ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового

засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції)

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001292 від 05.05.2023 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, уродженця села Боголюби Луцького району Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02.06.2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 395, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, звільнений 07.12.2022 року з Маневицької виправної колонії №42 по відбуттю строку покарання; вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 жовтня 2023 року за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено за:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч. 5 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, а саме за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.10.2023 року, за яким він засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді 5(п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 16 червня 2023 року.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили без змін.

Визначено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Вигідна Покупка» майнову шкоду в розмірі 836 гривень.

Вироком вирішено питання речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду 03 травня 2023 року, близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи у приміщенні будівельного вагончика, що за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, завідомо не маючи наміру виконувати свої зобов`язання щодо повернення телефону, повторно, незаконно заволодів належним потерпілому ОСОБА_10 мобільним телефоном марки «Samsung» моделі «SM-A042F/DS», IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку експерта №СЕ-19/103-23/5126-ТВ від 19 травня 2023 року становить 1 690 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вищевказану суму.

Окрім того, 30 квітня 2023 року (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного на території України Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, продовженого Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №254/2023 від 01 травня 2023 року, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 02 травня 2023 року, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужою майна, через незачинене вікно, незаконно проник до житлового будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав велосипед шосейного типу марки «Benotto», вартість якого відповідно до висновку експерта №CE-19/103-23/7283-ТВ становить 5316 гривень 67 копійок та велосипед дорожнього типу марки «Ragazzi» модель Trekking, вартість якого відповідно до висновку експерта №№CE-19/103-23/7283-ТВ становить 5171 гривень 33 копійок, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 10488 гривень.

15 травня 2023 року, в період часу з 16 години 30 хвилин по 17 годину 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Аврора», що за адресою: Волинська область, місто Луцьк, проспект Молоді, 4, діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного на території України Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, продовженого Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №254/2023 від 01 травня 2023 року, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 02 травня 2023 року, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужою майна, шляхом вільного доступу, із торгового прилавку, повторно таємно викрав сковороду з пластиковою ручкою, вартістю 179 гривень, чоловічий дезодорант «Axe Dark Temptation», вартістю 109 гривень, чай чорний «Loyd Earl Grey апельсин», вартістю 59 гривень та лазерну указку з ліхтариком вартістю 29 гривень, чим завдав збитків ТОВ «Вигідна Покупка» на загальну суму 376 гривень.

17 травня 2023 року близько 10 години 20 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Аврора», що за адресою: Волинська область, місто Луцьк, Київський Майдан, 1, діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного на території України Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, продовженого Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №254/2023 від 01 травня 2023 року, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 02 травня 2023 року, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з торгівельної полиці вище зазначеного магазину повторно, таємно викрав кухонний ніж з фігурною ручкою вартістю 55 гривень, розкладний ніж в чохлі вартістю 119 гривень, кухонний металевий ніж в пластиковому чохлі вартістю 17 гривень, металокерамічний ніж з малюнком вартістю 34 гривні, два ножі в коричневому чохлі з чорно-коричневою ручкою вартістю 17 гривень кожен, два кухонні металеві ножі вартістю 29 гривень кожен, кухонний ніж в чохлі вартістю 49 гривень, кухонний металевий ніж в чохлі вартістю 55 гривень та кухонний металевий ніж вартістю 39 гривень, чим завдав ТОВ «Вигідна Покупка» майнової шкоди на загальну суму 460 гривень.

Крім того, 17 травня 2023 року, близько 15 години 56 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Є ТАКЕ», що за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного на території України Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, продовженого Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №254/2023 від 01 травня 2023 року, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 02 травня 2023 року, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужою майна, шляхом вільного доступу, із торгового прилавку, повторно, таємно викрав павербанк марки «XO20» вартістю 902 гривень 57 копійок, чим спричинив ФОП ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.

05 червня 2023 року, близько 15 години 40 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Наш Край», що за адресою: Волинська область, місто Луцьк, вулиця Дубнівська, 12, діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного на території України Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, продовженого Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №254/2023 від 01 травня 2023 року, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 02 травня 2023 року, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужою майна, шляхом вільного доступу, із торгового прилавку, повторно таємно викрав шоколад Lacmi 295 г молочний з арахісом і карамельно-арахісовою начинкою у кількості 2 шт., вартістю 74 гривні 61 копійок кожна, та шоколад Milka 270 г. молочний у кількості 2 шт., вартістю за 1 шт. 103 гривні 88 копійок, чим спричинив ТзОВ СТАРРІТЕЙЛ майнової шкоди на загальну суму 356 гривень 98 копійок.

