ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 625/145/22 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/239/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 на вирок Коломацького районного суду Харківської області від 16 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 14 червня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000107, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Валки Харківської області, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 05 грудня 2014 року вироком Валківського районного суду Харківської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці, 24 червня 2021 року звільненого у зв`язку із відбуттям строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Коломацького районного суду Харківської області від 16 серпня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки 2 місяці.

Відповідно до ч.ч.1 та 5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 01 липня 2022 року по день набрання вироком законної сили, включно, виходячи із розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні обмеження волі.

До набрання вироком законної сили залишено застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання його під вартою у Державній установі «Харківський слідчий ізолятор».

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 9438 грн. 50 коп. та 3020 грн. 32 коп., а всього 12 458 грн. 82 коп.

Прийняте рішення щодо долі речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим 05 грудня 2014 року Валківським районним судом Харківської області за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 317 КК України, і відбувши призначене йому за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за наступних обставин.

Так, перебуваючи у місті Валки Богодухівського району Харківської області у невстановлені дату та час, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, не маючи спеціального дозволу ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року із подальшими змінами та доповненнями, з врахуванням положень, закріплених в постанові Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» за № 770 від 06 травня 2000 року із подальшими змінами та доповненнями, умисно і незаконно придбав речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 145, 79 грам, та, маючи намір на незаконне зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, залишив цю речовину собі.

Після незаконного придбання вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу ОСОБА_8 , не маючи мети збуту, почав умисно і незаконно зберігати його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

29 червня 2022 року за результатами проведеного обшуку домоволодіння, розташованого за вищевказаною адресою, де проживає ОСОБА_8 , виявлено та вилучено: 8 (вісім) фрагментів газетних згортків із речовиною рослинного походження; 5 (п`ять) полімерних прозорих пакетів на застібці із речовиною рослинного походження; 5 (п`ять) полімерних прозорих пакетів на застібці із речовиною рослинного походження; один паперовий згорток із газети із речовиною рослинного походження; електронні ваги. Вилучена рослинна маса є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 145, 79 грам.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження аудіозаписи допитів в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , копію вироку Валківського районного суду Харківської області від 05 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 317 КК України. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (за пред`явленим обвинуваченням), тобто незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування посилається на те, що судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, не враховані усі фактичні обставини цього кримінального провадження, правові висновки Верховного Суду, що містяться в його постанові від 21 червня 2018 року у справі № 712/13128/16-к, усі наявні докази у цьому кримінальному провадженні, в тому числі, показання самого обвинуваченого та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , у зв`язку з чим суд дійшов помилкового висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Крім того, прокурор зазначає, що невірна кваліфікація злочину, вчиненого ОСОБА_8 , призвела до призначення йому судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, оскільки обвинувачений ніде не працює та не навчається, раніше судимий за тяжкий злочин в сфері незаконного обігу наркотиків, та відбував покарання в місцях позбавлення волі, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не має стійких соціальних зв`язків. Судом також встановлено обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , - рецидив злочину. Разом з тим, обставини, що пом`якшують покарання, відсутні.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення останньому покарання. Просить призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки 2 місяці, недостатньо врахував відомості про особу обвинуваченого, який має на утриманні мати та бабусю похилого віку, негативно не характеризується, має постійне місце проживання, має стійкі соціальні зв`язки.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні підтримала повністю. Щодо апеляційної скарги захисника заперечувала та просила її залишити без задоволення.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та наполягали на її задоволенні. Щодо апеляційної скарги прокурора заперечували.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника та обвинуваченого щодо поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, з урахуванням положень ст.404 КПК України, згідно з яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг, дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційну скаргу захисника належить залишити без задоволення, за таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року по справі №676/5972/17, незгода з оцінкою певних конкретних доказів судом першої інстанції не є підставою для їх повторного дослідження в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, оскільки прокурор обґрунтовує своє клопотання лише доводами про свою незгоду з оцінкою доказів, на які суд послався у вироку, тому клопотання прокурора про повторне дослідження доказів колегією суддів залишено без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Крім того, ч.2 ст.404 КПК України надає право апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог тільки в разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до положень ст.129-1 Конституції України, ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Завершальним документом здійснення правосуддя у кримінальному провадженні є, зокрема, вирок, у якому суд приймає рішення щодо обвинувачення по суті. Як будь-яке судове рішення, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вирок, постановлений іменем України, є важливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Вказати судам на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (непідтвердження) доказами обставин, що за ст.91 КПК України підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами суд застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті щодо юридичної оцінки кримінального правопорушення.

