ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/9418/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/819/113/25 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: закриття кримінального провадження
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_13 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 08 листопада 2024 року, якою кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22.11.2018 року Херсонським місцевим судом Херсонської області за ч.1 ст.70, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- 22.08.2023 року Херсонським міським судом за ст.126-1 КК України до 6 місяців арешту у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України;

кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001383 від 03.07.2023 року, за епізодом його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, від 28.08.2023 року закрите на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність такого діяння.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Іваново рф, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

- 27.10.2021 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72, ч. 2 ст. 72 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяця, звільнений 06.01.2022 по відбуттю терміну покарання, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.3 ст.357, ч.1, 2 ст.360 КК України,

кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001383 від 03.07.2023 року, за епізодом його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, від 07.08.2023 року закрите на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність такого діяння.

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської обл., громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше судимого

- 27.10.2021 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72, ч. 2 ст. 72 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяця, звільнений 06.01.2022 по відбуттю терміну покарання, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.3 ст.357, ч.1, 2 ст.360 КК України,

кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001383 від 03.07.2023 року, за епізодами його обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, від 28.08.2023 року, від 06.09.2023 року закрите на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність такого діяння.

Цивільний позов потерпілої сторони Акціонерного товариства «Укртелеком» про стягнення з ОСОБА_9 завданої матеріальної шкоди за епізодом обвинувачення від 06.09.2023 року на суму 2127,84 грн залишено без розгляду.

Вирішено питання процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваної ухвали суду першої інстанції в провадженні Херсонського міського суду Херсонської області перебуває об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 03.07.2023 за №0001383, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.4 ст.185, ч.1 ст.360, ч.2 ст.360 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.3 ст.357, ч. 4 ст. 185, ч. 1, 2 ст. 360 КК України, яке об`єднане з кримінальним провадженням, відомості про яке внесено до ЄРДР 02.06.2023 за №0001090, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1, 2 ст. 360 КК України, та кримінальним провадженням, відомості про яке внесено до ЄРДР 05.01.2024 за №0000018, за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.185, ч.2 ст.360 КК України.

Серед іншого, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , згідно обвинувального акту, обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , 28.08.2023 року близько 19 години 50 хвилин, діючи спільно і узгоджено з ОСОБА_9 , з метою особистого незаконного збагачення, реалізуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, умисно, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, останній раз затвердженого Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб, повторно, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка розташована за адресою: АДРЕСА_7 , володільцем якого є ФОП « ОСОБА_17 », звідки умисно, таємно, діючи в умовах воєнного стану, викрав продукти харчування: дві банки напою слабоалкогольного ігристого напівсолодкого білого «Москато-Айс», «Win-Win», 0,33 мл., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 станом на 28.08.2023 року, становить 23,04 грн., одну жерстяну банку напою слабоалкогольного ігристого напівсолодкого рожевого «Розе Фрозен», «Win-Win»,0,33 мл., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 станом на 28.08.2023 року, становить 23,04 грн., одну жерстяну банку напою слабоалкогольного ігристого напівсолодкого червоний «Ред Фіз», «Win-Win», 0,33 мл., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 року станом на 28.08.2023 року, становить 25,20 грн., 3 упаковки сулугуні КОСА копчена БЕЗ СТИКЕРА, кг. ТМ Монашенські сири, 0,600 кг., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 станом на 28.08.2023, становить 140,40 грн., 7 жерстяних банок напою слабоалкогольного середньогазованого «Манго-Маракуйя», «MAHGO PASSION FRU» ТМ «injoy», 6,7%, ж/б, 0,5 л., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 станом на 28.08.2023 року, становить 32,76 грн., 10 шт. сирків «Ескімос» глазурований «Вишня-Черешня», 36г. ТМ «Рудь», ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 станом на 28.08.2023 року, становить 11,52 грн., також заволоділи грошовими коштами в сумі 800 грн., які знаходились в коробці з написом «На нервову систему», взяли грошові кошти з наступної коробки в сумі 300 грн. та взяли грошові кошти в сумі 100 грн., які лежали під прилавком, що належали потерпілій ОСОБА_18 . Після чого, розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду, на загальну суму 2060 грн. 04 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального (злочину) правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

ОСОБА_8 07.08.2023 року близько о 09 години 00 хвилин, таємно, умисно, з метою незаконного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, останній раз затвердженого Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб, повторно, перебуваючи на території Центрального ринку за адресою: м. Херсон, вул. Ілька Борщака, 1, шляхом вільного доступу, умисно, таємно діючи в умовах воєнного стану, непомітно для потерпілого ОСОБА_19 , дістав, з кишені штанів мобільний телефон марки «BQ», моделі «BQ-1848 Step +» чорного кольору, бувшого у використанні, ринкова вартість якого згідно висновку експерта №4735/23 від 21.08.2023 року, станом на 07.08.2023 року, становить 468 грн. Після чого, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_19 , матеріальну шкоду на загальну суму 468 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

ОСОБА_9 28.08.2023 року близько о 19 години 50 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою особистого незаконного збагачення, реалізуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, умисно, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, останній раз затвердженого Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб, повторно, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка розташована за адресою: АДРЕСА_7 , володільцем якого є ФОП « ОСОБА_17 », звідки умисно, таємно, діючи в умовах воєнного стану, викрав продукти харчування: дві банки напою слабоалкогольного ігристого напівсолодкого білого «Москато-Айс», «Win-Win», 0,33 мл., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 року, станом на 28.08.2023 року, становить 23,04 грн., одну жерстяну банку напою слабоалкогольного ігристого напівсолодкого рожевого «Розе Фрозен», «Win-Win»,0,33 мл., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 станом на 28.08.2023, становить 23,04 грн., одну жерстяну банку напою слабоалкогольного ігристого напівсолодкого червоний «Ред Фіз», «Win-Win», 0,33 мл., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 року станом на 28.08.2023 року, становить 25,20 грн., 3 упаковки сулугуні КОСА копчена БЕЗ СТИКЕРА, кг. ТМ Монашенські сири, 0,600 кг., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 року станом на 28.08.2023 року, становить 140,40 грн., 7 жерстяних банок напою слабоалкогольного середньогазованого «Манго-Маракуйя», «MAHGO PASSION FRU» ТМ «injoy», 6,7%, ж/б, 0,5 л., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 року станом на 28.08.2023 року, становить 32,76 грн., 10 шт. сирків «Ескімос» глазурований «Вишня-Черешня», 36г. ТМ «Рудь», ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 року станом на 28.08.2023 року, становить 11,52 грн., також заволоділи грошовими коштами в сумі 800 грн., які знаходились в коробці з надписом «На нервову систему», взяли грошові кошти з наступної коробки в сумі 300 грн. та взяли грошові кошти в сумі 100 грн., які лежали під прилавком, що належали потерпілій ОСОБА_18 . Після чого, розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду, на загальну суму 2060 грн. 04 коп.

Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

Він же, 06.09.2023 року близько 23 години 20 хвилин, таємно, умисно, з метою незаконного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, останній раз затвердженого Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб., повторно, знявши кришки люків кабельної каналізації (№22-8030 та №22-8031), розташованих за адресою: м. Херсон, вул. Кременчуцька, 73 Кременчуцька, 75, після чого проник всередину та звідки за допомогою металевих ножиць здійснив зрізання кабелю «ТПП 100х2х0,4» довжиною 16 метрів, ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/122-23/3019-ТВ від 12.09.2023 року, станом на 06.09.2023 року, становить 2127 грн. 84 коп., що належить АТ «Укртелеком», однак з причин, що не залежали від його волі не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, так як на місці вчинення кримінального правопорушення був викритий та затриманий працівниками поліції.

Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, тобто незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану, не доведене до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Не погодившись з вищевказаною ухвалою суду першої інстанції прокурор подав на неї апеляційну скаргу в якій просить оскаржувану ухвалу Херсонського міського суді Херсонської області від 08.11.2024 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 щодо закриття кримінального провадження за епізодом злочинної діяльності від 28.08.2023 на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КК України скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та допущення істотного порушення кримінального процесуального закону.

Зокрема, апелянт зазначає про те, що згідно обвинувального акту у об`єднаному кримінальному провадженні №№ 0001383, 0000852, 0001090, 0000018 ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 за епізодом 28.08.2023 року, вартість викраденого майна за яким становить 2060 грн. 04 коп., ОСОБА_9 за епізодами 28.08.2023 року та 06.09.2023 року, вартість викраденого майна за якими становить 2060 грн. 04 коп. та 2127 грн. 84 коп. відповідно.

Для кваліфікації правопорушення, як адміністративного чи кримінального, необхідно виходити з того, що прожитковий мінімум станом на 01.01.2023 становив 2684 грн., у зв`язку з чим нижня межа кримінальної караності крадіжки, вчиненої у 2023 році, настає, якщо вартість предмета становить 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян, тобто 2684 грн.

З урахуванням положень ст. 5 КК України, а також тієї обставини, що вартість викраденого майна на час вчинення кримінального правопорушення не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили дрібну крадіжку, за що передбачено відповідальність ст. 51 КУпАП.

Разом з тим, зважаючи на спосіб вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 крадіжки за епізодом від 28.08.2023 року, а саме вчинення її з проникненням в інше приміщення, то такі дії обвинувачених підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК України.

Зазначене апелянт мотивує тим, що відповідно ч. 3 ст. 337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене КК України діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК України).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК України дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинувачених.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК України полягає, зокрема, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Зокрема, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 28.08.2023 року шляхом віджиму металопластикового вікна, проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований за адресою: АДРЕСА_7 , володільцем якого є ФОП « ОСОБА_17 » з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_18 , тобто усвідомлювали, що магазин, до якого вони проникли, перебуває у користуванні чужої особи.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши та перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали суду першої інстанції вищевказані вимоги КПК України були дотримані судом першої інстанції не в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваної ухвали суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , серед іншого, згідно обвинувального акту обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , 28.08.2023 року близько 19 години 50 хвилин, діючи спільно і узгоджено з ОСОБА_9 , з метою особистого незаконного збагачення, реалізуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, умисно, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, останній раз затвердженого Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб, повторно, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка розташована за адресою: АДРЕСА_7 , володільцем якого є ФОП « ОСОБА_17 », звідки умисно, таємно, діючи в умовах воєнного стану, викрав продукти харчування: дві банки напою слабоалкогольного ігристого напівсолодкого білого «Москато-Айс», «Win-Win», 0,33 мл., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 станом на 28.08.2023 року, становить 23,04 грн., одну жерстяну банку напою слабоалкогольного ігристого напівсолодкого рожевого «Розе Фрозен», «Win-Win»,0,33 мл., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 станом на 28.08.2023 року, становить 23,04 грн., одну жерстяну банку напою слабоалкогольного ігристого напівсолодкого червоний «Ред Фіз», «Win-Win», 0,33 мл., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 року станом на 28.08.2023 року, становить 25,20 грн., 3 упаковки сулугуні КОСА копчена БЕЗ СТИКЕРА, кг. ТМ Монашенські сири, 0,600 кг., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 станом на 28.08.2023, становить 140,40 грн., 7 жерстяних банок напою слабоалкогольного середньогазованого «Манго-Маракуйя», «MAHGO PASSION FRU» ТМ «injoy», 6,7%, ж/б, 0,5 л., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 станом на 28.08.2023 року, становить 32,76 грн., 10 шт. сирків «Ескімос» глазурований «Вишня-Черешня», 36г. ТМ «Рудь», ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 станом на 28.08.2023 року, становить 11,52 грн., також заволоділи грошовими коштами в сумі 800 грн., які знаходились в коробці з написом «На нервову систему», взяли грошові кошти з наступної коробки в сумі 300 грн. та взяли грошові кошти в сумі 100 грн., які лежали під прилавком, що належали потерпілій ОСОБА_18 . Після чого, розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду, на загальну суму 2060 грн. 04 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального (злочину) правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

ОСОБА_9 28.08.2023 року близько о 19 години 50 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою особистого незаконного збагачення, реалізуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, умисно, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, останній раз затвердженого Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-IX), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб, повторно, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка розташована за адресою: АДРЕСА_7 , володільцем якого є ФОП « ОСОБА_17 », звідки умисно, таємно, діючи в умовах воєнного стану, викрав продукти харчування: дві банки напою слабоалкогольного ігристого напівсолодкого білого «Москато-Айс», «Win-Win», 0,33 мл., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 року, станом на 28.08.2023 року, становить 23,04 грн., одну жерстяну банку напою слабоалкогольного ігристого напівсолодкого рожевого «Розе Фрозен», «Win-Win»,0,33 мл., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 станом на 28.08.2023, становить 23,04 грн., одну жерстяну банку напою слабоалкогольного ігристого напівсолодкого червоний «Ред Фіз», «Win-Win», 0,33 мл., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 року станом на 28.08.2023 року, становить 25,20 грн., 3 упаковки сулугуні КОСА копчена БЕЗ СТИКЕРА, кг. ТМ Монашенські сири, 0,600 кг., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 року станом на 28.08.2023 року, становить 140,40 грн., 7 жерстяних банок напою слабоалкогольного середньогазованого «Манго-Маракуйя», «MAHGO PASSION FRU» ТМ «injoy», 6,7%, ж/б, 0,5 л., ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 року станом на 28.08.2023 року, становить 32,76 грн., 10 шт. сирків «Ескімос» глазурований «Вишня-Черешня», 36г. ТМ «Рудь», ринкова вартість якого згідно висновку експерта 3878/23 від 01.09.2023 року станом на 28.08.2023 року, становить 11,52 грн., також заволоділи грошовими коштами в сумі 800 грн., які знаходились в коробці з надписом «На нервову систему», взяли грошові кошти з наступної коробки в сумі 300 грн. та взяли грошові кошти в сумі 100 грн., які лежали під прилавком, що належали потерпілій ОСОБА_18 . Після чого, розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду, на загальну суму 2060 грн. 04 коп.

Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

Законом № 3886-IX у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 НМ.

Тобто, ст.ст. 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації дій як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Таким чином, кількісна зміна розміру дрібного викрадення з 0,2 до 2 НМ безпосередньо вплинула на суть таких кримінально караних діянь, як крадіжка, шахрайство, привласнення та розтрата, адже в тексті кримінального закону цей розмір прямо не визначено і він указаний законодавцем у ст. 51 КУпАП.

Отже, із часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 НМ. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

Як вбачається з пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачення (епізод від 28.08.2023 року) вони обвинувачуються у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинена з проникненням у інше приміщення, а сума викраденого ними майна становить 2060 грн. 04 коп.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у 2022 році - 2684 грн.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. За частиною 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Тобто, з огляду на викладене, зважаючи на суму майна, викрадення якого інкримінується ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , кримінальне провадження відносно них за епізодом крадіжки від 28.08.2023 року, підлягало закриттю.

Разом з тим, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом від 28.08.2023 року, викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою групою осіб , поєднана з проникнення в інше приміщення вчинена в умовах воєнного стану на суму 2060 грн. 04 коп.

Оскільки вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 НМ, до цього діяння має застосовуватися ст. 5 КК України. Однак, оскільки діяння вчинене з проникненням у приміщення, дії обвинувачених підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК України у зв`язку з таким.

Так, ч. 3 ст. 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене КК України діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК України).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК України дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинувачених.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК України полягає, зокрема, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Зокрема, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 28.08.2023 року шляхом віджиму металопластикового вікна, проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований за адресою: АДРЕСА_7 , володільцем якого є ФОП « ОСОБА_17 » з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_18 , тобто усвідомлювали, що магазин, до якого вони проникли, перебуває у користуванні чужої особи.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом від 28.08.2023 року, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КК України.

Що стосується інших епізодів, а саме закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за епізодом від 07.08.2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 за епізодом від 06.09.2023 року за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, то, як вбачається з апеляційної скарги прокурора в ній не ставиться питання про скасування оскаржуваної ухвали суду в цій частині, як і не ставиться питання про зміну (скасування) оскаржуваної ухвали суду в частині вирішення питання цивільного позову, процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів, що зважаючи на можливе погіршення становища обвинувачений позбавляє суд апеляційної інстанції вирішувати ці питання під час розгляду апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зважаючи на викладене апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а оскаржувана ухвалу суду першої інстанції скасуванню з призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 08 листопада 2024 року, якою кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001383 від 03.07.2023 року, стосовно ОСОБА_7 за епізодом його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, від 28.08.2023 року закрите на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність такого діяння, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 , внесене до ЄРДР за №0001383 від 03.07.2023 року, за епізодом його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, від 07.08.2023 року закрите на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність такого діяння, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 , внесене до ЄРДР за №0001383 від 03.07.2023 року, за епізодами його обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, від 28.08.2023 року, від 06.09.2023 року закрите на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність такого діяння, скасувати, в частині закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001383 від 03.07.2023 року, стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за епізодом їх обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, від 28.08.2023 року, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність такого діяння,

Ухвалити в цій частині нову ухвалу.

Призначити новий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001383 від 03.07.2023 року, стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за епізодом їх обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, від 28.08.2023 року.

В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22