Крім того, 05 червня 2023 року, близько 17 години 34 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Spar», що за адресою: Волинська область, місто Луцьк, проспект Відродження, 18, діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного на території України Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, продовженого Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №254/2023 від 01 травня 2023 року, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 02 травня 2023 року, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужою майна, шляхом вільного доступу, із торгового прилавку, повторно, таємно викрав віскі JackDaniels об`ємом 0,7 л вартістю 559 гривень 18 копійок, напій Fanta об`ємом 1,5 л вартістю 28 гривень 02 копійки, шоколад Roshen 280 г Lacmi Cool-Nut-Cocon вартістю 54 гривні 97 копійок, шоколад Roshen 290 г молочний з печивом вартістю 54 гривні 97 копійок, шоколад Roshen 295 г молочний вартістю 54 гривні 97 копійок та шоколад Milka 300 г тоффі та цілий горіх у кількості 2 шт. вартістю 78 гривень 79 копійок кожна, чим спричинив ТзОВ Арго-Р майнової шкоди на загальну суму 909 гривень 87 копійок.

06 червня 2023 року, близько 18 години 56 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Spar», що за адресою: Волинська область, місто Луцьк, проспект Відродження, 18, діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного на території України Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, продовженого Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №254/2023 від 01 травня 2023 року, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 02 травня 2023 року, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужою майна, шляхом вільного доступу, із торгового прилавку, повторно таємно викрав віскі Bushmills об`ємом 0,5 л вартістю 381 гривні 66 копійок, горілку Medoff об`ємом 0,5 л вартістю 85 гривень 32 копійок та напій Живчик об`ємом 1 л. вартістю 16 гривень 65 копійок, чим спричинив ТзОВ Арго-Р майнової шкоди на загальну суму 483 гривень 63 копійок.

08 червня 2023 року, близько 21 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Spar», що за адресою: Волинська область, місто Луцьк, проспект Соборності, буд. 6, діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного на території України Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, продовженого Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №254/2023 від 01 травня 2023 року, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 02 травня 2023 року, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужою майна, шляхом вільного доступу, із торгового прилавку, повторно таємно викрав лікер Jack Daniels об`ємом 0,5 л вартістю 381 гривні 20 копійок, чим спричинив ТзОВ Арго-Р майнової шкоди на загальну суму 381 гривень 20 копійок.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, вчинив незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, поєднана із проникненням до житла, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений не оспорюючи фактичних обставин вчиненого та правильність кваліфікації своїх дій, оскаржує вирок у зв`язку із тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. На думку обвинуваченого, судом належним чином не взято до уваги дані про його особу, обставини, які пом`якшують покарання та внаслідок цього безпідставно не застосовано, при призначенні покарання, положення ст. 69 КК України. ОСОБА_7 просить оскаржений вирок суду в частині призначеного йому покарання змінити та на підставі ст. 69, ч. 1, 2 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

- прокурор оскаржує вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що судом безпідставно в резолютивній частині вироку, визнавши винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, призначено покарання за ч. 5 ст. 185 КК України. Поміж тим, прокурор звертає увагу, що суд без повідомлення учасників та за їх відсутності виправив описку у оскарженому вироку, чим фактично призначив ОСОБА_7 остаточне покарання та змінив суть вироку, що може бути вирішено виключно вироком суду.

Сторона обвинувачення просить оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України та фактично призначити покарання у виді і розмірі, яке визначене судом першої інстанції у оскарженому вироку. Зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду від Волинської області 10 жовтня 2023 року.

У вступній частині вироку вказати про усі судимості ОСОБА_7 . В іншій частині вирок залишити без змін.

В змінах та доповненні до апеляційної скарги загалом прокурор підтримує подану апеляційну скаргу, однак акцентує увагу, що відбувалася декриміналізація діянь інкримінованих ОСОБА_7 за ст. 185, 190 КК України. Таким чином, просить на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити кримінальні провадження за епізодами таємного викрадення повторно в умовах воєнного стану майна ТОВ «Вигідна покупка» 15.05.2023, вартістю 376 грн.; 17.05.2023 вартістю 460 грн.;ТОВ «СТАРРІТЕЙЛ» 05.06.2023 вартістю 356,98 грн.; ТОВ «Агро-Р» 05.06.2023 вартістю 909,87 грн.; 06.06.2023 вартістю 483,63 грн.; 08.06.2023 вартістю 381,20 грн.; ФОП ОСОБА_12 17.05.2023 вартістю 902,57 грн., а також за ч. 2 ст. 190 КК України за фактом повторного заволодіння 03.05.2023 шляхом обману майном ОСОБА_10 вартістю 1690 грн. Матеріали за фактами згаданих епізодів таємного викрадення ОСОБА_7 повторно в умовах воєнного стану майна, а також за фактом повторного заволодіння ОСОБА_7 шляхом обману майном ОСОБА_10 скерувати в органи Національної поліції для вирішення питання про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років 5 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.10.2023, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

