ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/109/25 Справа № 695/1243/24 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі:
прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

(в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_10

(в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000168 від 18.03.2024 за зміненою апеляційною скаргою прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Домантове Золотоніського району Черкаської області, громадянина України, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 08.02.2023 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, до остаточного покарання у виді 3 років 2 місяців 10 днів позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 1514 грн 56 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу.

У с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він 17.03.2024 близько 23 год 20 хв, перебуваючи неподалік магазину «Файно Маркет», що по вул. Героїв Маріуполя в м. Золотоноша Черкаської області, на узбіччі вулиці незаконно, всупереч встановленому законом порядку обігу психотропних речовин Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», без мети збуту, з метою особистого вживання незаконно придбав, знайшовши фольговий згорток із речовиною білого кольору, яка, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/124-24/4151-НЗПРАП від 21.03.2024, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено PVP, масою 0,204 г, який у подальшому зберігав при собі без мети збуту у правій кишені штанів до моменту виявлення та вилучення 18.03.2024 о 00 год 30 хв, під час здійснення особистого обшуку працівниками Золотоніського районного відділу поліції ГУНП в Черкаській області, поблизу будинку № 32 по вул. Неверовського у м. Золотоноша Черкаської області.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02.04.2024 в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. За сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, приєднати до покарання за даним вироком не відбуту частину покарання за ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 27.12.2023 у виді 1 року 3 днів. На підставі ст. 72 КК України перерахувати 2 роки обмеження волі в 1 рік позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років 3 днів позбавлення волі, обравши запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з часу затримання.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, наводячи ті ж самі підстави для скасування вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02.04.2024, також просить у вступній частині вироку вказати про наявність у ОСОБА_9 непогашених та незнятих судимостей, а саме на його засудження: 07.11.2012 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком в 2 роки; 27.11.2015 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік 6 місяців; 18.07.2016 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 11.10.2018 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 71 КК України, на 5 років позбавлення волі; 23.06.2020 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 100 неободатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, 09.11.2021 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області покарання у виді штрафу замінено на 100 годин громадських робіт; 20.10.2021 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, на 3 роки позбавлення волі; 21.04.2022 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, на 3 роки позбавлення волі; 08.02.2023 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України, на 3 роки 2 місяці 10 днів позбавлення волі, 27.12.2023 Богунським районним судом м. Житомира звільненого умовно-достроково, на невідбутий строк 1 рік 3 дні.

Призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання із застосуванням положень ст. 72 КК України, приєднати не відбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 08.02.2023, яка відповідно до ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 27.12.2023 складає 1 рік 3 дні позбавлення волі, остаточно визначивши обвинуваченому покарання у виді 2 років 3 днів позбавлення волі, обравши запобіжний захід у виді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на положення ст. 50, 65, 71, 81 КК України та постанову Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. 71 та 72 КК України, та не враховано, що у такому випадку, застосування положень ст. 75 КК України, є неприпустимим.

Вказує, що кримінальне правопорушення в даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 вчинене у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, призначеного вироком Золотоніського міськрайонного суду від 08.02.2023, тому остаточне покарання йому має бути призначено за правилами, передбаченими ст. 71, 72 КК України.

На думку прокурора, незастосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання закону, який підлягає застосуванню, зокрема положень ст. 71, 72 КК України, призвело до безпідставного звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Щодо звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, додатково зазначає, що судом першої інстанції залишено без належної уваги особу обвинуваченого, його спосіб життя та не враховано, що він раніше судимий до покарання у виді позбавлення волі, та схильний до вчинення крадіжок і вживання наркотичних засобів.

Окрім іншого звертає увагу на те, що дані про попередні судимості, які не знято та не погашено в установленому законом порядку, є даними, що характеризують особу обвинуваченого і відносяться до відомостей, які мають значення для справи. Разом з цим, у супереч положень ст. 374 КПК України та усталеної практики, місцевим судом, під час ухвалення вироку, у його вступній частині не зазначено відомості щодо усіх не знятих та не погашених судимостей ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора ОСОБА_8 про задоволення зміненої апеляційної скарги виключно в частині неврахування даних про попередні судимості ОСОБА_9 , обвинуваного ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 про законність вироку суду першої інстанції та необгрунтованість апеляційних вимог сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Учасниками судового розгляду не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

При призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України судом першої інстанції дотримано вимоги ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Зокрема, в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, який раніше судимий, за місцем відбування покарання характеризується позитивно, а за місцем проживання - задовільно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, визнавши обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, при відсутності обставин, що його обтяжує.

На переконання суду апеляційної інстанції, за наведених вище обставин, покарання призначене ОСОБА_9 в межах санкції частини статті КК України, є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, узгоджується з даними, що характеризують особу останнього, крім того його вид та розмір не оспорюється стороною обвинувачення.

Підстав для призначення ОСОБА_9 менш суворого покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, під час апеляційного розгляду не встановлено. Додаткових обставин, які можуть бути враховані при призначенні ОСОБА_9 покарання, в тому числі як пом`якшуючі, з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

З урахуванням викладених нижче доводів та врахованих судом першої інстанції обставин, звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання у виді обмеження волі не суперечить положенням ст. 50, 65, 75 КК України.

Колегія суддів визнає слушними доводи прокурора про недотримання судом першої інстанції при постановленні вироку вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

З вироку суду вбачається, що в анкетних відомостях обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції хоча і вказано, що він раніше судимий, однак відображено лише останню судимість за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 08.02.2023. При цьому судом не зазначено інші не зняті та не погашені судимості обвинуваченого ОСОБА_9 , що є даними, які характеризують його особу, відносяться до відомостей, що мають значення для справи, в тому числі при вирішенні питання про обгрунтованість пред`явленого обвинувачення та визначення відповідного виду та розміру покарання.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить зазначити, серед інших судимостей, те, що ОСОБА_9 має не зняту та не погашену судимість за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2012, що не узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 78, ст. 88 КК України.

Стороною обвинувачення не враховано, що ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 21.11.2014 ОСОБА_9 звільнено від покарання призначеного вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2012 на підставі ч. 1 ст. 78 КК України, тобто така його судимість знята у встановленому законом порядку і зазначенню у судовому рішенні в даному провадженні, не підлягає.

При призначенні покарання ОСОБА_9 судом враховано, що він раніше був судимий, про що міститься посилання у вироку, тому зазначення усіх не знятих та не погашених його судимостей, на думку колегії суддів, не впливає на призначене йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України із звільненням від його відбування з випробуванням.

Крім того в зміненій апеляційній скарзі прокурор, зокрема посилається на безпідставне не призначення судом першої інстанції ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків, на підставі положень ст. 71 та 72 КК України, вказуючи, що за таких обставин і з урахуванням положень ст. 65 КК України, подальше застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, є неприпустимим.

На думку колегії суддів такі твердження прокурора є слушними, однак наразі до задоволення не належать, з огляду на таке.

Дійсно, з матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що востаннє ОСОБА_9 судимий вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 08.02.2023 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 2 місяців 10 днів позбавлення волі.

27.12.2023 Богунський районний суд м. Житомира своєю ухвалою звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного йому вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 08.02.2023 покарання умовно-достроково, на невідбутий строк 1 рік 3 дні.

Оскільки кримінальне правопорушення в цьому провадженні ОСОБА_9 вчинене 17.03.2024, тобто у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 08.02.2023, остаточне покарання судом першої інстанції мало б бути призначене з урахуванням положень ст. 71, 72 КК України, про що обгрунтовано зазначає сторона обвинувачення.

Однак під час апеляційного розгляду встановлено, що вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 31.10.2024 в кримінальному провадженні № 0000505 від 27.09.2024 ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки обмеження волі. При цьому остаточне покарання ОСОБА_9 призначено на підставі частин 1, 4 статті 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 08.02.2023, з урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України.

Так як невідбуте покарання ОСОБА_9 за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 08.02.2023, вже приєднано до остаточного покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 31.10.2024 в іншому кримінальному провадженні, повторне приєднання такого невідбутого покарання до покарання, призначеного в даному провадженні, є неприпустимим і вказуватиме на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На даний час питання про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02.04.2024 та 31.10.2024 належить вирішувати в порядку ст. 537 КПК України.

З урахуванням наведеного, змінена апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення, а вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02.04.2024 року щодо ОСОБА_9 - зміні в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КК України, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст. 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Змінену апеляційну скаргу прокурора Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02 квітня 2024 року щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.

У вступній частині вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02 квітня 2024 року вказати на наявність непогашених та незнятих судимостей у ОСОБА_9 , а саме про його засудження:

- 27.11.2015 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75, 104 КК України;

- 18.07.2016 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 11.10.2018 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- 23.06.2020 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн; 09.11.2021 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області покарання у виді штрафу замінено на 100 годин громадських робіт;

- 20.10.2021 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- 21.04.2022 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді 3 роки позбавлення волі;

- 08.02.2023 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді 3 роки 2 місяці 10 днів позбавлення волі; 27.12.2023 Богунським районним судом м. Житомира звільнено умовно-достроково, на невідбутий строк 1 рік 3 дні.

У решті вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02 квітня 2024 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_9 в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді