Справа 556/199/19
Номер провадження 1-кп/556/3/2024
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2024 Володимирецький районний суд Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого - ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в селищі Володимирець матеріали об"єднаного кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, одруженого, освіта середня, не працюючого, військовозобов`язаного, раніше не судимого,

за ч.3 ст. 368 КК України,-

Встановив:

ОСОБА_4 працюючи сільським головою Степангородської сільської ради Володимирецького району Рівненської області, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 , шляхом обману, вчинив шахрайські дії щодо останнього за слідуючих обставин:

Зокрема, 8 листопада 2018 року, близько 16 години 45 хвилин, ОСОБА_4 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті Степангородської сільської ради Володимирецького району Рівненської області, шляхом обману, усвідомлюючи, що це не входить в його повноваження, як сільського голови, а саме контроль в галузі охорони атмосферного повітря, відповідно до ст.27 Закону України « Про охорону атмосферного повітря», отримав 100 доларів США (що згідно курсу Національного банку України становить 2 815 грн.), за неповідомлення правоохоронних органів та органів місцевого самоврядування про нібито виявленні порушення в галузі охорони атмосферного повітря, під час здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

В подальшому, 21 листопада 2018 року, о 12 годині 50 хвилин, ОСОБА_4 , перебуваючи в приміщенні кафе «Володимирчанка», за адресою: АДРЕСА_1 , знову зустрівся з ОСОБА_6 , де одержав від останнього, шляхом обману, попередньо обумовлені грошові кошти в сумі 1000 доларів США (що згідно курсу Національного банку України становить 28 157 грн.), за неповідомлення правоохоронних органів та органів місцевого самоврядування про виявлені порушення в галузі охорони атмосферного повітря, під час здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_4 заволодів чужим майном шляхом обману, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вини у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, покази давати відмовився.

У судових дебатах та останньому слові підтримав позицію свого адвоката, щодо перекваліфікації його дій на ч.1 ст.190 КК України та звільнення від кримінальної відповідальності у зв"язку із закінченням строку давності.

Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, стверджується сукупністю зібраних по справі доказів.

Так, допитаний в якості свідка ОСОБА_6 суду пояснив, що у 2018 році, його дружина ОСОБА_7 зайнялася підприємницькою діяльністю, випалюванням деревного вугілля. Він допомагав останній, у нього була довіреність на представлення її інтересів. Обвинувачений неодноразово викликав працівників поліції, вимагаючи затримати автомобілі, що відвозили деревне вугілля, мотивуючи тим, що вони займаються незаконною діяльністю. При зустрічі ОСОБА_4 вимагав у нього 1000 доларів за те, що не буде перешкоджати його дружині займатися підприємницькою діяльністю та по 100 доларів з кожної машин, яка виїде з вугіллям. Два три рази він давав обвинуваченому по 100 доларів, однак вимагання не припинялося. Тоді він вимушений був звернутися в поліцію, написав заяву. 08.11.2018, після неодноразового вимагання грошових коштів, під контролем працівників правоохоронних органів, поїхав до голови Степангородської сільської ради ОСОБА_8 і передав йому 100 доларів США. Записував обвинуваченого на диктофон, який дали в поліції. Обвинувачений запитував, де решта грошей.. 20.11.2018 ОСОБА_4 знову зателефонував, домовилися про зустріч наступного дня в кафе «Володимирчанка» в смт. Володимирець.

21.11.2018, ОСОБА_6 зателефонував у поліцію, поїхав у м. Сарни до відділу Управління захисту економіки. Там відбувалася слідча дія з метою документування злочину йому вручили, заздалегідь помічені, 1000 доларів для передачі ОСОБА_4 , в якості неправомірної вигоди. Після цього вони поїхали в смт ОСОБА_9 , він зателефонував обвинуваченому і повідомив, що буде чекати його в кафе «Володимирчанка». Коли приїхав ОСОБА_4 , передав йому 1000 доларів США. Після цього в кафе зайшли працівники поліції і затримали останнього.

