове підроблення, ОСОБА_9 разом з невстановленою особою склали довідку про доходи № 118 від 25 грудня 2007 року на ім`я ОСОБА_13 , де в графах «Місяці» за червень - листопад 2007 року вказали, що заробітна плата останньої за вказані місяці складала до виплати 15 719 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично заробітна плата ОСОБА_13 за вказаний період, згідно статистичних відомостей Управління ПФУ в Комінтернівському районі м. Харкова, не нараховувалася.

Вказаний підроблений офіційний документ був посвідчений підписом невстановленої особи в графі «Головний бухгалтер» від імені ОСОБА_14 , а ОСОБА_9 посвідчив своїм підписом вказаний документ в графі «Директор», крім цього печаткою та штампом ПП «Алекс-плюс», вказавши при цьому рукописним текстом реквізити підприємства.

В подальшому ОСОБА_9 використав вищезазначену довідку про доходи № 118 від 25 грудня 2007 року, надавши її, як фізична особа, до банківської установи відділення ПАТ «ОТП Банк», де на підставі вказаної довідки був укладений договір поруки № SR-703/299/2007 від 27 грудня 2007 року до кредитного договору № СL507-703/299/2007 від 27 грудня 2007 року про надання ОСОБА_9 кредиту в сумі 34 280 доларів США строком до 27 грудня 2014 року на придбання у ТОВ «АВТОАРТ» автомобіля «Toyota Camry», котрий був виконаний банківською установою у повному обсязі.

Також, у грудні 2007 року, точна дата та час в ході судового слідства не встановлені, ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні автосалону ТОВ «АВТОАРТ», маючи злочинний намір на використання завідомо підробленого документа вищезазначеної довідки про доходи № 118 від 27 грудня 2007 року, як офіційного документу, що підтверджує платоспроможність його поручителя ОСОБА_13 , звернувся до представника за довіреністю ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_12 із заявою про отримання на його ім`я кредиту на придбання автомобіля «Toyota Camry», при цьому для підтвердження платоспроможності його поручителя ОСОБА_13 подав зазначену довідку про доходи на ім`я останньої, видану ПП «Алекс-плюс», де в графах «Місяці» за червень - листопад 2007 року вказано, що заробітна плата ОСОБА_13 за вказані місяці складала до виплати 15 719 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично заробітна плата ОСОБА_13 за вказаний період, згідно статистичних відомостей Управління ПФУ в Комінтернівському районі м. Харкова, не нараховувалася.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_9 про отримання кредиту та доданих до цієї заяви документів, зокрема, вищезазначеної довідки про доходи, ПАТ «ОТП Банк» 27 грудня 2007 року був укладений договір поруки № SR-703/299/2007 від 27 грудня 2007 року з ОСОБА_13 до кредитного договору № СL507-703/299/2007 від 27 грудня 2007 року про надання ОСОБА_9 кредиту в сумі 34 280 доларів США строком до 25 грудня 2014 року на придбання у ТОВ «АВТОАРТ» автомобіля «Toyota Camry», котрий був виконаний банківською установою у повному обсязі.

Крім цього, ОСОБА_9 у грудні 2007 року, точна дата та час в ході судового слідства не встановлені, знаходячись у приміщенні автосалону ТОВ «АВТОАРТ», діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи намір на шахрайство з фінансовими ресурсами, а саме на надання завідомо неправдивої інформації банку, з метою одержання кредиту, навмисно надав представнику за довіреністю ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_12 довідку про доходи № 118 від 25 грудня 2007 року, видану ПП «Алекс-плюс» на ім`я його поручителя ОСОБА_13 , за договором поруки до кредитного договору про надання ОСОБА_9 кредиту в сумі 34 280 доларів США строком до 25 грудня 2014 року на придбання у ТОВ «АВТОАРТ» автомобіля «Toyota Camry», при цьому достовірно знаючи, що вказана в довідці інформація завідомо неправдива, так як за вказаний період ОСОБА_13 заробітна плата нарахована не була.

