Справа № 465/7984/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/659/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 13 травня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Купичволя, Жовківського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, виправдано за недоведеністю вини.

Вирішено питання з процесуальними витратами, заходами забезпечення кримінального провадження та речовими доказами.

Згідно вироку суду, відповідно до обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, затвердженого 12 червня 2023 року, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що працюючи, відповідно до наказу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області № 70-ос вiд 20 березня 2019 року, на посаді начальника відділу профілактики страхових випадків Львівського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, перебуваючи у складі комісії, утвореної наказом Головного управління Держпраці у Львівській області від 02 грудня 2020 року № 292-HB, щодо спеціального розслідування нещасного випадку, який стався 25 листопада 2020 року у фізичної особи підприємця ОСОБА_9 , 24 червня 2021 року близько 16 год. 10 хв. одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для себе в розмірі 3 000 доларів США за вчинення в інтересах довірителя ОСОБА_10 - ОСОБА_9 , дій з використанням свого службового становища, а саме: за мінімізацію порушень в актi спеціального розслідування нещасного випадку на виробництві в діях роботодавця ОСОБА_9 , під час господарської діяльності якого, загинув працівник ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, 24 червня 2021 року близько 16 год. 10 хв., перебуваючи неподалік приміщення Львівського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області, яке розташоване за адресою: м. Львів, вул. Сахарова, 42, під час зустрічі із ОСОБА_10 , одержав від нього грошові кошти в розмірі 3 000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 24 червня 2021 року становило 81 821,1 грн., в якості неправомірної вигоди для нього за вчинення в інтересах довірителя ОСОБА_10 - ОСОБА_9 , дій з використанням свого службового становища, а саме: за мінімізацію порушень в акті спеціального розслідування нещасного випадку на виробництві в діях роботодавця ОСОБА_9 , під час господарської діяльності якого загинув працівник ОСОБА_11 , після чого правоохоронними органами було припинено протиправну діяльність ОСОБА_7 , а предмет неправомірної вигоди вилучено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 покликається на те, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Акцентує, що суд першої інстанції визнав недопустимими усі докази сторони обвинувачення у зв`язку із провокацією злочину, однак не навів відповідного обґрунтування.

Просить скасувати вирок Франківського районного суду м. Львова від 13 травня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На апеляційну скаргу сторони обвинувачення захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав заперечення, в якому покликається на те, що рішення суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга безпідставна і не підлягає задоволенню.

Наголошує на численних істотних порушеннях органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону та неналежності і недопустимості доказів, а також, наявності провокації на вчинення злочину.

Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора на вирок Франківського районного суду Львівської області від 13 травня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .

В доповненні від 18 вересня 2024 року до апеляційної скарги, прокурор покликається на те, що суд першої інстанції безпідставно зазначив, що подання заяви про вчинення злочину адвокатом ОСОБА_10 не було належним, незважаючи на те, що він був неодноразово попереджений про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань, зокрема, під час допитів у 2021 році, що зафіксовано в матеріалах справи.

Вважає, що місцевий суд неправильно трактував підстави для внесення відомостей до ЄРДР та оцінив їх як «неправдиві», оскільки ОСОБА_10 подав заяву про злочин 25 травня 2021 року до УСБУ у Львівській області. В подальшому, на основі отриманої оперативної інформації, був складений рапорт і переданий до Слідчого управління ГУ НП у Львівській області для внесення відомостей до ЄРДР, а відтак, внесення відомостей до ЄРДР було правомірним, з огляду на те, що підставою для цього стали матеріали правоохоронних органів про виявлені факти вчинення або підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

Також, звертає увагу, що суд першої інстанції, покликаючись на відсутність вимоги неправомірної вигоди з боку обвинуваченого ОСОБА_7 , вважав дії адвоката ОСОБА_10 провокацією злочину, однак наголошує, що останній подав заяву після того, як йому озвучили вимогу неправомірної вигоди.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 озвучив суму неправомірної вигоди, що було зафіксовано у заяві ОСОБА_10 до УСБУ і його допитах як свідка.

Стверджує, що дії ОСОБА_10 (подача заяви та співпраця з УСБУ) не порушували законодавство щодо адвокатської таємниці, оскільки не було розкриття таємниці, пов`язаної з наданням правової допомоги.

Акцентує, що у вироку не надано оцінки рішенням Верховного Суду щодо провокації злочину і жодним чином не обґрунтовано, у чому полягала провокація злочину зі сторони правоохоронних органів у даному кримінальному провадженні.

Зазначає, що суд не спростував законність рішень про проведення НСРД (клопотання, ухвали, постанови), які, на переконання сторони обвинувачення, були прийняті згідно з вимогами КПК України і не оспорювалися стороною захисту.

Окрім цього наголошує, що місцевий суд неправильно тлумачить статус «потерпілого» у справах за ст. 368 КК України, оскільки під час вимоги неправомірної вигоди не може бути потерпілого за матеріальним критерієм, так як злочин спрямований на незаконне збагачення службової особи.

Покликається на невмотивованість висновків суду щодо прийнятності доводів сторони захисту та відхилення аргументів сторони обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_8 про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути обґрунтованим, тобто ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно ст. 94 цього Кодексу.

