ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/462/24 Справа № 204/24/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000651 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що протокол обшуку від 23.09.2021 року є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія була проведена слідчим ОСОБА_10 , який не звертався до суду з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку та не зазначений в ухвалі слідчого судді. Також відповідно до відеозапису, долученого до протоколу обшуку, обшук фактично проводить старший оперативний працівник поліції ОСОБА_11 .

Також в порушення вимог ч.9 ст.236 КПК України другий примірник протоколу обшуку не був вручений жодній особі.

Зазначає, що відповідно до клопотання та ухвали про дозвіл на проведення обшуку зазначено, що квартира, де проживав ОСОБА_9 належить на праві власності ОСОБА_12 , документів про те, що ОСОБА_9 на час проведення обшуку користувався вказаною квартирою, - надано не було, тому ухвала про проведення обшуку повинна була бути вручена ОСОБА_12 та обшук необхідно було проводити у її присутності.

Окрім того, в протоколі обшуку містяться пусті графи, які після його складення та підписання не були перекреслені.

Стверджує, що під час обшуку були присутні співробітники КОРД та оперативні співробітники, однак в протоколі обшуку вони не вказані.

Також на сторінці Національної поліції України наявне відео обшуку, відповідно до якого працівники КОРД вибивають двері, що свідчить про те, що на ОСОБА_9 фактично здійснювався тиск.

Звертає увагу на те, що з предметів, які були вилучені під час обшуку, не були зняті відбитки пальців рук та не було проведено дактилоскопічну експертизу.

Зазначає, що під час обшуку ОСОБА_9 на відеокамеру пояснив, що виявлені речі належать йому, однак належних доказів на підтвердження цього не має.

Окрім того, до ЄРДР за № 0000691 внесено відомості за заявою ОСОБА_9 про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування працівниками КОРД під час проведення обшуку 23.09.2021 року.

Стверджує, що протокол огляду від 13.10.2021 року, відповідно до якого було оглянуто телефони, та похідні від нього докази є недопустимими доказами, оскільки з вказаного протоколу вбачається, що телефони були оглянуті не тільки візуально, так як під час огляду було втручання у приватне спілкування та доступ до приватної інформації, на що не було отримано дозволу слідчого судді та власників телефонів.

Посилається на те, що відповідно до ст.191 КПК України огляд проводиться в присутності не менше двох понятих і, як правило, вдень, що в цьому випадку зроблено не було.

Прокурором відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 подано заперечення на апеляційну скаргу захисника, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, у порушення вимог законодавства, у ОСОБА_9 за невстановлених обставин та у невстановлений в ході досудового розслідування час, виник злочинний корисливий умисел, спрямований на отримання незаконного прибутку та особисте збагачення у протиправний спосіб, шляхом незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїн в особливо великих розмірах.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи кримінальну караність своєї злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїн в особливо великих розмірах, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, час та місці, за невстановлених обставин, незаконно придбав з метою збуту, наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн в особливо великих розмірах.

Після цього, ОСОБА_9 , продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на доведення свого злочинного умислу до кінця, невстановленим способом перемістив вищевказаний наркотичний засіб до місця свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де розфасував його до 667 (шістсот шістдесяти семи) прозорих безбарвних полімерних пакетів з пазовими замками та смужками червоного і фіолетового кольору невеликого розміру, та до 5 (п`яти) аналогічних пакетів з смужками червоного кольору більшого розміру, де таким чином почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту вказаний вище наркотичний засіб в особливо великих розмірах.

В подальшому, з 07.20 годин до 10.33 годин 23.09.2021 року в ході проведення санкціонованого ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 27.08.2021 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн в особливо великих розмірах, та зберігалась у 667 (шістсот шістдесяти семи) прозорих безбарвних полімерних пакетах з пазовими замками та смужками червоного і фіолетового кольору, невеликого розміру (з них 181 зі смужками червоного кольору та 486 зі смужками фіолетового кольору) та у 5 (п`яти) прозорих безбарвних полімерних пакетах з пазовими замками та смужками червоного кольору, більшого розміру.

Надані на експертне дослідження порошкоподібні речовини, вилучені під час проведення вказаного обшуку, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, загальною масою 625,58 г, що становить особливо великі розміри наркотичного засобу.

