КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/213/2024
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000745, по обвинуваченню:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2021 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати (обіймати) будь-які посади в правоохоронних органах або органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ст.54 КК України до ОСОБА_11 застосовано додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання - «лейтенант поліції».

По справі вирішено питання про арешт майна та речові докази.

За вироком суду ОСОБА_11 визнано винуватим в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

За встановлених судом обставинах ОСОБА_11 та Особа 1, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з проходження військової служби за призовом під час мобілізації, будучи відповідно до наказів Голови національної поліції України № 114 о/с від 07.11.2015 призначеними на посади інспекторів батальйону № 3 роти № 3 УПП в м. Києві ДПП НП України , 04.08.2016 здійснюючи нагляд за дорожнім рухом та охороною громадського порядку у складі екіпажу ФОРТ НОМЕР_17 на патрульному автомобілі поблизу станції метро Лісова в м. Києві , зупинили автомобіль марки Chery державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_13 .

В ході бесіди з останнім, розуміючи, що він ( ОСОБА_13 ) перебуває у стані наркотичного сп`яніння, у ОСОБА_11 та Особи 1 виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 .

Керуючись виниклим умислом на отримання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_11 та Особа 1 не вжили заходів, направлених на встановлення факту наркотичного сп`яніння ОСОБА_13 під час керування транспортним засобом, притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності, та діючи всупереч інтересам служби, з корисних мотивів, направлених на отримання неправомірної вигоди, вилучили у ОСОБА_13 посвідчення водія серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 на автомобіль марки Chery державний номерний знак НОМЕР_1 .

Після чого ОСОБА_11 та Особа 1 висловили ОСОБА_13 вимогу у найкоротший строк надати їм грошові кошти в сумі 4 000 гривень за повернення вилученого у нього посвідчення водія та свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Chery державний номерний знак НОМЕР_1 , а також невжиття заходів, направлених на збирання матеріалів за фактом вчинення ОСОБА_13 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП, у тому числі встановлення стану наркотичного сп`яніння останнього та подальшого скерування їх у встановленому законодавством порядку на розгляд суду.

При цьому, ОСОБА_11 та Особа 1 висунули вимогу ОСОБА_13 перерахувати названу ними суму в розмірі 4 000 гривень неправомірної вигоди на банківську картку ПАТ КБ Приватбанк № НОМЕР_5 .

На виконання зазначених протиправних вимог, направлених на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_13 05.08.2016 о 14.38 год. за допомогою терміналу Айбокс №8743069 здійснив зарахування грошових коштів у сумі 2000 грн. на картку № НОМЕР_5 ПАТ КБ Приватбанк , яка належала ОСОБА_14 , котрий спільно мешкав у квартирі з Особою 1.

В подальшому перераховані на карту грошові кошти в наведеній сумі були отримані ОСОБА_11 та Особою 1, які розпорядилися ними на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , з метою уникнення особистої зустрічі з ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та Особа 1, попередньо узгодивши порядок спільних незаконних дій, направлених на приховання їх злочинної діяльності, завчасно у невстановлений в ході досудового слідства час та спосіб залишили свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Chery , державний номерний знак НОМЕР_1 на території стадіону по проспекту Алішера Навої у пачці з-під сигарет Winston.

11.08.2016 о 18.27 год. ОСОБА_13 , керуючись усними вказівками ОСОБА_11 , які той надавав по телефону, на території стадіону по проспекту Алішера Навої, між гіллям одного з дерев у пачці з-під сигарет Winston виявив технічний паспорт на автомобіль марки Chery, державний номерний знак НОМЕР_1 .

В подальшому, 11.08.2016 приблизно о 18.30 год., по телефону ОСОБА_13 та ОСОБА_11 узгодили можливість повернення раніше незаконно вилученого посвідчення водія на ім`я ОСОБА_13 за передачу ОСОБА_13 другої частини неправомірної вигоди в розмірі 2000 гривень, шляхом зарахування на картку № НОМЕР_5 ПАТ КБ Приватбанк, яка належала ОСОБА_14 .

На виконання протиправних вимог ОСОБА_11 та Особи 1, направлених на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_13 11.08.2016 о 18.58 год. за допомогою терміналу Айбокс №8743762 здійснив зарахування частини неправомірної вигоди у сумі 2000 грн. на картку № НОМЕР_5 ПАТ КБ Приватбанк , що належала ОСОБА_14 , з яким Особа 1 спільно мешкав на квартирі. Зазначені грошові кошти в подальшому отримали ОСОБА_11 та Особа 1, які розпорядилися ними на власний розсуд.

11.08.2016 о 19.23 год. ОСОБА_13 , керуючись усними вказівками ОСОБА_11 , які той надавав по телефону, біля струмка за поліклінікою по проспекту Алішера Навої у пачці з-під сигарет Winston виявив посвідчення водія серії НОМЕР_2 на своє ім`я, яке ОСОБА_11 та Особа 1 завчасно у невстановлений в ході досудового слідства час та спосіб залишили на вказаному місці.

В поданій апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що докази, здобуті у ході досудового розслідування, є недопустимими з огляду на їх отримання з істотним порушенням прав та свобод людини, регламентованих ст.87 КПК України.

Зокрема, за доводами захисника, недопустимими та неналежними доказами по справі є: квитанції ТОВ «Айбокс» № від 05.08.2016 року та № від 11.08.2016 року; постанова про визнання речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження у якості речових доказів від 05.08.2016 року та 12.08.2016 року; протокол огляду від 05.08.2016 року та 12.08.2016 року, оскільки із платіжних квитанцій неможливо встановити, на якій саме рахунок були внесені кошти. Крім цього, захисник звертає увагу, що з даних квитанцій вбачається одержання банківською установою суми 2050 грн. та зарахування на рахунок 2009 грн., в той час як згідно обвинувального акту сума переданих 05 серпня 2016 року коштів становить 2000 грн.

За доводами захисника, в даному кримінальному провадженні має місце провокація злочину зі сторони правоохоронних органів, про що свідчить те, що заява на ім`я начальника УВБ в місті Києві ДВБ НП України ОСОБА_15 була надрукована працівниками поліції, а не власноручно написана ОСОБА_13 .. Крім цього, як стверджує свідок ОСОБА_13 , 05.08.2016 року через платіжний термінал «Айбокс» кошти вносились не ним особисто, а за допомогою працівників поліції.

Зазначає, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_16 будучи допитаними в судовому засіданні, свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не визнали та пояснили, що в їх діях відсутній склад цього злочину.

Як вважає захисник, суд не дав належну оцінку показанням ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , в яких вони вказують, що ОСОБА_13 сам запропонував ОСОБА_11 грошові кошти в розмірі 4000 грн. в якості відшкодування вартості належного ОСОБА_11 телефону, який він пошкодив, коли сідав до салону автомобіля працівників поліції. Крім цього, за показаннями обвинувачених, ОСОБА_13 з власної ініціативи запропонував в заставу свої документи, які ОСОБА_11 мав повернути після відшкодування йому вартості пошкодженого телефону. Дані обставини підтверджуються показаннями ОСОБА_11 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , а також пошкодженим мобільним телефоном, який був оглянутий судом першої інстанції. Таким чином, за доводами апелянта, між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 виникли цивільно-правові відносини, пов`язані з відшкодуванням вартості пошкодженого телефону.

Звертає увагу колегії суддів, що суд першої інстанції неправильно виклав в оскаржуваному вироку показання свідка ОСОБА_14 , оскільки останній не надавав показання про те, що він передавав зняті ним з карточки грошові кошти ОСОБА_16 , а залишав їх на столі в квартирі.

Крім цього зазначає, що відео- та звукозаписи були здійснені з порушенням порядку і фіксації проведення негласних розшукових дій, визначених ст.ст.246, 250, 251, 255, 256, 258, 260 КПК України, на яких неможливо ідентифікувати голос ОСОБА_11 . Не перевіреними залишились і доводи обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що дані записи мають ознаки монтажу.

За доводами захисника, проведені негласні слідчі (розшукові) дії здійснювались незаконно, без отримання дозволів на їх проведення, оскільки грошові кошти 05.08.2016 року передавались ОСОБА_13 під наглядом працівників поліції з метою провокації.

Захисник також звертає увагу на недотримання органом досудового розслідування вимог статті 290 КПК України, оскільки стороні захисту не було належним чином, у встановлені законом строки, відкрито ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій.

Крім цього, як вважає захисник, стороною обвинувачення не доведено наявність попередньої змови між ОСОБА_11 та ОСОБА_16 на одержання неправомірної вигоди.

За наслідками апеляційного розгляду просить оскаржуваний вирок суду скасувати, провадження відносно ОСОБА_11 за ч.3 ст.368 КК України, закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Обвинуваченим ОСОБА_11 подані доповнення до апеляційної скарги, в яких останній зазначає, що в будь-якій змові із капралом поліції ОСОБА_16 він не перебував, грошових коштів від ОСОБА_13 не отримував.

Зазначає про порушення права на захист на досудовому слідстві, оскільки йому в порядку ст.290 КПК України не було відкрито процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД та обмежено його конституційні права.

Просить визнати недопустимими ряд доказів, а саме: протокол огляду від 05.08.2016 року та 12.08.2016 року, оскільки із даних протоколів неможливо встановити номер платіжної картки, на яку були перераховані грошові кошти.

Звертає увагу, що висновки суду щодо показань свідка ОСОБА_14 про те, що на його банківську карту надходили грошові кошти, які він передав ОСОБА_16 , не відповідають дійсності, оскільки даний висновок суперечить показам, наданих ОСОБА_14 в ході судового розгляду.

Заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 на підтримку проданої апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та вважала вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження за висунутим обвинуваченням, свій висновок про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, обґрунтував доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку, а саме:

- показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_13 про те, що 04.08.2016 працівники поліції поблизу станції метро «Лісова» зупинили його автомобіль марки «Cheri QQ» та склали на нього протокол за керування автомобілем з ознаками наркотичного сп`яніння по ст.130 КУпАП, але потім за його ініціативою домовились усе владнати за грошову винагороду, яка мала бути перерахована ним на банківську карту, номер якої надали йому працівники. Також працівники поліції повідомили йому, що після перерахування на банківську карту грошових коштів складений відносно нього адмінпротокол буде знищений, а вилучені водійське посвідчення та документи на автомобіль будуть повернуті. На це він дав свою згоду. В подальшому, в ніч з 04 на 05 серпня 2016 його зупинили інші працівники поліції. На вимогу пред`явити документи він повідомив, що документи на автомобіль вранці в нього забрали двоє працівників поліції в районі станції метро «Лісова», які обіцяли повернути після перерахування їм грошових коштів. Поліцейські запропонували йому за вказаним фактом звернутись до правоохоронних органів, у т.ч. написати відповідну заяву про скоєння злочину, на що він погодився. Поліцейські відвезли його до відділу моніторингу департаменту патрульної поліції, де він подав відповідну заяву;

- показаннями допитаних в суді свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які підтвердили обставини, викладені ними у спільному рапорті від 05.08.2016 та пояснили, що з 04 на 05 серпня 2016 вони здійснювали нічне чергування території Дніпровського району на службовому автомобілі. Приблизно о 2 годині ночі виявили припаркований автомобіль марки Cherry QQ д.н. НОМЕР_1 . На вимогу пред`явити документи на автомобіль водій ОСОБА_13 повідомив, що документи вранці в нього забрали двоє працівників поліції, які обіцяли їх повернути за грошову винагороду. З метою перевірки отриманої від ОСОБА_13 інформації через термінал «Приватбанку» встановили, що власником банківської карти, на які ОСОБА_13 мав перерахувати грошові кошти, є ОСОБА_14 . В подальшому через соціальну мережу Фейсбук було встановлено, що серед друзів ОСОБА_14 значився ОСОБА_16 . На сторінці ОСОБА_16 було зазначено, що він працює патрульним поліцейським та проживає у м. Києві. Фотографію, яка містилась на сторінці ОСОБА_16 , ОСОБА_18 показав ОСОБА_13 . Останній впізнав у ньому поліцейського, який вилучив в нього документи та вимагає неправомірну вигоду. Про отриману інформацію вони доповіли командиру та відвезли ОСОБА_13 до відділу моніторингу департаменту патрульної поліції;

- показаннями допитаного в суді свідка ОСОБА_14 , який підтвердив, що дійсно на його банківську карту "ПриватБанк" надходили грошові кошти двома транзакціями, які він після їх зняття передав ОСОБА_16 ;

- показаннями допитаного в суді свідка ОСОБА_24 , який вказав, що при проведенні освідування ОСОБА_13 на стан сп`яніння з використанням приладу "Драгер" результат був рівний нулю;

- заявою про злочин, поданою ОСОБА_13 на ім`я начальника УВБ в м. Києві ДВБ НП України ОСОБА_15 05.08.2016 вх. № П-390, про вимагання в нього працівниками УПП в місті Києві ДПП Національної поліції України грошових коштів в розмірі 4 000 гривень за непритягнення до адміністративної відповідальності за керування автомобілем у стані наркотичного та алкогольного сп`яніння (а.с. 27 том № 2);

- протоколом огляду від 05.08.2016 переданого ОСОБА_13 мобільного телефону Samsung НОМЕР_6 , imei2 НОМЕР_7 , до якого підключені дві сім-карти операторів Life - НОМЕР_8 ; Київстар - НОМЕР_9 . З головного меню телефону при відкритті текстових повідомлень відображається інформація про вхідне повідомлення від Ibox.ua «Получено: SIM1 5168-6047 popolnenie 2009 UAH, Kodoperatsii 343176228. 8.5.2016 2:38:21 PM. Ibox.ua. От: Ibox 05/08/2016 14:39:56» (а.с. 32-33 том № 2);

- протоколом огляду від 05.08.2016 квитанції про переказ грошових коштів (а.с. 34-35, 38 том № 2);

- протоколом огляду від 12.08.2016 наданої ОСОБА_13 квитанції про переказ грошових коштів та водійського посвідчення серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_13 (а.с. 71-73, 74-76, 79 том № 2);

- протоколом огляду від 14.09.2016 наданої ОСОБА_14 роздруківки ПАТ КБ «Приватбанк» по рахунку № НОМЕР_5 ,згідно якої 05.08.2016 здійснено зарахування переказу грошових коштів на карту в сумі 2009 грн.; 11.08.2016 - здійснено зарахування переказу на карту в сумі 2009 грн.(а.с. 89-90, 86-87 том № 2);

- даними роздруківки руху грошових коштів по банківському рахунку № НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_14 за період з 01.08.2016 по 11.08.2016, згідно якої 05.08.2016 (час не вказаний) зараховано переказ на картку у сумі 2009 грн. CARD2CARD UA BOXCASH , KIEV, UA КРЕДИТНАЯ ЧАСТЬ Р2Р ПЕРЕВОДА; 05.08.2016 о 21 годині 00 хвилин через банкомат 8085 по вул. Перова, 5 у м.Києві , здійснено видачу готівкових коштів на суму 1990 грн. (додатково 19 грн. - комісія); 11.08.2016 (час не вказаний) зараховано переказ на картку у сумі 2009 грн. CARD2CARD UA BOXCASH , KIEV, UA КРЕДИТНАЯ ЧАСТЬ Р2Р ПЕРЕВОДА; 11.08.2016 о 19 годині 04 хвилини через банкомат 8085 по вул. Перова, 5 у м. Києві , здійснено видачу готівкових коштів на суму 1990 грн. (додатково 19 грн. - комісія);

- протоколом обшуку від 11.08.2016 у квартирі за адресою: АДРЕСА_5 , яка перебуває в користуванні ОСОБА_16 , в ході якого, серед іншого, було виявлено та вилучено банківську картку АО КБ «Приватбанк» НОМЕР_5 ;

- протоколом обшуку від 11.08.2016 квартири за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_11 , в ході якого, серед іншого, виявлено та вилучено протокол про адміністративне правопорушення серії НОМЕР_11 стосовно ОСОБА_13 , з другим екземпляром; чек пристрою «Драгер» про результати огляду ОСОБА_13 ;

- протоколом огляду від 13.09.2016 (а.с. 2-5 том 3) оптичного диску, отриманого слідчим за запитом з УПП ГУ НП у м. Києві в порядку ст. 93 КПК, в ході якого встановлено, що на зазначеному диску у каталогу з назвою «0415» містяться відеозаписи, здійснені за допомогою нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) поліцейського патрульної поліції ОСОБА_11 : «.mov», «.mov», « 4 2330000 88 .mov», « . mov», « .mov», « .mov».У відеозаписах відтворюється розмова, за змістом якої інспекторами пропонувалося ОСОБА_13 пройти огляд на стан сп`яніння, у зв`язку із виявленням у нього ознак сп`яніння.

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 27.10.2016 (а.с. 139-142 том № 4), який містить дані про те, що 10.08.2016 о 16 год. 50 хв. та 17 год. 02 хв. ОСОБА_11 телефонує ОСОБА_13 і вони узгоджують час зустрічі, порядок передачі грошових коштів та повернення вилучених у ОСОБА_13 документів. О 14 год. 48 хв., 15 год. 17 хв., 16 год. 10 хв., 17 год. 00 хв. ОСОБА_11 телефонує ОСОБА_13 і вони узгоджують необхідність прибути ОСОБА_13 до стоматологічної поліклініки по вул. Алішера Навої та подальші дії ОСОБА_13 щодо повернення документів. ОСОБА_13 при цьому наголошує, що йому вже набридло чекати та йому терміново повернути техпаспорт на автомобіль. ОСОБА_11 говорить, що він особисто з ОСОБА_13 зустрічатись не буде, проте особа, яка має зустрітись, не відповідає на дзвінки. Просить ОСОБА_13 ще зачекати деякий час. ОСОБА_13 каже, що він буде чекати, оскільки в нього немає іншого вибору. О 17 год. 13 хв. ОСОБА_16 телефонує ОСОБА_11 . В ході розмови ОСОБА_11 каже про те, щоб ОСОБА_16 зателефонував «малому», а той, в свою чергу, перетелефонував ОСОБА_11 , бо там «кіпіш», каже «що він там вже стоїть дві години біля стоматологічної поліклініки». ОСОБА_16 цікавиться, у кого документи. ОСОБА_11 каже, що зараз їх принесе. О 17 год. 15 хв. ОСОБА_16 телефонує ОСОБА_14 , щоб той перетелефонував ОСОБА_11 .О 17 год. 16 хв. ОСОБА_14 телефонує ОСОБА_11 , й останній каже про необхідність ОСОБА_14 зустрівся зі «штрихом». На це ОСОБА_14 заперечує та каже, щоб ОСОБА_27 сам з ним зустрічався. О 17 год. 24 хв. ОСОБА_16 телефонує ОСОБА_11 та цікавиться, чи зателефонував йому « ОСОБА_28 ». ОСОБА_11 каже, що «ОСОБА_28» сказав, щоб він сам зустрічався зі «штрихом». ОСОБА_16 каже, що «їх» треба кудись покласти, зателефонувати особі та сказати, де вони знаходяться, оскільки «ні мені, ні тобі це не треба». О 17 год. 26 хв. ОСОБА_16 телефонує ОСОБА_14 та цікавиться змістом його бесіди з ОСОБА_11 . ОСОБА_16 каже, що йому не можна віддавати документи. ОСОБА_14 цікавиться, що за документи. На це ОСОБА_16 каже ОСОБА_14 , щоб той не «тупив». ОСОБА_14 каже, що він не може, що він на роботі. О 17 годині 27 хвилин ОСОБА_16 телефонує ОСОБА_11 та цікавиться чи є вдома «ОСОБА_37» та « ОСОБА_29 ». ОСОБА_11 надає негативну відповідь. ОСОБА_16 пропонує зробити «закладку», зателефонувати та вказати місце, проте їм самим не можна «світиться». О 18 год. 04 хв. ОСОБА_11 телефонує ОСОБА_13 каже, що документи на місці. Розповідає як йому дістатись до місця, де на дереві у пачці з-під сигарет схований техпаспорт. ОСОБА_13 цікавиться, чи може він сьогодні забрати ще й права та що буде із складеним протоколом. ОСОБА_11 запевняє ОСОБА_13 , що йому немає потреби турбуватись за протокол, оскільки той показав «нуль», а тому немає складу правопорушення. ОСОБА_13 та ОСОБА_11 узгоджують, що ОСОБА_13 забере техпаспорт та здійснить переказ через термінал коштів за права. ОСОБА_11 ще раз консультує ОСОБА_13 , як добратися до місця, де зберігаються техпаспорт.О 18 год. 13 хв. ОСОБА_16 телефонує ОСОБА_11 та вони узгоджують їх місце зустрічі на « Форі на « Сантехниці ». О 18 год. 26 хв. ОСОБА_11 телефонує особі на ім`я « ОСОБА_32 ». ОСОБА_11 каже, що зараз біля «тих кустів» буде проходити «штрих» й щоб ОСОБА_32 спостерігав, чи буде «штрих» один.О 18 год. 27 хв. ОСОБА_13 телефонує ОСОБА_11 каже, що він вже на місці та з`ясовує, де техпаспорт. ОСОБА_11 каже, що у пачці з-під сигарет «Winston». ОСОБА_13 їх забирає. ОСОБА_11 каже, що коли ОСОБА_13 буде біля «Приватбакнівського» терміналу, то хай він йому зателефонує. ОСОБА_13 просить відправити йому номер карточки. О 18 год. 29 хв. ОСОБА_13 в тому місці, де казав ОСОБА_11 у пачці з-під сигарет «Winston» знаходить свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , а « ОСОБА_32 » телефонує ОСОБА_11 й інформує того, що «штрих» прийшов та забрав. О 18 год. 30 хв. ОСОБА_16 телефонує ОСОБА_14 та каже, щоб той терміново скинув йому номер «Приватовської» картки СМС-повідомленням. О 18 год. 31 хв. ОСОБА_14 відправляє ОСОБА_16 СМС-повідомлення наступного змісту: НОМЕР_5 , яке він о 18 год. 33 хв. пересилає ОСОБА_13 О 18 год. 48 хв. ОСОБА_13 телефонує ОСОБА_11 та узгоджує, що він перерахує гроші через «Ай-бокс». ОСОБА_11 О 18 год. 58 хв. ОСОБА_13 з терміналу ТОВ «Айбокс» № 8743762 , розташованого за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 15, здійснює перерахунок грошових коштів в сумі 2050 грн. (з них комісія 41 грн., 2009 грн. - на рахунок) на банківський рахунок НОМЕР_5 . О 19 год. 03 хв. ОСОБА_16 телефонує ОСОБА_14 та каже, що як тільки надійдуть гроші, нехай він одразу ж зателефонує. ОСОБА_14 каже, що гроші вже надійшли. ОСОБА_16 каже, щоб він знімав гроші та йшов додому. О 19 год. 23 хв. ОСОБА_11 телефонує ОСОБА_13 та пояснює, яким чином йому добратись до закладки з правами. О 19 год. 42 хв. ОСОБА_13 телефонує ОСОБА_11 та каже, що він не може їх знайти. ОСОБА_11 додатково його консультує. Врешті ОСОБА_13 знаходить водійське посвідчення серії НОМЕР_2 на своє ім`я та забирає його;

- протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.09.2016 (а.с. 18-21, 22 том № 4), з якого слідує, що працівниками ДОТЗ НП України із застосуванням технічних засобів проведено аудіо та відео контроль стосовно ОСОБА_13 , в ході якого установлено дані, тотожні відомостям, відображеним у протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 27.10.2016 (а.с. 139-142 том № 4).

