ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/5546/24
Номер провадження: 11-кп/819/233/25
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2025 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001440 за апеляційною скаргою прокурора Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 05 грудня 2024 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Олександрівка Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 05 грудня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому основне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 вересня 2024 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою застосований стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Цим вироком суд визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він в один із днів на початку липня 2024 року (більш точний час досудовим розслідуванням встановити не виявилось можливим) перебуваючи в полезахисному лісонасадженні, що розташоване на відстані близько 10 км від с-ща Велика Олександрівка до с. Трифонівка Бериславського району Херсонської області, в покинутому бліндажі ЗС РФ, переслідуючи прямий злочинний умисел, спрямований на порушення правового режиму поводження з бойовими припасами, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, без передбаченого законом дозволу, діючи у порушення вимог п.п. 1, 2, 3, 6, 9, 15 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою КМУ № 576 від 12.10.1992, в порушення вимог п. 12.12 Інструкції затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічним за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», придбав, шляхом привласнення знайденого, бойовий припас військового призначення, який відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/122-24/4316-ВТХ від 29.08.2024 є реактивною протитанковою гранатою РПГ-26 «АГЛЕНЬ», а також бойовий припас військового призначення, який відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/122-24/4315-ВТХ від 28.08.2024 є бойовою протипіхотною оборонною осколковою ручною гранатою РГО, перемістив їх до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав до 10.08.2024 та цього ж дня о 11.22 годині з метою незаконного збагачення, шляхом продажу за 5000 гривень, неподалік стадіону «Колос», що розташований на околиці с-ща Велика Олександрівка Бериславського району Херсонської області, збув вищевказані бойові припаси громадянину ОСОБА_10 .

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК як придбання, зберігання та збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Крім того, ОСОБА_7 в один із днів на початку липня 2024 року (більш точний час досудовим розслідуванням встановити не виявилось можливим) перебуваючи в полезахисному лісонасадженні, що розташоване на відстані близько 10 км від с-ща Велика Олександрівка до с. Трифонівка Бериславського району Херсонської області, в покинутому бліндажі ЗС РФ, переслідуючи прямий злочинний умисел, спрямований на порушення правового режиму поводження з бойовими припасами, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, без передбаченого законом дозволу, діючи у порушення вимог п.п. 1, 2, 3, 6, 9, 15 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою КМУ № 576 від 12.10.1992, в порушення вимог п. 12.12 Інструкції затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічним за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», придбав, шляхом привласнення знайденого, бойовий припас військового призначення, який відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/122-24/4959-ВТХ від 20.09.2024 є реактивною штурмовою гранатою РШГ-2 «Аглень-2», а також бойові припаси військового призначення, які відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/122-24/4978-ВТХ від 27.09.2024 є чотирма бойовими протипіхотними наступальними уламковими ручними гранатами РГН, перемістив їх до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав до 10.09.2024 та цього ж дня о 11.38 годині з метою незаконного збагачення, шляхом продажу за 4000 гривень, за місцем свого проживання за вищевказаною адресою збув зазначені бойові припаси громадянину ОСОБА_10 .

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК як придбання, зберігання та збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Також, ОСОБА_7 в один із днів на початку липня 2024 року (більш точний час досудовим розслідуванням встановити не виявилось можливим) перебуваючи в полезахисному лісонасадженні, що розташоване на відстані близько 10 км від с-ща Велика Олександрівка до с. Трифонівка Бериславського району Херсонської області, в покинутому бліндажі ЗС РФ, переслідуючи прямий злочинний умисел, спрямований на порушення правового режиму поводження з бойовими припасами та вибуховими речовинами, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, без передбаченого законом дозволу, діючи у порушення вимог п.п. 1, 2, 3, 6, 9, 15 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою КМУ № 576 від 12.10.1992, в порушення вимог п. 12.12 Інструкції затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічним за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», придбав, шляхом привласнення знайденого, вибухову речовину, яка відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/122-24/4958-ВТХ від 26.09.2024 є зарядом вибухової речовини в корпусі гранати Ф-1, вибухову речовину, яка відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/122-24/4977-ВТХ від 04.10.2024 є зарядом вибухової речовини у металевому корпусі бойової протипіхотної наступальної уламкової ручної гранати РГН, а також бойові припаси військового призначення, які відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС № СЕ-19/122-24/4977-ВТХ від 04.10.2024 є трьома бойовими протипіхотними наступальними уламковими ручними гранатами РГН, перемістив їх до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав, доки вони не були виявлені та вилучені працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку 10.09.2024.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України як придбання, зберігання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.12.2020, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців 3 дні.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор вказує, що суд першої інстанції в порушення приписів ст.71 КК України та п. 25 постанови № 7 від 24.10.2003 пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», не взяв до уваги, що 05.08.2020 року ОСОБА_11 засуджено вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту. Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.12.2020 року ОСОБА_11 засуджено за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахується з 13.08.2020 року.

Враховуючи приписи ст.532 KПK України вирок суду звернуто до виконання та направлено ОСОБА_7 до місця відбування покарання ДУ «Північна виправна колонія (№90)».

Відбути весь строк покарання ОСОБА_7 мав 13.04.2024 року.

Проте, внаслідок повномасштабного вторгнення зс рф на територію України та окупації Херсонської області, окупаційною владою було вивезено ОСОБА_7 на непідконтрольну Україні територію.

