ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/571/25 Справа № 207/1553/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 вересня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000217 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Белова Кемеровської області РФ, особи без громадянства, має середню освіту, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 28.03.2023 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, за ч. 1 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки;

- 24.07.2024 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, з застосуванням ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 6 років 5 місяців з конфіскацією майна; на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 28.03.2023 року у вигляді 1 місяця та остаточно призначено покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

звинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 вересня 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України і призначити покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання поглинути покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24.07.2024 року у вигляді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 до відбування покарання у вигляді 6 шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з дня затримання, тобто з 18 червня 2024 року.

До набрання вироком суду законної сили залишити ОСОБА_8 у Дніпровській установі виконання покарань № 4 УДПС України в Дніпропетровській області.

Зарахувати у строк призначеного ОСОБА_8 покарання термін попереднього ув`язнення (перебування обвинуваченого під вартою) з 18 червня 2024 року по день набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 07 грудня 2022 року, знаходячись на території м. Кам`янське. Дніпропетровської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними від 15.02.1995 №б2/95-ВР (зі змінами), а також ст. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів прекурсорів» від 08.07.1999 N9863 (зі змінами), прийняв рішення про вчинення кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших кримінальних правопорушень проти здоров`я населення, яке полягало у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону (фенадону) на території міста Кам`янське Дніпропетровської області.

Так, 07 грудня 2022 року, ОСОБА_8 діючи умисно, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці незаконно придбав з метою збуту невстановлену кількість наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадону (фенадону), але не менше 6,1174 г, який незаконно з метою збуту частково переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб з метою його збуту, частково незаконно зберігав при собі вказаний наркотичний засіб з метою його збуту, до моменту вилучення працівникам правоохоронних органів.

07.12.2022 року, о 12 год. 52 хв., ОСОБА_8 було затримано на підставі ст. 298 КПК України, про що було складено протокол затриманої особи, яка вчинила кримінальний проступок. В ході складання протоколу затриманої особи, яка вчинила кримінальний проступок, у ОСОБА_8 вилучено 20 сліп пакетів у кожному з яких знаходилась порошкоподібна речовина, загальною масою 4,6991 г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 2,9053 г, який ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно, придбав, та зберігав при собі з метою збуту.

07.12.2022 у проміжок часу з 17 год. 10 хв. по 17 год. 40 хв., було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено 26 сліп- пакетів, у кожному з яких знаходилась порошкоподібна речовина, загальною масою 6,1642 г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 3,2121 г, який ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно, придбав, перевіз та зберігав з метою збуту за місцем свого мешкання з 07.12.2022 до 17 год. 10 хв.

Всього 07.12.2022 у ОСОБА_8 вилучено 46 сліп-пакетів, у кожному з яких знаходилась порошкоподібна речовина, загальною масою 10,8633 г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 6,1174 г, що відповідно до «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 відноситься до великого розміру наркотичного засобу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12.09.2024 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, змінити в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а також зарахування строку відбування покарання, з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 307 України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеного за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24.07.2024 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання, покарання, відбуте частково за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24.07.2024, а також строк домашнього арешту з 07.02.2024 до 06.04.2024 з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, не зарахував в строк призначеного покарання, покарання, відбуте частково за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24.07.2024, а визначив цей строк як термін попереднього ув?язнення, що призвело до неправильного застосування закону україни про кримінальну відповідальність, оскільки перебування ОСОБА_8 в установі попереднього ув?язнення застосовувалось в межах іншого кримінального провадження.

Ухвалою слідчого судді Баглійського районного Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.02.2024 до ОСОБА_8 , в цьому кримінальному провадженні застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з забороною йому цілодобово залишати житло строком до 06.04.2024. Проте як вбачається з резолютивної частини вироку, судом строк тримання ОСОБА_8 під домашнім арештом не було зараховано у строк покарання. Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Позиція учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити її з підстав та мотивів вказаній у ній.

Захисник обвинуваченого та сам обвинувачений в судовому засіданні проти апеляційної скарги прокурора заперечували, просили залишити без задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України та прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а також зарахування строку відбування покарання, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з вимогами п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру, та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Положення, встановлені в ч. 4 ст. 70 КК України, закон пов?язує з трьома моментами, а саме: а) всі кримінальні правопорушення вчинені особою до засудження хоча б за одне з них, тобто утворюють сукупність кримінальних правопорушень; б) ці кримінальні правопорушення виявлені у різний час - після ухвалення вироку за одне з них і повного або часткового відбуття за нього покарання; в) покарання, відбуте засудженим за попереднім (раніше ухваленим) вироком, має бути обов?язково зараховано у загальну міру покарання, остаточно визначену за сукупністю кримінальних правопорушень.

Як вбачається з вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 був засуджений вироком Баглвйського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24.07.2024 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з дня затримання, тобто з 18.06.2024. Зарахувати у строк призначеного ОСОБА_8 покарання термін попереднього ув?язнення (перебування обвинуваченого під ватою) з 18.06.2024 до дня набрання вироком законної сили.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_8 вчинив 07.12.2022, тобто до ухвалення вироку вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24.07.2024.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попередне ув?язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув?язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.05.2022 (справа N?487/5073/18), строк тримання особи в слідчому ізоляторі чи в іншому місці попереднього ув?язнення може бути зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України лише в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув?язнення. Перебування засудженого в установі попереднього ув?язнення в межах іншого кримінального провадження с підставою для зарахування йому зазначеного строку як попереднього ув?язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК України у межах кримінального провадження, що переглядається.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, не зарахував в строк призначеного покарання, покарання, відбуте частково за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24.07.2024, а визначив цей строк як термін попереднього ув?язнення, що призвело до неправильного застосування закону україни про кримінальну відповідальність, оскільки перебування ОСОБА_8 в установі попереднього ув?язнення застосовувалось в межах іншого кримінального провадження.

Колегія суддів з вищевикладеним доводом прокурора погоджується.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статує суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Окрім того, згідно зі ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом?якшують або скасовують відповідальність особи.

Враховуючи вимоги ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, або відбули покарання, але мають судимість.

Двадцять восьмого квітня 2024 року набрав чинності Закон України N? 3342-IX від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань». Цим законом внесено відповідні зміни до ст. 72 КК України, зокрема, доповнено частиною сьомою такого змісту «домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі».

Ухвалою слідчого судді Баглійського районного Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.02.2024 до ОСОБА_8 , в цьому кримінальному провадженні застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з забороною йому цілодобово залишати житло строком до 06.04.2024.

Проте як вбачається з резолютивної частини вироку, судом строк тримания ОСОБА_8 під домашнім арештом не було зараховано у строк покарання.

Отже, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню.

На підставі викладеного, керуючись, ст. ст. 392, 393, 394, 395, 407, 409, 413 КПК України,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 вересня 2024 року, за ч.2 ст.307, ч.4 ст.70 КК України змінити в частині призначення покарання.

Важати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням , призначеним за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24.07.2024 року остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання, покарання відбуте частково за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24.07.2024 року, а також строк домашнього арешту з 07.02.2024 до 06.04.2024 року з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4