ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 202/13808/23

провадження № 51-7874 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненням захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 жовтня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002376, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Красний Лиман (Лиман) та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 1111 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 7 ст. 1111 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю пов`язаною із виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком 15 років, з конфіскацією майна, яке є його власністю. Відповідно до ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного ОСОБА_7 покарання строк попереднього ув`язнення.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадження.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30 листопада 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи достовірно обізнаним про те, що на території України оголошено та введено воєнний стан, будучи громадянином України, ігноруючи свій громадянський обов`язок, передбачений Конституцією України, щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, 29 травня 2023 року, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з особистим мотивом, за допомогою власного мобільного телефону марки «Lenovo», модель «A1000», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , використовуючи акаунт в соціально орієнтованій мережі «Одноклассники - OK.ru» під назвою « ОСОБА_8 » за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 який зареєстрований на номер мобільного зв`язку НОМЕР_3 , у особисті переписці із користувачем «ОК.ru» під псевдонімом « ОСОБА_9 » за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_3 що належить діючому учаснику НЗФ т.зв. «ДНР», а саме ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який є навідником 2-го танкового взводу 1-ї танкової роти тактичної групи «Копол» « НОМЕР_4 мотострелковой бригады ДНР» (відносно якого проводиться досудове розслідування в іншому кримінальному провадженні), на прохання останнього, передавав інформацію, про розташування Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань, на території м. Лиман Донецької області, яка не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України та іншими уповноваженими державними органами, а саме:

- 29.05.2023 о 18 год. 46 хв. про розташування блок-посту та особового складу ЗС України біля АЗС «Авіас Плюс» по вул. Незалежності м. Лиман Донецької області, про розташування особового складу ЗС України у торгівельних павільйонах «Гулівер» по вул. Незалежності м. Лиман, Донецької області, по вул. Дубоноса біля ринку м. Лиман Донецької області та у багатоповерхових будинках, біля будівлі «Лиманська загальноосвітня, школа І-ІІІ ступеней №2 » за адресою: Донецька обл., м. Лиман, вул. Пушкіна, буд. 13А;

- 29.05.2023 о 19 год. 39 хв. про розташування особового складу ЗС України у бомбосховищі залізної дороги між залізничними шляхами біля локомотивного депо регіональної філії «Донецька залізниця» у м. Лиман Донецької області, та 06.06.2023 об 11 год. 57 хв підтвердив вищевказані місця розташування особового складу ЗСУ з метою допомоги незаконним збройним формуванням, створеним на тимчасово окупованій території та збройним формуванням держави-агресора в ідентифікації на місцевості та веденні бойових дій проти Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізовувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненням захисник порушує питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_7 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що у цьому кримінальному провадження дії ОСОБА_7 невірно кваліфіковані за ч. 7 ст. 1111 КК України. Крім того, стверджує, що розгляд кримінального провадження фактично відбувся відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, проте засудженому не були роз`яснені наслідки застосування положень вищезазначеної норми КПК України, разом з тим останній не визнавав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вважає, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 1142 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 за змістом свого виступу вважав, що його касаційну скаргу з доповненням необхідно задовольнити частково, оскільки він фактично погоджується з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами та доведеністю винуватості ОСОБА_7 , проте наголошує на необхідності перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 з ч. 7 ст. 1111 на ч. 2 ст. 1142 КК України та призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією відповідної статті.

Засуджений ОСОБА_7 під час касаційного розгляду підтримав виступ свого захисника та просив перекваліфікувати його дії з ч. 7 ст. 1111 на ч. 2 ст. 1142 КК України. Підтвердив встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та визнав свою винуватість у передачі інформації про розташування Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань на території м. Лиман Донецької області.

Позиції інших учасників судового провадження

В запереченні на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, наводить доводи щодо її безпідставності та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Прокурор ОСОБА_5 під час касаційного розгляду вважала, що касаційну скаргу з доповненням захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК України визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду в касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають.

При розгляді доводів касаційної скарги захисника з доповненням, колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Так, як було наголошено захисником ОСОБА_6 під час касаційного розгляду, винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та доведеність обвинувачення саме за передачу інформації про розташування Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань на території м. Лиман Донецької області, яка не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України та іншими уповноваженими державними органами фактично не оспорюються.

Проте, що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 7 ст. 1111 КК України, то вони на думку колегії суддів є обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався у наданні незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території та збройним формуванням держави-агресора, допомоги у веденні бойових дій проти Збройних Сил України та інших військових формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України та його дії були кваліфіковані за ч. 7 ст. 1111 КК України.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2023 року, залишеним без зміни ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30 жовтня 2023 року, ОСОБА_7 було визнано винуватим та засуджено за ч. 7 ст. 1111 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю пов`язані із виконання організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 15 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Так, в умовах збройної агресії однієї країни проти іншої достатньо поширеним явищем є співпраця населення з ворогом, одним із проявів якої є колабораціонізм. Останній, на відміну від інших можливих форм взаємодії з агресором, можливий лише в умовах окупації, які якраз і визначають сутність цього суспільно небезпечного явища.

Складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 1111 КК України, зокрема, є надання незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території та збройним формуванням держави-агресора, допомоги у веденні бойових дій проти Збройних Сил України та інших військових формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, які окремо були криміналізовані Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність» № 2108-IX від 03 березня 2023 року.

Однак, до набрання чинності ст. 1111 КК України, всі зазначені вище діяння раніше (до внесення змін до КК України) підлягали кваліфікації за ст. 111 КК України.

В подальшому, Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо забезпечення протидії несанкціонованому поширенню інформації про направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів в Україну, рух, переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчиненому в умовах воєнного або надзвичайного стану» № 2160-IX від 24 березня 2022 року були внесені зміни та Кримінальний кодекс України було доповнено новою статтею 1142,як несанкціоноване поширення інформації про направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів в Україну, рух, переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчинене в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Зокрема, ч. 3 ст. 1142 КК України передбачена відповідальність за дії, передбачені ч. 1 (поширення інформації про направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів в Україну, у тому числі про їх переміщення територією України, якщо така інформація не розміщувалася (не поширювалася) у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України, Головним управлінням розвідки Міністерства оборони України чи Службою безпеки України або в офіційних джерелах країн-партнерів, вчинене в умовах воєнного або надзвичайного стану) або ч. 2 (поширення інформації про переміщення, рух або розташування Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, за можливості їх ідентифікації на місцевості, якщо така інформація не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, вчинене в умовах воєнного або надзвичайного стану) цієї статті (ст. 1142), вчинені за попередньою змовою групою осіб або з корисливих мотивів, або з метою надання такої інформації державі, що здійснює збройну агресію проти України, або її представникам, або іншим незаконним збройним формуванням, або якщо вони спричинили тяжкі наслідки, за відсутності ознак державної зради або шпигунства.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з зазначеного, іманентною ознакою всіх кримінальних правопорушень, які становлять колабораційну діяльність, є наявність сталих зв`язків суб`єкта цих правопорушень із відповідною окупованою територією, поза межами якої явища колабораціонізму існувати не може. У разі вчинення відповідних діянь особами, які не мають зв`язків із тимчасово окупованою територією, навіть якщо така особа є громадянином України, але при цьому проживає в інших місцевостях, такі діяння не є колабораційною діяльністю за своєю суттю, а тому їх необхідно кваліфікувати за іншими статтями, зокрема, як у даному кримінальному провадженні за ст. 1142 КК України.

Суд виснуває, що взаємодія з ворогом може бути дистантною, що є специфічною рисою насамперед інформаційних діянь, вчинення яких на шкоду Україні є можливим як на тимчасово окупованій території, так і на території, що підконтрольна Україні, чи взагалі закордоном. Але навіть визнання можливості безконтактної взаємодії з ворогом, не повинно змінювати соціально-правової природи колабораційної діяльності як такої, що як явище існує лише на окупованих територіях.

При цьому, Суд зазначає, що ситуація коли подібні діяння набувають різної кваліфікації в умовах існування диференціації кримінальної відповідальності, є неприпустимою. Правова невизначеність, яка наявна наразі в нормі ч. 7 ст. 1111 КК України в частині опису ознак такої форми об`єктивної сторони, як надання допомоги у веденні бойових дій проти України, зобов`язує покладати відповідальність за неточність, недостатню чіткість та суперечливість норм позитивного права на державу, адже кожен громадянин відповідно до обставин має орієнтуватися в тому, яка саме законодавча норма застосовується в конкретному випадку.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 66 Закону України «Про правотворчу діяльність» № 3354-IX від 24 серпня 2023 року, у разі виявлення колізії між нормативно-правовими актами рівної юридичної сили пріоритет у застосуванні мають норми, що містяться в нормативно-правових актах, що вступили в дію пізніше.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 більш пізнім законом є норма ст. 1142 КК України, якою доповнено Кримінальний кодекс 27 березня 2022 р. у зв`язку з набранням чинності Законом України № 2160-IX від 24 березня 2022 року. Тоді як ст. 1111 КК України (колабораційна діяльність) було доповнено 15 березня 2022 року на підставі Закону № 2108-IX від 03 березня 2022.

На підставі вище наведеного, колегія суддів касаційного суду вважає, що судами попередніх інстанцій допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень. У зв`язку з цим дії ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 1142 КК України, як поширення інформації про переміщення, рух або розташування Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, за можливості їх ідентифікації на місцевості, якщо така інформація не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, вчинене в умовах воєнного, представнику незаконного збройного формування (навіднику 2-го танкового взводу 1-ї танкової роти тактичної групи «Копол» « НОМЕР_4 мотострелковой бригады ДНР»), за відсутності ознак державної зради або шпигунства.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 1142 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно положень ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжкого злочину, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, непрацевлаштований, неодружений, немає на утриманні неповнолітніх дітей чи осіб похилого віку.

На переконання Суду, підстав для призначення щодо засудженого покарання у мінімальних межах передбаченої санкції статті, на чому наголошує сторона захисту, колегія суддів не вбачає, а тому ОСОБА_7 слід обрати покарання, наближене до максимальної межі, передбаченої санкцією відповідної норми кримінального закону.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були безумовними підставами для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу з доповненням захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 7 ст. 1111 КК України на ч. 3 ст. 1142 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3