Згідно наявних в матеріалах кримінального провадження документів ОСОБА_7 відбув покарання на підконтрольній рф території та був звільнений 18.03.2024 року, а отже невідбутою частиною покарання за вироком суду від 03.12.2020 року є покарання у виді позбавлення волі строком 26 днів.

Зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд безпідставно не застосував вимоги ч.1, 4 ст. 71 КК України та не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що також призвело до того, що призначена йому міра покарання не може бути визнана достатньою для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів внаслідок м`якості.

Позиції учасників .

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Мотиви суду.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.1 ст.263 КК України та правильність застосування судом положень ст.349 КПК, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог в частині призначення покарання.

Як видно, вид та міру призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців прокурором не оскаржуються.

Доводи апеляційної скарги зводяться до безпідставного незастосування судом ст. 71 КК України при призначенні покарання.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Із матеріалів провадження вбачається, що вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 05.08.2020 року ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК призначене покарання у виді шести місяців арешту.

ОСОБА_7 засуджений вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.12.2020 року за скоєння крадіжок на суму 402,69 грн. та на суму 1966, 67 грн. за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 05.08.2020 року остаточно визначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислено з 13.08.2020 року. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Вирок набрав законної сили 05.01.2021 року.

28.03.2024 року набув чинності Закон України № 3342-IX від 23.08.2023 року , яким внесені зміни до ст. 60 КК України.

09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року .

Матеріали провадження не містять відомості про те, чи вирішувалося питання про приведення попереднього вироку щодо ОСОБА_7 у відповідність до законодавства України.

Згідно відомостей інформаційно-аналітичної системи Обліку відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості ( т. 3 а.с. 136) ОСОБА_7 27.01.2021 року вибув з Миколаївського СІЗО до ДУ «Північна виправна колонія № 90 » та прибув до цієї установи 01.02.2021 року . Відомості про звільнення відсутні.

З технічного запису судових засідань вбачається, що прокурор під час розгляду провадження в суді першої інстанції не просив суд призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України та у змагальному процесі згідно ст. 22, 23, 92 КПК не наводив доводи та докази про наявність невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Жодних документальних підтверджень строку фактично відбутого покарання ОСОБА_7 в установах виконання покарань України матеріали провадження не містять, не надано таких документів прокурором і під час апеляційного розгляду.

Прокурор свої доводи про те, що невідбута частина покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.12.2020 року складає 26 днів позбавлення волі, обґрунтовує посиланням на документи видані окупаційною адміністрацією рф.

Правового та доказового обґрунтування таких доводів апеляційна скарга прокурора не містить.

У матеріалах провадження наявна копія довідки № 050309 виданої ВКУІК-2УФСІН росії по Республіці Крим та м. Севастополі від 18.03.2024 року про те, що ОСОБА_7 звільнений по відбуттю строку покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.12.2020 року. Відбував покарання в місцях позбавлення волі з 13.08.2020 року по 18.03.2024 року.

Разом із тим, чинним кримінальним та кримінальним процесуальним законом не врегульовано порядок та підстави зарахування у строк відбування покарання строку покарання, відбутого засудженим на непідконтрольній території за законодавством рф, що підтверджується документами, виданими рф.

Частиною 3 ст. 9 Закону України « Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» передбачено, що будь -який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків, крім документів, що підтверджують факт народження, смерті, реєстрації (розірвання) шлюбу особи на тимчасово окупованій території, які додаються до заяви про державну реєстрацію відповідного акта цивільного стану.

Також слід звернути увагу на те, що Наказом Міністерства юстиції України та Міністерства внутрішніх справ України від 20.02.2024 року № 471/5/106 затверджено Порядок дій уповноважених службових осіб органів Національної поліції України, Державної прикордонної служби України та Державної кримінально-виконавчої служби України під час виявлення засуджених осіб, які не відбули в установленому законом порядку призначене вироком суду України покарання внаслідок збройної агресії проти України (далі - Порядок), яким врегульовано питання направлення для відбування покарання осіб, які не відбули призначене вироком покарання осіб, які перетинають державний кордон або виїжджають з тимчасово окупованої території України.

За наявною у провадженні довідкою № 1479 від 23.03.2024 року ОСОБА_7 перетнув державний кордон України через пункт пропуску 23.03.2024 року та скористався евакуаційним маршрутом.

Жодних відомостей про те, що Департамент з питань виконання кримінальних покарань, органи Національної поліції при перетині ОСОБА_7 державного кордону України вживали дії, передбачені Порядком, які спрямовані на визначення невідбутої частини покарання та його направлення для його відбуття, матеріали провадження не містять.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що наявних у кримінальному провадженні матеріалів недостатньо для того, щоб визначити чи відбув ОСОБА_7 покарання за цим вироком від 03.12. 2020 року і якщо не відбув, то яка його частина залишилася невідбутою. Питання, які виникли під час виконання вироку, підлягають вирішенню у порядку ст. 537-539 КПК України. Питання про застосування покарання за наявності кількох вироків також може бути вирішено у порядку ст. 537-539 КПК України.

За наведеного, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК , колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими , тому у задоволенні апеляційних вимог прокурора слід відмовити.

Прокурор має право звернутися до суду у порядку ст. 537-539 КПК для вирішення питань, які вирішуються судом під час виконання вироку.

Керуючись ст.ст. 404,407, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 05 грудня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня отримання копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4