Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/627/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 286-1 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2024 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 зі змінами на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 червня 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Знам`янка, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працевлаштованого водієм в ДП «Ліси України», одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286-1 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 5 (п`ять) років.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів для проведення експертиз у розмірі 20422 грн. 18 коп.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 , ПрАТ СК «УНІКА» залишити без розгляду.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 вчинив порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що заподіяли потерпілому тяжке тілесне ушкодження, за таких обставин.

01.09.2021 близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_9 , порушуючи вимоги п.2.9 (а) Правил дорожнього руху України (далі ПДР України) (п.2.9. Водієві забороняється: a) керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння…), керував технічно справним мотоциклом «Kovi 250», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , по АДРЕСА_3 -земляків (раніше Короленка) в напрямку вул.Братів Ельворті у м.Кропивницькому, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, та, проявивши недбалість до забезпечення вимог безпеки дорожнього руху, порушив вимоги п.п.1.5, 2.3 (б, д) ПДР України (п.1.5 Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків; п. 2.3 Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі; д) не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху), позбавив себе можливості правильно оцінювати дорожню обстановку та безпечно керувати транспортним засобом.

Водночас, порушуючи вимоги п.п.11.1, 13.1, 13.3 ПДР України (11.1.Кількість смуг на проїзній частині для руху нерейкових транспортних засобів визначається дорожньою розміткою або дорожніми знаками 5.16, 5.17.1, 5.17.2, а за їх відсутності - самими водіями з урахуванням ширини проїзної частини відповідного напрямку руху, габаритів транспортних засобів і безпечних інтервалів між ними; 13.1. Водій залежно від швидкості руху, дорожньої обстановки, особливостей вантажу, що перевозиться, і стану транспортного засобу повинен дотримувати безпечної дистанції та безпечного інтервалу; 13.3. Під час обгону, випередження, об`їзду перешкоди чи зустрічного роз`їзду необхідно дотримувати безпечного інтервалу, щоб не створювати небезпеки для дорожнього руху), здійснюючи рух у вищевказаному напрямку, ігноруючи вимоги ПРД відносно правил випередження та обгону, ОСОБА_9 почав здійснювати маневр обгону автомобіля «Peugeot 407», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_10 , який рухався в попутному напрямку та виконував маневр повороту ліворуч до території прилеглої до домоволодіння АДРЕСА_4 , допустивши зіткнення вищевказаних транспортних засобів.

Всі вищевикладені невідповідні та протиправні дії водія ОСОБА_9 та порушення ним вимог п.п.1.5, 2.3 (б, д), 2.9 (а), 11.1, 13.1, 13.3 ПДР України, відповідно до висновку судової інженерно-транспортної (автотехнічної експертизи обставин ДТП) № 22-2798 від 01.09.2022, перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку із дорожньо-транспортною пригодою, що сталась.

У результаті дорожньо-транспортної пригоди, що сталась, пасажир мотоцикла «Kovi 250», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , отримав згідно з висновком судово-медичної експертизи №824 від 04.12.2021 тілесні ушкодження у вигляді: відкритого уламкового перелому фрагментарного перелому обох кісток правої гомілки, рани правої гомілки, гематоми правої гомілки; закритого уламкового перелому акроміального кінця лівої ключиці, рани лівого передпліччя, з ускладненням у виді посттравматичної нейропатії малогомілкового нерву, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок відносно ОСОБА_9 та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, більш м`яке, ніж передбачено законом, яке не пов`язане з позбавленням волі у вигляді штрафу в розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та додаткове покарання позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що свою вину у вчиненні ДТП обвинувачений визнав повністю. При цьому, щодо перебування в стані алкогольного сп`яніння не визнавав посилаючись на те, що йому призначено вживати медичний препарат «Ангілекс», який містить в своєму складі «Етанол» (докази призначення наявні в матеріалах справи). В судовому засіданні під час допиту експерта, останній пояснив, що дійсно вживання вказаного препарату призводить до того, що спеціальний технічний засіб «Alcotest 6510» може пjказати стан сп`яніння в невеликому розмірі. Також освідування проводилося без відеофіксації.

Крім того, при будь-якому використанні приладів Drager Alcotest «6510» необхідно повністю розуміти і суворо дотримуватись настанови (інструкції) з експлуатації.

Відповідно до технічних характеристик приладу Drager Alcotest 6510, яка розміщена на сайті офіційного дистриб`ютора, вказують на наявність границі допустимої виробником похибки в робочих умовах для масової концентрації алкоголю у видихуваному повітрі: абсолютна похибка +/- 0.02 проміле - у діапазоні від 0 до 0.2 проміле, відносна похибка: +/- 10% - у діапазоні понад 0.2 проміле; для масової концентрації алкоголю в крові: абсолютна похибка: +/- 0.04 проміле - Вказана похибка судом першої інстанції не бралася до уваги, однак на думку сторони захисту, повинна була бути врахована при проведенні огляду, так і судом першої інстанції при розгляді справ.

Зауважує, що судом питання технічних характеристик приладу Drager Alcotest 6510 не досліджувалось, як і не досліджувались документи повірки вказаного приладу та похибка.

Статтею 8 пунктом 5 Венської Конвенції про дорожній рух від 08.11.1968 р., яка ратифікована Українською СРСР 25.04.1974 р., визначено, що в національному законодавстві повинні бути передбачені спеціальні положення, які стосуються керування під впливом алкоголю, а також допустимий законом рівень алкоголю в крові, а у відповідних випадках у повітрі, що видихається, перевищення якого є несумісним з керуванням транспортним засобом. У всіх випадках максимальний рівень алкоголю в крові у відповідності до національного законодавства не повинен перевищувати 0,5 грама чистого алкоголю на літр крові або 0,25 мг на літр повітря, що видихається.

Таким чином, мінімальна межа вмісту алкоголю для визначення стану алкогольного сп`яніння, згідно норм міжнародного права повинна становити 0,25 мг на літр повітря, що видихається, і, у перерахунку одиниць виміру алкоголю в крові і повітрі, що видихається, становить 0,5 проміле.

В процесі розгляду справи в суді стороною захисту було отримано Висновок спеціаліста № 1 від 29.03.2024 року проведеного експертом, лікарем судово-медичних експертиз ОСОБА_11 , який зазначив наступні висновки:

пальце-носова проба не є специфічною для встановлення алкогольного сп`яніння. При ушкодженнях правої половини тіла, а саме правої руки, пальце-носова проба може бути виконана не вірно;

медичний препарат «Ангілекс» в своєму складі містить 96% етанол, який виводиться із організму здорової людини через 30 хвилин, тому після вживання препарату при проведенні проби може давати позитивну реакцію на наявність етанолу в кількості більше як 0,2 проміле. Крім цього, час виведення препарату «Ангілекс» може бути подовжений в залежності від кількості одномоментного вприскування доз препарату.

Крім того зазначає, що зазначити, що організм людини здатний самостійно виробляти спирт в результаті складних біохімічних реакцій, відомий як ендогенний алкоголь, де більша його кількість концентрується в легенях і печінкових тканинах. У незначній мірі ендогенний алкоголь є і в інших структурах організму.

Згідно методичних рекомендацій МОЗ України «Судово-медична діагностика смертельного отруєнь етиловим спиртом» Київ-2004 концентрація алкоголю менше 0,4 проміле свідчить про відсутність алкогольного сп`яніння, або похибку методу. Зауважує, що точний метод визначення концентрації алкоголю, є дослідження крові людини.

Таким чином, технічна характеристика приладу Drager Alcotest 6510, Висновок спеціаліста № 1 від 29.03.2024 року та положення міжнародних договорів (як обов`язкової частини національного законодавства) Венської Конвенції про дорожній рух від 08.11.1968 р. узгоджено свідчать про те, що показник 0,3 проміле - не є підтвердження перебування ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння, а є допустимою похибкою. При цьому, ні прилад Drager Alcotest 6510, ні пальце-носові проби не є беззаперечним методом підтвердження перебування особи в стані алкогольного сп`яніння. Єдиним достовірним методом є відібрання аналізу крові та проведення по ньому аналізу. Вказаного експертом 01.09.2021 року не здійснювалося, що останній підтвердив в судовому засіданні під час допиту.

А тому на думку захисника лікарю ОСОБА_12 достеменно було відомо, що прилад вимірювальної техніки, за допомогою якого проходять огляд на стан алкогольного сп`яніння має похибку, яка суттєво може вплинути на результат проходження такого огляду, збір повітря, яка це передбачено Інструкцією проведено не було та огляд в закладах охорони здоров`я має проводиться не тільки шляхом продування Drager Alcotest але й за допомогою лабораторних досліджень біоматеріалу та інших досліджень.

В той же час суд першої інстанції вказаного вище не врахував, не вказав мотиви чому одні докази приймає, а інші ні (для прикладу Висновок спеціаліста № 1 від 29.03.2024 року) та не наводить мотиви не прийняття як доказ.

Отже, суд першої інстанції взяв як доказ Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 01.09.2024 № 417 (далі - Висновок), відповідно до якого Обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння. Однак, вказаний доказ в розумінні ч. 12 ст. 290 КПК України є недопустимим та суд не мав права його брати як доказ.

Це зокрема доводиться тим, що стороні захисту Висновок не відкривався як доказ в порядку ст. 290 КПК України. А саме, протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15.09.2022 року в якому наведений конкретний перелік документів до якого було надано доступ та серед такого переліку не містить вказаного вище Висновку.

Крім того, такий Висновок не містить даних про розмір проміле в крові, метод яким він досліджувався і таке інше. Таким чином, сам по собі Висновок не може бути беззаперечним доказом перебування особи в стані алкогольного сп`яніння.

В подальшому на стадії судового розгляду на завершальному етапі розгляду кримінального провадження в суді, сторона обвинувачення здійснила додатковий збір доказів вини обвинуваченого, а саме 22.01.2024 року прокурор направив запит до КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня Кіровоградської обласної ради» про надання належним чином завіреної копії Акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу на швидкість реакції № 417 від 01.09.2021 року (далі-Акт).

13.02.2024 року прокурором було надано до суду вказаний Акт, який був покладений судом першої інстанції в основу доведення перебування Обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння (так як саме вказаний акт містить дані про метод проведення освідування, показник проміле, технічний прилад за допомогою якого проводилось дослідження, чи відбирались зразки крові (сечі) для проведення дослідження і таке інше).

Однак, відповідно до Постанови Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 12.12.2019 року у справі № 664/1034/16-к (провадження № 51 1295 км 19) суд констатував, що відповідно ч. ч. 2, 6, 9 ст. 290 КПК України презюмується, що відкриття стороною має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право бути готовими до проведення змагального процесу мати заперечення на доводи іншої сторони.

Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Отже, коли у обвинуваченого були відсутні ознаки алкогольного сп`яніння (зокрема про це повідомили свідки під час допиту, будь-яких сумнівів не було і у працівників поліції, які прибули на місце ДТП та в подальшому допустили Обвинуваченого до керування мотоциклом, слідуючи до медичного закладу для проведення освідування), він заперечував вживання спиртних напоїв перед виїздом, що згідно норм міжнародного законодавства показник технічного приладу 0,3 проміле є природною нормою алкоголю у повітрі, що видихається, винуватість Обвинуваченого у перебуванні в стані алкогольного сп`яніння стороною обвинувачення не була доведеною поза розумним сумнівом. Однак, вказаного судом першої інстанції не було враховано.

Крім того, суд в порушення вимог ст.ст. 22, 26 КПК України використав зібрані прокурором в судовому засіданні докази, що стосуються проведення медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого, а відтак допущені порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, зокрема ст. ст. 22, 26 КПК України, ставлять під сумнів законність прийнятого ним вироку і на переконання сторони захисту є істотними, оскільки перешкодили суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Щодо призначеної міри покарання захисник зазначає наступне.

Відповідно до вироку, при його постановленні суд із врахуванням усіх обставин кримінального провадження, раніше зазначених даних про особу обвинуваченого, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, вважає за можливе попередження вчинення нових кримінальних правопорушень та виправлення ОСОБА_9 у разі призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст.286-1 КК України з його реальним відбуванням тільки в умовах ізоляції від суспільства, з позбавленням права керувати транспортними засобами, визначивши їх строки мінімальними в межах, передбачених санкцією вказаної статті, що цілком відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, а тому підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України суд не вбачає.

Водночас суд встановив обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, які передбачені положенням ст. 66 КК України, а саме визнав: добровільне відшкодування завданої шкоди та наявність на утриманні малолітньої дитини.

В той же час суд першої інстанції не взяв до уваги інші додаткові обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: повне відшкодування потерпілому ОСОБА_8 заподіяної матеріальної та моральної шкоди, що підтвердив останній під час допиту в суді та відображено у Вироку; повне відшкодування потерпілому ОСОБА_10 заподіяної матеріальної та моральної шкоди, що підтвердив останній під час допиту в суді та відображено у вироку; надання невідкладної першої медичної допомоги потерпілому; щире вибачення у потерпілих за ДТП та заподіяні наслідки.

Обвинувачений та потерпілий є друзями, тобто перебувають у дружніх відносинах, як на момент ДТП та і на сьогоднішній день їхні відносини не погіршилися і вони є друзями, а також потерпілий неодноразово висловлювався обвинуваченому, що зовсім не тримає на нього ніякого зла чи поганих думок за отримані тілесні ушкодження.

Не було враховано також спільну позицію потерпілих, які просили обвинуваченого суворо не карати та призначати обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавлення волі. Також висновок відділу пробації, який вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі на певний строк можливе.

На переконання сторони захисту наявні обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, могли б дати підстави для застосування ч. 1 ст. 69 КК України та призначення більш м`якого основного покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 286-1 КК України.

Таке покарання на думку сторони захисту буде відповідати тяжкості вчиненого з необережності злочину, обставинам кримінального провадження, суперечливості в наявності чи відсутності алкоголю в корові на момент ДТП, думки потерпілих, які не заперечували щодо застосування покарання не пов`язаного з позбавленням волі та особи обвинуваченого, та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

У зміненій апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції змінити. Перекваліфікувати дій ОСОБА_9 із ч. 2 ст. 286-1 КК України на ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, більш м`яке, ніж передбачено законом, яке не пов`язане з позбавленням волі у вигляді штрафу в розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та без додаткового покарання позбавленням права керування транспортними засобами.

В обґрунтування зазначає, що стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 не знайшов свого підтвердження у матеріалах справи. Висновки суду першої інстанції ґрунтуються на недопустимих доказах.

Крім того захисник вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд не у повній мірі врахував обставини визначені законом та прийшов до помилкового висновку щодо неможливості застосування до нього положень ст. 69 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого, в його інтересах захисника та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційного скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286-1 КК України, тобто порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що заподіяли потерпілому тяжке тілесне ушкодження, за обставин, встановлених під час судового розгляду та викладених у вироку, є обґрунтованими та правильними, оскільки ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286-1 КК України, кваліфікувавши його дії, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що заподіяли потерпілому тяжке тілесне ушкодження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, так і з апеляційної скарги захисника, ОСОБА_9 вину у пред`явленому обвинуваченні у повному обсязі не визнавав.

Проте, незважаючи на невизнання вини, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286-1 КК України підтверджується та повністю доведена належними та допустимими доказами, дослідженими, перевіреними районним судом, які є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково. У своїх показах зазначив, що зранку 01.09.2021 запропонував ОСОБА_8 поїхати до м.Кропивницького погуляти. Акцентував увагу суду на тому, що перед поїздкою з`їв грону винограду сорту «Киш-миш» та плитку шоколаду. Надалі вони разом з потерпілим ОСОБА_8 на мотоциклі «Kovi 250», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким він керував, вирушили до м.Кропивницького, зупинившись по дорозі на АЗС за потребою ОСОБА_8 . Під час зупинки на АЗС він, відчувши першіння у горлі, використав спрей для горла «Ангілекс», яким вже дуже давно користується за рекомендацією лікаря, здійснивши, як зазвичай, близько трьох натискань на дозатор спрею. Достовірно знаючи про те, що згідно з інструкцією до вказаного лікарського засобу водіям не рекомендується керувати транспортними засобами протягом 30 хв. після застосування препарату, він почекав 30 хвилин на АЗС, що під час допиту обвинуваченого також підтвердив потерпілий ОСОБА_8 , після чого продовжив разом з потерпілим поїздку до м.Кропивницького.

При цьому зазначив, що дійсно за часу, місця та обставин, викладених в обвинуваченні, він керуючи мотоциклом «Kovi 250», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , допустив порушення п.п.1.5, 2.3 (б, д), 11.1, 13.1, 13.3 Правил дорожнього руху, через особисту неуважність, відволікшись на світлофор та не помітивши ввімкнення покажчика лівого повороту водієм транспортного засобу «Peugeot 407», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_10 , який рухався попереду, внаслідок чого допустив зіткнення із вказаним транспортним засобом. Він повністю погодився із обставинами ДТП, вказаними у висунутому йому обвинуваченні, характером та ступенем тяжкості отриманих потерпілим тілесних ушкоджень.

Також зазначив, що після того як потерпілого госпіталізували до медичного закладу, останній зателефонував йому та попрохав у нього матеріальної допомоги на лікування, на що він зателефонував своєму батьку та попросив привезти гроші. Надалі він, керуючи своїм мотоциклом, рухаючись за службовим автомобілем поліції, поїхав на обов`язкову, за твердженням поліцейських, процедуру огляд на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я. Проходячи огляд у закладі охорони здоров`я, він не звертав уваги на свої тілесні ушкодження, адже більше переживав за стан здоров`я потерпілого ОСОБА_8 , а лише 03.09.2021 звернувся до лікаря через ушкодження правої сторони тіла та почав лікування.

Напередодні події 31.08.2021 ввечері він разом з потерпілим ОСОБА_8 вжили по 1 пляшці пива об`ємом приблизно 1 або 1,25л та розійшлися. При цьому він не перебував в стані алкогольного сп`яніння під час керування мотоциклом, зранку 01.09.2021 нормально себе почував, та випиту пляшку пива не пов`язує з встановленим висновком фактом перебування у стані алкогольного сп`яніння.

Незважаючи на часткове визнання ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286-1 КК України, зокрема його перебування у стані алкогольного сп`яніння, його винуватість підтверджується дослідженими судом доказами, а саме:

-показами потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив суду, що з ОСОБА_9 він знайомий з 2020 року та перебуває з ним у дружніх стосунках. 01.09.2021 близько 10:00 год. він перебував вдома у м.Знам`янці Кіровоградської області, коли йому зателефонував ОСОБА_9 та запропонував поїхати гуляти до м.Кропивницького. Напередодні ввечері вони разом випили по пляшці пива та розійшлися по домівках. Перед поїздкою ОСОБА_9 алкогольних напоїв не вживав, та ознак сп`яніння не мав. Надалі він разом із ОСОБА_9 вирушили на мотоциклі, належному останньому до м.Кропивницького: ОСОБА_9 був водієм, а він пасажиром. Обставин ДТП детально не пам`ятає, адже був на підпитку та все сталося дуже швидко. Пам`ятає, що ОСОБА_9 у АДРЕСА_4 почав маневр обгону з лівого боку, та, імовірно, не помітив автомобіль марки «Peugeot», з яким вчинив зіткнення. На зустрічну смугу руху мотоцикл не виїжджав, при цьому чи був увімкнений покажчик лівого повороту вказаного автомобіля не пам`ятає. Після ДТП він з тілесними ушкодженнями був доставлений до лікарні. Одразу після ДТП до нього у лікарню приїхав ОСОБА_9 , який постійно надавав йому матеріальну допомогу під час лікування, загальний розмір якої становить близько 40 тисяч грн. Завдана йому шкода відшкодована у повному обсязі, претензій матеріального чи морального характеру до ОСОБА_9 він не має. Наступного дня після ДТП ОСОБА_9 розповів йому, що під час огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я було встановлено факт перебування ним ( ОСОБА_9 ) у стані алкогольного сп`яніння з результатом 0,3 ‰ алкоголю;

-свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції надав покази, відповідно до яких він працює рятувальником рятувального відділення ГУ ДСНС України в Кіровоградській області. З обвинуваченим та потерпілим раніше не знайомий. Приблизно восени 2021 року, рухаючись по дорозі у напрямку мікрорайону Новомиколаївки у м.Кропивницькому по вул. Миколи Левитського, він став свідком того, як водій автомобіля марки «Peugeot», що їхав назустріч, завчасно ввімкнувши лівий покажчик повороту, щоб інші учасники руху мали змогу побачити, рухався у напрямку заїзду до прилеглих будинків. У цей момент мотоцикліст, який рухався у попутному напрямку, почав виконувати маневр обгону вказаного автомобіля, в ході якого відбулося їх зіткнення на зустрічній смузі руху. Унаслідок ДТП транспортний засіб «Peugeot» отримав ушкодження передньої лівої двері, а пасажир мотоцикла отримав тілесне ушкодження у вигляді перелому ноги, після чого був госпіталізований. Водій мотоцикла, на перший погляд, ознак сп`яніння не мав, був у шоковому стані, адже його товариш (пасажир мотоцикла) стікав кров`ю. При ньому працівники поліції, спілкуючись із водієм мотоцикла, ознак сп`яніння не виявляли;

-свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , надали суду покази, які є аналогічні показанням свідка ОСОБА_13 щодо обставин події ДТП, її причинно-наслідкового зв`язку із порушенням ОСОБА_9 вимог Правил дорожнього руху України, викладених в обвинуваченні, а також щодо наслідків ДТП, оскільки вони були очевидцями вказаної події як учасники дорожнього руху, а ОСОБА_10 її учасником, який підтвердив завчасне увімкнення покажчика лівого повороту та незважаючи на це здійснення обгону обвинуваченим, що також узгоджується з показанням інших вказаних свідків. Водночас свідок ОСОБА_15 зазначив, що ОСОБА_9 , керуючи мотоциклом за обставин, викладених в обвинуваченні, серед іншого, рухаючись у зустрічному напрямку, не надав йому перевагу у русі, виконавши маневр повороту ліворуч та продовжуючи рух попереду, на що він емоційно відреагував, адже ОСОБА_9 створив для нього аварійну обстановку. Свідок ОСОБА_10 також вказав, що після ДТП слідчим було допущено ОСОБА_9 до керування мотоциклом, дозволивши йому поїхати до закладу охорони здоров`я, крім того, обвинуваченим ОСОБА_9 у повному обсязі була відшкодована матеріальна шкода у розмірі 52 тисячі грн., за виключенням страхових виплат, які він планує стягнути в цивільно-правовому порядку, завдана правопорушенням, тому претензій матеріального та морального характеру до останнього він не має;

-свідок ОСОБА_17 , окрім вказаного, також показав суду, що за обставин, викладених в обвинуваченні, викликав поліцію та швидку медичну допомогу, до прибуття якої надав першу медичну допомогу потерпілому ОСОБА_8 , який внаслідок ДТП отримав тілесне ушкодження у вигляді відкритого перелому ноги, при цьому у водія мотоцикла були наявні незначні тілесні ушкодження.

Також, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286-1 КК України, об`єктивно підтверджується наданими сторонами кримінального провадження належними, допустимими письмовими доказами, які всебічно перевірені та належно оцінені судом першої інстанції, зокрема:

- рапортами від 01.09.2021, згідно з якими 01.09.2021 о 12:01 год. до поліції надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що за адресою: АДРЕСА_4 , сталась ДТП за участю автомобіля «Peugeot 407», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_10 та мотоцикла «Kovi 250», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , в результаті якої пасажир вказаного мотоцикла ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження та був доставлений машиною швидкої медичної допомоги до травматологічного відділення закладу охорони здоров`я (т.1 а.п.8, 9);

- протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 01.09.2021 з доданими схемою місця ДТП та фототаблицею, відповідно до якого оглянуто місце дорожньо-транспортної пригоди проїзну частину за адресою: АДРЕСА_4 , де виявлено та вилучено: автомобіль «Peugeot 407», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , та мотоцикл «Kovi 250», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , зафіксовано наявні на них ушкодження, місце їх розташування на проїзній частині, які визнано речовими доказами (т.1 а.п.10-19, 20-22, 24, 26-27, 28-29);

- протоколом перегляду відеозапису від 13.10.2021, відповідно до якого оглянуто зміст оптичного диску «HP CD-R 700 MB», який містить 2 відеофайли «2_734012995.avi» та «2_734012997.avi», що містять відеофіксацію події ДТП, спричиненої порушенням ОСОБА_9 вимог ПДР України за обставин, викладених в обвинуваченні (т.1 а.п.40-41);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 17.11.2021, відповідно до якого у приміщенні архіву КНП «Міська лікарня швидкої допомоги Кропивницької міської ради» за адресою: вул.Короленка, 56, м.Кропивницький отримано доступ до картки стаціонарного хворого потерпілого ОСОБА_8 (т.1 а.п.67);

- висновком експерта №824 від 04.12.2021, відповідно до якого згідно з наданою на дослідження медичною документацією у потерпілого ОСОБА_8 зафіксовано тілесні ушкодження у вигляді: відкритого уламкового фрагментарного перелому обох кісток правої гомілки, рани правої гомілки, гематоми правої гомілки, закритого уламкового перелому акроміального кінця лівої ключиці, рани лівого передпліччя, та ускладнення у виді посттравматичної нейропатії малогомілкового нерва, які утворились від травматичної дії тупого предмета (предметів), форма та індивідуальні особливості якого (яких) встановити не є можливим, та могли утворитися у строк та за обставин, викладених в обвинуваченні, та належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя в своєму клінічному перебігу (т.1 а.п.70-72);

- висновком експерта за результатами проведення судової інженерно-транспортної експертизи №СЕ-19/112-21/7416-ІТ від 15.09.2021, згідно з яким на момент експертного огляду з технічної точки зору рульове керування, робоча гальмівна система та ходова частина автомобіля «Peugeot 407», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , знаходилися в працездатному стані (т.1 а.п.78-83);

- висновком експерта за результатами проведення судової інженерно-транспортної експертизи №СЕ-19/112-21/7411-ІТ від 16.09.2021, згідно з яким на момент експертного огляду з технічної точки зору рульове керування, робоча гальмівна система та ходова частина мотоцикла «Kovi 250», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , знаходилися в працездатному стані (т.1 а.п.88-92);

- висновком експерта за результатами проведення судової інженерно-транспортної експертизи №СЕ-19/112-21/7414-ІТ від 22.09.2021, відповідно до якого на момент зіткнення повздовжні вісі автомобіля «Peugeot 407», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , та мотоцикла «Kovi 250», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , відносно один одного розташовувались приблизно під гострим кутом, величину якого встановити неможливо. В умовах розглянутої події вказаний мотоцикл передньою правою частиною контактував з передньою половиною лівої бокової частини кузова зазначеного автомобіля (т.1 а.п.97-104);

- висновком експерта за результатами проведення судової фототехнічної експертизи №СЕ-19/112-21/10606-ФП від 28.12.2021, відповідно до якого згідно із графічними покажчиками на відповідних кадрах наданих на дослідження відеозаписів, у період часу з 11:58:10 год. по 11:58:17 год. мотоцикл «Kovi 250», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався зі швидкістю 14,04 км/год±0,56 км/год, а транспортний засіб «Peugeot 407», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , зі швидкістю 17,86 км/год±0,7 км/год. Крім того, відповідно графічних покажчиків на відповідних кадрах наданих на дослідження відеозаписів, проміжок часу з моменту зміни напрямку руху автомобіля до моменту зіткнення з мотоциклом за вищевказаного періоду часу, відповідно до графічних покажчиків на відповідних кадрах наданого на дослідження відеозапису, становить 1,24 секунди; зображення стану лівого покажчика повороту автомобіля «Peugeot 407», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , та стану лівого покажчика повороту мотоцикла «Kovi 250», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , не є можливим; мотоцикл «Kovi 250», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в період часу з 11:58:10 год. по 11:58:17 год. розташований на смузі зустрічного руху (т.1 а.п.110-125);

- висновком експерта за результатами проведення судової фототехнічної експертизи №СЕ-19/112-21/10611-ФП від 29.12.2021, відповідно до якого відповісти на питання щодо часу руху автомобіля «Peugeot 407», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , по проїзній частині вул.Миколи Левитського у м.Кропивницькому, до моменту зіткнення з мотоциклом «Kovi 250», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , за наданим на дослідження відеозаписом не є можливим. Проміжок часу з моменту зміни напрямку руху автомобіля до моменту зіткнення з мотоциклом в період часу з 11:59:35 год. по 11:59:37 відповідно до графічних покажчиків на відповідних кадрах наданого на дослідження відеозапису становить 1,2 секунди. При цьому за вищевказаного проміжку часу відповідно до графічних покажчиків на відповідних кадрах наданих на дослідження відеозаписів, встановити стан лівого покажчика повороту як автомобіля, так і мотоцикла не є можливим (т.1 а.п.131-136);