Крім цього, ОСОБА_9 , працюючи з 26 травня 2006 року, згідно наказу № 1, директором повного товариства «Ломбард «Корал» Подус і Компанія», являючись службовою особою, маючи злочинний намір на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи від імені юридичної особи, а саме вказаного вище товариства, не маючи права на укладення депозитних договорів згідно з п. 4.2 Засновницького договору про створення і діяльність ПТ «Ломбард «Корал» Подус і Компанія», з якого вбачається, що основними послугами ломбарду є надання фінансових кредитів за рахунок власних і залучених коштів, реалізуючи його, 07 березня 2011 року, в денний час, знаходячись у відділенні ПТ «Ломбард «Корал» Подус і Компанія» за адресою: м. Харків, вул. Карла Маркса, б. 2/15, уклав від імені ПТ «Ломбард «Корал» Подус і Компанія»:

договір депозитного вкладу № 2011-1 з ОСОБА_15 (Вкладник), згідно якого Вкладник передав ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 160 000 гривень в день підписання договору шляхом внесення готівки в касу Ломбарду. Однак, ОСОБА_9 достовірно знаючи, що незаконно обертає грошові кошти у сумі 160 000 гривень на свою користь, використовуючи при цьому своє службове становище, грошові кошти в касу Ломбарду офіційно не вніс. Заволодівши вказаними грошовими коштами, ОСОБА_9 розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 160 000 гривень, тобто у великому розмірі;

договір депозитного вкладу № 2011-2 з ОСОБА_17 (Вкладник), згідно якого Вкладник передав ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 48 000 гривень в день підписання договору шляхом внесення готівки в касу ОСОБА_16 . Однак, ОСОБА_9 достовірно знаючи, що незаконно обертає грошові кошти у сумі 48 000 гривень на свою користь, використовуючи при цьому своє службове становище, грошові кошти в касу ОСОБА_16 офіційно не вніс. Заволодівши вказаними грошовими коштами, ОСОБА_9 розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вищезазначену суму;

договір депозитного вкладу № 2011-3 з ОСОБА_18 (Вкладник), згідно якого Вкладник передав ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 108 000 гривень в день підписання договору шляхом внесення готівки в касу Ломбарду. Однак, ОСОБА_9 достовірно знаючи, що незаконно обертає грошові кошти у сумі 108 000 гривень на свою користь, використовуючи при цьому своє службове становище, грошові кошти в касу Ломбарду офіційно не вніс. Заволодівши вказаними грошовими коштами, ОСОБА_9 розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також ОСОБА_9 , працюючи з 26 травня 2006 року, згідно наказу № 1, директором повного товариства «Ломбард «Корал» Подус і Компанія» на постійній основі, виконував згідно до Засновницького договору про створення і діяльність Товариства організаційно-розпорядчі функції по самостійному вирішенню питань, пов`язаних з його діяльністю, визначення структури управління товариством, здійснення контролю забезпечення працівниками діючого законодавства, у тому числі фінансово-господарської діяльності товариства. Являючись службовою особою, використовуючи своє службове становище усупереч інтересам служби, ОСОБА_9 з корисних мотивів, маючи злочинний намір, направлений на особисте збагачення, а саме отримання грошових коштів, підписав та таким чином уклав 07 березня 2011 року від імені Товариства договори депозитного вкладу № 2011-1, № 2011-2, № 2011-3 з фізичними особами ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 на загальну суму 316 000 гривень, діючи при цьому усупереч Засновницького договору про створення і діяльність Товариства, згідно якого основними послугами ломбарду є надання фінансових кредитів за рахунок власних і залучених коштів, чим спричинив тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 316 000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор в апеляційній скарзі, з урахуванням внесених змін, просить вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 26 лютого 2018 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок яким ОСОБА_9 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.1 ст.222, ч.2 ст.222 КК України - звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України. Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.191 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 3 роки, за ч.3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 2 роки, за ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 2 роки, із штрафом у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 3 роки.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог закону визначив покарання у виді штрафу, зазначивши його розмір у гривнях, а не у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.

Крім того, зазначає, що строки притягнення до кримінальної відповідальності за нетяжкими злочинами сплинули, а тому належить звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі з урахуванням поданого клопотання просить звільнити його від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності.

Зазначає, що вимоги ст. 49 КК України не передбачають обов`язкового визнання вини, а сам факт закінчення строків давності та згода на це обвинуваченого є безумовними підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Також посилається на те, що він непричетний до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 364 КК України.

Водночас вказує на те, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим. Просить призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України та врахувати, що він не судимий, визнає свою вину, щиро розкаюється, часткове відшкодування шкоди, а також просить врахувати його похилий вік (72 роки), незадовільний стан здоров`я - гіпертонічна хвороба ІІІ ст., енцефалопатія, неодноразовий струс головного мозку.

Захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 358, ч.2 ст. 364, ч.1 ст.222, ч. 2 ст. 222 КК України сплинули 7 березня 2016 року, а тому просить суд звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вказаними статтями закону України про кримінальну відповідальність, а провадження у справі в цій частині закрити.

Що стосується обвинувачення за ч.3 ст.191, ч.4 ст.191 КК України, зазначає, що суд неповно з`ясував фактичні обставини у справі та не призначив судову економічну експертизу для встановлення завданої шкоди, хоча відповідне клопотання стороною захисту заявлялось.

В судове засідання обвинувачений ОСОБА_9 будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду не з`явився, про причини неявки суду апеляційної інстанції не повідомив.

За повідомленням захисника ОСОБА_7 , обвинувачений перебуває на лікарняному, будь-якої інформації на підтвердження зазначеної обставини, ні захисником, ні обвинуваченим не надано.

Враховуючи, що судом вживалися заходи для повідомлення обвинуваченого про дату та час апеляційного розгляду, вручена копія змінених доводів апеляційної скарги прокурора, питання про погіршення його стану не порушується, а також враховуючи відсутність клопотань про відкладення апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає за можливе апеляційний розгляд провести за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 .

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора в редакції внесених в неї змін підтримала частково. Зазначила, що посилання прокурора на необхідність скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку апеляційним судом є безпідставним, оскільки в доводах не ставиться питання про погіршення обвинуваченого, в іншій частині апеляційну скаргу підтримала та вважала за необхідне вироку суду змінити. Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підтримала в частині закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.1 ст.222, ч.2 ст. 222 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримала апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, просила задовольнити їх.

Також підтримала клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.2 ст.364, ч.1 ст.222, ч.2 ст.222, ч.3 ст.191, ч.4 ст.191 КК України.

Зазначила, що на думку обвинуваченого та захисника строки давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.2 ст.364, ч.1 ст.222, ч.2 ст.222, ч.3 ст.191, ч.4 ст.191 КК України закінчились, а тому за узгодженою з обвинуваченим позицією просила кримінальне провадження закрити та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Поряд з цим, зазначила, що якщо колегія суддів прийде до висновків про відсутність підстав закриття кримінального провадження за ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.2 ст.364, ч.1 ст.222, ч.2 ст.222, ч.3 ст.191, ч.4 ст.191 КК України на підставі ст.49 КК України, то обвинувачений ОСОБА_9 просив врахувати його незадовільний стан здоров`я, та призначити йому остаточне покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника ОСОБА_7 щодо поданих апеляційних скарг та клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про незгоду з встановленими судом фактичними обставинами за ч.3, 4 ст.191 КК України та ч.2 ст. 364 КК України, колегія суддів зазначає, що вони не є слушними, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 364 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема показами потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Покази зазначених потерпілих є логічними, послідовними та несуперечливими. При цьому, потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_18 підтвердили, що в день події вони дійсно укладали з ОСОБА_9 договори, обвинувачений виступав від імені Ломбарду, передавали ОСОБА_9 кошти, декілька місяців отримували відсотки за вкладом, проте після цього ОСОБА_9 почав ухилятись від сплати відсотків.

Окрім цього, судом першої інстанції були досліджені та враховані:

- договори депозитного вкладу, відповідно до яких потерпілі передавали Ломбарду грошові кошти.

- висновок судово-економічної експертизи № 65 від 19 червня 2013 року, згідно якого грошові кошти за договорами депозитного вкладу № 2011-1, № 2011-2, № 2011-3 від 07 березня 2011 року в касу ПТ «Ломбард «Корал» Подус і Компанія» не вносилися, та на рахунковий рахунок в період з 07 березня 2011 року по 07 червня 2011 року не зараховувалися.