Перевіривши вирок щодо ОСОБА_8 на предмет його відповідності зазначеним вище та іншим вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване судове рішення не може бути визнане законним, з огляду на наступне.

Як убачається з обвинувального акту, ОСОБА_8 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Зокрема, згідно пред`явленого обвинувачення, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у місті Валки Богодухівського району Харківської області, у невстановлений під час досудового розслідування дату та час, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, не маючи спеціального дозволу ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року із подальшими змінами та доповненнями, з врахуванням положень, закріплених в постанові Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» за № 770 від 06 травня 2000 року із подальшими змінами та доповненнями, умисно і незаконно придбав речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта за № 13766 від 30 червня 2022 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 145,79 грам, та, маючи намір на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, залишив цю речовину собі. З цього часу, ОСОБА_8 почав умисно і незаконно зберігати незаконно придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Разом з цим, суд першої інстанції за наслідками судового розгляду перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України, зазначивши в обвинувальному вироку, що стороною обвинувачення не надано достатньо доказів, відомості яких могли беззаперечно свідчити, що вилучені 29 червня 2022 року під час обшуку помешкання ОСОБА_8 наркотичні засоби придбалися та зберігалися ним саме з метою їх збуту.

Натомість, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, розмежування складів кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307 та 309 КК України, відбувається за їх суб`єктивною стороною, обов`язковою ознакою якої є відповідно наявність або відсутність мети збуту.

Вказівка у ст. 309 КК України на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах.

Водночас вчинення таких дій з метою збуту (відчуження) обумовлює їх кваліфікацію за ст. 307 КК України. При цьому про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою про придбання цих засобів чи речовин, так і інші обставини, зокрема великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування.

Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію дій особи за ст. 309 чи 307 КК України, зокрема, щодо відсутності чи наявності мети на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею дій, які становлять об`єктивну сторону цих складів кримінальних правопорушень.

Зазначене повністю узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, що містяться в його постанові від 18 вересня 2024 року у справі №643/18636/21.

При цьому під час судового розгляду доведена та не спростовується сторонами вина ОСОБА_8 у самому незаконному придбанні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, загальною масою у перерахунку на суху речовину 145,79 грам, який останній почав умисно і незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Натомість, 29 червня 2022 року за результатами проведеного обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , виявлено та вилучено: 8 (вісім) фрагментів газетних згортків із речовиною рослинного походження; 5 (п`ять) полімерних прозорих пакетів на застібці із речовиною рослинного походження; 5 (п`ять) полімерних прозорих пакетів на застібці із речовиною рослинного походження; один паперовий згорток із газети із речовиною рослинного походження; електронні ваги.

Згідно висновку експерта за № 13766 від 30 червня 2022 року (том 2 арк. 73-77) за результатами проведеної експертизи матеріалів, речовин та виробів за матеріалами досудового розслідування, відомості про яке 14 червня 2022 року внесені до ЄРДР за № 0000107, експерт дійшла висновку, що рослинна маса, надана в чотирьох спец пакетах (об`єкти 1-1 1-5, 2-1 2-8, 3-1, 4-1 4-5), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає: об`єкт № 1-1 7,32 г, об`єкт № 1-2 7,54 г, об`єкт № 1-3 6,24 г, об`єкт № 1-4 7,30 г, об`єкт № 1-5 7,08 г, об`єкт № 2-1 6,80 г, об`єкт № 2-2 6,46 г, об`єкт № 2-3 6,22 г, об`єкт № 2-4 7,20 г, об`єкт № 2-5 6,10 г, об`єкт № 2-6 6,64 г, об`єкт № 2-7 6,88 г, об`єкт № 2-8 6,50 г, об`єкт 3-1 22,15 г, об`єкт № 4-1 7,70 г, об`єкт № 4-2 7,26 г, об`єкт № 4-3 6,46 г, об`єкт № 4-4 6,52 г, об`єкт № 4-5 7,42 г, а загальна маса канабісу складає 145,79 г.