Оцінивши наведені вище докази, суд визнав їх належними та допустимими, зібраними з дотриманням вимог КПК України, якими поза розумним сумнівом доводиться винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Зокрема, надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_13 , суд визнав їх належними, допустимими та достовірними доказами, якими підтверджується те, що працівниками поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_16 було надано ОСОБА_13 номер банківської картки № НОМЕР_5 для перерахування коштів та визначено, що після перерахування на банківську карту грошових коштів відносно нього відповідний протокол про адміністративне правопорушення буде знищений, а вилучені водійське посвідчення та документи на автомобіль будуть повернуті. В подальшому 05.08.2016 та 11.08.2016 року ОСОБА_13 на вказаний номер банківської картки було перераховано кошти двома платежами в сумі 4000 грн.

Як встановлено судом першої інстанції, такі показання ОСОБА_13 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , яким ОСОБА_13 повідомив про те, що працівниками поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_16 у нього були вилучені водійське посвідчення та документи на автомобіль, які будуть повернуті після надання перерахування їм грошових коштів та показаннями свідка ОСОБА_14 , який підтвердив, що йому дійсно на банківську карту "ПриватБанк" надходили грошові кошти двома транзакціями, які він після їх зняття передав ОСОБА_16 .

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи захисника про те, що дійсно судом першої інстанції невірно викладено у вироку показання свідка ОСОБА_14 в частині передачі знятих ним грошових коштів саме ОСОБА_16 , оскільки даний свідок в суді першої інстанції повідомив, що на прохання обвинуваченого ОСОБА_11 він повідомив йому номер свої банківської карти. В подальшому двома трансакціями йому надходили грошові кошти для ОСОБА_11 . Після першого надходження свідок зняв їх через банкомат та залишив на тумбі за місцем свого проживання, де також проживав ОСОБА_16 , а коли повернувся з роботи - даних коштів уже не було. Після другого надходження коштів він зняв їх з рахунку та передав особисто ОСОБА_11 .

Разом із цим такі показання не спростовують винуватість ОСОБА_11 , а навпаки підтверджують факт зарахування коштів на банківський рахунок ОСОБА_14 та подальшу їх передачу обвинуваченому ОСОБА_11 .

За доводами захисника, неналежними та недопустимими доказами по справі є квитанції ТОВ «Айбокс» № від 05.08.2016 року та № від 11.08.2016 року, оскільки із платіжних квитанцій неможливо встановити, на який саме рахунок були внесені кошти.

Колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки вони спростовуються даними роздруківки руху грошових коштів по банківському рахунку № НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_14 . При цьому, факт отримання коштів двома трансакціями на банківський рахунок № НОМЕР_5 не заперечується і самим ОСОБА_14 .

Крім цього, захисник звертає увагу на невідповідність обставин, викладених в обвинувальному акті, фактичним обставинам провадження, оскільки згідно обвинувального акту сума переданих ОСОБА_13 коштів 05 серпня 2016 року становить 2000 грн., в той час як з досліджених квитанцій вбачається одержання банківською установою 2050 грн. та зарахування на рахунок ОСОБА_14 2009 грн. Така ж ситуація і по перерахуванню грошових коштів за 11.08.2016 року.

Дійсно, за встановлених судом обставин ОСОБА_13 05.08.2016 за допомогою терміналу Айбокс №8743069 здійснив зарахування грошових коштів у сумі 2000 грн. на картку № НОМЕР_5 ПАТ КБ Приватбанк , яка належала ОСОБА_14 , а 11.08.2016 за допомогою терміналу Айбокс № 8743762 здійснив зарахування грошових коштів в сумі 2000 грн. на картку № НОМЕР_5 ПАТ КБ Приватбанк, що належала ОСОБА_14 .

Із дослідженої судом першої та апеляційної інстанції роздруківки руху грошових коштів по банківському рахунку № НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_14 , встановлено, що 05.08.2016 зараховано переказ в сумі 2009 грн. та через банкомат 8085 по вул. Перова, 5 у м.Києві , здійснено видачу готівкових коштів на суму 1990 грн. (з утриманням 19 грн. комісії); 11.08.2016 зараховано переказ в сумі 2009 грн. та 11.08.2016 через банкомат 8085 по вул. Перова, 5 у м. Києві, здійснено видачу готівкових коштів на суму 1990 грн. (з утриманням 19 грн. комісії).

Колегія суддів вважає, що зазначена невідповідність щодо сум зарахованих ОСОБА_13 та отриманих ОСОБА_14 грошових коштів пояснюються тим, що грошові кошти зараховувались через банківську установу з утриманням при їх видачі комісійних платежів, а тому істотно не впливає на об`єм висунутого ОСОБА_11 обвинувачення та не свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.

За доводами захисника, в даному кримінальному провадженні має місце провокація злочину зі сторони працівників правоохоронних органів, яка полягала в тому, що заява, на ім`я начальника УВБ в місті Києві ДВБ НП України ОСОБА_15 була надрукована працівниками поліції, а не власноручно написана ОСОБА_13 . Крім цього, як підтверджує сам ОСОБА_13 , 05.08.2016 року грошові кошти через платіжний термінал «Айбокс» вносились саме працівниками поліції, а не ним особисто.

Надаючи оцінку даним доводам, колегія суддів враховує, що ЄСПЛ неодноразово у своїх рішеннях формулював визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року).

ЄСПЛ визнає, що провокація вчинення злочину наявна, якщо:

- були активні дії правоохоронних органів;

- з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування);

- злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

У даному кримінальному провадженні, на переконання колегії суддів, відсутні ознаки провокації злочину, оскільки за встановлених судом обставин ОСОБА_11 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не вжили заходів, направлених на встановлення факту наркотичного сп`яніння ОСОБА_13 під час керування транспортним засобом, та притягнення його до адміністративної відповідальності, та діючи всупереч інтересам служби, з корисних мотивів, направлених на отримання неправомірної вигоди, вилучили у ОСОБА_13 посвідчення водія та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. При цьому, ОСОБА_11 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, погодились на пропозицію ОСОБА_13 надати їм неправомірну вигоду та надали номер банківської картки, яка належала їх знайомому ОСОБА_14 , на яку ОСОБА_13 необхідно перерахувати узгоджену суму грошових коштів. Саме таку інформацію ОСОБА_13 повідомив працівникам патрульної поліції ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , що зупинили його в ніч з 04 на 05 серпня 2016 року, які з допомогою реквізитів банківської картки встановили її власника ОСОБА_14 , а через соціальну мережу Фейсбук те, що серед друзів ОСОБА_14 значився ОСОБА_16 , по фотографії якого ОСОБА_13 впізнав у ньому поліцейського, який вилучив в нього документи та вимагає неправомірну вигоду.

Зазначена інформація була відображена у рапорті ОСОБА_18 від 05.08.2016 на адресу начальника УПП ДПП в місті Києві.

Після цього ОСОБА_13 на пропозицію зазначених працівників патрульної поліції погодився звернутись із відповідною заявою до УВБ в місті Києві ДВБ НП України.

Відповідно до заяви про злочин, яка подана ОСОБА_13 на ім`я начальника УВБ в м. Києві ДВБ НП України ОСОБА_15 05.08.2016 за вх. № П-390, вбачається, що у ній ОСОБА_13 вказує про вимагання в нього працівниками УПП в місті Києві грошових коштів в розмірі 4 000 гривень за не притягнення до адміністративної відповідальності за керування автомобілем у стані наркотичного та алкогольного сп`яніння, які він повинен перерахувати на банківську карту. У разі не перерахування вказаних коштів протягом двох днів працівники поліції погрожували йому неповерненням технічного паспорту, посвідчення водія та притягненням його до адміністративної відповідальності за ст.130 КУпАП (а.с. 28 том № 2).

Посилання захисника на те, що заява ОСОБА_13 була надрукована працівниками поліції, а не власноручно написана ним, не свідчить про її недопустимість, оскільки ОСОБА_13 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого повідомлення про злочин, власноручно зазначив, що заява з його слів надрукована вірно та ним прочитана.

Доводи захисника про те, що 05.08.2016 року грошові кошти через платіжний термінал «Айбокс» вносились ОСОБА_13 з допомогою працівників поліції, також не свідчить про ознаки провокації, оскільки дана обставина не може слугувати підтвердженням того, що з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину та в такому випадку злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Предметом належної перевірки судом першої та апеляційної інстанції були і показання обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що в ході спілкування з ОСОБА_13 під час його зупинки та складання протоколу про адміністративне правопорушення, остатній, сідаючи до їх службового автомобіля, пошкодив екран його мобільного телефону. В зв`язку з чим він запропонував ОСОБА_35 відшкодувати йому вартість пошкодженого мобільного телефону, оцінивши розмір збитків на суму 4000 грн.. При цьому ОСОБА_13 погодився відшкодувати завдані збитки та з власної ініціативи запропонував в заставу свої документи, які ОСОБА_11 мав би йому повернути після відшкодування вартості пошкодженого телефону. Вважає, що між ними виникли цивільно-правові відносини, а отримані від ОСОБА_13 грошові кошти пов`язує з відшкодуванням йому вартості пошкодженого телефону.

Такі показання обвинуваченого судом апеляційної інстанції сприймаються критично, оскільки вони спростовуються матеріалами провадження, зокрема показаннями ОСОБА_13 , визнаних судом належними та достовірними доказами, про те, що працівники поліції зупинили його автомобіль та склали на нього протокол по ст. 130 КУпАП, але потім домовились урегулювати усе на місці за грошову винагороду, яка мала бути перерахована на надану ними банківську карту. При цьому працівники поліції визначили, що після перерахування на банківську карту грошових коштів складений відносно нього протокол буде знищений, а вилучені водійське посвідчення та документи на автомобіль будуть повернуті.

Судом апеляційної інстанції також враховується зміст спілкування, яке відбувалось між ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, дані якого не містять жодних згадок про те, що перерахування коштів здійснюється в якості відшкодування завданого ОСОБА_11 збитку внаслідок пошкодження мобільного телефону.

На підтвердження протиправних дій ОСОБА_11 та особи, матеріали якої виділені в окреме провадження, за встановлених судом обставин свідчить і спосіб передачі ОСОБА_13 незаконно вилученого водійського посвідчення останнього та свідоцтва про реєстрацію авто, яке відбувалось лише після здійснення перерахування грошових коштів на банківську картку ОСОБА_14 , шляхом уникнення безпосередньої особистої зустрічі з ОСОБА_13 та поміщення документів у пачку з-під сигарет, які поміщались у безлюдному місці.

Причини такого способу повернення документів ОСОБА_13 обвинувачений ОСОБА_11 пояснити суду не зміг.

За доводами захисника, проведені негласні слідчі (розшукові) дії відбувались до отримання дозволів на їх призначення, а грошові кошти 05.08.2016 року передавались ОСОБА_13 під контролем працівників поліції з метою вчинення провокації.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, негласні слідчі (розшукові) дії у даному кримінальному провадженні проводились з 08.08.2016 року, про що свідчить також інформація, яка отримана в результаті їх проведення та міститься у протоколах про проведення негласних слідчих розшукових дій з додатками, а саме: протоколі № 187т/42-10/01-2016 від 29.08.2016; протоколі № 188т/42-10/2016 від 29.08.2016; протоколі № 190т/42-10/2016 від 29.08.2016; протоколі № 191т/42-10/2016 від 29.08.2016.

Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_13 05.08.2016 за допомогою терміналу Айбокс №8743069 здійснив зарахування грошових коштів у сумі 2000 грн. на картку № НОМЕР_5 ПАТ КБ Приватбанк, яка належала ОСОБА_14 .

Даних про те, що при здійсненні перерахування ОСОБА_13 грошових коштів 05.08.2016 року проводились негласні слідчі (розшукові) дії, матеріали провадження не містять та доводами апеляційної скарги не підтверджуються.

Також, за доводами захисника, відео- та звукозаписи були здійснені з порушенням порядку і фіксації проведення негласних розшукових дій, оскільки із них неможливо ідентифікувати голос ОСОБА_11 , та мають ознаки монтажу.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_11 не заперечував факт його спілкування по телефону за обставин, зафіксованих на технічних носіях, проте їх зміст, на його думку, є спотворений.

З метою перевірки доводів сторони захисту ухвалою Київського апеляційного суду від 05 жовтня 2023 року призначено судову експертизу відео- та звукозаписів, а саме: CD-диск №65т додаток до протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.08.2016 №187т/42-10/2016 (том.3, а.с.62); CD-диск №64т додаток до протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.08.2016 №189т/42-10/2016 (том.3, а.с.68); CD-диск №62т додаток до протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.08.2016 №190т/42-10/2016 (том.3, а.с.75); CD-диск №66т додаток до протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.08.2016 №191т/42-10/2016 (том.3, а.с.95) CD-диск з відеозаписом нагрудної камери відео фіксації інспектора роти №3 третього батальйону УПП у м.Києві ДПП НП України ОСОБА_11 (том.3, а.с.8); CD-диск вх.24714 вих.16904/3/кт від 21.10.16 (том.3, а.с.24); CD-диск №23374вк з інформацією про трафік дзвінків (том.3, а.с.39).

На вирішення експерта судом поставлено наступні питання: Чи є оригіналами або копіями фонограми звукозапису телефонних переговорів за участю ОСОБА_11 , фонограма відео- і звукозапису відео реєстратора, які долучені до матеріалів кримінального провадження та відображені на магнітних носіях інформації?; Чи є на представлених для дослідження технічних носіях голос ОСОБА_11 , якщо так, то на яких конкретно?; Чи є в наданих для дослідження фонограмах ознаки монтажу або інших змін, привнесених в процесі чи після виробництва звукозапису та відеозапису?

За висновками експерта, викладених у експертизі №26418/23-35 від 23.01.2024 року, встановлено, що файли, що зафіксовані на матеріальних носіях та надані для експертного дослідження є копіями, а тому питання, що пов`язані зі встановленням технології отримання відео-, звукозапису, а саме чи є в наданих для дослідження фонограмах ознаки монтажу або інших змін, привнесених в процесі чи після виробництва звукозапису та відеозапису, не можуть бути вирішенні експертними методами.

Відео-, звукозапис мовлення зафіксовано на: DVD-R-диску «VS», серійний №PSP311TK121956443 (№26418-1); DVD-R-диску інвентарний №65т; DVD-R-диску інвентарний №64т; DVD-R-диску інвентарний №62т; DVD-R-диску інвентарний №66т. Текстове відтворення змісту досліджуваних розмов, що зафіксовані на цих оптичних носіях, наведено у відповідних протоколах про проведення НСРД і відповідає відео-, звукозапису цих розмов.

Встановити чи ОСОБА_11 промовлені слова та висловлювання, що зафіксовані в аудіо записах досліджуваних розмов №№2-6, 8-13, 16, 21-27 і позначені у відповідних протоколах НСРД відповідними символами, неможливо з причин розбіжностей у мовах, якими розмовляють досліджувана особа (російська мова) і ОСОБА_11 (українська мова).

Встановити чи ОСОБА_11 промовлені слова та висловлювання, що зафіксовані в аудіо записах досліджуваних розмов №№ 7, 18, 19, 24 і персоніфіковані у відповідних протоколах НСРД відповідними символами, неможливо з причин непридатності за кількісними (за тривалістю) та якісними (за розбірливістю) параметрами мовленнєвого матеріалу досліджуваної особи українською мовою для порівняльного лінгвістичного аналізу.

Слова та висловлювання українською мовою, що зафіксовані на DVD-R- диску марки «VS» 4,7 GB 120 Min, серійний №PSP311TK121956443 (№26418-1) та на DVD-R-диску марки «Verbatim», інвентарний №66т, у відео- та аудіозаписах досліджуваних розмов №№1, 20, 28, 29 і персоніфіковані у відповідних протоколах відповідними символами, промовлені ОСОБА_11 .

Слова та висловлювання, що зафіксовані на DVD-R-диску марки «Verbatim», інвентарний №66т, в аудіо записах досліджуваних розмов №№14, 15, 17 і персоніфіковані у відповідних протоколах відповідними символами, ймовірно, промовлені ОСОБА_11 .

Таким чином, доводи сторони захисту, що із наявних звукозаписів, неможливо ідентифікувати голос ОСОБА_11 є неспроможними та не знаходять свого підтвердження, оскільки відповідно до висновку експерта слова та висловлювання українською мовою, що зафіксовані на DVD-R-диску марки «VS» 4,7 GB 120 Min, серійний №PSP311TK12195644 3 (№26418-1) та на DVD-R-диску марки «Verbatim», інвентарний №66т, у відео- та аудіозаписах досліджуваних розмов №№1, 20, 28, 29 і персоніфіковані у відповідних протоколах відповідними символами, промовлені ОСОБА_11 .

Із протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 09.09.2016 року, додатком якого є Micro SD card 16 GB, інв. №67, вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 08.08.2016 року (вих.01-12643т/НСД), працівниками ДОТЗ НП України із застосуванням технічних засобів проведено аудіо та відео контроль стосовно ОСОБА_13 11.08.2016 року (а.с.18-21, т.4). За клопотання сторони захисту судом апеляційної інстанції вживались заходи для дослідження карти пам`яті Micro SD card 16 GB, інв. №67, яка є додатком до протоколу НСРД від 09.09.2016 №227/т/42-10/2016.

Оскільки вищевказаний електронно-інформаційний носій містить спеціальне шифрування, судом залучався відповідний спеціаліст з Департаменту внутрішньої безпеки, який повідомив, що карту пам`яті Micro SD card 16 GB, інв. №67 неможливо відтворити, оскільки даний носій або пошкоджений, або відформатований.

Колегія суддів вважає, що окремо доказ у виді протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 09.09.2016 року з додатком Micro SD card 16 GB, інв. №67, не може з об`єктивних причин братись судом до уваги, через відсутність можливості дослідити технічного носія, який є його додатком.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції враховує, що досліджений в судовому засіданні протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.08.2016 року з додатком CD-диском №66т, який в свою чергу був предметом експертного дослідження та на якому, згідно висновку експерта, зафіксовано голос ОСОБА_11 , містить відображення тих самих подій, які мали місце 11.08.2016 року та відображені у протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 09.09.2016 року. Із протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.08.2016 року вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 08.08.2016 року (вих.01-12648т/НСД), працівниками ДОТЗ МВС України із застосуванням технічних засобів проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно абонента № НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_13 (а.с.81-95, т.3).

Колегія суддів не погоджується із апеляційними доводами захисника про не дотримання органом досудового розслідування вимог статті 290 КПК України через те, що стороні захисту не було належним чином, у встановлені законом строки, відкрито ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій, з огляду на наступне.

Положеннями статті 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 цієї ж статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до висновку колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в постанові від 28 січня 2020 року у справі №738/329/17, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст.84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої ст.99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Беручи до уваги те, що КПК чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення НСРД завжди вказується, на підставі якого рішення такі дії проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.

Більше того, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).

Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.

У зв`язку з цим, розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона як найскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини).

Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Як вбачається із матеріалів провадження, під час судового розгляду, прокурором до суду було надано ухвалу слідчого судді Апеляційного суду міста Києва №01-12643/НСД від 08.08.2016, якою задоволено клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД вих. №17/1/2-2678т від 08.08.2016, та надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_13 ; ухвалу слідчого судді Апеляційного суду міста Києва №01-12641/НСД від 08.08.2016, якою задоволено клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД вих. №17/1/2-2681т від 08.08.2016, та надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_16 ; ухвалу слідчого судді Апеляційного суду міста Києва №01-12645/НСД від 08.08.2016, якою задоволено клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД вих. №17/1/2-2680т від 08.08.2016, та надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_14 ; ухвалу слідчого судді Апеляційного суду міста Києва №01-12647/НСД від 08.08.2016, якою задоволено клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД вих. №17/1/2-2672т від 08.08.2016, та надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_11 ; ухвалу слідчого судді Апеляційного суду міста Києва №01-12648/НСД від 08.08.2016, якою задоволено клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД вих. №17/1/2-2673т від 08.08.2016 та надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_13 (а.с. 143-175, т.4).

Крім цього стороною обвинувачення надано постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.08.2016 року та протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 27.10.2016 року (а.с.136-142, т.4).

На переконання колегії суддів, в даному кримінальному провадженні не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження та їх процесуальних прав на збирання та подання до суду доказів, оскільки у сторін було достатньо часу для ознайомлення з даними процесуальними документами та визначення своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту вищезазначених ухвал слідчих суддів було здійснено з дотриманням вимог ч.11 ст. 290 КПК, відтак немає підстав для визнання недопустимими доказами відповідних протоколів НСРД, складених на підставі зазначених документів.

Не знаходять свого обґрунтування ствердженнями і доводи захисника на підтримку відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження наявності кваліфікуючих ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме «попередня змова групою осіб» та «одержання неправомірної вигоди».

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідно до ч. 2 ст. 28 КК ( 2341-14 ) Верховний Суд України визнавав, що хабар належить вважати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабаря, але до його одержання).

Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабаря як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабаря беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців.

Відповідно до висновку колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в постанові від 21 травня 2024 року у справі №731/242/18, неправомірну вигоду належить визнавати одержаною за попередньою змовою групою осіб, якщо на момент передачі неправомірної вигоди між співучасниками вже була досягнута змова на її одержання.

Наведені в суді апеляційної інстанції доводи сторони захисту, щодо відсутні доказів наявності в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме «попередня змова групою осіб», спростовуються сукупністю інших належних, достатніх та допустимих доказів, представлених стороною обвинувачення, якими доводиться його винуватість у вчиненні даного злочину, зокрема показаннями свідка ОСОБА_13 , який повідомив, що 04.08.2016 співробітники поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_16 поблизу станції метро «Лісова» в м. Києві зупинили його автомобіль марки «Cheri QQ» та склали на нього протокол за ст. 130 КУпАП, але потім домовились урегулювати усе на місці за грошову винагороду, яка мала бути перерахована на банківську карту. Такий алгоритм урегулювання проблеми був запропонований ним особисто за не притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 130 КУпАП. Заперечень від обвинувачених не було, навпаки ними було надано номер банківської картки для перерахування коштів та визначено, що після перерахування на банківську карту грошових коштів відносно нього відповідний протокол буде знищений, а вилучені водійське посвідчення та документи на автомобіль будуть повернуті.

На переконання колегії суддів, наявними у справі доказами підтверджується те, що на момент передачі неправомірної вигоди між співучасниками вже була досягнута змова на її одержання.

Зокрема, із дослідженого судом протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 27.10.2016 (а.с. 139-142 том № 4) вбачається, що передача ОСОБА_13 незаконно вилученого водійського посвідчення останнього та свідоцтва про реєстрацію авто відбувалось після здійснення ним перерахування грошових коштів на банківську картку ОСОБА_14 , шляхом уникнення безпосередньої особистої зустрічі з ОСОБА_13 та поміщення документів у пачку з-під сигарет, які поміщались у безлюдному місці. При цьому обставини отримання грошових коштів та повернення ОСОБА_13 документів обговорювались між ОСОБА_11 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, їх дії були скоординовані та узгоджені між собою.

Окрім цього, про наявність між співучасниками ОСОБА_36 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, змови свідчить також та обставина, що під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_5 , яка перебувала в користуванні ОСОБА_16 , було виявлено та вилучено речі, в тому числі банківську картку АО КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 , на яку ОСОБА_13 перераховувались грошові кошти.

Таким чином, за результатами апеляційного перегляду не встановлено невідповідностей висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, як про це зазначає захисник в поданій апеляційній скарзі.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, а також відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_11 покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на те, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, колегія суддів залишає його без змін, а подану апеляційну скаргу ОСОБА_12 - без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_11 , залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 - без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4