Дата документу 04.02.2025 Справа № 335/4879/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/364/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/4879/22Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.402 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2025 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6

ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9

ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 04 листопада 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який проживає у АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, який проживає у АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю у їх діях складу кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

15.03.2022 солдат військової служби ОСОБА_9 призваний на військову службу за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_3 .

15.03.2022 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №9 солдата військової служби за мобілізацією ОСОБА_9 призначено на посаду стрільця 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, військової частини НОМЕР_1 та зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.

15.03.2022 солдат військової служби ОСОБА_10 призваний на військову службу за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_3 .

15.03.2022 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №9 солдата військової служби за мобілізацією ОСОБА_10 призначено на посаду стрільця 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, військової частини НОМЕР_1 та зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.

Солдати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустили їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.

Так, 12.05.2022 року командир ВЧ НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_11 віддав наказ 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 щодо зайняття рубіжу на території (інформація не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року).

13.05.2022 року 1 стрілецька рота ВЧ НОМЕР_1 під командуванням командира ОСОБА_12 виконала наказ та прибула для подальшого несення служби в район (інформація не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року).

Перебуваючи на території (інформація не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року) 2 стрілецький взвод 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 , у тому числі солдат ОСОБА_9 та солдат ОСОБА_10 отримали наказ від командира 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 майора ОСОБА_13 щодо несення бойового чергування на спостережному пункті «Малиш» (місце розташування не зазначається на підставі Закону України №2160-IX від 24.03.2022 року) з метою візуального спостереження за діями противника та недопущення просування противника. Вказаний наказ було виконано та 23.05.2022 року військовослужбовці командира 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 , у тому числі ОСОБА_9 та солдат ОСОБА_10 прибули до вищевказаного спостережного пункту де почали виконувати наказ командира 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 майора ОСОБА_13 .

Після чого, 15.06.2022 ОСОБА_9 та солдат ОСОБА_10 , діючи групою осіб в умовах воєнного стану, з прямим умислом та з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, вирішили стати на злочинний шлях та в порушення статутних вимог відмовитися в подальшому виконувати наказ командира 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 майора ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, солдат ОСОБА_9 , діючи групою осіб разом з солдатом ОСОБА_10 в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст.65 Конституції України ст.ст.9, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 15.06.2022, перебуваючи на бойовій позиції спостережного пункту «Малиш», відкрито, у присутності командира 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 майора ОСОБА_13 , а в подальшому в присутності командира 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_12 , які відповідно до вимог ст.ст.29, 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України є для них начальниками за службовим становищем та військовим званням, та інших військовослужбовців, відкрито відмовилися виконувати наказ командира 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 майора ОСОБА_13 щодо несення бойового чергування на спостережному пункті «Малиш» з метою візуального спостереження за діями противника та недопущення просування противника, хоча об`єктивно могли та зобов`язані були виконати цей наказ, крім того, свою відмову від виконання вказаного вище наказу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 15.06.2022 виклали письмово у рапорті, поданому на ім`я командира 1 роти НОМЕР_2 ОСОБА_14 .

Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прокурором були кваліфіковані за ч.4 ст.402 КК, як непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена групою осіб в умовах воєнного стану.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю у їх діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК та призначити кожному із них покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Аргументуючи свої вимоги, прокурор виходив з того, що суд першої інстанції у вироку не в повному обсязі зазначив покази свідка ОСОБА_12 , змінивши суть наданих свідком показів. Крім того, суд надав свідченням обвинувачених наперед встановленої сили, здійснив оцінку доказів не у їх сукупності. Отже суд, приймаючи до уваги покази обвинувачених та свідка ОСОБА_13 та не приймаючи до уваги покази свідка ОСОБА_12 , допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду містять істотні суперечності та у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Твердження суду про те, що рапорти обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не доводять того, що обвинувачені 15.06.2022 року відкрито відмовилися виконувати наказ командира про несення бойового чергування суперечать дослідженим письмовим доказам та показам свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 . Крім того, самі обвинувачені зазначили, що склали вказані рапорти при прибутті до КСП військової частини. Також суд безпідставно не надав жодної оцінки показам свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які зазначили, що були свідками спілкування обвинувачених з ОСОБА_12 , після якого останні сіли до автомобіля та разом вибули з позицій і після вказаних подій обвинувачені на позиції не поверталися. Також свідки пояснили, що за час виконання вказаного наказу подібних випадків не було, а також зазначили, що хоча були певні проблеми із забезпеченням, проте наявне озброєння та засоби дозволяли виконувати поставлені задачі. Крім того, суд не надав жодної оцінки дослідженим під час судового розгляду письмовим доказам, а саме акту службового розслідування щодо факту відмови від виконання наказів обвинуваченими, доповіді командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2022 року №946, повідомленню начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 про кримінальне правопорушення №101/2138 від 16.06.2022 року.