Положеннями ст. 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Суд має встановити фактичні обставини справи по інкримінованому обвинуваченому діянню і дати відповідну оцінку доказам, які надав орган досудового розслідування.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. У кожному випадку суд оцінює істотність порушення кримінального процесуального закону чи процедурного недоліку з урахуванням обставин конкретної справи.

Основним мотивом ухвалення реабілітуючого рішення є висновки суду першої інстанції про те, що дії адвоката ОСОБА_10 , а також правоохоронців, суперечили як національному законодавству, так і міжнародним стандартам, що стало підставою для визнання ряду ключових доказів недопустимими у зв`язку з провокацією злочину.

Разом з тим, прокурор, заперечивши цей висновок в апеляційній скарзі, наголошує, що суд не надав достатньої мотивації щодо недопустимості кожного конкретного доказу і що копіював аргументи сторони захисту.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що провокація злочину це дії правоохоронців або інших осіб, що призводять до вчинення злочину особою, яка до цього не мала наміру скоїти таке правопорушення. У випадку з корупційними злочинами, провокація може бути пов`язана з навмисним підбурюванням особи до отримання хабаря. Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак, якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, доказову базу сторони обвинувачення складають, зокрема, відео- та аудіоматеріали, які фіксують факт передачі коштів; результати хімічної експертизи купюр, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_7 ; показання ОСОБА_10 , що підтверджують вимогу неправомірної вигоди; результати санкціонованих судом НСРД.

При цьому, недопустимість цих доказів судом зводиться лише до загального твердження про провокацію злочину, однак не обґрунтовано недопустимість окремо кожного із них, що суперечить вимогам ст. 94 КПК України і не наведено жодного аргумента щодо процедурної невідповідності дій органу досудового розслідування.

Також, визнаючи дії адвоката ОСОБА_10 як провокацію злочину, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції не було надано достатніх доказів, що підтверджують його втручання саме з метою створення кримінального правопорушення. Відтак, відсутність прямих доказів, ставить під сумнів правильність висновків суду.

На думку колегії суддів, покликаючись на рішення Європейського суду з прав людини щодо наявності провокації злочину, суд першої інстанції, з урахуванням встановлених фактичних обставин кримінального провадження, не проаналізував змістовного та процесуального критеріїв стосовно відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, визначених у рішеннях ЄСПЛ, не встановив форми зовнішнього виявлення провокації і того, в чому саме полягала протиправна активність, в тому числі і правоохоронних органів.

Окрім цього, як вбачається зі змісту вироку, місцевим судом констатовано, що адвокат ОСОБА_10 , в порушення правил адвокатської етики та закону, діяв не лише в інтересах ФОП ОСОБА_12 , але й втручався в діяльність комісії по розслідуванню нещасного випадку, пов`язаного із смертю ОСОБА_11 , одночасно представляючи інтереси потерпілих, а також, піддавав сумніву правильність складання акту спеціального розслідування та порушував принципи адвокатської діяльності, включаючи правила про конфіденційність.

Разом з тим, з огляду на обставини справи, на переконання колегії суддів, такі твердження є передчасними та непідтвердженими належними доказами, так як дії адвоката були здійснені в рамках виконання його професійних обов`язків і не містили порушення адвокатської таємниці. Якщо навіть суд припускає провокативні наміри адвоката, це повинно бути підтверджено відповідними доказами.

Що стосується покликання суду у вироку про те, що реєстрація кримінального провадження за заявою адвоката ОСОБА_10 була неправомірною, оскільки не відповідала вимогам кримінального процесуального законодавства, то колегія суддів вважає за доцільне наголосити, що згідно зі статтями 40 та 214 КПК України, ключовими вимогами для реєстрації є наявність повідомлення про вчинення злочину і закон не обмежує права адвоката звертатися з заявою до органів досудового розслідування, якщо є підозра вчинення злочину.

На думку колегії, адвокат може бути ініціатором кримінального провадження за умови, що має інформацію про вчинення злочину, що підлягає розслідуванню. Заява адвоката є належною підставою для початку кримінального провадження, якщо вона містить відомості, що вказують на ознаки злочину, навіть якщо сам адвокат не є безпосереднім потерпілим чи свідком, оскільки кримінальне провадження реєструється за заявою, повідомленням, які надають достатньо підстав для визнання факту вчинення кримінального правопорушення. Подання заяви про можливе вчинення злочину стандартна практика адвокатської діяльності, що не передбачає порушення адвокатської таємниці.

Відтак, з урахуванням контраргументів апелянта з цього приводу, на думку колегії суддів, можна зробити висновок про те, що реєстрація кримінального провадження за заявою адвоката та рапортом оперуповноваженого СБУ може бути правомірною, якщо є достатні підстави для визнання факту вчинення злочину, і це не повинно призводити до автоматичної недопустимості доказів, здобутих у межах цього провадження.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, відкидаючи докази, які подав адвокат ОСОБА_10 (зокрема записи розмов та заяви), не врахував значення потенційної доказової бази, яка могла б підтвердити факт вимагання хабаря, тим самим, залишаючи без належної оцінки матеріали справи, порушив принцип всебічного, повного і об`єктивного дослідження доказів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду, в ході якого, суду першої інстанції необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 13 травня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4