Дата документу 13.02.2025 Справа № 315/457/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №315/457/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/170/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула 13 лютого 2025 року у місті Запоріжжі в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мовсес Шамшадинського району Вірменії, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не працює, є інвалідом ІІІ групи, пенсіонер, одружений, на утриманні неповнолітніх осіб та осіб похилого віку не має, невійськовозобов`язаний, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 18 січня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання на виконання цього вироку.

Скасовано арешт майна ОСОБА_6 , який був накладений відповідно до ухвал слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 березня 2020 року, а саме транспортного засобу - автомобілю ВАЗ 21114, 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 .

На підставі ст.96-1 ст.96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію до предмету кримінального правопорушення - грошових коштів номіналом 500 гривень у кількості 10 одиниць на загальну суму 5000 гривень з серією та номерами: МА 1027906, ЛЗ 1677213, ХЖ 9393977, ФД 9348844, ЦА 6400063, ЛА 9586215, ЦА 4022397, ВЖ 3165455, ХЕ 3829252, ЦА 4475792, які упаковано до поліетиленового файлу прозорого кольору та опечатані пояснювальною биркою, що передані на відповідальне зберігання до банку через відповідальну особу УФЗБО ГУНП в Запорізькій області, та звернуто в дохід держави.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок змінити та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання. Вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Захисник зазначає, що як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 скоїв кримінальне корупційне правопорушення. Разом з цим, на його думку, суд у вироку не розкрив і не довів, що таке корупційне правопорушення з боку ОСОБА_6 , у чому воно проявилось. В свою чергу, Закон України чітко визначає, що таке кримінальне корупційне правопорушення - корупційне правопорушення це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно - правову відповідальність. Частиною першою статті третьої Закону України «Про запобігання корупції» розкривається коло суб`єктів, на яких розповсюджується цей Закон. Судом не доведено, чи підпадає під дію цього закону ОСОБА_6 .

Окрім того, захисник вважає, що висновок суду про те, що ОСОБА_9 є викривачем, не відповідає вимогам Закону України «Про запобігання корупції».

Так, викривач - це фізична особа, а не посадова, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

На думку захисника, суд не звернув уваги на грубе порушення прав людини під час досудового розслідування. Так, свідок ОСОБА_10 пояснив, як відображено у вироку, що його завели у кабінет, де на столі лежав конверт. Передивляючись відеозапис, а це єдиний доказ, що на столі лежав конверт у закритому виді, було видно стіл, на якому знаходився конверт, але що було в конверті, ніхто не знав. Можливо, знав ОСОБА_9 і робітники поліції, які направили ОСОБА_6 до ОСОБА_9 . У присутності Колодяжного працівником поліції ОСОБА_6 було задано питання про те, що у конверті, але було видно, що ОСОБА_6 був наляканий. Він відповів, що це штраф, хоча він мав право нічого не казати. Працівники поліції грубо порушили вимоги ст.18 КПК України. Обвинуваченому ніхто не роз`яснив його права, що він може мовчати, не давати ніяких пояснень. Таким чином, працівники поліції умисно порушили право ОСОБА_6 на свободу від самовикриття, вони створили необхідні умови, у які втягнули обвинуваченого для досягнення мети - відкриття кримінального провадження. Фактично це була провокація хабара. Суд не розглядав цей факт-провокацію хабара, а також підбурювання ОСОБА_6 на скоєння дій, які потім були покладені в основу і були зафіксовані як правопорушення. Під час досудового розслідування не було проведено судово-дактилоскопічної експертизи на підтвердження того, хто саме поклав гроші у конверт. Не було з`ясовано, чи брав ОСОБА_6 конверт у руки. Суду було достатньо показань робітників поліції, які дали неправдиві показання.

Відповідно по практики ЕСПЛ, а також Верховного Суду України, підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений. ВС нагадав, що згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини, з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів, Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний кpитepій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 року, заява № 18757/06).

Захисник вважає, що з боку Степаненка чітко просліджується намагання продовжити розмову, він неодноразово ставив питання ОСОБА_6 , чим затримував його у кабінеті. Йому це вдалось.

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Водночас, суд першої інстанції не вивчав мотиви і не питався встановити, чи були об`єктивні сумніви, що ОСОБА_6 схилили скоїти правопорушення.

Захисник зазначає про те, що вирок суду повинен бути постановлений поза сумнівами.

Водночас, як убачається з матеріалів провадження, обвинувачений нелогічно і непослідовно вказує на обставини вчинення кримінального правопорушення. ОСОБА_6 - армянин. Хоча він є громадянином України, але його мислення і ставлення до чоловічих відносин зовсім інше. Він довіряв людям і не міг уявити, що його використають робітники поліції, з якими він спілкувався не один рік, допомагав їм.

Аналізуючи оскаржуваний вирок та Закон України «Про запобігання корупції», норму матеріального права ст. 369 КК України, на думку захисника, можливо зробити висновок про те, що дії ОСОБА_6 кваліфіковані невірно і призначене покарання є надто суворе.

На думку захисника, можливо, ОСОБА_6 і повинен нести відповідальність за свої дії, але якщо вони мають кримінальний характер і повністю поза сумнівами доведені у судовому засіданні, відповідно до вимог КПК України.

Степаненко - заступник начальника слідчого відділу Гуляйпільского ВП у Запорізькій області, знав, що кримінальне провадження № 0000437 від 17 грудня 2019 року буде закрите. Так воно і сталося, але він зробив все можливе, щоб спровокувати ОСОБА_6 на дачу хабара. Йому це вдалось.

Також, захисник вважає, що призначене судом покарання, не відповідає вимогам ст. 50 КК України та відповідно до ст. 414 КПК України, покарання ОСОБА_6 за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Згідно з вироком суду, з 18 вересня 2019 року наказом №378 о/с, начальником Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_11 на посаду заступника начальника слідчого відділення Гуляйпільського відділення поліції Пологівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області) призначено капітана поліції ОСОБА_12 , який відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України, як заступник начальника структурного підрозділу органу державної влади є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно з п.6 ч.1 ст. 23 ЗУ «Про Національну поліцію», на поліцію покладено одне з таких повноважень - здійснює досудове розслідування кримінальних правопорушень у межах визначеної підслідності.

Відповідно до вимог ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування та уповноважений: визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих; відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування; ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування, давати слідчому письмові вказівки, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора; вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим; погоджувати проведення слідчих (розшукових) дій та продовжувати строк їх проведення у випадках, передбачених цим Кодексом; здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Статтею 40 КПК України визначено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого. Слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій. Слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим кодексом; проводити слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом; доручати проведення слідчих (розшукових дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом; звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру; за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження; приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Положеннями п.4 ч.1 ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено (далі - Закону), що особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів, як письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Поряд з цим, ч.ч. 1, 2 ст. 53 Закону передбачено, що особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач), - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою. Особа або член її сім`ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вишу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Так, 19 грудня 2019 року СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області у Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження № 0000437 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.246 КК України, за фактом незаконної порубки дерев у лісах, перевезення, зберігання, збут незаконно зрубаних дерев.

На причетність до вчинення зазначеного кримінального правопорушення обґрунтовано перевірявся ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який 17 грудня 2019 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, знаходячись у лісосмузі між селом Копані та селом Верхня Терса Гуляйпільського району Запорізької області, здійснив випилювання чотирьох дерев акації та клену, після чого був зупинений працівниками Сектору реагування патрульної поліції ГУНП в Запорізькій області і запрошений до СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області для дачі пояснень і проведення подальшої перевірки.

При цьому, ОСОБА_6 , маючи на меті ухилення від передбаченої законом кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.246 КК України, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, протиправно став на шлях злочинної діяльності за таких обставин.