Також прокурор просив повторно дослідити під час апеляційного розгляду письмові докази, а також повторно допитати свідків у справі.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурорів, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні; обвинувачених та їх захисника, які заперечили проти скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

В силу ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і визнаного судом недоведеним, підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості обвинувачених, на які посилалася сторона обвинувачення та, згідно зі ст.94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, у цьому кримінальному провадженні орган досудового розслідування встановив, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи військовослужбовцями, відкрито відмовилися виконати наказ начальника, тобто вчинили непокору, на підставі чого пред`явив їм обвинувачення за ч.4 ст.402 КК.

Разом з тим, згідно зі ст.2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Склад кримінального правопорушення - це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визначають вчинене суспільно небезпечне діяння, як кримінальне правопорушення. Елементами складу кримінального правопорушення є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.402 КК, полягає у вчиненні діяння у вигляді відкритої відмови виконати законний наказ начальника (непокора), коли підлеглий відкрито та категорично заявляє, що не виконуватиме наказ, або у вчиненні іншого умисного невиконання наказу.

Склад цього кримінального правопорушення є формальним, тобто закінченим його слід вважати з моменту вчинення діяння, а саме з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту умисного його невиконання.

Суб`єктивна сторона непокори характеризується виною у формі прямого умислу.

Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі.

Так, у цьому кримінальному провадженні прокурор стверджував про те, що обвинувачені відмовилися виконувати наказ командира 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 майора ОСОБА_13 щодо несення бойового чергування на спостережному пункті «Малиш». Разом з тим, самим прокурором одночасно зазначено в обвинувальному акті про те, що вказаний наказ було виконано і 23.05.2022 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прибули на вказаний спостережний пункт де почали нести бойове чергування. Після чого, за твердженням прокурора через 3 тижні, 15.06.2022 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в присутності командира ОСОБА_13 , а в подальшому в присутності командира ОСОБА_12 та інших військовослужбовців відмовилися виконувати наказ командира 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 майора ОСОБА_13 .

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення.

Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував дослідивши і проаналізувавши показання самих обвинувачених, які зазначили, що інкримінований їм злочин вони не вчиняли. В травні 2022 року їх доставили на позицію « ОСОБА_19 ». Після перебування на вказаному пункті протягом двох тижнів почали сідати рації, нормального зв`язку не було, також було відсутнє пальне, були проблеми з їжею, воду пили дощову. Коли ситуація із забезпеченням стала критичною вони почали скаржитися ОСОБА_13 ставлячи його до відома зазначених проблем і вимагаючи їх вирішення. Після чого приїхав командир ОСОБА_12 , їх відвезли в штаб, де під диктовку останнього написали рапорти про відмову від виконання наказу, хоча при цьому через виснаження не усвідомлювали, те що писали в рапортах, а вважали, що це допоможе із подальшим вирішенням питання їх забезпечення. Жодної усної відмови від виконання наказу вони не висловлювали, хотіли лише вирішити питання із забезпеченням.

Ці покази обвинувачених були об`єктивно підтвердженні і свідком ОСОБА_13 , який наполягав на тому, що обвинувачені виконали його наказ. При цьому свідок зазначив про те, що обвинувачені не відмовлялися виконувати наказ, а лише просили спілкування із керівництвом стосовно питань їх забезпечення, оскільки позиції постійно піддавалися обстрілам, а відтак була необхідна зброя та захист. При цьому свідок підтвердив, що у військовослужбовців були підстави звертатися із занепокоєнням щодо їх неналежного забезпечення.

Допитані судом свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 зазначили, що в їх присутності обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не відмовлялися виконувати наказ, а свідок ОСОБА_16 надав покази про те, що він особисто не був свідком відмови обвинувачених від виконання наказу. Що стосується показів свідка ОСОБА_15 , то вона також не підтвердила відкритої відмови обвинувачених від виконання наказу командира 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 майора ОСОБА_13 щодо несення бойового чергування на спостережному пункті «Малиш» з метою візуального спостереження за діями противника та недопущення просування противника.

Надаючи оцінку показам свідка ОСОБА_12 , суд першої інстанції цілком обґрунтовано виходив з того, що показами даного свідка також жодним чином не доводиться та обставина, що обвинувачені відкрито відмовилися від виконання наказу. Адже свідок зазначив, що він не пам`ятає того чи відмовлялися обвинувачені від виконання наказу. При цьому свідок взагалі не пам`ятав суть його розмови з ОСОБА_13 , а саме чи то обвинувачені відмовлялися від виконання наказу, чи то просили перевести їх до тилового управління.

Таким чином, твердження прокурора в обвинувальному акті про те, що обвинувачені відкрито, в присутності командира 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 майора ОСОБА_13 , а в подальшому в присутності командира 1 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_12 , а також інших військовослужбовців відмовилися виконувати наказ щодо несення бойового чергування на спостережному пункті «Малиш», під час судового розгляду не знайшли свого підтвердження. Адже жоден свідок, в присутності якого нібито обвинувачені відмовилися від виконання наказу, цього не підтвердили.

Крім того, взято до уваги та проаналізовано судом і письмові докази у кримінальному провадженні. Зокрема, надаючи оцінку наданим стороною обвинувачення рапортам обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відповідно до яких ними зазначено про відмову від виконання бойового завдання, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що в цих рапортах не йдеться про відмову обвинувачених саме від виконання наказу і не зазначено якого саме. Також за показами обвинувачених ці рапорти вони писали на капоті автомобіля під диктовку командира роти ОСОБА_12 .. На переконання колегії суддів про обґрунтованість таких показів обвинувачених свідчить та обставина, що наявні у справі рапорти є абсолютно ідентичними (слово в слово) як за формою так і за змістом. Крім того, обвинувачені наполягали на тому, що вони не відмовлялися від виконання наказу, а складаючи наявні у справі рапорти, вважали, що в такий спосіб це допоможе вирішити питання їх належного забезпечення. Такі покази обвинувачених жодним чином не були спростовані прокурором. Після написання рапортів, на які посилалась сторона обвинувачення, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не відмовлялися повернутися на спостережний пункт та нести бойове чергування. Проте їх одразу було доставлено до м.Запоріжжя, де вже на наступний день їм було повідомлено про підозру, що унеможливило в подальшому повернення обвинувачених на позиції.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що інформація, яка міститься в рапортах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не може бути врахована при встановленні винуватості обвинувачених. Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне неврахування судом рапортів, написаних обвинуваченими, оскільки їх зміст не підтверджено показами допитаних під час судового розгляду свідків, зокрема осіб, чиї накази нібито відмовились виконувати обвинувачені.

Більш того, судова колегія відмічає, що затверджений прокурором обвинувальний акт містить в цій частині істотне протиріччя, неузгодженість і неконкретність.

Так в обвинувальному акті зазначено, що обвинувачені отримали наказ від командира ОСОБА_13 щодо несення бойового чергування на спостережному пункті «Малиш» з метою візуального спостереження за діями противника та недопущення його просування. Наступним реченням зазначено «ВКАЗАНИЙ НАКАЗ БУЛО ВИКОНАНО». Обвинувачені прибули до спостережного пункту, де почали виконувати зазначений наказ.

Судова колегія відмічає, що обвинувальний акт не містить у собі часу чи терміну дії вказаного наказу: до його скасування (зміни), до перемоги України над рф, до якоїсь календарної дати, тощо. Відтак через неконкретність обвинувачення в обвинувальному акті не можливо встановити, коли ж можна було вважати наказ командира ОСОБА_13 виконаним.

Обвинуваченням не надано суду письмового бойового наказу (розпорядження) рішення начальника підрозділу про виконання підрозділом бойових завдань, яке доводиться усно (в тому числі технічними засобами зв`язку) з подальшим занесенням у відповідні документи, письмово або графічно на карті, з можливістю уточнення під час їх виконання.

Під час апеляційного розгляду прокурор зазначив, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мали виконувати чергування безстроково. Проте таке твердження є лише припущенням прокурора, оскільки зроблено ним без посилання на будь-який нормативний акт і про це не йдеться в самому обвинувальному акті, в якому було чітко зазначено, що «вказаний наказ було виконано. Обвинувачені прибули до спостережного пункту, де почали виконувати зазначений наказ».

Що стосується наданого прокурором акту службового розслідування, то зазначений акт з огляду на ст.99 КПК не має вирішального доказового значення у даному кримінальному провадженні і не є процесуальним джерелом доказів. Фактично прокурор вимагав проведеним командуванням військової частини службовим розслідуванням підмінити досудове розслідування проведене в порядку кримінального судочинства. А висновками даного службового розслідування довести винуватість одних і тих же осіб, але вже в межах розслідування кримінального провадження, що є неприпустимим. Судова колегія відмічає, що службове розслідування здійснювалось паралельно одночасно із веденням розслідування в кримінальному провадженні. Тим самим, прокурор в кримінальному провадженні, як на доказ винуватості обвинувачених посилався на висновки розслідування службового, які були складені вже після подій, що є предметом даного кримінального провадження.

Більш того, в результати цього службового розслідування покладено пояснення військовослужбовців, які не зазначали про те, що обвинувачені відкрито відмовилися виконувати наказ, а надали пояснення лише про те, що вони бачили як ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мали розмову з командиром ОСОБА_13 щодо недостатнього матеріального забезпечення та комплектації, а після розмови з командиром роти ОСОБА_12 обвинувачені поїхали до КСП. В покладених у це розслідування поясненнях командира 2 взводу 2 роти ОСОБА_13 також не йдеться про те, що обвинувачені відкрито відмовилися виконувати його наказ. Крім того, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що це службове розслідування було проведено безсторонньою та неупередженою особою.

Доповідь командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2022 року №946, на яку посилався прокурор, і яка є додатком до акту службового розслідування, також не може бути доказом винуватості обвинувачених з підстав, наведених вище. Крім того, у цій доповіді лише зазначено про те, що 15.06.2022 року стало відомо про те, що солдати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відмовилися від виконання бойового завдання та наведено відомості щодо анкетних даних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і їх близьких родичів.

Більш того, з огляду на принцип безпосередності дослідження судом доказів, приймаючи до уваги правову концепцію щодо заборони прийняття судом до уваги будь-яких пояснень, показів і заяв осіб, що надавались будь-кому, окрім суду, що має ухвалювати рішення, апеляційний суд, дослідивши на вимогу прокурора під час апеляційного розгляду зміст зазначеного службового розслідування, вважає для даного кримінального провадження зміст пояснень осіб, що були опитані під час службового розслідування, а у зв`язку із цим й в цілому висновки даного службового розслідування, які ґрунтувались на цих поясненнях, недопустимим доказом.

Повідомлення прокурора про кримінальне правопорушення з огляду на положення ст.84 КПК не є процесуальним джерелом доказів. Таке повідомлення є лише підставою для внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, проте за жодних обставин не може бути свідченням наявності в діях обвинувачених складу інкримінованого їм кримінального правопорушення чи доведеності їх вини.

Отже враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги акт службового розслідування, доповідь командира військової частини НОМЕР_1 та повідомлення прокурора про кримінальне правопорушення, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не можуть вважатися обґрунтованими.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про відсутність у обвинувачених і будь-якого умислу на невиконання наказу. Адже за обставинами даного провадження, і це не заперечується прокурором, обвинувачені, починаючи з 23.05.2022 року до 15.06.2022 року на виконання наказу командира ОСОБА_13 перебували на спостережному пункті «Малиш», здійснювали бойове чергування, добросовісно виконували свої обов`язки і лише після загострення ситуації із забезпеченням намагалися донести цю проблему до командування. Намагання обвинувачених вирішити питання щодо покращення їх забезпечення, яке, за показами допитаних свідків, було на вкрай неналежному рівні, за жодних обставин не може бути розцінено як відкрита відмова виконувати наказ начальника.