Таким чином, суд першої інстанції дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази та дав їм кожному окремо та у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів та наводити її вдруге вважає недоцільним.

Версія обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.4 ст. 191, ч.2 ст.364 КК України не є слушною, та повністюспростовується наведеними вище показами потерпілих та письмовими доказами договорами та висновками експертів.

Разом з цим, не є слушними доводи обвинуваченого про те, що суд у вироку послався на попередні його судимості, оскільки оскаржуваний вирок таких посилань не містить.

Щодо прохання обвинуваченого відмовити у задоволенні вимог ОСОБА_15 за цивільним позовом, то суд апеляційної інстанції звертає увагу, що цивільний позов у даному кримінальному провадженні не розглядався.

Окрім цього, прохання обвинуваченого визнати поважною причиною несвоєчасного погашення боргу потерпілому ОСОБА_18 не виключає наявність в його діях складу кримінального провадження.

При цьому, посилання обвинуваченого на необхідність закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення за епізодом потерпілого ОСОБА_17 на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку зі смертю потерпілого є безпідставні, оскільки інкримінований обвинуваченому ОСОБА_9 злочин, передбачений ч.3 ст.191 КК України не є злочином приватного обвинувачення.

Також не є слушними доводи захисника про необхідність призначення судом першої інстанції судово-економічної експертизи, оскільки у справі міститься висновок експерта № 65 від 19 червня 2013 року, який є належним та допустимим доказом, та згідно якого кошти, які ОСОБА_9 отримав від потерпілих, в касу ПТ «Ломбард «Корал» Подус і Компанія» не вносилися, та рахунковий рахунок в період з 07 березня 2011 року по 07 червня 2011 року не зараховувалися. Ці дані узгоджуються із вказаними договорами та фактичними обставинами провадження, визнаними судом доведеними, та додаткового встановлення чи уточнення не потребують.

При цьому, вищезазначена експертиза у даному кримінальному провадженні проведена у встановленому порядку та її висновки відповідають Закону України «Про судову експертизу» від 25.02.1994 № 4038-XII та Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 року.

Отже, цілком доведено, що ці кошти саме в зазначених сумах були привласнені обвинуваченим та не були передані приватному товариству, яке обвинувачений ОСОБА_9 представляв.

Враховуючи викладене, порушень вимог ст.290 КПК України колегією суддів не встановлено, а тому суд обґрунтовано взяв до уваги та поклав в основу вироку ті докази, які були відкриті сторонам та безпосередньо досліджені у судовому засіданні.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно, з додержанням вимог ст.94 КПК України, критерію «поза розумним сумнівом» оцінив усі наявні докази, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень та цілком вірно кваліфікував його дії саме за ч.3 ст.191, ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 364 КК України, а доводи захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах про недоведеність вини ОСОБА_9 за вказаними статтями та неповноту судового розгляду не є слушними і не підлягають задоволенню.

Наведені в апеляційній скарзі сторони захисту мотиви щодо незгоди з судовим рішенням в частині доведеності вини обвинуваченого, а також щодо незгоди з наданою судом оцінкою окремих доказів, не спростовують правильності висновків суду і не містять переконливих доводів, які би дозволили колегії суддів дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону, які можуть поставити під сумнів їх законність в цій частині.

Таким чином, вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винним за ч.3 ст.191, ч.4 ст. 191 КК України та ч.2 ст. 364 КК України - є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування або зміни в цій частині відсутні.

Щодо доводів обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання, то колегія суддів визнає їх безпідставними.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини та наслідки їх вчинення, данні про особу винного, який не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо,приніс свої вибачення перед потерпілими.

Обставиною що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття у скоєному злочині, часткове відшкодування шкоди.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції стосовно як остаточного покарання так і покарання за кожний злочин окремо - обґрунтованим, а призначене ОСОБА_9 покарання достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Поряд з цим, колегія суддів вказує, що враховуючи санкцію, передбачену законом України про кримінальну відповідальність, зокрема за ч.4 ст.191 КК України, а саме позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, суд першої інстанції призначив покарання близько до її мінімальних меж.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, а звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення.