Так, 02 січня 2020 року в ОСОБА_6 виник умисел на оголошення пропозиції та подальшого надання службовій особі, яка займає відповідальне становище - заступнику начальника СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області капітану поліції ОСОБА_12 , неправомірної вигоди за вчинення ним, як службовою особою, в його інтересах, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме у винесенні постанови про закриття кримінального провадження, відомості за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000437 від 17 грудня 2019 року.

В цей же день, о 15 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , реалізуючи вказаний злочинний намір, будучи обізнаним в тому, що СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області проводить досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000437 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 246 КК України, з метою вирішення питання про винесення постанови про закриття даного кримінального провадження, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 займає посаду заступника начальника слідчого відділення зайшов до його службового кабінету №23, який розташований у адміністративній будівлі Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, розташованої за адресою: Запорізька область, м. Гуляйполе, вул. Велика буд.11, перебуваючи у якому звернувся до ОСОБА_12 з пропозицією надати йому неправомірну вигоду за вирішення питання щодо закриття кримінального провадження №0000437 від 17 грудня 2019 року.

На оголошену пропозицію неправомірної вигоди ОСОБА_12 відповів відмовою та роз`яснив ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність, передбачену ст.369 КК України, за пропозицію і надання неправомірної вигоди службовій особі, за вчинення або не вчинення нею в інтересах особи, що пропонує або надає таку неправомірну вигоду, дій, з використанням наданих службових повноважень, так як вважав, що ОСОБА_6 пропонував такі дії через свою юридичну необізнаність.

Не зупинившись на цьому, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, залишив ОСОБА_12 свій номер мобільного телефону, при цьому зазначив, що буде чекати його телефонного дзвінка, як факт прийняття оголошеної ним пропозиції неправомірної вигоди, а у випадку, якщо ОСОБА_12 не зателефонує йому, то він передзвонить йому самостійно, після чого пішов.

Усвідомлюючи факт оголошення пропозиції неправомірної вигоди, безпосередньо після розмови з ОСОБА_6 , відповідно до п.4 ч.1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_12 письмово доповів про вказану подію начальнику слідчого управління ГУНП в Запорізькій області у формі рапорту, який в подальшому долучено до кримінального провадження №0000523 від 19 грудня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, з вказаного дня ОСОБА_12 діяв підконтрольно з метою викриття та припинення злочинної діяльності ОСОБА_6

16 січня 2020 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на надання неправомірної вигоди заступнику начальника СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області капітану поліції ОСОБА_12 , як службовій особі, що займає відповідальне становище, перебуваючи у службовому кабінеті №23, який розташований у адміністративній будівлі Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, розташованої за адресою: Запорізька область, м. Гуляйполе, вул. Велика буд.11, діючи умисно, в особистих інтересах, на виконання єдиного злочинного наміру, надав ОСОБА_12 неправомірну вигоду у сумі 5000 (п`ять тисяч) гривень за вчинення ним, як службовою особою, в його інтересах дій із використанням наданої йому влади та службового становища, а саме винесення постанови про закриття кримінального провадження, відомості за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000437 від 17 грудня 2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 246 КК України.

Заслухавши доповідь судді; захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч.2 ст.371 КПК України, вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Відповідно до положень ч.2 ст.375 КПК України, у разі ухвалення судового рішення у нарадчій кімнаті його підписують усі судді.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що за результатом судового розгляду судом першої інстанції було ухвалено вирок щодо ОСОБА_6 , яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України.

Разом з тим, наявний в матеріалах провадження вирок суду першої інстанції не підписаний головуючим суддею.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Як зазначено вище, оскаржуваний вирок взагалі не підписаний головуючим суддею, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ставить під сумнів дотримання судом передбаченої законом процедури ухвалення зазначеного судового рішення.

Враховуючи викладене, вказаний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим та підлягає безумовному скасуванню.

Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, а також положень ст.415 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

В свою чергу, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З урахуванням викладеного, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_8 , щодо недоведеності того, що в діях ОСОБА_6 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, допущення під час досудового розслідування порушень кримінального процесуального законодавства та процесуальних прав останнього, суворості призначеного покарання тощо, мають ретельно перевірятися в ході нового розгляду.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 18 січня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4