Надаючи оцінку доводам прокурора у скарзі про те, що суд не в повному обсязі відобразив у вироку покази свідка ОСОБА_12 , колегія суддів виходить з того, що кримінальним процесуальним законом не передбачено обов`язку суду дослівно викладати у судовому рішенні показань учасників судового розгляду. Крім того, при перевірці таких доводів прокурора колегією суддів не встановлено такої неповноти викладу показів свідка, яка би вплинула чи могла вплинути на законність судового рішення. Покази свідка ОСОБА_12 , наведені судом у вироку, істотно не відрізняються від тих, що наведені прокурором у скарзі.

Крім того, із технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання під час якого було допитано свідка ОСОБА_12 , встановлено, що дійсно свідок ОСОБА_12 на питання прокурора чи відмовлялися обвинувачені від виконання наказу відповів: «так, вони писали про це рапорти». Тобто факт відмови обвинувачених від виконання наказу пов`язувався свідком саме з тією обставиною, що вони писали про це рапорти. Проте під час свого подальшого допиту свідок ОСОБА_12 здебільшого на запитання сторін відповідав «не пам`ятаю». Не зміг свідок і зазначити про те, що конкретно йому повідомив командир ОСОБА_13 чи то про те, що обвинувачені відмовляються від виконання наказу, чи то просять перевести їх у тиловий пункт управління. При цьому на пряме питання чи відмовлялися в його присутності обвинувачені від виконання наказу свідок не надав ствердної відповіді, а відповів «не пам`ятаю». Саме такі покази і були наведені судом у вироку і підстав вважати, що покази свідка ОСОБА_12 були змінені за своєю суттю судом, колегія суддів не встановила. Жодних істотних невідповідностей між показами свідка ОСОБА_12 , наданими ним в судовому засіданні, і тими, які наведені у вироку суду, які би могли поставити під сумнів законність та правильність висновків суду першої інстанції, колегія суддів не встановила. Прокурор у своїй апеляційній скарзі не навів змісту різниці між дійсними на його переконання показами ОСОБА_12 наданими суду під час судового розгляду і показами даного свідка, що зазначені в оскаржуваному вироку.

Також колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що покази свідка ОСОБА_12 є непослідовними, не узгоджуються із показами інших допитаних свідків та суперечать встановленим судом фактичним обставинам. При цьому, на переконання колегії суддів, суд правильно піддав критичній оцінці покази свідка про обставини написання обвинуваченими рапортів, оскільки покази в цій частині зведено до виявлення «відмовників», про яких у нього цікавився командир роти.

Отже, усупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд навів у вироку переконливі мотиви, з яких відкинув покази свідка ОСОБА_12 і будь-яких підстав вважати, що оцінка показів цього свідка судом проведена без дотримання вимог процесуального закону, колегія суддів не встановила.

Не встановила колегія суддів і підстав вважати, що суд надав показам обвинувачених наперед встановленої сили та здійснив оцінку доказів не у їх сукупності. Адже з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд ретельно проаналізував покази обвинувачених, наданих ними на свій захист, перевірив їх шляхом співставлення з рештою наданих стороною обвинувачення доказів і правильно встановив, що ці покази не були спростовані стороною обвинувачення.

В своїй апеляційній скарзі прокурор також стверджував про те, що суд не надав оцінки показам свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 про те, що вони були свідками спілкування обвинувачених з командиром ОСОБА_12 , після якого обвинувачені сіли до автомобіля та разом вибули з позицій і після вказаних подій на позиції не поверталися. З цього приводу колегія суддів зазначає, що такі покази свідків жодним чином не підтверджують тієї обставини, що обвинувачені відкрито відмовилися від виконання наказу начальника. Більш того, як зазначалося вище, обвинувачені одразу після написання рапортів були доставлені до м.Запоріжжя, де вже на наступний день їм було пред`явлено підозру, що безумовно унеможливлювало повернення обвинувачених на позиції.