Свідоме незаконне придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу у особливо великих розмірах у кількості, що об`єктивно перевищує потреби особи у власному вживанні, а також незаконне зберігання їх у відповідному упакуванні та фасуванні, свідчить про наявність у останнього умислу на незаконний збут вилученого наркотичного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності доказів винуватості ОСОБА_9 за ч.3 ст.307 КК України, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами:

- показами свідка ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції пояснив, що він був понятим під час проведення обшуку за адресою АДРЕСА_3 . ОСОБА_9 самостійно відкрив двері та повідомив, що в нього є наркотичні речовини та він їх добровільно видав. Також обвинувачений зазначив, що він зберігає наркотичні засоби з метою збуту. Фізичний тиск на ОСОБА_9 ніхто не здійснював, зауважень від нього під час обшуку не було;

- показами свідка ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції пояснив, що в кінці вересня 2021 року він був присутнім в якості працівника поліції при проведенні обшуку у обвинуваченого в квартирі за адресою АДРЕСА_3 . Двері квартири обвинувачений спочатку не відкривав, потім КОРД намагався відкрити, але потім ОСОБА_9 особисто відкрив двері. Також обвинувачений повідомив, що в нього є заборонені наркотичні засоби, особисто показав, де знаходяться сліп-пакети, та повідомив, що там саме кокаїн. Крім того, ОСОБА_9 повідомив, що він зберігав наркотичні засоби для збуту. На обвинуваченого ніхто не чинив психологічний чи фізичний тиск. ОСОБА_9 відразу повідомили, що він має право на захист. Обвинувачений жодних доповнень та зауважень не робив;

- показами свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні показав, що в кінці вересня 2021 року у ранній час доби, близько сьомої години, він, відповідно до доручення слідчого, приймав участь в проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 . Працівники КОРД постукали в квартиру, ОСОБА_9 самостійно відкрив двері. Слідчий зачитав ОСОБА_9 ухвалу про проведення обшуку за вказаною адресою, роз`яснив всім права та обов`язки. Потім слідчий запитав, чи є у обвинуваченого заборонені наркотичні речовини, на що ОСОБА_9 повідомив, що в нього є, та що він їх зберігав з метою збуту. Обвинувачений добровільно погодився показати, де саме він зберігає наркотичні засоби. Окрім цього, було вилучено ваги, грошові кошти та банківські картки. На обвинуваченого не здійснювався ні фізичний, ні психологічний тиск;

- показами свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні показав, що він восени 2021 року був понятим під час обшуку в м. Дніпро. Зазначив, що двері квартири відчинив ОСОБА_9 , слідчий роз`яснив йому його права, та перед тим, як зайти до квартири слідчий у обвинуваченого запитав, чи є у нього вдома заборонені предмети чи речовини, обвинувачений відповів, що у нього є в квартирі заборонена речовина. ОСОБА_9 пустив їх до квартири без жодних заперечень та самостійно видав наркотичні засоби. Тиск на обвинуваченого ніхто не чинив. Обвинувачений ОСОБА_9 був згоден з тим, що саме йому належать наркотичні засоби, які були відшукані.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, підтверджується письмовими доказами:

- протоколом обшуку від 23.09.2021 року, відповідно до якого, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 добровільного погодився видати наявний в квартирі наркотичний засіб кокаїн, та вказав, де він знаходиться. Під час обшуку було виявлено та вилучено: - поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору; - один зіп-пакет, в якому міститься наркотична речовина білого кольору; - 666 зіп-пакетів, в яких міститься порошкоподібна речовина білого кольору; - банківську картку «ОТП Банк» № НОМЕР_1 ; - банківську картку «ОТП Банк» № НОМЕР_2 ; - 18 упаковок зіп-пакетів (порожніх); - електронні ваги у кількості 3 шт., на яких містяться залишки порошкоподібної речовини білого кольору; - тримач для сімкарти «Лайфсел» № НОМЕР_3 ; - тримач для сімкарти «Лайфсел» № НОМЕР_4 , тримач для сімкарти «Лайфсел» № НОМЕР_5 ; - мобільний телефон Samsung в корпусі білого кольору, модель GT-EI202i, imei1: НОМЕР_6 imei2: НОМЕР_7 , в якому наявна сімкарта Лайфсел, код НОМЕР_8 ; - мобільний телефон Iphone 6 в корпусі сірого кольору imei13523. В подальшому було проведено два експрес тести «ММС Cocaine test» з двох різних зіп-пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору. В ході проведення вказаного тесту вказана порошкоподібна речовина (зразок) була поміщена до ампули, після чого колір вказаної порошкоподібної речовини змінився на синій, що згідно із інструкцією свідчить про те, що вказана речовина є кокаїном (а.м.к.п. 63-70 т. 1);

- висновком експерта № СЕ-19/104-21/30083-НЗПРАП від 23.09.2021 року, відповідно до якого надана на дослідження 23.09.2021 року порошкоподібна речовина кольором наближена до «белый» масою 77,0194 г. містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено та кофеїн, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, та прекурсорів не відноситься. Порошкоподібна речовина кольором наближена до «белый» масою 77,0194 г містить кокаїн, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено та кофеїн, який до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. Маса кокаїну становить 25,6552 г. (а.м.к.п. 94-97 т.1);

- висновком експерта № СЕ-19-21/31469-НЗПРАП від 22.11.2021 року, відповідно до якого надані на дослідження частково збиті у грудки порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн (а.м.к.п. 108-112 т.1);

- висновком експерта № СЕ-19-21/31509-НЗПРАП від 23.11.2021 року, відповідно до якого на поверхнях предметів, зазначених у постанові про призначення судової експертизи, як «..- Електронні ваги в кількості 3 шт., на яких містяться нашарування речовини білого кольору…», виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн. Загальна маса виявленого кокаїну на поверхнях наданих на дослідження предметів складає 0,000444 г. (а.м.к.п. 118-123 т.1);

- висновком експерта № СЕ-19-21/31466-НЗПРАП від 03.11.2021 року, відповідно до якого надані на дослідження частково збиті у грудки порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн. Загальна маса кокаїну у речовинах становить 5,463 г. (а.м.к.п. 129-133 т.1);

- висновком експерта № СЕ-19-21/3147-НЗПРАП від 24.11.2021 року, відповідно до якого надана на дослідження частково збита у грудки порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн. Маса кокаїну у речовині становить 0,259 г. (а.м.к.п. 139-142 т.1);

- висновком експерта № СЕ-19-21/31465-НЗПРАП від 23.11.2021 року, відповідно до якого надані на дослідження частково збиті у грудки порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн. Загальна маса кокаїну у речовинах становить 251,5 г. (а.м.к.п. 149-153 т.1);

- протоколом огляду від 13.10.2021 року, відповідно до якого об`єктом огляду є, в тому числі, опечатаний спец пакет № GSU2002398, в якому містяться: мобільний телефон марки «Samsung» Duos, білого кольору на дві сім картки, в наявності одна сім картка, на якій зазначено номер НОМЕР_8 , ввімкнути телефон не видалось можливим, інформація, що становить інтерес для досудового розслідування відсутня; мобільний телефон марки «IPhone» сірого кольору, наліпка на задній панелі «діагностика», сім карта у телефоні з номером на ній: НОМЕР_9 , телефон вмикається боковою кнопкою, центральна кнопка на передній панелі не працює. Пароль входу, встановлений у конфіденційній бесіді 040812. Мессенжери «telegram», «threema» переглянути не вдалось можливим, встановлено пароль, месенджер «Signal» не запускається. У фотогалереї виявлено наступні фото, які мають доказове значення в рамках провадження. Мобільний телефон марки «IPhone» срібного кольору, у силіконовому чохлі темно-синього кольору з написом CITY BEACH CLUB EST. 2013, #пляжномер1, сім картка у телефоні з номером на ній НОМЕР_10 . Пароль входу, встановлений у конференційній бесіді 040812. Під час огляду месенджерів «Signal», «telegram» виявлено переписку з іншими особами (а.м.к.п. 161-204 т.1);

- висновком експерта № СЕ-19-21/31474-НЗПРАП від 17.12.2021 року, відповідно до якого надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору, які частково збиті в грудки, що містяться в 471 (чотириста сімдесят одному) полімерному пакеті з фіолетовою смужкою, а також порошкоподібні речовини білого кольору, що містяться в 175 полімерних пакетах з червоною смужкою, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн. Загальна маса кокаїну становить 336,78 г. (а.м.к.п. 217-229 т.1);

- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Доводи сторони захисту про те, що протокол обшуку від 23.09.2021 року є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія була проведена слідчим ОСОБА_10 , який не звертався до суду з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку та не зазначений в ухвалі слідчого судді, а також, що обшук фактично проводив старший оперативний працівник поліції ОСОБА_11 є безпідставними, оскільки суд у своєму вироку обгрунтовано зазначив, що ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 27.08.2021 року було надано дозвіл на проведення обшуку старшому слідчому в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_16 , слідчим слідчої групи, яким доручено здійснення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000651.

Відповідно до протоколу обшуку від 23.09.2021 року участь оперуповноважених під час цієї слідчої дії не була самостійною, а сама слідча дія відбувалася за участю слідчого ОСОБА_10 , який вказаний у постанові про зміну групи слідчих у цьому кримінальному провадженні від 27.07.2020 року (а.м.к.п.6-7).

Також слід зазначити, що системне тлумачення процесуальних норм, а саме статей 37, 39, 236 КПК України, дає підстави стверджувати, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст. 37 КПК України, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст. 39 цього Кодексу.

Приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук.

Визначення конкретного прокурора або слідчого (їх групи) для проведення обшуку належить до законних повноважень прокурора (старшого прокурора, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні) або старшого слідчої групи (керівника органу досудового розслідування).

Отже, обшук проведений повноважною особою з дотриманням як порядку, встановленого ст. 40, 234, 235, 236 КПК України, так і загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст. 9, 13 цього Кодексу.

Посилання захисника на те, що в порушення вимог ч.9 ст.236 КПК України другий примірник протоколу обшуку не був вручений жодній особі є безпідставним, оскільки з вказаного протоколу вбачається, що він підписаний ОСОБА_9 та понятими, від яких пропозицій чи зауважень не надходило (а.м.к.п.68).

Твердження сторони захисту, що відповідно до клопотання та ухвали про дозвіл на проведення обшуку квартира, де проживав ОСОБА_9 , належить на праві власності ОСОБА_12 , документів про те, що ОСОБА_9 на час проведення обшуку користувався вказаною квартирою, надано не було, тому ухвала про проведення обшуку повинна була бути вручена ОСОБА_12 та обшук необхідно було проводити у її присутності, - є безпідставним з огляду на таке.

Відповідно до ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно із пунктами 4, 6 ч. 2 ст. 235 КК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, а також містити відомості про житло чи інше володіння особи, які мають бути піддані обшуку, та речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

Судом першої інстанції встановлено, що зі змісту вказаної ухвали суду від 27.08.2021 року та протоколу обшуку від 23.09.2021 року вбачається, що на час проведення обшуку в квартирі була відсутня власниця квартири ОСОБА_12 , однак був присутнім ОСОБА_9 , який є фактичним володільцем квартири, оскільки проживав в ній постійно разом з родиною, що підтверджується відеозаписом до протоколу обшуку, відповідно до якого ОСОБА_9 перед початком обшуку повідомив слідчому, що він проживає за адресою: АДРЕСА_2 , тобто за адресою, де проводився обшук, та якому була вручена копія вказаної ухвали.

Під час цієї слідчої дії заяв та зауважень від її учасників, в тому числі від ОСОБА_9 , не надходило, тому доводи захисника про порушення порядку проведення слідчої дії обшуку житла з огляду на те, що під час обшуку була відсутня власник квартири та їй не була вручена ухвала, не ґрунтується на вимогах закону.

Посилання сторони захисту на те, що в протоколі обшуку містяться пусті графи, які після його складення та підписання не були перекреслені, спростовується вказаним протоколом обшуку, відповідно до якого всі графи в ньому заповнені.

Доводи апеляційної скарги про те, що під час обшуку були присутні співробітники КОРД та оперативні співробітники, однак в протоколі обшуку вони не вказані, є безпідставними, оскільки у вказаному протоколі вказані працівники поліції, які брали участь у цій слідчій дії, також протокол обшуку був ними підписаний (а.м.к.п. 63-69), щодо незазначення співробітників КОРД, то на відеозаписі до протоколу огляду зафіксовано, що слідчий повідомляє про залучення спецпідрозділу під час проведення обшуку, працівники якого забезпечили доступ до житлового приміщення та не є учасниками та особами, присутніми під час проведення обшуку, а тому їх незазначення в протоколі обшуку не є порушенням вимог КПК України і не є підставою для визнання цього протоколу недопустимим.

Твердження захисника, що на сторінці Національної поліції України наявне відео обшуку, відповідно до якого працівники КОРД вибивають двері, що свідчить про те, що на ОСОБА_9 фактично здійснювався тиск, - є безпідставним, оскільки суд позбавлений можливості надати оцінку вказаному відеозапису як доказу, так як сторона захисту клопотань про дослідження, витребування, тимчасовий доступ до цього запису як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не заявляла.

Посилання захисника на те, що з предметів, які були вилучені під час обшуку, не були зняті відбитки пальців рук та не було проведено дактилоскопічну експертизу, не є слушним, оскільки згідно із положеннями кримінального процесуального закону, слідчий, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, та на власний розсуд визначає об`єм дій, спрямованих на перевірку наведених заявником обставин, достатній та необхідний, за переконанням слідчого чи прокурора.