З мотивувальної і резолютивної частини вироку виключити посилання про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану стороною обвинувачення апеляцію та заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував проти закриття кримінального провадження за вказаними епізодами, як про це просить прокурор, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд доходить такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Перш за все перевіряючи доводи прокурора, викладені в змінах та доповненні до апеляційної скарги, щодо часткової декриміналізації діянь, інкримінованих ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, апеляційний суд вважає їх слушними.

Відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Згідно положень ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

09.08.2024 набрав чинності Закон України №3886-IX від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким були внесені зміни до ст. 51 КУпАП та посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Згідно нової редакції ст. 51 КУпАП, відповідальність за ч. 1 ст. 51 КУпАП України настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Відповідальність за ч. 2 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Підпунктом 169.1.1 статті 169 Податкового кодексу України визначено, що податкова соціальна пільга (неподатковуваний мінімум доходу громадян) дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 01 січня звітного податкового року.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 гривень та сума була фіксована протягом року, тобто неоподатковуваний мінімум доходів громадян становить 1342 гривня на 2023 рік, а 2 неоподатковуваних мінімумів (ч. 2 ст. 51 КпАП України) становить 2684 гривень.

При апеляційному розгляді кримінального провадження колегія суддів враховує суми викраденого ОСОБА_7 майна за епізодами крадіжок: ТОВ «Вигідна покупка» 15.05.2023 вартістю 376 грн.; 17.05.2023 вартістю 460 грн.; ТОВ «СТАРРІТЕЙЛ» 05.06.2023 вартістю 356,98 грн.; ТОВ «Агро-Р» 05.06.2023 вартістю 909,87 грн.; 06.06.2023 вартістю 483,63 грн.; 08.06.2023 вартістю 381,20 грн.; ФОП ОСОБА_12 17.05.2023 вартістю 902,57 грн., а також зафактом повторного заволодіння 03.05.2023 шляхом обману майном ОСОБА_10 вартістю 1690 грн.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна (крадіжок) за епізодами від 15.05.2023, два епізоди 17.05.2023, два епізоди 05.06.2023, 06.06.2023, 08.06.2023, та заволодіння майном шляхом обману 03.05.2023 у розмірі 1690 грн, була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2684 грн, то колегія суддів вважає, що вказані дії обвинуваченого не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Згідно з п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, коли втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Враховуючи викладене, вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України за вказаними вище епізодами та ч. 2 ст. 190 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Щодо засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом від 30.05.2023 року, а саме вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, поєднаного із проникненням до житла необхідно зазначити наступне.

Доводи прокурора, що суд безпідставно, визнавши винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, призначив йому покарання за ч. 5 ст. 185 КК України, на думку апеляційного суду, є слушними.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом першої інстанції визнано доведеним вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, поєднаного із проникненням до житла, що і інкримінувалося останньому органом досудового розслідування в обвинувальному акті.

При цьому, в резолютивній частині вироку ОСОБА_7 також правильно визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання в межах, передбачених санкцією згаданої статті.

Отож, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції фактично допущено помилку лише в резолютивній частині вироку при зазначенні частини статті 185 КК України за, якою призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 . Вказаний недолік, на думку колегії суддів, слід виправити шляхом зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Перевіряючи покликання прокурора, що суд постановляючи ухвалу від 25 січня 2024 року, шляхом виправлення описки незаконно змінив суть оскарженого вироку стосовно ОСОБА_7 , чим вийшов за межі повноважень, передбачених ст. 379 КПК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Вимогами ч. 1 ст. 379 КПК України встановлено, що суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Так, за наслідками розгляду матеріалів кримінального провадження, судом визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України та в резолютивній частині вироку вказано про призначення йому остаточного покарання, а саме «у вигляді 5 (п`яти) 6 (шести) місяців позбавлення волі». Разом з тим, суд вказавши строк визначеного покарання не зазначив слово «років».

