Справа № 461/5247/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/513/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2024 року у м.Львові

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 27 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 27 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання із визначеннм 3 років іспитового строку.

Зобов`язано ОСОБА_7 відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

До вступу вироку в законну силу продовжено ОСОБА_7 дію обов`язків, покладених на нього ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 09.06.2022 року.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Заставу в розмірі 99240,00 грн., внесену згідно визначеної ухвалою слідчого судді Галицького районного суду від 09.06.2022 року, після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_9 .

За вироком суду, ОСОБА_7 , діючи всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 із наступними змінами і доповненнями, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин І прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, маючи умисел на незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено Канабіс, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 04.08.2021 незаконно придбав за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) речовину рослинного походження, яка є канабісом та відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, яку перевіз та незаконно зберігав за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 з метою збуту та 04.08.2021 вчинив незаконний збут наркотичного засобу Канабісу , за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , розуміючи, що вказана діяльність є протиправною, яка має високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлена тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення в цілому, 04.08.2021р. приблизно о 13:00 год., перебуваючи у парку «Погулянка», що розташований між вулицями Пасічною, Дж. Вашингтона та Зеленою у м. Львові з корисливих мотивів, з метою збуту невстановленій досудовим розслідуванням особі особливо небезпечного наркотичного засобу «Канабіс» здійснив розміщення «закладки» (фасована доза наркотичного засобу/психотропної речовини, виготовлена збувачем, яка приховується у непомітне місце, для подальшого збуту безконтактним шляхом виключаючи прямий, візуальний контакт між збувачем та покупцем), даної наркотичної речовини біля кореня дерева під ґрунтом землі близько 2 см (СР8 - координати НОМЕР_1 , 24.064889). Після чого, 04.08.2021, під час проведення огляду місця події, на вищевказаній ділянці території, виявлено та вилучено згорток з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу «Канабіс», масою 1,81 грам, який згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 зі змінами і доповненнями, списку №1 таблиці №1, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 орієнтовно о 12:00 перебуваючи в перебуваючи у парку «Погулянка», що розташований між вулицями Пасічною, Дж. Вашингтона та Зеленою у м. Львові з корисливих мотивів, з метою збуту невстановленій досудовим розслідуванням особі особливо небезпечного наркотичного засобу «Канабіс», повторно здійснив розміщення «закладки» (фасована доза наркотичного засобу/психотропної речовини, виготовлена збувачем, яка приховується у непомітне місце, для подальшого збуту безконтактним шляхом виключаючи прямий, візуальний контакт між збувачем та покупцем), даної наркотичної речовини біля пошкодженого стовбура дерева під ґрунтом землі близько 2 см (СР8 - координати 49.825001, 24.064878). Після чого, 05.08.2021, під час проведення огляду місця події, на вищевказаній ділянці території, виявлено та вилучено згорток з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу «Канабіс», масою 1,72 грам, який згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 зі змінами і доповненнями, списку №1 таблиці №1, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 спільно з невстановленими на даний час досудовим розслідуванням особами зареєстрували та авторизували електронний гаманець платіжної системи «ЕазуРау» № НОМЕР_2 з метою отримання коштів від незаконного обігу наркотичного засобу Канабіс та з метою приховування своєї злочинної діяльності, створили користувача месенджера «Теlеgгаm» за назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під псевдонімом « ОСОБА_10 », що слугував каналом збуту наркотичного засобу Канабіс, інформацію щодо якого, як рекламу «магазину з продажу наркотичних засобів», розмістили на території міста м. Львова та Львівської області. Для реалізації своїх злочинних планів ОСОБА_7 незаконно придбав за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) речовину рослинного походження, яка є Канабісом та відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, після чого він здійснював фасування для зручності розставляння «закладок» (фасована доза наркотичного засобу/психотропної речовини, виготовлена збувачем, яка приховується у непомітне місце, для подальшого збуту безконтактним шляхом виключаючи прямий, візуальний контакт між збувачем та покупцем).

В подальшому в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», розпочавши листування у боті з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під псевдонімом « ОСОБА_10 », здійснив замовлення наркотичного засобу Канабіс та отримав посилання на поповнення електронного гаманця «ЕазуРау» № НОМЕР_2 , перерахувавши на нього ідентифіковані грошові кошти в сумі 610 гривень з яких відраховано 20 гривень комісії за надані послуги та зараховано на рахунок решту суми 590 гривень.