Посилання прокурора у скарзі на покази свідків про те, що наявне озброєння та засоби дозволяли виконувати поставлені задачі, встановлених судом обставин не спростовує. Адже з показів тих же свідків було встановлено, що забезпечення військовослужбовців було не на належному рівні, подекуди навіть незадовільне. Свідок ОСОБА_13 також підтвердив, що у військовослужбовців були підстави звертатися із занепокоєнням щодо їх незабезпечення військовим спорядженням.

Отже підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що наведені в апеляційній скарзі прокурора мотиви незгоди з судовим рішенням не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не ставлять під сумнів їх законність і вмотивованість.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора було досліджено усі письмові докази, на дослідженні яких наполягав прокурор. Втім, за результатом такого дослідження, колегія суддів не встановила підстав ставити під сумнів законність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції про необхідність виправдання обвинувачених.

Що стосується клопотання прокурора про повторний допит свідків, то колегія суддів при вирішенні цього питання виходить з того, що під час апеляційного розгляду було встановлено, що свідок ОСОБА_16 самовільно залишив військову частину ще наприкінці 2022 року та його місце перебування не відоме. Свідка ОСОБА_15 у 2024 році було прооперовано та де наразі перебуває свідок невідомо. Свідок ОСОБА_18 був звільнений з військової служби ще в червні 2022 року і місце його перебування також невідоме.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.327 КПК прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик.

Між тим, прокурор явку свідків, на допиті яких він наполягав, у судове засідання апеляційного суду не забезпечив і повідомив, що стороні обвинувачення невідоме дійсне місце перебування свідків. При цьому будь-яких відомостей про вжиття стороною обвинувачення заходів для забезпечення явки свідків і встановлення дійсного місця їх перебування апеляційному суду не надано.

Більш того, прокурор не вказав у скарзі, які саме порушення були допущені судом під час допиту свідків обвинувачення, і наявність яких відповідно до ч.3 ст.404 КПК давала би підстави для їх повторного допиту.

З огляду на такі обставини, а також враховуючи, що усі без винятку свідки сторони обвинувачення були допитані судом першої інстанції, і будь-яких порушень чи неповноти при їх допиті колегією суддів не встановлено, то в цій частині клопотання прокурора судова колегія відмовила.

Колегія суддів вважає за необхідне також відзначити, що відповідно до наявних у справі характеристик, обвинувачені охарактеризовані виключно з позитивної сторони, як особи, які не порушували дисципліну, добросовісно виконували покладені на них обов`язки, не порушували Статуту внутрішньої служби ЗСУ та інших нормативно-правових актів щодо проходження військової служби. Допитані судом свідки також охарактеризували обвинувачених як відповідальних та дисциплінованих військовослужбовців. Більш того, будучи добровольцями, що за внутрішнім покликом стали на захист своєї держави, обвинувачені в тій самій частині ВЧ НОМЕР_1 протягом наступних двох з половиною років продовжували і продовжують дотепер сумлінно виконувати свої обов`язки з несення військової служби, не допускаючи порушень військової дисципліни. При виконанні бойових завдань згідно наданих службових характеристик в бойових умовах мають достатню мотивацію та відповідальність за доручені справи, дисципліновані, при організації виконання поставлених завдань складнощів не висувають. Обвинувачені в умовах гострої нестачі в частині особового складу весь цей час на різних напрямках фронту продовжували нести службу і боронити незалежність України, що зайвий додатковий раз підтверджує їх заперечення навіть самої можливості відмови від виконання наказів, бойових завдань і несення військової служби вцілому.

Отже, за встановлених районним судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд дійшов правильного висновку про відсутність в діянні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складу інкримінованого їм кримінального правопорушення.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК і його законність сумнівів у колегії суддів не викликає.

Таких істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування постановленого у цьому кримінальному провадженні судового рішення колегією суддів не встановлено, а тому у задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 04 листопада 2024 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4