Допитана в якості свідка ОСОБА_10 ствердила, що у 2018 році вона займалася підприємницькою діяльністю, виготовленням деревного вугілля. Неодноразово чула від свого чоловіка - ОСОБА_6 , що голова сільської ради ОСОБА_4 втручається в їх діяльність, викликає наряди поліції, ініціює всілякі перевірки, тому що при встановленні бочок для випалювання вугілля, не було погоджено це питання з ним. 21.11.2018 чоловік розповів, що обвинуваченого взяли на хабарі. Вона не знала, що ОСОБА_4 вимагав гроші.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_11 пояснив, що 21.11.2018 він разом з товаришем ОСОБА_12 проходили біля ОСОБА_13 відділення поліції і були запрошені в якості понятих, під час проведення слідчих дій. З початку поїхали в м. Сарни, де в приміщенні УЗЕ в Рівненській області були помічені грошові кошти в сумі 1000 доларів і передані ОСОБА_6 . Потім повернулися в смт ОСОБА_9 , зайшли в кафе «Володимирчанка». За дальнім столиком знаходилися двоє чоловіків. Це були ОСОБА_14 і ОСОБА_4 .. На столі лежала папка, а там гроші 1000 доларів. Слідча повідомила, що буде проводитися освідування, на що обвинувачений погодився. Оглянули папку, купюри, світили на руки ОСОБА_4 Складали протокол.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що він був запрошений разом з ОСОБА_16 працівниками поліції в якості понятих під час проведення 08.11.2018 слідчої дії - вручення заздалегідь поміченої купюри 100 доларів ОСОБА_17 . Протокол слідчої дії підписував.

Аналогічні покази дав суду і свідок ОСОБА_16 .

На підтвердження вини обвинуваченого в судовому засіданні досліджено:

- Витяг з Єдиного реєстру досудового розслідування від 07.11.2018;

- Рішення першої сесії сьомого скликання Стапангородської сільської ради територіальної виборчої комісії від 09.11.2015 №2 про обрання Степангородським сільським головою ОСОБА_4 ;

- Посадова інструкція сільського голови, затверджена рішенням Степангородської сільської ради №12 від 09.12.2015, згідно якої не вбачається контролюючих повноважень сільського голови в галузі охорони атмосферного повітря;

- Протокол вручення заздалегідь ідентифікованих (помічених засобів) від 08.11.2018, згідно якого проведено вручення заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів, а саме одної купюри номінальною вартістю 100 (сто) доларів США, яка добровільно надана громадянином ОСОБА_6 і призначена для використання під час передачі сільському голові Степангородської сільської ради Володимирецького району ОСОБА_4 , в якості неправомірної вигоди за не вчинення дій, з використанням наданої йому влади для перешкоджання зайняттю підприємницькою діяльністю його дружиною ОСОБА_7

- Протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 21 листопада 2018 року, згідно якого проведено огляд грошових коштів в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США, які являються власністю гр. ОСОБА_6 та призначені для передачі в якості неправомірної вигоди сільському голові Степангородської сільської ради Володимирецького району ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за невчинення дій з використанням наданої останньому влади та службового становища, що полягає в не перешкоджанні зайняттю підприємницькою діяльністю його дружиною ОСОБА_7 . Грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США - десять купюр номіналом 100 доларів.

- Протокол освідування особи ОСОБА_4 від 21.11.2018 (проведено змиви з рук ОСОБА_4 , руки освітлено спецліхтарем з ультрафіолетовим випромінюванням);

- Висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 22.12.2028 №2.1-1131/18, згідно якого на наданих грошових купюрах (10 купюр по 100 доларів США), 2 марлевих тампонах («Змив з лівої руки ОСОБА_4 », «Змив з правої руки ОСОБА_4 » - згідно написів на пакетах), папці з матеріалу чорного кольору (а саме на різних частинах обох її сторін, на замку типу «блискавка» (у верхній частині папки) та бігунку до нього) та мотку бинта зі зразком спеціальної хімічної речовини виявлено нашарування речовини, яка в УФ- променях має люмінесценцію яскравого жовто-зеленого кольору. Дана речовина на грошових купюрах, 2 марлевих тампонах зі змивами, на папці має спільну родову належність з речовиною нашарувань на мотку бинта зі зразком, спеціальної хімічної речовини («Бинт зі зразком препарату «Промінь-1» - згідно напису на бірці).

- Протокол огляду місця події від 21.11.2018 кафе «Володимирчанка» в смт ОСОБА_9 , де ОСОБА_4 отримав 1000 доларів від ОСОБА_6 , пояснив, що це гроші для сільської ради;

- Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.11.2018, складений про те, що 08.11.2018, в період часу 16 год. 00 хв. до 16 год. 10 хв., в приміщенні Володимирецького ВП Вараського ВП ГУПН в Рівненській області, в службовому кабінеті №20 в присутності понятих проведено огляд, копіювання та вручення грошових коштів громадянину ОСОБА_6 , номіналом 100 (сто) доларів США для їх подальшого використання в якості передачі неправомірної вигоди голові Степангородської сільської ради ОСОБА_4 за невчинення дій з використанням наданої йому влади. Перебуваючи в службовому кабінеті Степангородської сільської ради, ОСОБА_6 поспілкувався з ОСОБА_4 та в ході розмови передав гроші в сумі 100 (сто) доларів США за невчинення дій з використанням наданої йому влади.

- Протокол про результати контролю за вчинення злочину від 22.11.2018, складений про те, що 21.11.2018 в період часу 11 год. 00хв. до 11 год. 25 хв., в приміщенні міжрайонного відділу №2 УЗЕ в Рівненській області в м. Сарни, проведено огляд, копіювання, помічення та вручення гр. ОСОБА_6 , грошових коштів в сумі 1000 (одна тисяча), доларів США, які являються власністю гр.. ОСОБА_6 , та призначені для передачі сільському голові Степангородської сільської ради ОСОБА_4 за не вчинення дій з використанням наданої останньому влади та службового становища. О 11 год. 35хв. ОСОБА_6 , по телефону попередньо домовився про місце та час зустрічі з ОСОБА_4 , а саме кафе «Володимирчанка», що знаходиться в смт. Володимирець. Близько 12 год 40 хв. ОСОБА_6 приїхав на АДРЕСА_2 , біля центральної площі, вийшов з автомобіля і пішов у напрямку кафе «Володимирчанка». О 12 год. 43 хв. ОСОБА_6 зайшов в приміщення вищевказаного закладу. Дочекавшись ОСОБА_4 , між ними відбулась розмова, в ході якої ОСОБА_6 передав ОСОБА_4 гроші - 10 купюр номіналом 100 (сто) доларів США в сумі 1000 (одна тисяча) доларів США за невчинення дій з використанням наданої останньому влади та службового становища, що полягає в перешкоджанні зайняттю підприємницькою діяльністю дружиною ОСОБА_6 .

- Протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.11.2018, а саме: аудіо - відеоконтролю особи - ОСОБА_4 (розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_4 08.11.2018, 20.11.2018);

- Інформація Рівненської обласної ради №09-2746/01 від 19.12.2018, згідно якої протягом 2018 року від Степангородського сільського голови ОСОБА_4 повідомлень не надходило;

- Інформація Рівненської обласної державної адміністрації №8378/39/116/01-2018 від 12.12.2018, що протягом 2018 року не надходило повідомлень від Степангородського сільського голови Володимирецького району ОСОБА_4 про можливе незаконне здійснення підприємницької діяльності, пов`язаної з виготовленням деревного вугілля ОСОБА_6 чи ОСОБА_7 ;

- Дозвіл №-1 на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами від 03.08.2018, виданий фізичній особі - підприємцю ОСОБА_7 ;

- Відповідь ТзОВ «Володимирецький вісник» від 21.12.2018 №69 на запит, що упродовж 2018 року повідомлень від Степангородського сільського голови Володимирецького району ОСОБА_4 про можливе незаконне здійснення підприємницької діяльності, пов`язаної з виготовленням деревного вугілля, ОСОБА_6 чи ОСОБА_7 не надходило.

- Висновок експерта №6332/6333/6334/6335 криміналістичної експертизи відеозвукозанезу від 10.01.2019, згідно якою на досліджуваній фонограмі у відео файлі «2018, 08 Листопад 16:45:23-17:12:47 (827 МБ) 61 01 92 Ch1-PAL,Ch2-PAL sectors (40960-1735020) (2)» на карті пам`яті Tran- scend 16 GB micro SDHC з інв. № 1024 т зафіксоване усне мовлення ОСОБА_6 та ОСОБА_4 . Висловлювання ОСОБА_6 та ОСОБА_4 в текстовому змісті цієї розмови, який в основному відповідає викладеному в протоколі від 27.11.2018 р. № 2140н/т/39/116-2018 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи.

На досліджуваній фонограмі у аудіо файлі «2018 Листопад 20, 10:09:17-10:13:45 на карті пам`яті Теат 8 GB micro SDHC з інв. №1040т зафіксоване усне мовлення ОСОБА_6 та ОСОБА_4 . Висловлювання ОСОБА_6 та ОСОБА_4 в текстовому змісті цієї розмови, який в основному відповідає викладеному в протоколі від 27.11.2018 р. № 2140н/т/39/116-2018 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи;

На досліджуваній фонограмі у відео файлі «2018, 21 Листопад 12:40:37-13:05:08 (781 МБ) 61 01 92 Ch1-PAL,Ch2-PAL sectors (1395) (4)» на карті пам`яті Тrаn- scend 16 GB micro SDHC з інв. № 1024 т зафіксоване усне мовлення ОСОБА_6 та ОСОБА_4 . Висловлювання ОСОБА_6 та ОСОБА_4 в текстовому змісті цієї розмови, який в основному відповідає викладеному в протоколі від 27.11.2018 р. № 2140н/т/39/116-2018 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи.

У відеозвукозаписах, наявних на наданій для дослідження карті пам`яті Transcend 16 GB micro SDHC з інв. № 1024 т у файлах «2018, 08 Листопад 16:45:23- 17:12:47 (827 МБ) 61 01 92 Ch1-PAL,Ch2-PAL sectors (40960-1735020) (2)» і «2018, 21 Листопад 12:40:37-13:05:08 (781 МБ) 61 01 92 Ch1-PAL,Ch2-PAL sectors (1395) (4)» та у звукозаписі, наявному на наданій для дослідження карті пам`яті Теат. 8 GB micro SDHC з інв. №1040т у файлі «2018 Листопад 20, 10:09:17-10:13:45», ознак монтажу не виявлено.

Усі досліджені в судовому засіданні письмові докази є належними, допустимими і достовірними, такі, що зібрані в порядку, встановленому КПК України, жодної підстави, передбаченої ст.87 КПК України для визнання вказаних доказів недопустимими, судом не встановлено.

Органами досудового розслідування злочинні дії ОСОБА_4 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданих її влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

При цьому було зазначено, що неправомірна вигода отримувалась за не перешкоджання у здійсненні підприємницькою діяльністю ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а саме неповідомлення у правоохоронні органи та органи місцевого самоврядування про виявлені порушення під час здійснення підприємницької діяльності. Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_4 отримав кошти за неповідомлення правоохоронних органів та органів місцевого самоврядування про виявлені порушення у галузі охорони атмосферного повітря, під час здійснення підприємницькою діяльністю ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Як використання влади чи службового становища в обвинувальному акті вказано, що така влада надана сільському голові, яким був ОСОБА_4 , відповідно до статті 27 Закону України «Про охорону атмосферного повітря», якою передбачено, що контроль у галузі охорони атмосферного повітря здійснюється з метою забезпечення дотримання вимог законодавства про охорону атмосферного повітря місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, посадовими особами цих органів, а також підприємствами, установами, організаціями та громадянами.

В той же час, згідно ст.27 Закону України «Про охорону атмосферного повітря», контроль у галузі охорони атмосферного повітря здійснюється з метою забезпечення дотримання вимог законодавства про охорону атмосферного повітря місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, посадовими особами цих органів, а також підприємствами, установами, організаціями та громадянами.

Тобто, стаття 27 даного Закону визначає мету здійснення контролю у галузі охорони атмосферного повітря - забезпечення дотримання вимог законодавства про охорону атмосферного повітря певними суб`єктами: місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, посадовими особами цих органів, а також підприємствами, установами, організаціями та громадянами. Отже, органи місцевого самоврядування в даній статті вказані поряд із іншими суб`єктами як такі, що мають дотримуватися вимог законодавства про охорону атмосферного повітря, та над діяльністю яких встановлюється контроль у цій сфері.

Стаття 27 Закону не визначає органи, які здійснюють такий контроль.

В подальшому в статтях 28, 29 та 30 даного Закону визначені види контролю - державний, виробничий, громадський, та перелік суб`єктів, які здійснюють такий контроль за кожним із видів контролю. При цьому, органи місцевого самоврядування такими повноваженнями не наділені.

Зокрема, державний контроль у галузі охорони атмосферного повітря здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів, а на території Автономної Республіки Крим органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань екології та природних ресурсів, а також іншими органами виконавчої влади.

Таким чином, органи місцевого самоврядування та його посадові особи не мають контролюючих повноважень у галузі охорони атмосферного повітря. Проведення органом місцевого самоврядування будь яких перевірок ОСОБА_6 та його дружини, як суб`єкта господарювання, та встановлення порушень в галузі охорони атмосферного повітря, наданими стороною обвинувачення доказами, не стверджується.

Стороною обвинувачення не надано суду будь-яких доказів, що визначають службову компетенцію обвинуваченого щодо контролюючих повноважень в галузі охорони атмосферного повітря. Даний факт не підтверджується і дослідженою у судовому засіданні посадовою інструкцією сільського голови.

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.

Що стосується використання службового становища у спосіб «або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами». То тут не спостерігається можливість використання службового становища для впливу на дії центрального органу виконавчої влади, відсутня відповідна підпорядкованість або інший механізм впливу, окрім як повідомлення чи неповідомлення про нібито існуючі порушення, правом на що наділений будь-який громадянин.

Суб`єктом одержання хабара може бути лише службова особа. Суб`єктивна сторона одержання хабара характеризується особливістю суб`єктивної сторони складу цього злочину - є тісний зв`язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди.

Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв`язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа за одержання хабара. Дії останньої за наявності для того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання владою чи службовим становищем. Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір їх привласнити, слід кваліфікувати не за ст. 368, а за відповідними частинами ст. ст. 190 і 364 як шахрайство і зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності для того підстав і за відповідними частинами статей 27, 15 1 369 (підбурювання до замаху на давання хабара).

Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто за невиконання наданих їй повноважень, хоча насправді вона таких повноважень не мала, а лише мала намір привласнити кошти, слід кваліфікувати не за ст. 368, а за відповідними частинами ст. ст. 190 і 364 як шахрайство і зловживання владою чи службовим становищем

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.368 КК України характеризується двома формами: 1) прийняттям службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища; 2) одержанням службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища

Відповідальність за злочин, передбачений ст. 368 КК України, настає тільки за умови, якщо службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Злочин, передбачений ст. 368 КК України, є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану йому службовою особою згоду (ч. 1), або коли службова особа одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину (ч. 2).

Суб`єкт злочину спеціальний, а саме службова особа.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Особливо кваліфікований склад злочину (ч. 3 ст. 368 КК України) утворюють: діяння, передбачене частиною 1 або 2 цієї статті, якщо: його предметом була неправомірна вигода у великому розмірі; воно вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище , або за попередньою змовою групою осіб, повторно, було поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Як зазначено в Постанові Верховного Суду від 13 черпня 2024 року у справі №520/5045/16, відповідальність за ст. 368 КК України настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третьої особи. З цих положень закону випливає, по-перше, що за неправомірну вигоду службова особа, яка займає відповідальне становище, може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматись від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені одержанням неправомірної вигоди, виконуються (не виконуються) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третіх осіб з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частиною 3 вказаної статті передбачена кримінальна відповідальність за вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище.

Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 369 і 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Законом України «Про місцеве самоврядування», зокрема ч. 4 ст. 42 визначено, що сільський, селищний, міський голова: забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організовує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належить до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання; укладає, від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради.

Сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень (ч. 5 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Частина 3 статті 368 КК України містить положення про те, що вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою даного складу злочину. Під такими діями слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак:

-ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи одержувача такої вигоди;

-схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду;

-вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови,

що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. (абзац перший пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Як зазначено в Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінальної суду Верховного Суду від 17.10.2022 по справі №686/13801/16-к, одним із завдань кримінальної процесуальної діяльності за приписами ст. 2 КПК є правильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне його застосування може полягати в неправильному застосуванні норм як Особливої, так і Загальної частин КК, яке призвело до неправильної кваліфікації діяння, а також порушення правил призначення покарання; неправильного застосування норм, що визначають поняття злочину, строків давності та інших норм, що спричинило необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого, а також інші негативні наслідки щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.

Водночас правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації кримінального правопорушення за встановленими судом фактичними обставинами є імперативно встановленим обов`язком, а не реалізацією судом повноважень диспозитивного характеру.

На підставі системного аналізу і тлумачення положень КПК щодо судового провадження, здійснюваного судом першої інстанції, завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, зібраних слідчим і викладених слідчим чи прокурором в обвинувальному акті, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений, та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (пункти 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК).

Відповідно до ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (непідтвердження) доказами обставин, що за ст. 91 КПК підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами суд застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті щодо юридичної оцінки кримінального правопорушення.

Зміна кримінально-правової кваліфікації судом може виражатись у зміні юридичної оцінки встановлених фактичних обставин, тобто у зміні формули кваліфікації і формулювання обвинувачення.

КПК не визначає окремих підстав зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення місцевим судом. Очевидно, ними можуть бути лише загальні підстави зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, які обумовлені положеннями ч. 1 ст. 2 КК, і за наявності таких підстав суд зобов`язаний змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення в аспекті застосування положень ч. 3 ст. 337 КПК.

Важливим для вирішення питання про дотримання приписів кримінального процесуального закону є виклад стороною обвинувачення саме фактичних обставин кримінального правопорушення, адже їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, належної реалізації права на захист, а також правильної кваліфікації кримінального правопорушення.

Фактичні обставини визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, яка віддзеркалює фактичну модель вчиненого кримінального правопорушення, а формула кваліфікації і формулювання обвинувачення є правовою оцінкою кримінального правопорушення, фактичною вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння (постанови Верховного Суду від 04 лютого 2020 року у справі № 705/623/18, від 17 квітня 2019 року у справі №472/342/16-к, від 11 лютого 2021 року у справі № 462/3062/16-к).

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Прокурором дії ОСОБА_4 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» роз`яснено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність. Додержуючись вимог КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого обвинувачення. При наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обгрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Даючи оцінку зібраним доказам, суд вважає, що дії ОСОБА_4 безпідставно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Згідно ч.3 ст.337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч. 5 примітки до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, яка надає неправомірну вигоду.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до надання неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання неправомірної вигоди погроза з боку особи, яка одержує неправомірну вигоду, вчинити відносно особи, яка надає неправомірну вигоду, законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.

Таким чином вимагання неправомірної вигоди як ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які особа, яка надає неправомірну вигоду, захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається (висновки ВС викладені у справі № 487/8326/15-к від 07.06.2018).

Натомість згідно ч.1 ст. 190 КК України, шахрайство- заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов"язковості передачі їй майна або права на нього.

Об`єктом кримінального правопорушення у шахрайстві є право власності як охоронювані законом відносини між людьми, які виражаються у володінні, користуванні та розпорядженні майном.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі.

Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших кримінальних правопорушень проти власності. Водночас, якщо потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Для кваліфікації не має значення як вчинено шахрайство - шляхом обману чи зловживання довірою, через те що в кримінально-правовій нормі про шахрайство вони закріплені як альтернативні способи вчинення кримінального правопорушення, але відсутність визначень даних понять у законі не дозволяє з абсолютною впевненістю визнати деякі злочини шахрайством.

А як зазначено у постанові Верховного Суду від 26 березня 2024 року у справі № 718/2861/22,особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Тому обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі.

У Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 жовтня 2022 року у справі № 686/13801/16-к зазначено, вказівка у ст.190 КК на вчинення дій стосовно чужого майна свідчить про те, що відповідальність за шахрайство пов`язана із встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), за відсутності законних підстав для того.

Функціонально обман при вчиненні шахрайства не завжди спрямований на виникнення у потерпілого уявлення про вигідність чи обов`язковість передачі майна.

Повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей є особливими видами інформаційного впливу на психіку особи з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює, який призводить до того, що особа перекручено сприймає дійсність, а отже, здійснює процес мислення на ґрунті омани, що й обумовлює зовні добровільне волевиявлення особи, яка володіє майном, на передачу майна чи права на нього винному, а отже і наступне фактичне протиправне заволодіння тим чужим майном або набуття права на таке.

Заволодінням установлюється панування над річчю, що і є результатом застосованого обману потерпілого, якого в такий спосіб зовні добровільно спонукають передати винуватому майно чи право на майно, фактичним наслідком чого є заподіяння матеріальної шкоди.

Отже, шахрайство, вчинене шляхом обману, є закінченим кримінальним правопорушенням з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на чуже майно.

Якщо службова особа заради досягнення бажаного для себе результату використовує не свою владу або службове становище, а особисті зв`язки, дружні чи родинні стосунки з іншими, у тому числі й службовими особами, склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК, відсутній.

Суд зауважує, що в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження доводи про те, що ОСОБА_4 з метою одержання неправомірної вигоди погрожував вчиненням або не вчиненням відповідних дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , або створив такі умови, за яких ОСОБА_6 вимушений був дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тому такі дії ОСОБА_4 не були спрямовані на вимагання неправомірної вигоди, а характеризувались ознаками обману з метою отримання грошових коштів.

Дослідженими в судовому засіданні доказами встановлено, що ОСОБА_14 передав, а ОСОБА_4 умисно, протиправно шляхом обману заволодів грошовими коштами в сумі 1100 доларів США.

При цьому суд зазначає, що ОСОБА_4 не вживав будь-який дій щодо вимагання у ОСОБА_6 грошових коштів.

Доказів у підтвердження даного факту не надано. Сам обвинувачений під час олгдяу місця події (протокол огляду місця події від 21.11.2018) пояснював, що отримав від ОСОБА_6 1000 доларів США для сільської ради.

Дослідженим у судовому засіданні протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.11.2018: відеоконтролю особи (розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_4 08.11.2018, 20.11.2018), також не підтверджується факт вимагання неправомірної вигоди.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 ствердила, що вона не знала, що обвинувачений вимагав у її чоловіка гроші. Сам ОСОБА_6 також пояснив, що два-три рази добровільно давав обвинуваченому по 100 доларів. Однак органами досудового розслідування в пред`явленому ОСОБА_4 обвинуваченні не вказано, які конкретно дії вчинив, чи мав вчинити або не вчинити останній в інтересах ОСОБА_6 , чи входили ці дії до його компетенції, як сільського голови.

На підставі досліджених в судовому засіданні доказів, суд прийшов до висновку про відсутність об`єктивних даних, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_4 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірного вигоди, тобто створення обвинуваченим умов, за яких ОСОБА_6 був вимушений дати таку неправомірну вигоду з метою вчинення, або не вчинення будь-якої дії.

Крім цього в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодного доказу про те, що ОСОБА_4 вчинив будь-яку дію з використанням свого службового становища, так як до його повноважень не входило - контроль за порушеннями в галузі атмосферного повітря.

На думку суду, сам факт фіксації органом досудового слідства даних про одержання ОСОБА_4 1000 доларів США та вилучення цих коштів у обвинуваченого, їх попередня помітка та огляд в подальшому, з допомогою відео зйомки не є безперечним доказом наявності в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, оскільки органом досудового розслідування не доведено належними та допустимими доказами, що даний злочин вчинено ОСОБА_4 саме як посадовою особою з використанням своїх службових повноважень.

Сукупність досліджених і проаналізованих судом доказів вказують на те, що обвинувачений шляхом обману, враховуючи необізнаність потерпілого ОСОБА_6 щодо обсягу його повноважень як голови сільської ради та питань в сфері його службової діяльності, незаконно заволодів коштами потерпілого в сумі 1100 доларів США.

У зв`язку з цим, відсутні підстави для кваліфікації вчиненого ОСОБА_4 кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України. Зважаючи на те, що в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження склад кримінального правопорушення щодо одержання службовою особою ОСОБА_4 неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням свого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, відтак дії ОСОБА_4 слід перекваліфікувати на ч.1 ст.190 КК України, оскільки дослідженими в судовому засіданні доказами встановлено, що ОСОБА_4 , заволодів чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману.

За змістом ст.8 Конституції України, в державі визначено принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу, а закони та інші нормативно-правові акти, приймаються на основі Конституції і повинні відповідати її змісту.

Згідно зі ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку та встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому не можна покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості, а всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитись на користь останньої. Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за доведеності її вини. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також доказах одержаних незаконним шляхом.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_4 суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

За таких обставин, проаналізувавши та оцінивши об`єктивно досліджені у судовому засіданні, відповідно до вимог ст.ст.85, 94 КПК України, вказані вище всі докази, надані сторонами кримінального провадження, в їх сукупності, враховуючи їх логічність, послідовність та узгодженість між собою, суд повно та всебічно з`ясував та встановив під час судового розгляду обставини вчинення кримінального правопорушення та приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України в судовому засіданні доведена повністю.

Вказаний висновок суду узгоджується з п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кобець проти України" (заява №1637/04), у якому зазначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (рішення у справі "Авшар проти Туреччини" п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Згідно з п.1 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2015 року, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину і його обставин.

При цьому, обираючи конкретний вид та міру покарання за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_4 визнано винним, суд враховує загальні засади призначення покарання, а саме: -призначає покарання у межах, встановлених санкцією ч. 1ст. 190 КК України, -керується при цьому положеннями Загальної частини КК України, а саме - нормами, що регламентують цілі, систему покарань (ст. ст.50,51 КК України), підстави, порядок, межі та особливості застосування окремих його видів (ст.ст. 53-64 КК України), а також регулюють інші питання, що пов`язані з призначенням покарання та здатні вплинути на вибір судом певного його виду і міри (ст.ст.52,67-72 КК України).

Обираючи вид і розмір основного покарання, суд виходить з таких міркувань.

Обставин що пом`якшують чи обтяжують вину обвинуваченого ОСОБА_4 судом не встановлено.

Дотримуючись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, зважаючи на те, що головною метою покарання є виховання та соціальна реабілітація винного, та обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд враховує характер та тяжкість вчиненого ним злочину, фактичні обставини справи, спосіб вчинення злочину і його мотиви, форму вини, обстановку вчинення злочину, особу обвинуваченого та стан його поведінки, обвинувачений не усвідомив протиправність своїх дій, у вчиненому не розкаявся, раніше не судимий, не працює, на оліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин і вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, відповідно до ст. 12 КК у редакції Закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, є злочином невеликої тяжкості, відповідно до чинної ст. 12 КК у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIІІ, зазначене кримінальне правопорушення віднесено до кримінального проступку.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі. Чинні положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIІІ передбачають, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України: «Особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу».

ОСОБА_4 не оголошувалося про підозру за ч.1 ст.190 КК України, однак проаналізувавши наявні докази, суд прийшов до висновку, про перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч.1 ст.190 КК України.

При цьому суд приймає до уваги, що строк притягнення особи за ч.1 ст.190 КК України, передбачений ст.49 КК України, на момент винесення вироку закінчився.

А як зазначено в п. 3-1 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі. Учасники кримінального провадження мають право заявляти клопотання прокурору про закриття кримінального провадження за наявності передбачених цим пунктом підстав.

Кримінальне провадження закривається з підстави, передбаченої пунктом 3-1 частини першої цієї статті. ( п.1-1 ч.2 ст.284 КПК України)

Згідно ст.285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Як зазначено в Пстанові Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі №521/8873/18, на підставах, передбачених ст. 49 КК України, особа також може бути звільнена судом від покарання (ч. 5 ст. 74 КК України). Слід звернути увагу на те, що імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено на суд, а не на підозрюваного, обвинуваченого чи захист, які мають право заявити відповідне клопотання.

У зв`язку з відсутністю клопотання сторін у кримінальному провадженні про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, судом проведено судовий розгляд кримінального провадження у повному обсязі, виконавши вимоги, передбачені ст.368 КПК України.