Так, у відповідності до розробленої схеми 06.08.2021 р. ОСОБА_7 , приблизно о 12:40 год., в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи у парку «Погулянка», що розташований між АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , повторно здійснив збут наркотичного засобу Канабіс, шляхом встановлення «закладки». Після чого, о 12:46 год. ОСОБА_7 , використовуючи власний мобільний телефон (смартфон) через месенджер «Теlеgгаm» надіслав ОСОБА_11 повідомлення в якому містились дві фотографії із місцем розташування «закладки» та відомості ОР8-кординат 49.825175, 24.065285.

В подальшому, 06.08.2021, під час проведення огляду місця події, на вищевказаній ділянці території за ОР8-кординатами 49.825175, 24.065285 біля повалених стовбурів дерев під шаром ґрунту, виявлено та вилучено згорток з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу Канабіс, масою 1,77 грам, який згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 зі змінами і доповненнями, списку №1 таблиці №1, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 спільно з невстановленими на даний час досудовим розслідуванням особами зареєстрували та авторизували електронний гаманець платіжної системи «G1оЬаl24 РRО» № НОМЕР_3 з метою отримання коштів від незаконного обігу наркотичного засобу Канабіс та з метою приховування своєї злочинної діяльності, створили користувача месенджера «ТеІеgram" за назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » під псевдонімом « ОСОБА_12 », що слугував каналом збуту наркотичного засобу Канабіс, інформацію щодо якого, як рекламу «магазину з продажу наркотичних засобів», розмістили на території міста м. Львова та Львівської області. Для реалізації своїх злочинних планів ОСОБА_7 незаконно придбав за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) речовину рослинного походження, яка є Канабісом та відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, після чого він здійснював фасування для зручності розставляння «закладок» (фасована доза наркотичного засобу/психотропної речовини, виготовлена збувачем, яка приховується у непомітне місце, для подальшого збуту безконтактним шляхом виключаючи прямий, візуальний контакт між збувачем та покупцем).

В подальшому в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 , особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», розпочавши листування у боті з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » під псевдонімом « ОСОБА_12 » здійснив замовлення наркотичного засобу Канабіс та отримав посилання на поповнення електронного гаманця «GlоЬаl24 РRО» № НОМЕР_3 , перерахувавши на нього ідентифіковані грошові кошти в сумі 3600 гривень з яких відраховано 120 гривень комісії за надані послуги та зараховано на рахунок решту суми 3420 гривень.

Так, у відповідності до розробленої схеми 07.06.2022 ОСОБА_7 , приблизно о 14:30 год., в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи по АДРЕСА_3 , повторно здійснив збут наркотичного засобу Канабіс, шляхом встановлення «закладки». Після чого, о 15:21 год. ОСОБА_7 , використовуючи власний мобільний телефон (смартфон) через месенджер «Те1еgram» надіслав ОСОБА_13 повідомлення в якому містились дві фотографії із місцем розташування «закладки», відомості ОР8-кординат 49.9026225, 23.9600062 та уточнюючу ознаку: « ОСОБА_14 скарб знаходиться у вказаній точці у білому стаканчику»

В подальшому, 07.06.2022, під час проведення огляду місця події, на вищевказаній ділянці території за ОР8-кординатами 49.9026225, 23.9600062 у білому стаканчику, виявлено та вилучено згорток з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу Канабіс, масою 9,45 грам, який згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 зі змінами і доповненнями, списку №1 таблиці №1, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Окрім цього обвинуваченний ОСОБА_7 07.06.2022, перебуваючи біля житлового будинку АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів, з метою збуту у невстановленій досудовим розслідуванням особі особливо небезпечного наркотичного засобу Канабіс, повторно здійснив розміщення «закладки» (фасована доза наркотичного засобу/психотропної речовини, виготовлена збувачем, яка приховується у непомітне місце з фіксацією ОР8-координат, для подальшого збуту безконтактним шляхом виключаючи прямий, візуальний контакт між збувачем та покупцем), даної наркотичної речовини біля металевого паркану (ОР8 - координати НОМЕР_4 , НОМЕР_5 ) у пачці з під сигарет. Після чого, 07.06.2021, під час проведення огляду місця події, на вищевказаній ділянці території, виявлено та вилучено вказану пачку з під сигарет із згортком з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу Канабіс», масою 4,03 грам, який згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 зі змінами і доповненнями, списку №1 таблиці №1, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Окрім цього обвинуваченний ОСОБА_7 07.06.2022 повторно незаконно придбав за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено Канабіс у невстановленої досудовим розслідуванням особи, який 07.06.2022 з метою конспірації переніс та приховав у автомобілі марки «СІТRОЕN» моделі «С4 Рісаssо», з реєстраційним номером НОМЕР_6 , який перебував у його користуванні та незаконно його зберігав з метою збуту за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , розуміючи, що вказана діяльність є протиправною, має високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлена тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення в цілому, за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) маючи умисел на незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут речовини рослинного- походження, яка являється Канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, повторно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичний засіб Канабіс, масою 24,15 грам, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, які ОСОБА_7 , з метою конспірації та запобігання спробам викриття незаконної діяльності, пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, заздалегідь приховав у нішу авто, під килимом заднього правого пасажира та зберігав його з метою подальшого збуту, до 07.06.2022, а саме до моменту виявлення останнього працівниками правоохоронних органів та вилучення її в ході проведення обшуку автомобіля на підставі ухвали Галицького районного суду м. Львова.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Окрім цього обвинуваченний ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_4 повторно незаконно, придбав за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено екстракт канабісу та канабіс, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, які незаконно перевіз у невстановлений час, але не пізніше 07.06.2022 за адресою свого проживання та зберігав з метою збуту за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , розуміючи, що вказана діяльність є протиправною та має високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлена тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення в цілому, за нєвстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту канабісу та екстракту канабісу, які віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, з корисливих мотивів, повторно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи вищезазначені наркотичні засоби, які незаконно перевіз до місця свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 де незаконно зберігав з метою збуту.

07.06.2022, під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали Галицького районного суду м. Львова, за місцем проживання ОСОБА_7 , по АДРЕСА_1 виявлено та вилучено вищезазначені, попередньо придбані ним наркотичні засоби, а саме: екстракт канабісу, масою - 1,9315 грам; канабіс, масою - 3,4758 грам, які віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В тому числі в ході вказаного обшуку було виявлено та вилучено засоби фасування, пакування, наркотичних засобів, а саме: - двадцять дев`ять пакетів з герметичними зіп-застібками із залишками наркотичного засобу Канабіс, які ОСОБА_7 , використовував для фасування наркотичних засобів для подальшого збуту шляхом розміщення «закладок»; - пристрій для подрібнення з залишками наркотичного засобу Канабіс, який ОСОБА_7 , використовував для подрібнення наркотичного засобу Канабіс для подальшого фасування та збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Окрім цього обвинуваченний ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_4 повторно незаконно, придбав за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено екстракт канабісу та канабіс, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, які незаконно перевіз у невстановлений час, але не пізніше 07.06.2022 у підвальне приміщення яке відноситься до адреси проживання ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_5 та зберігав з метою збуту за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , розуміючи, що вказана діяльність є протиправною та має високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлена тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення в цілому, за невстановлених органом досудового розслідування обставин (час, місце, спосіб) маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту канабісу та екстракту канабісу, які віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, з корисливих мотивів, повторно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи вищезазначені наркотичні засоби, які перевіз у підвальне приміщення яке відноситься до адреси проживання ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_5 та зберігав з метою збуту.

07.06.2022, під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали Галицького районного суду м. Львова, за місцем проживання ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_5 у підвальному приміщенні яке відноситься до вказаної квартири, виявлено та вилучено вищезазначені, попередньо придбані ОСОБА_7 наркотичні засоби, а саме: - екстракт канабісу масою - 0,67 грам; - канабіс, масою - 233,0442 грам, які віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.

На підтримку апеляційних вимог прокурор покликається на істотні порушення вимог кримінального, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що місцевий суд необґрунтовано визнав як обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, оскільки під час досудового розслідування ОСОБА_7 вину у вчиненому не визнавав та показань не надавав. Звертає увагу, що ОСОБА_7 визнав вину у вчиненому та висловив каяття вже після зібрання доказів обвинувачення на стадії судового розгляду.

Також, судом не враховано, що обвинувачений вчинив вісім епізодів тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Наркотичні засоби, незважаючи на наявність малолітньої дитини, обвинувачений зберігав за місцем свого проживання.

Стверджує, що судом першої інстанції не мотивовано, яким чином обставини, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. Вважає, що підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а також звільнення його від відбування покарання з випробуванням, немає.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, навівши у судовому засіданні аналогічні доводи та просив подану апеляційну скаргу задоволити.

Обвинувачений та його захисник заперечили апеляційні вимоги прокурора, як безпідставні, зазначивши про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується із рішенням місцевого суду про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, а також із звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно роз`яснень п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосування ст.69 КК може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора про безпідставність застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів визнає такі необґрунтованими.

Аналіз положень ст.69 КК України вказує на те, що для застосування цієї норми закону є не просто наявність сукупності обставин, визнаних судом такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого. Встановлені судом обставини також повинні відповідати критеріям, які здатні, з урахуванням характеру скоєного, знизити ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому злочині визнав повністю та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, надавши показання по суті пред`явленого йому обвинувачення. Зазначив, що займався цією незаконною діяльність для можливості продовжити лікування батька, який хворіє на хворобу Паркінсона, тремтяча-ригідна форма 3 ступеня з вираженим акінетико-ригідним синдромом, значним порушенням рухової функції ходи та емоційно-вольовими розладами. У вчиненому щиро розкаявся, просив суворо не карати та зазначив про усвідомлення протиправності своїх дій.

Наведені показання обвинувачений ОСОБА_7 підтримав і при апеляційному розгляді справи.

Згідно матеріалів справи при призначенні ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який класифікується як тяжкий, дані про особу винного, який на момент вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебував, працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_16 , 2012 р. НОМЕР_7 , та здійснює догляд за своїм важко хворим батьком ОСОБА_17 , який потребує лікування, оскільки хворіє на хворобу Паркінсона, тремтяча-ригідна форма 3 ступеня з вираженим акінетико-ригідним синдромом, значсним порушеням рухової функції ходи та емоційно-вольовими розладами, те, що обвинувачений є волонтером благодійного фонду «Юа.Х`юман», відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім цього, місцевим судом визначено ряд обставин, як пом`якшують покарання, а саме: повне визнання вини обвинуваченим, розкаяння у вчиненому, та те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Також місцевий суд визначив як істотну обставину, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочинів.

Отже, на переконання колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні обставини, що істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину і вплинули на пом`якшення покарання.

Колегія суддів враховує, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, місцевий суд мотивував наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме щире каяття обвинуваченого та його активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, наведеними вище даними про особу винного, який вперше притягується до кримінальною відповідальності, повністю визнав свою провину, усвідомив протиправність своїх дій, наявність на його утриманні неповнолітньої дитини та здійснення ним догляду за хворим батьком, позитивні характеристики за місцем проживання та праці.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора про відсутність у даному випадку таких обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, з тих підстав, що такі обставини з`явились лише під час судового розгляду.

Системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРКП (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Як зазначалось вище, у судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині визнав повністю та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, надавши показання по суті пред`явленого йому обвинувачення. У вчиненому щиро розкаявся та зазначив про усвідомлення протиправності своїх дій.

Крім цього, згідно матеріалів справи за згодою обвинуваченого судовий розгляд було проведено у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України, оскільки ОСОБА_7 беззастережно визнав усі обставини, викладені в обвинувальному акті.

Таким чином колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду про наявність у даному випадку таких обставин, як щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що наведені вище обставини у сукупності із наведеними вище даними про особу винного істотно знизили тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину та вплинули на пом`якшення покарання, а відтак висновок місцевого суду про призначення обвинуваченому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, є підставним та обґрунтованим.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора щодо необґрунтованого застосування місцевим судом положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до роз`яснень п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Таким чином, застосування положень ст. 75 КК України у будь якому випадку потребує наведення судом у своєму рішенні окремих мотивів, пов`язаних саме із можливістю звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

У мотивах прийнятого рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та його звільнення від відбування такого з випробуванням місцевий суд зазначив, що достатніми підставами для звільнення обвинуваченого від реального відбування покарання вважає те, що ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки та репутацію, зокрема офіційно працевлаштований, має на утриманні неповнолітню дитину, та доглядає за батьком хворим на хворобу Паркінсона. Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченому - відсутні.

Крім цього, в своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , визнавши свою вину та щиро розкаюючись у вчиненому, запевнив, що у майбутньому не повторить подібного, має бажання продовжити працювати, де позитивно характеризується, утримувати неповнолітніх дітей та здійснювати догляд непрацездатним батькам, які потребують постійного лікування, до кримінальної та інших видів відповідальності від часу вчинення інкримінованих йому діянь не притягався, і такі дані не були надані стороною обвинувачення.

Така виключно позитивна посткримінальна поведінка обвинуваченого, на думку колегії суддів, засвідчує його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він критично оцінив свої дії спрямовані на збагачення в такий спосіб, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою і не допускати подібного в майбутньому, а тому колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 без будь-яких істотних обмежень усвідомив протизаконність вчинених ними злочинних дій.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції підставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього відповідних обов`язків, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Отже, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався вищезазначених норм закону, навів у вироку переконливі, на думку колегії суддів, доводи на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 27 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: