Провадження № 11-кп/824/403/2024 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисниці - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження №0002622 від 14.07.2023 за апеляційною скаргою прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 листопада 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 листопада 2023 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.10.2020 вироком Оболонського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 15ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин;

- 21.02.2022 вироком Оболонського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 15ч. 2 ст. 185, ст. 71, 72 КК України, до покарання в виді арешту на строк на 3 місяці 23 дні;

- 16.05.2022 вироком Оболонського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 15ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць,

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, до покарання у виді 5 років і 1 місяця позбавлення волі;

на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;

до вступу вироку в законну силу змінено ОСОБА_7 запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор», взявши ОСОБА_7 під варту в залі суду;

вирішено питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 12 годин 46 хвилин, 27.06.2023, перебуваючи у торгівельному залі магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Північна, 46 , в умовах воєнного стану, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення викрав товар, а саме: гель д/гоління GILLETTE TGS Sensitive Skin, у кількості 2 одиниць, вартістю 149 грн. (без урахування ПДВ) за одну, загальною вартістю 298 грн. (без урахування ПДВ) та заховав їх за пояс штанів, в які був одягнений.

Після того, ОСОБА_7 вийшов з магазину «Аврора», не розрахувавшись за вказаний товар, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», майнову шкоду на загальну суму 298 гривень (без урахування ПДВ).

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 13 годин 47 хвилин, 27.06.2023, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Київ, просп. Володимира Івасюка, 46-Д, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, викрав чуже майно, а саме дезодорант чол. OLD SPICE Tiger Claw стік 50 мл., вартістю 109 грн. 00 коп. (без урахування ПДВ), дезодорнат чол.OLD SPICE Wolfthorn, вартістю 179 грн (без урахування ПДВ), а всього на суму 288 грн. 00 коп. (без урахування ПДВ) та заховав їх у кишені штанів, в які був одягнений в той день.

Після того, ОСОБА_7 вийшов з магазину «Аврора», не розрахувавшись за вказаний товар, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», , майнову шкоду на загальну суму 288 гривень (без урахування ПДВ).

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 13 годин 49 хвилин, 08.07.2023, ОСОБА_7 перебуваючи у торгівельному залі магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Північна, 46, переконавшись у тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення викрав товар, а саме: гель д/гоління GILLETTE TGS Sensitive Skin, у кількості 2 одиниці, вартістю 149 грн. (без урахування ПДВ), загальною вартістю 298 грн. (без урахування ПДВ) та заховав їх за пояс штанів, в які був одягнений.

Після чого, ОСОБА_7 вийшов з магазину «Аврора», не розрахувавшись за вказаний товар, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», майнову шкоду на загальну суму 298 гривень 00 копійок (без урахування ПДВ).

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 12 годин 36 хвилин 13.07.2023, перебуваючи у торгівельному залі магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Північна, 46, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, з метою власного збагачення викрав товар, а саме гель д/гоління GILLETTE TGS Sensitive Skin, у кількості 3 одиниці, вартістю 149 грн. (без урахування ПДВ) за одну, а всього на суму 447 грн. (без урахування ПДВ) та заховав їх за пояс штанів у які був одягнений.

Після того, ОСОБА_7 вийшов з магазину «Аврора», не розрахувавшись за вказаний товар, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», , майнову шкоду на загальну суму 447 гривень (без урахування ПДВ).

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 15 годин 55 хвилин 13.07.2023, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Київ, просп. Володимира Івасюка, 46-Д, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, викрав товар, а саме дезодорант чол. OLD SPICE Night Panther, стік 50 мл., у кількості 2 одиниці, вартістю 109 грн. (без урахування ПДВ) за одну, загальною вартістю 218 грн. (без урахування ПДВ), дезодорант OS WhiteWater 50 мл., у кількості 2 одиниці, вартістю 109 грн. (без урахування ПДВ) за одну, загальною вартістю 218 грн. (без урахування ПДВ), а всього на суму 436 грн. (без урахування ПДВ), та заховав їх у кишені штанів, в які був вдягнений в той день.

Після того, ОСОБА_7 вийшов з магазину «Аврора», не розрахувавшись за вказаний товар, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», , майнову шкоду на загальну суму 436 гривень (без урахування ПДВ).

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 17 години 05 хвилин, 13.07.2023, ОСОБА_7 перебуваючи у торгівельному залі магазину «Єва» № 332, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 35, повторно, таємно в умовах воєнного стану, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає з корисливих мотивів, викрав товар, а саме: лак для волосся Кератін 400 мл, вартістю 182 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ); лак для волосся Тике Хейр 400 мл, вартістю 182 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ); лак для волосся Flexible Volum ECФ, вартістю 182 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ), на загальну суму 547 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ), та заховав його в штани у які був одягнутий в той день.

Після того, ОСОБА_7 вийшов з магазину «Єва» № 332 , не розрахувавшись за вказаний товар, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «РУШ», , матеріальну шкоду на загальну суму 547 гривні 50 копійок (без урахування ПДВ).

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 13 годин 35 хвилин 23.07.2023, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Північна, 46, повторно таємно, в умовах воєнного стану, з метою власного збагачення викрав товар, а саме каву розчинна Якобз Кронат Голд 100 г., у кількості 2 одиниць, вартістю 149 грн. (без урахування ПДВ) за одну, загальною вартістю грн. 298 (без урахування ПДВ) та заховав у сумку.

Після чого, ОСОБА_7 вийшов з магазину «Аврора», не розрахувавшись за вказаний товар, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», майнову шкоду на загальну суму 298 гривень (без урахування ПДВ).

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 16 годин 46 хвилин, 03.08.2023, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Єва» №3049, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Північна, 46, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення викрав товар, а саме помаду для губ Суперстей Вініл Інк, вартістю 357 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ), зірвав з неї захисну кліпсу та заховав її у кишеню штанів, в які був одягнений в той день.

Після чого, ОСОБА_7 пройшов лінію кас магазину «Єва» № 3049 , не розрахувавшись за вказаний товар, та направився на вихід з магазину. У той же час його дії були викриті працівником магазину «Єва» № 3049 , яка сказала йому розрахуватись за товар, але ОСОБА_7 продовжив свої дії, з метою відкритого заволодіння майном, та вибіг з приміщення магазину « Єва ». Працівниця магазину, з метою припинення дій ОСОБА_7 побігла за ним, однак ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «РУШ», , майнову шкоду на загальну суму 357 гривень 50 копійок (без урахування ПДВ).

В апеляційній скарзі прокурор Оболонської окружної прокуратури м. Києва, не оспорюючи доведеність винуватості, вказав на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ОСОБА_7 , ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не врахував тяжкість кримінальних правопорушень, їх суспільно-небезпечний характер та особу обвинуваченого. Вказав на те, що суд першої інстанції не надав жодної належної оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, востаннє за аналогічні злочини проти власності, проте відбувши покарання продовжив свою злочинну діяльність. Разом з цим зазначив, що ОСОБА_7 характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований та осіб на утриманні не має. Також вказав на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, однак призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не може досягти мети покарання та є таким, що не відповідає вимогам ст. 50, ст. 65 КК України. Враховуючи вищезазначене, прокурор вважає, що у цьому кримінальному провадженні відсутні підстави для застосування положень ст. 69 КК України. Відтак, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання без застосування ст. 69 КК України, за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді,

думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив призначити за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 186 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі;

обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Рішення суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України учасниками судового провадження не оспорюється.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Відповідно до мотивувальної частини вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, наявність пом`якшуючих покарання обставин, якими суд визнав щире каяття та вчинення кримінального правопорушення у зв`язку зі скрутним сімейним становищем, відсутність обставин, що обтяжують покарання винного. Також судом враховано дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо. Наявність вказаних обставин у поєднанні із даними про особу обвинуваченого дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для застосування до призначеного за ч. 4 ст. 186 КК України покарання положень ст. 69 КК України шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування ст. 69 КК України не ґрунтуються ні на матеріалах справи, ні на вимогах закону. Зокрема, доводи прокурора про те, що суд не врахував тяжкість кримінальних правопорушень, їх суспільно-небезпечний характер та особу обвинуваченого, є необґрунтованими, оскільки вказані обставини були в повній мірі враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання.

Крім того, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що щире каяття обвинуваченого та вчинення кримінального правопорушення у зв`язку зі скрутним сімейним становищем є обставинами, які пом`якшують покарання та з урахуванням даних про особу обвинуваченого, які зазначені у вироку, а також з урахуванням невеликої вартості викраденого майна, відсутністю жодних претензій матеріального та морального характеру від представника потерпілого, що підтверджується наявною в матеріалах провадження заявою, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому висновки суду першої інстанції про застосування ст. 69 КК України є такими, які ґрунтуються на вимогах закону та на матеріалах кримінального провадження, що указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора.

Також колегія суддів звертає увагу на неконкретність вимог апеляційної скарги прокурора, який просить суд ухвалити новий вирок в частині призначеного покарання, проте не вказує, яке саме покарання слід призначити за кожне з вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, що позбавляє суд апеляційної інстанції визначити межі перегляду апеляційної скарги та перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Наведене указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора та відсутність підстав для її задоволення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4