Так, відповідно до відеозапису до протоколу обшуку, ОСОБА_9 під час обшуку добровільно, без жодного примусу показав, де у нього знаходиться наркотичний засіб - кокаїн, та не заперечував те, що вилучені під час обшуку речі належать йому.

Таким чином, колегія суддів вважає, що не проведення дактилоскопічної експертизи не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки відсутність зазначених доказів та інформації не впливають на висновки суду щодо доведення винуватості ОСОБА_9 , яка підтверджується сукупністю доказів, наведених у вироку.

Доводи захисника про те, що під час обшуку ОСОБА_9 на відеокамеру пояснив, що виявлені речі належать йому, однак належних доказів на підтвердження цього не має, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначене спростовується протоколом обшуку від 23.09.2021 року, відповідно до якого, саме за місцем мешкання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено наркотичні засоби, при цьому, відповідно до відеозапису цього обшуку обвинувачений жодних претензій та зауважень до дій працівників правоохоронних органів не мав.

Також про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, а саме про мету збуту наркотичного засобу свідчить кількість вилученого наркотичного засобу, його фасування, що підтверджується зазначеними вище доказами, та те, що ОСОБА_9 не є особою, яка вживає наркотичні засоби, відомості в матеріалах кримінального провадження щодо цього відсутні, але здійснює придбання та зберігання його з метою збуту, що обвинувачений підтвердив під час обшуку.

Відповідно до п. 4 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» із змінами і доповненнями від 18.12.2009 року, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Твердження сторони захисту, що до ЄРДР за № 0000691 внесено відомості за заявою ОСОБА_9 про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування працівниками КОРД під час проведення обшуку 23.09.2021 року є безпідставним, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що на підставі зазначених обвинуваченим ОСОБА_9 обставин щодо застосування до нього незаконних методів працівниками підрозділу КОРД під час проведення обшуку 23.09.2021 року, старшим слідчим третього слідчого відділу ТУ ДБР, розташованому в м. Полтаві, ОСОБА_17 розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000691, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, яке 08.12.2022 року було закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, що підтверджується відповідною постановою (т. 5 а.п.129-131).

Посилання захисника на те, що протокол огляду від 13.10.2021 року, відповідно до якого було оглянуто телефони, та похідні від нього докази є недопустимими доказами, оскільки з вказаного протоколу вбачається, що під час огляду було втручання у приватне спілкування та доступ до приватної інформації, на що не було отримано дозволу слідчого судді та власників телефонів, - є безпідставним з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.264 КПК України не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 було вилучено, в тому числі телефони, серед яких мобільні телефони Iphone сірого кольору та Iphone срібного кольору мали паролі, водночас, відповідно до відеозапису цієї слідчої дії, ОСОБА_9 добровільно повідомив працівникам поліції паролі до вказаних мобільних телефонів.

13.10.2021 року в присутності двох понятих працівником поліції, за дорученням слідчого, було проведено огляд цих телефонів, про що складено відповідний протокол з додатками (а.м.к.п. 161-204). За змістом протоколу було проведено огляд текстових та аудіо повідомлень у відповідних додатках, при цьому зазначено, що паролі входу до телефонів були встановлені у конфіденційній бесіді.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскільки обвинуваченим ОСОБА_9 не обмежувався доступ до вилучених в нього телефонів, тому доступ до інформації, що містилась в його телефонах, здійснено органом досудового розслідування з дотриманням вимог КПК України. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 29.11.2023 року (справа № 683/642/20).

Також з матеріалів провадження вбачається, що сторона обвинувачення отримала телефони в своє володіння на підставі законно проведеного обшуку, обставини якого не дають підстав для визнання цих телефонів недопустимими доказами, тому колегія суддів не вважає, що доступ до інформації, що містилася в них, вимагав окремого дозволу. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 09.04.2024 року (справа № 369/4929/19).

Доводи захисника про те, що огляд проведений з порушенням вимог КПК України, оскільки огляд проводиться вдень в присутності не менше двох понятих, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що огляд телефонів був проведений з 09.30 годин до 16.44 годин в присутності двох понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , тому зазначених захисником порушень вимог КПК України не вбачається.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ознаками ч.3 ст.307 КК України, а саме: в незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту, в особливо великих розмірах, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, на утриманні нікого не має; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено, що дає підстави суду вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 у межах санкції ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2023 року залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2023 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4