Тобто, органом досудового розслідування під час обшуку вищезазначеного домоволодіння, де проживає ОСОБА_8 , виявлено та вилучено загалом 19 пакунків та згортків з наркотичною речовиною - канабісом, які розфасовані по вазі між пакунками.

При цьому, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що вищевказані вилучені пакунки мають значну різницю у вазі, оскільки згідно висновку експерта за № 13766 від 30 червня 2022 року розбіжність ваги небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу, що був у вилучених 18 пакунках, не є значною та не перевищує 1,6 г (від 6,10 г до 7,70 г), також належить зазначити, що лише в одному пакунку, який зазначений у висновку експерта за № 13766 від 30 червня 2022 року під об`єктом 3-1, маса канабісу складає 22,15 г, а отже лише тільки цей пакунок має суттєву різницю у вазі у порівнянні з іншими.

Крім того, за місцем мешкання ОСОБА_8 вилучено електронні ваги, на яких виявлено сліди пальців рук ОСОБА_8 . При цьому, колегія суддів зазначає, що судом не надано належну оцінку тому факту, що ОСОБА_8 не просто зберігав наркотичні речовини єдиним масивом, однак систематично їх розподіляв та розфасовував пакунками, що не може пояснюватись його особистим вживанням чи якимись вподобаннями, або властивостями вживання чи самого наркотичного засобу.

Колегія суддів також бере до уваги, що під час судового розгляду було допитано свідків обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Так, ОСОБА_11 повідомив, що йому відомо про те, що ОСОБА_8 займається збутом наркотичних засобів, а також сам придбавав у ОСОБА_8 наркотичні засоби. У березні 2022 року не більше трьох разів придбавав у ОСОБА_8 вдома канабіс за 200 гривень. Аналогічно, показання щодо придбання у ОСОБА_8 наркотичних засобів надав ОСОБА_10 . Так, у 2021 році ОСОБА_10 3-4 рази придбавав у ОСОБА_8 канабіс та опіум.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до передчасних висновків, що показання вказаних свідків як окремо, так і в сукупності із іншими дослідженими у судовому засіданні доказами, беззаперечно не свідчать, що вилучені 29 червня 2022 року у домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_8 наркотичні засоби придбалися та зберігалися останнім саме з метою їх збуту.

Так, суд першої інстанції посилався на те, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 щодо способу фасування наркотичних засобів, які вилучені у ОСОБА_8 , не відповідають способу фасування, який зазначено в показаннях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Також, відсутні пусті сірникові коробки та опіум, про придбання якого раніше зазначав ОСОБА_10 .

При цьому, колегія суддів зазначає, що свідок ОСОБА_10 повідомив під час свого допиту в суді першої інстанції, що зазначені ним події відбувалися за місцем мешкання обвинуваченого навесні чи влітку 2021 року, а свідок ОСОБА_11 - у березні 2022 року, тобто судом першої інстанції не надано оцінки, що з цього часу і до дня проведення обшуку у домоволодінні за місцем проживання обвинуваченого - 29 червня 2022 року, під час якого було виявлено та вилучено 19 пакунків із наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, пройшов певний проміжок час, за який міг змінитися й сам спосіб фасування цього наркотичного засобу, що залишено поза увагою суду. Тим більш, що в даному випадку не йде мова про доведеність факту збуту, де такі речі можуть відігравати роль якихось ідентифікаторів.

Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції зроблено висновок, що беззаперечно стверджувати про те, що наркотичні засоби, які були вилучені у ОСОБА_8 є частиною наркотичних засобів із загальної їх кількості, із якої, в тому числі, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 нібито здійснювали їх купівлю, відсутні підстави. Разом з цим, сторона обвинувачення в обвинувальному акті у цьому кримінальному провадженні не зазначала в формулюванні пред`явленого обвинувачення про те, що наркотичні засоби, які придбавали раніше ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є частинами єдиного цілого об`єму наркотичних засобів, які зберігав ОСОБА_8 з метою збуту. Тим самим, суд при дослідженні обставин кримінального правопорушення вийшов за межі обставин, які інкриміновані ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні, що не узгоджується з положеннями ч.1 ст.337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Більш того, судом першої інстанції залишено поза увагою, що з виписки за № 88 із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого (том 2 а.с.81) вбачається, що за результатами проведеного лікарем КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» ОСОБА_13 токсилогічного дослідження сечі ОСОБА_8 за № 463 та № 469 від 29 червня 2022 року виявлено 1.82 проміле етанолу, але наркотичних речовин не виявлено.

Більш того, в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_8 взагалі заперечував вживання ним наркотичних засобів та заперечував те, що наркотичні засоби належать саме йому.

Тобто, судом першої інстанції не надано обґрунтованої оцінки тому факту, що в крові ОСОБА_8 за наслідками проведення токсилогічного дослідження сечі останнього за № 463 та № 469 від 29 червня 2022 року не виявлено наркотичних речовин, а сам обвинувачений категорично заперечував вживання ним будь-яких наркотичних засобів, що об`єктивно свідчить про передчасність висновків суду про те, що ОСОБА_8 мав на меті придбання та зберігання канабісу лише для його особистого вживання та вказує на наявність істотних протирічь між висновками суду першої інстанції та фактичними обставинами встановленими судом. Крім того, залишились поза увагою суду й дані щодо попередньої судимості останнього у вчиненні злочинів, передбачених саме ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України.

Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

З огляду на наведене, суд першої інстанції зазначені докази належним чином не дослідив, не надав їм належної оцінки у своєму рішенні, не спростував чи не підтвердив їх у відповідному об`ємі, не провів аналіз таких доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості, при тому, що дані фактичні обставини підлягають ретельній перевірці з метою проведення повного та неупередженого судового розгляду.

На переконання апеляційного суду, поверхневе та неповне дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити законне і вмотивоване рішення.

На думку колегії суддів, вищезазначені обставини, а саме надання належної оцінки способу упакування та розфасування виявленого особливо небезпечного наркотичного засобу, кількості виявлених пакунків із вищезазначеною наркотично речовиною, показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , може мати важливе значення для підтвердження чи спростування доводів сторони обвинувачення про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, однак судом першої інстанції цьому не надано належної оцінки, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок чи ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20) зазначив, що переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами та ухвалюючи рішення, є недопустимим обмеження дослідження меншої сукупності доказів порівняно з тією сукупністю, яку дослідив місцевий суд.

Колегія суддів вважає, що допущенні судом першої інстанції порушення у відповідності до ст.412 КПК України є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, як того вимагає ст.370 цього ж Кодексу, а відтак такими, які згідно з п.3 ч.1 ст.409, ст.415 КПК України є правовою підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

Інші доводи сторони обвинувачення, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення в обсязі, висунутому органом досудового розслідування, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а також апеляційні доводи сторони захисту та обвинувачення щодо правильності призначеного покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задовольняється частково, а у задоволенні апеляційної скарги захисника належить відмовити.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути виявлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначені в цій ухвалі, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину.

Під час апеляційного розгляду прокурор заявила клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів. Мотивуючи його тим, що ризики, передбачені ст.177 КПК України, які слугували обранню запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого, на даний час не змінились.

Згідно матеріалів цього кримінального провадження ухвалою слідчого судді Валківського районного суду Харківської області від 01 липня 2022 року, під час досудового розслідування, стосовно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

В подальшому запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 неодноразово продовжувався судом першої інстанції.

За вироком суду обвинуваченому ОСОБА_8 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Нормами ст.177 КПК України передбачено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Приписами ч.1 ст.183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Положеннями ст.199 КПК України регламентовано порядок продовження строку тримання під вартою.

Розглядаючи клопотання прокурора про продовження ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу та умови, за яких таке продовження можливе. Продовжуючи строк тримання під вартою, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Тримання під вартою та продовження строку такого тримання може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи.

Враховуючи вимоги ст.404 КПК України та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) і «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням, з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, за яке передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, колегія суддів вважає за можливе задовольнити клопотання прокурора та продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Коломацького районного суду Харківської області від 16 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у тому ж суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, до 02 грудня 2024 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4