ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/326/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 26 липня 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Солоницівка Дергачівського району Харківської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, військовослужбовця військової служби за мобілізацією, який на час вчинення кримінального правопорушення перебував на посаді стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , у званні солдат, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.5 ст.407 КК України на 5 років позбавлення волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 30.03.2022 року військовозобов`язаного відповідно до мобілізаційного плану ОСОБА_8 , на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 №15 зараховано до списків особового складу частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 17.08.2022 №155 солдата ОСОБА_8 призначено на посаду стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до ст. ст. 2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_8 вважається військовослужбовцем, який проходить військову службу за мобілізацією в особливий період.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Верховною Радою України, у зв`язку з військовою агресією рф проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканість державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших, про все, що сталось з ним і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження зобов`язаний доповідати безпосередньому начальникові.

Крім цього, згідно вищевказаних положень нормативно-правових актів, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до статей 129, 130, 199, 2016 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Однак, солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби, перебуваючи на посаді стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 , 23.11.2022 вирішив стати на злочинний шлях, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, без дозволу командування та поважних причин тимчасово, незаконно ухилився від проходження військової служби та провів час на власний розсуд.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, солдат ОСОБА_8 в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитись від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, та за відсутності законних підстав, в умовах воєнного стану, без поважних причин та відповідного дозволу командирів, 23.11.2022 року самовільно залишив тимчасове місце розташування підрозділу військової частини НОМЕР_2 в районі АДРЕСА_2 та перебував за межами місця служби, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, солдат ОСОБА_8 в період з 23.11.2022 по 22.05.2024 в умовах воєнного стану, незаконно постійно перебував поза межами військової частини НОМЕР_2 не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

За час відсутності на території військової частини НОМЕР_2 солдат ОСОБА_8 обов`язки військової служби за посадою не виконував, перебуваючи поза межами території військової часини України в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводив на власний розсуд, до 22.05.2024 до моменту добровільного самостійного з`явлення до правоохоронного органу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається не неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Указав, що судом першої інстанції не досліджено обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та причетність уповноважених осіб військової частини до його вчинення, які своєю бездіяльністю та відношенням до підлеглих, яка полягала у не наданні медичної допомоги, спровокували вчинення останнім злочину. Крім того указав, що в суді першої інстанції обвинуваченому не було забезпечено право на захист. Наголосив, що обвинувачений був введений стороною обвинувачення в оману, його запевнили в тому, що йому не потрібен захисник, та погоджуючись з обвинуваченням йому призначать більш м`яке покарання. Наголосив, що ОСОБА_8 має бажання продовжити військову службу. Просить звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

До початку апеляційного розгляду від захисника ОСОБА_7 надійшло клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України. Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_8 виявив намір повернутися на військову службу про що отримав згоду командира військової частини № НОМЕР_3 .

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого, захисника, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та не заперечував проти задоволення клопотання захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги захисника про порушення права обвинуваченого на захист через введення його в оману щодо відсутності необхідності участі захисника є необґрунтованими.

Згідно з матеріалами провадження, відомості, які б підтверджували зазначені захисником порушення, відсутні.

Покарання ОСОБА_8 призначене відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та всіх даних про його особу, воно є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, без застосування ст.75 КК України.

Відповідно п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст.44 КК України та ст.285 КПК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності, у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За приписами ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом (ч.ч.1, 2 ст.286 КПК України). Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Відповідно до ч.3 ст.285 КПК України підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Отже, для звільнення особи від кримінальної відповідальності в порядку визначеному ч.5 ст.401 КК України необхідна сукупність умов, а саме: злочин за ст.407 КК України вчинено вперше; особа добровільно звернулася з клопотанням; командир чи начальник письмово погодив це.

Дослідивши надані суду апеляційної інстанції докази було встановлено, що ці умови дотримані.

Верховною Радою України 20 серпня 2024 року були внесені зміни до ст.401 КК України, які надають право обвинуваченим, яке вперше вчинили правопорушення, передбачене ст.407 КК України, повернутися на службу у ЗСУ із звільненням від кримінальної відповідальності. Зміни до Закону України № 3902-ІХ набрали чинності 07 вересня 2024 року .

Обвинувачений ОСОБА_8 виявив бажання повернутися на військову службу, про що отримав письмову згоду командира військової частини № НОМЕР_3 від 12.02.2025, у якій командир просить звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України для подальшого проходження військової служби ОСОБА_8 з наступним призначенням його на посаду стрільця помічника гранатометника стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини № НОМЕР_3 .

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 не заперечував проти закриття кримінального провадження з вищевказаної не реабілітуючої підстави.

Відповідно до вищенаведеного, перешкод для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у суду апеляційної інстанції немає, а тому клопотання захисника ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України належить задовольнити, вирок скасувати, а кримінальне провадження - закрити.

Цивільний позов не заявлявся. Процесуальні витрати та речові докази відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 КПК України ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження або винесення ухвали про скасування запобіжного заходу в порядку, передбаченому цим Кодексом.

З огляду на викладене, ОСОБА_8 слід звільнити з-під варти у зв`язку із закриттям кримінального провадження.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.288 КК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою ст. 401 КК України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

З огляду на вищенаведене, слід зобов`язати ОСОБА_8 після набрання ухвалою законної сили невідкладно, але не пізніше 72 годин, прибути до військової частини № НОМЕР_3 для продовження проходження військової служби.

Зобов`язати командування військової частини № НОМЕР_3 після набрання ухвалою законної сили поновити ОСОБА_8 на військовій службі.

Керуючись ст.401 КК України, ст.ст.288, 376, 405, 407, 409, 417, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України, - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 26 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку із звільненням від кримінальної відповідальності.

Зобов`язати ОСОБА_8 після звільнення з - під варти невідкладно, але не пізніше 72 годин, прибути до військової частини № НОМЕР_3 для продовження проходження військової служби.

Зобов`язати командування військової частини № НОМЕР_3 після набрання ухвалою законної сили поновити ОСОБА_8 на військовій службі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою скасувати та звільнити ОСОБА_8 з-під варти.

Виконання ухвали щодо звільнення ОСОБА_8 з-під варти покласти на адміністрацію ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: