Номер провадження: 11-кп/813/633/25
Справа № 523/1152/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.04.2024року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не заміжньої, маючої на утримані малолітню дитину 2018 року народження, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

-29.12.2021р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч.1 ст.190 КК України до 200годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 16.04.2024 року, ОСОБА_8 визнано винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.12.2021р. та враховуючи вимоги ст.72 КК України, згідно до якої, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та заходів забезпечення.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 достовірно знаючи, про те що Указом Президента України та Верховного головнокомандувача від 24.02.2022 року №64/2022 та Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 року №2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією збройних сил рф проти України, на всій території України запроваджено воєнний стан з 05:30 години 24.02.2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 14.03.2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 року №2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 року №2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 року №2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022 року №573/2022, затвердженим Законом України від 17.08.2022 року №2500-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, та будучи раніше засудженою за вчинення майнового злочину, на шлях виправлення не стала, належних висновків не зробила та повторно скоїла умисний, корисливий злочин при наступних обставинах.

06.11.2022р., приблизно о 10год. 35хв., повторно, ОСОБА_9 маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибула до магазину «Аврора» №638, розташованого по просп. Добровольського,114/2 в м. Одесі, де перебуваючи у торгівельному залі, визначила об`єктом своїх злочинних дій майно, яке належить ТОВ «Вигідна покупка», що знаходилось на торгівельній вітрині у відділі електроніки. Далі, Щербакова реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає та не може їй завадити, діючи умисно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшла до торгівельної вітрини, звідки таємно викрала комплект бездротових навушників марки «Wireless», моделі «TWS-5», вартістю 399грн. Після чого, ОСОБА_9 пройшла повз касової зони, при цьому не розрахувавшись за вищевказаний товар та з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши матеріальну шкоду ТОВ «Вигідна покупка» у розмірі 398гривень.

Крім того, повторно, в той же день, приблизно о 11год. 54хв., Щербакова продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибула до вищевказаного магазину «Аврора» №638, де перебуваючи у торгівельному залі, визначила об`єктом своїх злочинних дій майно, яке належить ТОВ «Вигідна покупка», що знаходилось на торгівельній вітрині у відділі електроніки. Далі, ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає та не може їй завадити, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшла до торгівельної вітрини, звідки таємно викрала комплект бездротових навушників марки «Wireless», моделі «TWS-4», вартістю 399грн. Після чого, ОСОБА_9 пройшла касової зони, при цьому не розрахувавшись за вищевказаний товар та з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши матеріальну шкоду ТОВ «Вигідна покупка» у розмірі 399гривень.

Крім того, повторно, в той же день, приблизно о 15год. 35хв., Щербакова продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибула до вищезазначеного магазину «Аврора» №638, де перебуваючи у торгівельному залі, визначила об`єктом своїх злочинних дій майно, яке належить ТОВ «Вигідна покупка», що знаходилось на торгівельній вітрині у відділі електроніки. Далі, ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає та не може їй завадити, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшла до торгівельної вітрини, звідки таємно викрала комплект бездротових навушників марки «Wireless», моделі «TWS-4», вартістю 399гн. та комплект бездротових навушників марки «Wireless» моделі «TWS-5», вартістю 399грн., а всього на загальну суму 798грн. Після чого, ОСОБА_9 пройшла повз касової зони, при цьому не розрахувавшись за вищевказаний товар та з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила матеріальну шкоду ТОВ «Вигідна покупка» у розмірі 798гривень.

Крім того, повторно, 07.11.2022р., приблизно о 14год. 45хв., Щербакова продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибула до вищевказаного магазину «Аврора» №638, де перебуваючи у торгівельному залі, визначила об`єктом своїх злочинних дій майно, яке належить ТОВ «Вигідна покупка», що знаходилось на торгівельних вітринах у відділі побутової хімії. Далі, Щербакова реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає та не може їй завадити, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшла до торгівельних вітрин, звідки таємно викрала пляшку шампуню проти лупи марки Head & Shoulders», об`ємом 400мл, вартістю 196,70грн., контейнер із капсулами для прання марки «Persil Power Caps tag1», ємкістю 13капсул, вартістю 180грн. Після чого, Щербакова пройшла повз касової зони, при цьому не розрахувавшись за вищевказаний товар та з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, ти самим завдала майнову шкоду ТОВ «Вигідна покупка» на загальну суму 376,70гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікацію дій зазначає, що вважає вирок у частині призначеного покарання є суворим для неї, з урахуванням усіх обставин справи, її особистості, а також наявності пом`якшуючих обставин, а саме: повне визнання своєї провини, щире каяття, а також і того факту, що вона є матір`ю одиначкою та сама виховує свою малолітню дитину.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та пом`якшити термін відбування покарання.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду:

захисник ОСОБА_7 звернувся на адресу апеляційного суду із клопотанням, в якому просив кримінальне провадження №0001178 відомості про яке внесено до ЄРДР 08.11.2022р. відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України закрити, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння;

обвинувачена ОСОБА_8 підтримала клопотання захисника та просила його задовольнити;

прокурор в судовому засіданні апеляційного суду підтримав клопотання сторони захисту та частково підтримав доводи апеляційної скарги.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України.

Два неоподаткованих мінімуми для працездатної особи станом на 01.07.2022-30.11.2022 року становили 2600 грн, тоді як вартість викраденого обвинуваченою ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України майна становила 398гривень, 399гривень, 798гривеньза епізодами від 06.11.2022р. і 376,70гривень за епізодом від 07.11.2022р. , що станом на день розгляду кримінального провадження судом може бути лише підставою адміністративної відповідальності.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні за вказаними епізодами вартість викраденого обвинуваченою майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2600 грн - станом на 2022 рік, отже до цих діянь мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченій дії не підпадають під ознаки злочинів, передбачених ч.4 ст.185 КК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до положень ч.2 ст.479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.3 ст.479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченою надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2 КПК.

Відповідно до абз.5 ч.7 ст.284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст.284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

У зв`язку із тим, що оскаржений вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження №0001178 від 08.11.2022 року закриттю з підстав втрати чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.12.2021 року підлягає самостійному виконанню.

Відтак вимоги апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 в частині призначеного покарання апеляційний суд не переглядає.

Долю речових доказів слід вирішити на підставі ст. 100 КПК України.

Згідно із ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

За змістом наведеної норми КПК процесуальні витрати сторони обвинувачення на проведення експертиз у певному кримінальному провадженні здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України без окремого судового рішення, а їх покладення на обвинуваченого здійснюється лише у разі ухвалення обвинувального вироку за умови належного документального підтвердження.

Таким чином, якщо суд дійшов висновку про те, що кримінальне провадження підлягає закриттю, процесуальні витрати не можуть бути стягнені із обвинуваченої, а мають бути віднесені на рахунок держави. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 01.03.2021 року (справа № 266/3090/18).

Відтак, витрати пов`язані із проведенням судової товарознавчої експертизи за експертною спеціальністю 12.1 «визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів» у розмірі 1510 гривень 24 копійки слід віднести на рахунок держави.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченою згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п.4-1ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2, ст.417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України, з огляду на втрату чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Керуючись ст.ст. 5, 7 КК України, п.4-1 ч.1 ст.284, ст.ст. 376, 404, 405, 406, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Клопотання захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.04.2024 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, - скасувати.

Кримінальне провадження №0001178 від 08.11.2022року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, закрити, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 року.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.12.2021 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виконувати самостійно.

Речові докази по справі, а саме: шампунь та капсули для прання - повернути за належністю представнику ТОВ «Вигідна покупка».

Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1510 гривень 24 копійки віднести на рахунок держави.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти, за умови відсутності інших судових рішень про застосування до неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або покарання у виді позбавлення волі в інших кримінальних провадженнях.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою яка тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4