За таких обставин, апеляційні вимоги захисника про зміну вироку та застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставним та такими, що не підлягають задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів зазначає про слушність апеляційних доводів прокурора щодо некоректного визначення судом розміру штрафу, який належить призначити обвинуваченому.

Так, суд першої інстанції, хоча фактично й правильно визначив розмір штрафу, який належить призначити обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст.364 КК України, проте дійсно зазначив його некоректно, а саме лише у гривневому еквіваленті, хоча повинен був визначити згідно до ст.53 КК України спочатку у розмірі, кратному неоподатковуваному мінімуму доходів громадян.

Таким чином, в цій частині оскаржуваний вирок підлягає приведенню у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність. Разом з цим, усунення зазначеного порушення не потребує ухвалення нового вироку, як на цьому наполягає прокурор, так як не погіршує становища обвинуваченого, оскільки у гривневому еквіваленті покарання у виді штрафу фактично не змінюється за апеляційними вимогами прокурора.

Поряд з цим, згідно ч.4 ст.286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Положеннями п.3 ч.1 ст.49 КК України, передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили, зокрема, минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Пунктом 1 ч.2 ст.284 КПК України, передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку з звільненням особи від кримінальної відповідальності.

При цьому відповідно до ч.3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 7 червня 2017 року Комінтернівським районним судом міста Харкова ОСОБА_9 було засуджено за ч.2 ст.382 КК України до покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк один рік (подія злочину 8 вересня 2016 року).

В подальшому ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 5 грудня 2017 року ОСОБА_9 було звільнено від покарання, призначеного вказаним вироком на підставі Закону України «Про амністію в 2016 році».

Санкція ч.2 ст.382 КК України передбачає альтернативні покарання, зокрема, покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.

Таким чином, колегія суддів констатує, що 8 вересня 2016 року ОСОБА_9 вчинив нове кримінальне правопорушення, та потім був звільнений від покарання за нереабілітуючою обставиною.

За таких обставин перебіг давності був перерваний, та відповідно має обчислюватися з початку, з моменту вчинення нового злочину. Це стосується тяжких злочинів, інкримінованих ОСОБА_9 за ч.3 ст.191, 4 ст.191 КК України та ч.2 ст. 364 КК України, за якими на день судового розгляду апеляційним судом строки давності не закінчилися.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_19 в частині застосування вимог ст.49 КК України до зазначених злочинів, є безпідставні та не підлягають задоволенню.

Поряд з цим кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.1 ст.222, ч.2 ст. 222 КК України були вчинені у грудні 2007 року та відносяться до нетяжких кримінальних правопорушень.

Згідно з п.3 ч.1, ч.3 ст.49 КК України станом на день ухвалення судом першої інстанції обвинувального вироку, який є предметом апеляційного розгляду, за вказаними злочинами обвинувачення закінчилися строки притягнення ОСОБА_19 до кримінальної відповідальності, а саме сплинуло 5 років.

Однак, суд першої інстанції вказаним обставинам не надав належної оцінки, не з`ясував думку обвинуваченого щодо його згоди на застосування правової пільги (інституту давності), чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та фактично не застосував закон, який підлягав застосуванню, враховуючи те, що сторона захисту заявляла клопотання про звільнення обвинуваченого саме від кримінальної відповідальності, а не від покарання.

З огляду на викладене та з урахуванням вимог ч.1 ст.417, п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст.288 КПК України, належить скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.1 ст.222, ч.2 ст. 222 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.191, ч.4 ст.191, ч.2 ст.364 КК України до остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,як наполягає прокурор в апеляційній скарзі, яке буде відповідати загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду зазначеного кримінального провадження, які б були підставами для скасування вироку щодо ОСОБА_9 , не встановлено.

Керуючись ст. 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині засудження за ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.1 ст.222, ч.2 ст.222 КК України.

На підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст.366, ч.4 ст.358, ч.1 ст.222, ч.2 ст. 222 КК України закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч.3 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 2 роки;

- за ч.4 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 2 роки, із штрафом у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на строк 3 (три) роки.

В решті вирок залишити без змін

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4