Справа № 728/1113/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/759/24
Категорія - ч. 5 ст. 407 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відео конференції із прокурором, з використанням його власних технічних засобів, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000037 від 24 січня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 25 червня 2024 року,

щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 5 ст. 407 КК України до п`яти років позбавлення волі.

Як у становив суд, ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст.ст.4, 65, 68 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.ст.11, 16, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст.ст.1, 2, 3, 6, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», діючи умисно, з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби, без поважних причин та без дозволу командування, в умовах воєнного стану, 21 грудня 2022 року, близько 08.00 год., самовільно залишив місце служби, розташоване поблизу АДРЕСА_2 , після чого проводив час на власний розсуд, займаючись сімейними справами за адресою свого фактичного проживання у АДРЕСА_1 , не пов`язуючи його з проходженням військової служби, та по даний час в розташування військової частини НОМЕР_1 не повернувся.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що судом першої інстанції невірно застосований закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання просить змінити та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, визначивши один рік іспитового строку.

Аргументує тим, що невірними є висновки суду про те, що кримінальне правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 було розпочатим 21.12.2022 та є триваючим, у зв`язку з чим судом був застосований Закон про кримінальну відповідальність, який був чинним на момент завершення такого злочину, адже у вироку відсутні посилання суду на конкретні норми права, де були б визначені зазначені судом норми права.

Виходячи із прямих норм КК України, якими б мав керуватися суд першої інстанції, то кримінальна протиправність діяння, а також його карність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності (тобто, саме на момент вчинення кримінального правопорушення).

Така порцію узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини, а також практикою Верховного Суду та положеннями ч. 1 ст. 58 Конституції України.

Як зазначено в матеріалах провадження та з чим погоджується ОСОБА_8 , останній близько 08 год. 21 грудня 2022 року самовільно залишив місце служби, а отже, враховуючи вище вказане, при призначенні її підзахисному покарання мають бути застосовані норми кримінального закону, які діяли на час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Так, диспозиція ч. 5 ст. 407 КК України в редакції чинній на момент вчинення кримінального правопорушення від 06.11.2022, передбачала самовільне залишення військової частини або місця служби,а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, а санкція передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, в редакції від 06.11.2022, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Конкретними діями, які вказують на щирість каяття ОСОБА_8 , який своїми діями готовий довести, що усвідомив наслідки свого вчинку та готовий вчинити всі дії направлені на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації, є той факт, що її підзахисний звернувся до командування ВЧ НОМЕР_2 із проханням продовжити службу саме в тій частині. 25 квітня 2024 року ОСОБА_8 отримав рекомендаційний лист від командира військової частини НОМЕР_2 , де вказується, що він позитивно розглянутий на посаду водія автомобільного відділення автомобільного взводу автомобільної роти підвозу боєприпасів батальйону матеріального забезпечення.

Однак, як відомо з матеріалів справи ОСОБА_8 знятий із усіх видів забезпечення ВЧ НОМЕР_1 . Крім того, обвинуваченому стало відомо, що він нібито виключений із списків військової частини із якої самовільно пішов. Нажаль, командування військової частини НОМЕР_2 не може видати наказ по особовому складу відносно ОСОБА_8 , оскільки необхідне погодження із військовою частиною НОМЕР_1 , або ж особова справа повинна перебувати в ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Таким чином, ОСОБА_8 став на шлях виправлення та ним вживаються всі можливі заходи або знову нести службу у лавах Збройних Сил України.

Також вважає, що судом не була врахована така пом`якшуюча вину обставина, як вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

Зокрема, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення через свій нестабільний психологічний стан (внаслідок проходження військової служби впродовж 9 місяців отримав не одну контузію, лише одна з них була офіційно задокументована, під час здійснення заходів оборони та відсічі ворога в м. Бахмут та м. Соледар) та за збігом сімейних обставин, адже батько інвалід хворів, дитина часто хворіла та окрім обвинуваченого нікому було потурбуватись про родину. Засудження ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі поставить його родину у скрутне матеріальне та психологічне становище.

Судом не було враховано, що злочином не було завдано матеріальної шкоди, місце служби ОСОБА_8 самовільно залишив не під час виконання бойового завдання, при цьому під час судового розгляду не було встановлено жодних даних про дискредитацій ну поведінку обвинуваченого та вчинення ним нових злочинів, що вказує на те, що він став на шлях виправлення.