І оскільки суд прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та правильності кваліфікації діяння ОСОБА_4 за даною статтею, враховуючи, що згода обвинуваченого на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не висловлена, суд ухвалює вирок, призначає винуватій особі покарання і на підставі ч.5 ст.74 КК України звільняє від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Судом не встановлено обставин, які передбачені ч. ч. 2 і 3ст. 49 КК України у якості підстав зупинення та/або переривання строку звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності обвинуваченого ОСОБА_4 ..

І за таких обставин, суд дійшов висновку про необхідність звільнення від покарання обвинуваченого ОСОБА_4 .

Цивільний позов не заявлявся.

Також з обвинуваченого слід стягнути витрати на залучення експертів, згідно ст.124 КПК України.

Окрім того, за приписами ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

А тому, слід скасувати арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Володимирецького районного суду Рівненської області від 03 грудня 2018 року та визначити долю речових доказів.

Запобіжні заходи відносно ОСОБА_4 обиралися у виді цілодобового домашнього арешту, ухвала слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 17 грудня 2018 року. Строк дії ухвали про обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту закінчився. Підстав для вирішення питань пов`язаних із запобіжним заходом відносно обвинуваченого до набрання вироком законної сили немає з огляду на відсутність таких клопотань в учасників кримінального провадження та враховуючи, що відповідно до ст.ст. 22, 26 КПК України, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, які є вільними у використанні своїх процесуальних прав.

Керуючись ст.ст.368-371,373- 374 КПК України, ст.ст.49, 74 КК України, суд,-

у х в а л и в :

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.5 ст.74 КК України, звільнити ОСОБА_4 від призначеного покарання у зв"язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати за проведення криміналістичних експертиз в розмірі 5148 (п`ять тисяч сто сорок вісім) гривень.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 03 грудня 2018 року на грошові кошти 1000 доларів США ; сумку чорного кольору, мобільний телефон, марки «Хуавей» з сім-картою «Київстар»

Речові докази:

-грошові кошти в сумі 1000 доларів США , номіналом по 100 доларів США за серіями і номерами: КВ 50539708D, KB 03246730B, KB 17944074D, KB 54111427J, KB 21317187K, KB 30988894K, HF 36757095F, KL 27198295C, KB 58005739J, FJ 03785661A - повернути ОСОБА_6 .

-сумку чорного кольору, мобільний телефон, марки «Хуавей» з сім-картою «Київстар» - повернути ОСОБА_4 ;

-зразок спеціального невидимого люмінесцентного барвника (речовини) аерозольного препарату «Промінь-1»; два контрольних зріза бинта; змив з правої та лівої рук ОСОБА_4 знищити.

-рішення № 2 від 09.11.2015 1 сесії Степангородської сільської ради про обрання та визнання повноважень Степангородського сільського голови ОСОБА_4 ; рішення № 417 від 07.11.2017 23 сесії Степангородської сільської ради; рішення № 12 від 09.12.2015 2 сесії Степангородської сільської ради; посадову інструкцію Степангородського сільського голови на 4 аркушах формату А-4; копію рішення № 417 від 07.11.2017 23 сесії Степангородської сільської ради; декларація про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2015 рік ОСОБА_4 на 10 аркушах формату А-4; копію сертифікату, виданого ОСОБА_4 ; копію військового квитка ОСОБА_4 на 3-ох аркушах формату А-4; декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік ОСОБА_4 ; копію атестату про повну загальну середню освіту ОСОБА_4 на 1 аркуші формату А-4; присягу посадової особи ОСОБА_4 від 09.11.2015; копію рішення №6 1 сесії Степангородської сільської ради від 09.11.2015; копію рішення № 2 від 09.11.2015 1 сесії Степангородської сільської ради про обрання та визнання повноважень Степангородського сільського голови ОСОБА_4 ; загальні правила поведінки державного службовця на 2-ох аркушах формату А-4; попередження про спеціальні обмеження, встановлені Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та «Про запобігання корупції», щодо прийняття на службу в органи місцевого самоврядування та проходження служби в органах місцевого самоврядування на 1 аркуші формату А-4; особову картку ОСОБА_4 на 4 аркушах формату А-4; копії паспорта, посвідчення № НОМЕР_1 , картки платників податків на ім`я ОСОБА_4 , виконані на 4 аркушах різного формату; журнал реєстрації вхідної документації 02-22 за 2016, 2017, 2018 роки; журнал реєстрації вхідної документації 02-23; журнал прийому громадян 02-25 повернути Володимирецькій селищні раді.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу стосовно ОСОБА_4 не обирати .

Вирок може бути оскаржено до Рівненського апеляційного суду через Володимирецький районний суд Рівненської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, захиснику обвинуваченого.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам, які не були присутні в судовому засіданні.

Суддя: ОСОБА_1