Вважаючи зазначене упущення опискою, 25 січня 2024 року суд першої інстанції виніс ухвалу про його виправлення, копії примірників якої були надіслані за належністю учасникам кримінального провадження. На переконання колегії суддів, вказаний недолік вироку місцевого суду, на який вказує прокурор, був правильно виправлений згаданою вище ухвалою цього ж суду від 25 січня 2024 року в межах повноважень, передбачених ст. 379 КПК України.

Твердження прокурора щодо незаконності судового рішення про виправлення описки від 25 січня 2024 року апеляційний суд не бере до уваги, оскільки прокурор не оскаржив цієї ухвали місцевого суду в апеляційному порядку, яка була своєчасно йому направлена судом першої інстанції, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК вона не може бути предметом розгляду в межах апеляційного перегляду оскарженого вироку. Тобто, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості перевірки законності судового рішення без його оскарження в апеляційному порядку.

Доводи обвинуваченого про можливість призначення йому більш м`якого покарання колегія суддів вважає частково обгрунтованими.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.

Поміж тим, слід зауважити, що на момент апеляційного розгляду зменшився обсяг обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про його особу, що обвинувачений раніше судимий, не одружений, однак є особою молодого віку, в установах міста на обліку не перебуває, обставини, які обтяжують покарання відсутні.

Обставинами, які пом`якшують покарання визнано повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Отже, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України апеляційний суд доходить висновку, що наявність вказаних вище пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність таких, які його обтяжують, та дані про особу обвинуваченогоу своїй сукупності дають підстави призначити ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи, що злочин ОСОБА_7 вчинений до постановлення вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.10.2023 року, за яким він засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, суд вважає за необхідне, призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначивши обвинуваченому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На думку апеляційного суду, таке покарання буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та відповідатиме загальним засадам призначення покарання згідно з ст. 65 КК України, зокрема, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та меті кримінального покарання, що визначена ст. 50 КК України, та відповідатиме принципу індивідуалізації покарання.

Окрім того, на момент апеляційного розгляду відсутні підстави для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, а тому слід виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

У свою чергу, доводи сторони обвинувачення в апеляційній скарзі про помилкове не зарахування при засудженні ОСОБА_7 частково відбутого покарання за попереднім вироком є безпідставними та необґрунтованими виходячи із наступного.

Дійсно, згідно ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 червня 2023 року у кримінальному провадженні №0001292 від 05 травня 2023 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 04 серпня 2023 року, включно. Вказаний запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 неодноразово продовжувався та оскарженим вироком визначено залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

З огляду на наведене, обвинувачений ОСОБА_7 перебуває у ДУ «Луцький слідчий ізолятор» з моменту фактичного затримання (16 червня 2023) у даному кримінальному провадженні та вказаний період тримання під вартою є строком досудового (попереднього) ув`язнення, а не строком відбування покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 жовтня 2023 року.

Таким чином, на момент постановлення оскарженого вироку судом першої інстанції та момент апеляційного розгляду відсутні підстави для зарахування покарання відбутого повністю чи частково за попереднім вироком, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 його фактично не відбував.

Разом з тим, на думку колегії суддів, відомості про непогашені судимості обвинуваченого дійсно впливають на правильне призначення покарання, однак положеннями чинного законодавства не передбаченого обов`язкове зазначення у вступній частині вироку усіх судимостей обвинуваченого, а тому прохання прокурора про необхідність зазначення у вироку усіх судимостей ОСОБА_7 , апеляційний суд не бере до уваги.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що порядок вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні регламентований главою 9 КПК України. Зокрема, ст. 129 КПК України встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи постановлення ухвали про застосування до особи примусових заходів виховного чи медичного характеру.

Внаслідок закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодами від 15.05.2023, 17.05.2023, чим завдано потерпілому ТОВ «Вигідна Покупка» майнової шкоди на суму 836 гривень 00 копійок заявлений цивільний позов ТОВ «Вигідна Покупка» про стягнення майнової шкоди з ОСОБА_7 слід залишити без розгляду.

З огляду на наведене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодами таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану від 15.05.2023, 17.05.2023, 17.05.2023, 05.06.2023, 05.06.2023, 06.06.2023, 08.06.2023 та за ч. 2 ст. 190 КК України в частині визнання обвинуваченого винним скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за епізодами від 15.05.2023, 17.05.2023, 17.05.2023, 05.06.2023, 05.06.2023, 06.06.2023, 08.06.2023 та за ч. 2 ст. 190 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Цивільний позов ТОВ «Вигідна Покупка» про стягнення майнової шкоди з ОСОБА_7 в розмірі 836 гривень залишити без розгляду.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України (за епізодом таємного викрадення чужого майна від 30.04.2023).

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді