ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638/5944/24 Головуючий 1 інстанції: Аркатова К.В.
Провадження №: 11-кп/818/615/25 Головуючий апеляційної інстанції: Курило О.М.
Категорія: ч.1, ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді Курила О.М., суддів Люшні А.І. та Гєрцика Р.В., при секретареві Маленку В.В., з участю прокурора Золочевського С.О., без участі обвинуваченого ОСОБА_1 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме представника потерпілого Дударевої І.І., належним чином повідомленої про розгляд справи, від якої надійшла заява про розгляд справи без неї, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 14 11 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ізюму Ізюмського району Харківської області, громадянина України, військовозобов`язаного, з середньою спеціальною освітою, розлученого, маючого малолітнього сина ОСОБА_2 , 2011 року народження, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.190 КК України, з призначенням покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_1 покарання за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього в силу ст.76 КК України обов`язки, а саме:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області до ОСОБА_1 задоволено у повному обсязі.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_1 у період часу з 18 листопада 2022 року по 19 грудня 2022 року, в денний час доби, перебуваючи в місті Ізюмі Ізюмського району Харківської області, достовірно знаючи, що його мати ОСОБА_3 , померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , а 18 листопада 2022 року на банківську картку АТ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , яка належала померлій, надійшла пенсія в розмірі 4750 грн. 55 коп., шляхом обману, діючи умисно, шляхом зняття коштів та розрахунку зазначеною пенсійною банківською карткою за придбані товари в мережах закладів торгівлі, заволодів грошовими коштами Головного управління пенсійного фонду в Харківській області, спричинивши матеріальну шкоду в розмірі 4750 грн. 55 коп.

Судом першої інстанції вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковано зач.1 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Надалі у період часу з 19 грудня 2022 року по 19 січня 2023 року, в денний час доби, перебуваючи в місті Ізюмі Ізюмського району Харківської області, достовірно знаючи, що його мати ОСОБА_3 , померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , а 19 грудня 2022 року на банківську картку АТ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , яка належала померлій, надійшла пенсія в розмірі 4772 грн. 33 коп., шляхом обману, діючи умисно, шляхом зняття коштів та розрахунку зазначеною пенсійною банківською карткою за придбані товари в мережах закладів торгівлі, заволодів грошовими коштами Головного управління пенсійного фонду в Харківській області, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 4772 грн. 33 коп.

У період часу з 19 січня 2023 року по 17 лютого 2023 року, в денний час доби, перебуваючи в місті Ізюмі Ізюмського району Харківської області, достовірно знаючи, що його мати ОСОБА_3 , померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , а 19 січня 2023 року на банківську картку АТ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , яка належала померлій, надійшла пенсія в розмірі 4772 грн. 33 коп., шляхом обману, діючи умисно, шляхом зняття коштів та розрахунку зазначеною пенсійною банківською карткою за придбані товари в мережах закладів торгівлі, заволодів грошовими коштами Головного управління пенсійного фонду в Харківській області, спричинивши матеріальну шкоду в розмірі 4772 грн. 33 коп.

У період часу з 17 лютого 2023 року по 17 березня 2023 року, в денний час доби, перебуваючи в місті Ізюмі Ізюмського району Харківської області, достовірно знаючи, що його мати ОСОБА_3 , померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , а 17 лютого 2023 року на банківську картку АТ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , яка належала померлій, надійшла пенсія в розмірі 4772 грн. 33 коп., шляхом обману, діючи умисно, шляхом зняття коштів та розрахунку зазначеною пенсійною банківською карткою за придбані товари в мережах закладів торгівлі, заволодів грошовими коштами Головного управління пенсійного фонду в Харківській області, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 4772 грн. 33 коп.

У період часу з 17 березня 2023 року по 19 квітня 2023 року, в денний час доби, перебуваючи в місті Ізюмі Ізюмського району Харківської області, достовірно знаючи, що його мати ОСОБА_3 , померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , а 17 березня 2023 року на банківську картку АТ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , яка належала померлій, надійшла пенсія в розмірі 5486 грн. 58 коп., шляхом обману, діючи умисно, шляхом зняття коштів та розрахунку зазначеною пенсійною банківською карткою за придбані товари в мережах закладів торгівлі, заволодів грошовими коштами Головного управління пенсійного фонду в Харківській області, спричинивши матеріальну шкоду в розмірі 5486 грн. 58 коп.

Крім того, у період часу з 19 квітня 2023 року по 30 квітня 2023 року, в денний час доби, перебуваючи в місті Ізюмі Ізюмського району Харківської області, достовірно знаючи, що його мати ОСОБА_3 , померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , а 19 квітня 2023 року на банківську картку АТ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , яка належала померлій, надійшла пенсія в розмірі 5486 грн. 58 коп., шляхом обману, діючи умисно, шляхом зняття коштів та розрахунку зазначеною пенсійною банківською карткою за придбані товари в мережах закладів торгівлі, заволодів грошовими коштами Головного управління пенсійного фонду в Харківській області, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 5486 грн. 58 коп.

Судом першої інстанції вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

У сукупності судом першої інстанції дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1, ч.2 ст.190 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ч.2 ст.190 КК України за ознакою повторності при кваліфікації дій ОСОБА_1 , а тому, на думку апелянта, виключенню підлягає і призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що у ОСОБА_1 був єдиний умисел, який охоплював заздалегідь поставлену мету на заволодіння наявними на банківській картці грошовими коштами, що перераховувались Пенсійним фондом його померлій матері. На підставі цього прокурор робить висновок, що в діях ОСОБА_1 мав місце продовжуваний злочин, а не повторність, а тому епізоди заволодіння коштами у період з 19 грудня 2022 року по 30 квітня 2023 року не потребують додаткової кваліфікації за ч.2 ст.190 КК України.

У зв`язку з цим прокурор просить перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України. Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.1 ст.190 КК України, а саме за заволодіння чужим майном шляхом обману у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_1 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор Золочевський С.О. підтримав доводи апеляційної скарги та просив про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_1 та представник потерпілого Дударева І.І. про дату, час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, на особистій участі не наполягали. Будь-яких заяв, які б свідчили про неможливість розгляду апеляційної скарги без їхньої участі, від останніх не надходило.

Враховуючи вимоги ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого та представника потерпілого, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Крім того, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, за згодою учасників процесу, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким з учасників процесу не оспорюються. При цьому судом першої інстанції було з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумніву у добровільності та істинності його позиції немає.

Що стосується апеляційних вимог прокурора, то колегія суддів вважає, що його твердження про застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.2 ст.190 КК України за ознакою повторності при кваліфікації дій ОСОБА_1 , є законними та ґрунтуються на матеріалах справи. У зв`язку з цим вирок суду першої інстанції підлягає зміні саме в цій частині через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, ч.ч.1, 2 ст.32 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ОСОБА_1 був єдиний умисел, який охоплював заздалегідь поставлену загальну мету на заволодіння наявними на банківській картці грошовими коштами, що перераховувалися Головним управлінням пенсійного фонду в Харківській області його померлій матері ОСОБА_3 .

Аналізуючи дії ОСОБА_1 слід вказати, що в його діях мало місце продовжуване кримінальне правопорушення, а не повторність. Продовжуване кримінальне правопорушення схоже на повторність в тому, що складається з кількох тотожних дій, але при продовжуваному кримінальному правопорушенні особа має єдиний кримінально протиправний намір, що охоплює заздалегідь поставлену мету та єдиний умисел, що об`єднує всі вчинені особою діяння. При повторному ж вчиненні кримінальних правопорушень кожен з них має свою суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого кримінального правопорушення. Продовжуване кримінальне правопорушення виключає повторність і діяння особи кваліфікується як єдине кримінальне правопорушення. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного кримінального правопорушення і окремим кримінальним правопорушенням щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних кримінальних правопорушень кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого кримінального правопорушення.

В свою чергу ОСОБА_1 розпоряджався банківською карткою померлої матері ОСОБА_3 і мав намір отримувати на неї грошові кошти стільки, скільки вони будуть нараховуватися.

Частиною дій, направлених на реалізацію цього умислу було і неповідомлення Головного управлінням пенсійного фонду в Харківській області про смерть матері, оскільки умисел обвинуваченого і полягав в отриманні грошових коштів на її рахунок стільки, скільки це буде можливо, а не виникав кожного разу після отримання щомісячної пенсії на картку ОСОБА_3 .

Таким чином, ОСОБА_1 вчинював одні й ті ж тотожні діяння, які були охоплені єдиним умислом. Об`єднання тотожних діянь єдиним кримінально протиправним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її кримінально протиправного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямоване на реалізацію цього наміру.

Саме до таких висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 10 09 2019 у справі 610/1109/18 за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 .

Аналогічна позиція викладена у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 03 2023 у справі №352/2092/20.

За таких обставин в діях ОСОБА_1 відсутня повторність, оскільки вчинені ним тотожні дії, які мали загальну мету, від самого початку охоплювались єдиним кримінально протиправним наміром і за своєю суттю являються продовжуваним кримінальним правопорушенням.

У зв`язку з цим епізоди заволодіння коштами у період з 19 грудня 2022 року по 30 квітня 2023 року не потребують додаткової кваліфікації за ч.2 ст.190 КК України.

Відповідно відсутня і сукупність злочинів, а тому ч.1 ст.70 КК України підлягає виключенню.

З огляду на викладене, твердження прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не позбавлене правових підстав та підтверджується матеріалами справи.

Враховуючи викладене, вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 14 11 2024 року підлягає зміні відповідно до ст.413 КПК України, а саме у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ч.2 ст.190 КК України за ознакою повторності при кваліфікації дій ОСОБА_1 .

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 14 11 2024 року по справі щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обвинуваченого за ч.1, ч.2 ст.190 КК України, - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.1 ст.190 КК України, а саме за заволодіння чужим майном шляхом обману у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_1 такі обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вироку суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ______________

О.М. Курило А.І. Люшня Р.В. Гєрцик