ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1342/25 Справа № 204/5392/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2025 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Попасна, Луганської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09 квітня 2012 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 28 травня 2013 року Перевальським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 років 1 місяць;

- 15 квітня 2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.05.2023 року звільнений від покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 квітня 2020 року, у зв`язку з закінченням строку випробування;

- 18 вересня 2023 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 20 грудня 2024 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2025 року скасувати в частині призначеного покарання з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20.12.2024 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2023, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обгрунтування апеляційної скарги, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вказує, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що із оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, а також вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20.12.2024 року, яким останнього визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці. Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2023 року визначено до самостійного виконання.

У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 17.05.2024 року, тобто в період іспитового строку визначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2023 року.

Вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального законодавства, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , не застосував положення статті 71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2023 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Красногвардійського суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2024 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком п`ять років чотирьох місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за новим вироком більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2024 року остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді п`ять років чотирьох місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено відраховувати з моменту затримання 17 травня 2024 року.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.

На підставі ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в рамках даного кримінального провадження з 17 травня 2024 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи № СЕ-19/104-23/21796-Д від 23.05.2024 року, у розмірі 757 грн. 28 коп.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи № 2565/24 від 21.05.2024 року, у розмірі 500 грн. 00 коп.

Скасовано арешт накладений ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21.05.2024 року на тимчасово вилучене майно 17.05.2024 року під час проведення особистого обшуку затриманого ОСОБА_8 , а саме на: кутову шліфувальну машину Дніпро М, GS-98 з серійним номером WHE 5, з одним зубчастим диском, 4 металевих та з нержавіючої сталі відрізних кругів, розміром 125*1,6*22,23 см, 1 шліфувальний круг із сталі з розміром 125*6,0*22,23 см, металеву деталь чорного кольору від інструмента, чорну коробку з металевим домкратом, гідравлічний 2 тонни з артиклем 40725252, мобільний телефон «Самсунг» чорного кольору; на тимчасово вилучене майно, що було виявлено та вилучено 17.05.2024 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме на: зварювальний апарат DniproM SAB 250N ZSI 6 EN 60974-1, фрезерний станок DniproM ER 1205 sin YEA 092 00 W, спортивну сумку чорного кольору з маркуванням «adidas», шляхом заборони відчуження, розпорядження, користування вказаним майном.

Вирішено питання про долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, маючи не зняту і не погашену в установленому Законом порядку судимість, перебуваючи на випробувальному терміні за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2023 року, будучи достовірно обізнаним про Укази президента України про введення та продовження воєнного стану в Україні, в травні 2024 року вчинив нове умисне корисливе кримінальне правопорушення. 17.05.2024 у невстановлений час, але не пізніше 03 годин 30 хвилин, знаходячись в м. Дніпрі, по проспекту Богдана Хмельницького, поблизу будинку №38 побачив автомобіль марки «Опель» моделі «Омега», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , після чого, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення майна з вказаного автомобіля, який є сховищем та в якому ОСОБА_11 зберігала особисті речі.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчиненого в умовах воєнного стану, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що його дії залишаються таємними для оточуючих, ОСОБА_8 , підійшов до вказаного автомобіля та невстановленим предметом розбив заднє ліве скло вказаного автомобіля, після чого проник в нього та викрав з багажнику наступне майно: шліфувальну кутову машину (болгарка) Дніпро-М МШК-980 вартістю 1085грн.; перфоратор прямий Дніпро-М RH-98 вартістю 1609,30 грн.; сварочний апарат IGBT Дніпро-M SAB-250 вартістю 1766,80 грн.; фрезер Дніпро-М ER-120S вартістю 3606,36 грн.; акумуляторну дрель-шуруповерт Дніпро-М CD-200TH вартістю 1965,54 грн.; акумуляторну батарею Дніпро-М ВР-24 вартістю 2049,18 грн.; зарядний пристрій Дніпро-MFC-230 вартістю 654, 35 грн.; адаптер до акумуляторної батареї Дніпро-М ВА-200L вартістю 530,10 грн.; домкрат гідравлічний Т90204DS AUTO ASSISTANCE 2t 148мм-276мм вартістю 637,93 грн.; рулетку Дніпро-М multi fix 7.5 м*25мм вартістю 301,32 грн., які належать ОСОБА_11 та утримуючи викрадене майно при собі, пішов з місця вчинення злочину, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальну шкоду на загальну суму 14205,88 гривень.

Дії ОСОБА_8 у цій частині кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати; обвинуваченого та захисника, які, кожен окремо не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; потерпілу, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор фактично не оспорює законність та справедливість за видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання за вказаний злочин, оскільки просить призначити його у тому самому виді та розмірі, а обгрунтування апеляційних вимог зводиться до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Доводи прокурора у цій частині колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

Так, згідно із ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не дотримався, оскільки не врахував, що відносно цього обвинуваченого до ухвалення оскаржуваного вироку було ухвалено також вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України, покарання за яким у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, який попереднім вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2024 року визначено до самостійного виконання.

Одночасно суд першої інстанції в оскаржуваному вироку при призначенні покарання помилково двічі врахував за правилами ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2024 року остаточно призначивши покарання ОСОБА_8 у виді п`ять років чотирьох місяців позбавлення волі.

Як було встановлено у межах апеляційного перегляду, інкриміноване в оскаржуваному вироку кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 17 травня 2024 року, тобто після ухвалення щодо нього вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2023 року, втім до ухвалення щодо нього вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2024 року.

За таких обставин суду першої інстанції належало призначити ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням покарання, призначеного йому вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2024 року, після чого на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання приєднати повністю або частково невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2023 року.

Не прийнявши таких рішень та помилково призначивши обвинуваченому остаточне покарання лише за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2024 року, суд першої інстанції у розумінні п. 1 ст. 413 КПК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Така помилка підлягає виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції та апеляційних вимог прокурора, шляхом задоволення апеляційної скарги та скасування вироку в частині призначення покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку відповідно до апеляційних вимог, яким належить призначити цьому обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20.12.2024 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці; на підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 413 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2025 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20.12.2024 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2023 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців.

В інший частині вирок - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4