Захисник вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі були оцінені всі вказані вище обставини, які характеризують особу винного та вказують на те, що до ОСОБА_8 можливо застосувати звільнення від відбування покарання з іспитовим строком.

Від послуг захисника адвоката ОСОБА_7 обвинувачений відмовився, про що захисник повідомила апеляційний суд.

Обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання відсутній, про нове місце проживання апеляційний суд не повідомив, а тому в такій поведінці вбачається з його боку зловживання процесуальними правами.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року, у справі «Смірнов проти України» зазначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки, своєю поведінкою та діями сприяти як найшвидшому судовому розгляду, чого з боку обвинуваченого ОСОБА_8 не вбачається. По причині його неявки і неотримання судових повісток апеляційний суд тричі відкладав апеляційний розгляд, у той час як явка обвинуваченого, в суд апеляційної інстанції була необов`язкова.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника і пом`якшення покарання обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у самовільному залишенні місця служби військовослужбовцем (крім стокової служби), вчиненому в умовах воєнного стану, відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам та встановленим обставинам вчинення кримінального правопорушення, учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом з тим, стороною захисту ставиться під сумнів висновок суду першої інстанції про те, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення є триваючим, при цьому, наголошується на тому, що навіть з урахуванням внесених до кримінального законодавства змін, до обвинуваченого мають застосовуватися положення закону, які пом`якшують кримінальну відповідальність за принципом зворотної дії закону в часі.

Самовільне залишення частини полягає у тому, що офіцер або рядовий, військовослужбовець у службовий час залишає територію військової частини або місце служби, не одержавши дозволу відповідного начальника. Під військовою частиною слід розумі ти територію у межах казарменого, табірного, похідного чи бойового розташування частини. Місцем служби військовослужбовця, як правило, є військова частина, в якій він проходить службу, і тому поняття військової частини і місця служби звичайно збігаються. Якщо вони не збігаються, то під місцем служби слід розуміти всяке інше місце, де військовослужбовець повинен протягом деякого часу виконувати військові обов`язки або перебувати відповідно до наказу або дозволу командира (начальника). Ними вважаються, наприклад, місця виконання службових завдань або господарських робіт поза розташуванням частини, проведення навчальних занять або культурно-масових заходів, пересування у складі команди - ешелон, поїзд, колона тощо. Маршрут руху та місце перебування у відрядженні мають бути вказані у посвідченні на відрядження.

Для складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України, необхідно, щоб залишення військової частини або місця служби мало самовільний характер, тобто було вчинене без дозволу начальника. Залишення частини не є самовільним, якщо воно мало місце з дозволу начальника, який не мав права надавати такий дозвіл.

Початком злочину вважається момент фактичного самовільного залишення військової частини або місця служби, а кінцем - день повернення в частину або затримання поза межами частини. Початком нез`явлення на службу вважається закінчення установленого строку з`явлення, а кінцем - час повернення в частину або затримання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем 2 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи у місці тимчасової дислокації поблизу АДРЕСА_2 , близько 08 години 21 грудня 2022 року самовільно залишив місце служби та більше в розташування військової частини НОМЕР_1 не повернувся.

Цих обставин не заперечує ні обвинувачений, ні його захисник, як не заперечується стороною захисту й той факт, що після самовільного залишення місця служби ОСОБА_8 перебував за місцем свого проживання та проводив час, не пов`язуючи його з проходженням військової служби.

16 квітня 2024 року старший солдат ОСОБА_8 самостійно прибув П`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві.

Тобто, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення є триваючим та днем його припинення є 16 квітня 2024 року, коли обвинувачений прибув до слідчого.

За таких обставин до ОСОБА_8 не можуть бути застосовані норми кримінального Закону в редакції від 06 листопада 2022 року, як про це просить захисник в апеляційній скарзі, помилково вказуючи про те, що днем вчинення кримінального правопорушення є 21 грудня 2022 року, адже кримінальне правопорушення тривало з 21 грудня 2022 року по 16 квітня 2024 року. На час набрання змін, внесених законодавцем до Кримінального кодексу в 2022 та в 2023 роках, ОСОБА_8 був відсутній за місцем несення служби та до військової часини не повернувся.

На день закінчення кримінального правопорушення, а саме 16 квітня 2024 року, діяли норми кримінального Закону, зокрема ч. 5 ст. 407 КК України в редакції Закону №3233-ІХ від 13 липня 2023 року, а також ст. 69 та ст. 75 КК України в редакції Закону №2839-ІХ від 13 грудня 2022 року.

У разі вчинення продовжуваного злочину застосовується закон про кримінальну відповідальність, який був чинним на момент завершення такого злочину. В такому випадку зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, не застосовується.

Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості винного.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з його класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб та стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Справедливість розглядається як рівновага між вчиненим кримінальним правопорушенням (злочином) і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між вчинком і покаранням за цей вчинок.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його вік, матеріальний та сімейний стан, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих вину обставин, той факт, що ОСОБА_8 добровільно з`явився до правоохоронного органу із зізнанням про вчинення кримінального правопорушення та вживав заходи до повернення на військову службу в іншу військову частину.

Отже, судом першої інстанції враховані всі обставини, про які вказувала захисник в апеляційній скарзі.

При цьому, колегія суддів не може погодитись з вказівкою сторони захисту про те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_8 було вчинене через збіг тяжких сімейних обставин, адже до апеляційної скарги не додано жодного доказу того, що батько обвинуваченого, який є особою з інвалідністю 3 групи, потребував нагальної допомоги, яку йому міг надати виключно обвинувачений, так само не надано доказів того, що дружина обвинуваченого не могла здійснювати догляд за власною дитиною, яка за відомостями апеляційної скарги, тяжко та часто хворіла.

Отже, не було встановлено жодних обставин, які б підтверджувались доказами, та свідчили про те, що ОСОБА_8 під впливом непереборних обставин був змушений самовільно залишити військову службу та тривалий час (більше двох років) не повертатися в розташування військової частини.

Вимагаючи від суду вирішення питання про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підстав ст. 75 КК України, захисник не вказує, яким чином щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину, яким чином ці обставини гарантують, що у разі повторення аналогічної ситуації військовослужбовець не вчинить так само.

Будучи військовослужбовцем та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків, під час воєнного стану ОСОБА_8 ухилився від виконання обов`язків військової служби та без поважних причин 21 грудня 2022 року самовільно залишив місце служби.

Вказаними діями ОСОБА_8 подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

У даному випадку, з огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів не може погодитись з доводами сторони захисту про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, ще й з визначенням такого незначного іспитового строку, не тільки зважаючи на вимоги законодавця, а з огляду на те, що будучи військовослужбовцем та усвідомлюючи всю серйозність загрози нашій державі в цілому та кожному громадянину нашої країни без винятку, обвинувачений залишив місце служби без видимих на те причин та більше двох років не повертався до місця служби, відмовившись від виконання обов`язку щодо захисту територіальної цілісності України.

Звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання свідчитиме про те, що за вчинення тяжкого кримінального правопорушення він фактично не понесе відповідальності, що поставить під сумнів дієвість кримінального закону, коли за кожне кримінальне правопорушення особа має нести справедливе покарання. Кримінально карні дії, які будуть залишені без покарання нестимуть негативний взірець для інших військовослужбовців та цивільних осіб, сприятимуть поширенню вчиненню злочинів.

Більш того, частиною 1 статті 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто законодавець виключає застосування інституту звільнення від відбування покарання осіб, засуджених в тому числі за кримінальні правопорушення, передбачені будь-якою частиною ст. 407 КК України.

Висловлення ОСОБА_8 бажання продовжити проходження військової служби в іншій військовій частині не може бути розцінено, як пом`якшуюча обставина, як помилково вважає сторона захисту, адже таким своїм обов`язком обвинувачений вже знехтував, при цьому жодних пояснень, які б давали підстави вважати, що це відбувалось за певних обставин, які могли б виправдати його такий вчинок, надано не було.

Тим більше, що з кінця 2022 року й до постановлення вироку судом першої інстанції (червень 2024 року) ОСОБА_8 мав достатньо часу для того, щоб вирішити питання про повернення на військову службу, але до вирішення цього питання він підійшов виключно після того, як йому було оголошено про підозру, складений обвинувальний акт та матеріали кримінального провадження скеровані на розгляд до суду першої інстанції.

Отже, при обранні строку покарання обвинуваченому, згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд першої інстанції в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, навмисну форму вини, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання, та призначив його в мінімальних меж санкції ч. 5 ст. 407 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що саме такий строк відбування покарання та обрана судом форма його відбування, повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, є достатньою та необхідною для його виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, коли рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального законів, підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 25 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після проголошення й може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11