- висновком експерта за результатами проведення судової транспортно-товарознавчої експертизи №3641/21-27 від 05.10.2021, відповідно до якого ринкова вартість транспортного засобу «Peugeot 407», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , станом на 01.09.2021 складає 199871 грн. 58 коп., вартість відновлювального ремонту вказаного транспортного засобу станом на 20.09.2021 складає 75563 грн. 21 коп., вартість матеріального збитку, завданого власнику вказаного автомобіля, пошкодженого внаслідок ДТП, станом на 01.09.2021 складає 38731 грн. 89 коп. (т.1 а.п.140-152);

- рапортом т.в.о. слідчого ВРЗуСТ СУ ГУНП в Кіровоградській області від 02.09.2021, відповідно до якого з камер відеоаналітичної системи ГУНП в Кіровоградській області «Безпечне місто» до матеріалів кримінального провадження було долучено відеофайл з відеофіксацією події ДТП, за обставин, викладених в обвинуваченні, що міститься на оптичному диску HP CD-R, який надалі був переглянутий відповідно до протоколу перегляду відеозапису від 02.09.2021 (т.1 а.п.154, 155-156);

- висновком експерта за результатами проведення судової автотехнічної експертизи №22-2798 від 01.09.2022, відповідно до якого саме дії водія мотоцикла ОСОБА_9 , які не відповідали вимогам п.п.11.1, 13.1, 13.3 ПДР України, знаходяться в причино-наслідковому зв`язку з фактом ДТП та у випадку належного виконання ним вимог вказаних пунктів він мав технічну можливість уникнути ДТП, оскільки водій автомобіля почав маневр ліворуч, коли мотоцикл ще не обганяв його (т.1 а.п.167-177);

- висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 01.09.2024 №417, та копією акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №417 від 01.09.2021, відповідно до яких на час огляду 01.09.2021 о 15:10 год. ОСОБА_9 перебував у стані алкогольного сп`яніння (результат огляду з використанням спеціального технічного засобу 0,3 ‰ ) (т.1 а.п.193, т.3 а.п.136), зміст вказаних письмових доказів підтверджується відповідними показаннями допитаного у суді лікаря ОСОБА_18 , який, зокрема показав суду, що факт перебування особи в стані алкогольного сп`яніння встановлюється не тільки шляхом проведення огляду з використання спеціального технічного засобу, адже це лише один із етапів процедури огляду поряд іншими, зазначеними в акті огляду, зокрема, пальцево-носовою пробою, виявленням зовнішніх ознак алкогольного сп`яніння, тощо. Крім того, зазначив, що огляд з використанням спецзасобу, проводиться повторно через 20 хв. після першого тестування, з метою виключення похибки чи впливу лікарських засобів, що містять етанол.

Дослідженні судом першої інстанції докази є належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами Кримінального процесуального законодавства України та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час, спосіб вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення. Вказані докази стороною захисту не поставлено під сумнів та не спростовано вагомими доказами та доводами.

Як убачається з апеляційної скарги захисника та його пояснень наданих під час апеляційного розгляду, сторона захисту заперечує факт перебування ОСОБА_9 під час вчинення ДТП у стані алкогольного сп`яніння. Так захист посилається на мінімальну межу вмісту алкоголю для визначення стану алкогольного сп`яніння, що на його думку згідно норм міжнародного права повинна становити 0,25 мг на літр повітря, що видихається, і, у перерахунку одиниць виміру алкоголю в крові і повітрі, що видихається, становить 0,5 проміле. Також захисник посилається на Висновок спеціаліста № 1 від 29.03.2024 року проведеного експертом, лікарем судово-медичних експертиз ОСОБА_11 , а також посилається на недопустимість, як доказу висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 01.09.2024 № 417, оскільки вказаний доказ не відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Проте, такі доводи не приймаються апеляційним судом виходячи з такого.

Приписами ст.91 КПК установлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню (серед іншого), подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ст.94 КПК). Висновок експерта не має переваг перед іншими доказами, а кримінальний процесуальний закон, з огляду на положення ст.242 КПК, не пов`язує встановлення стану сп`яніння виключно із проведенням експертного дослідження.

Норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню й оцінці, виходячи із положень статтей 84, 92, 94 КПК, шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, зокрема і показань свідків, з огляду на що, застосування спеціального приладу лікарем під час проведення огляду на стан сп`яніння та/або проведення його через кілька годин, не є процесуальною перешкодою до визначення перебування особи у стані алкогольного сп`яніння, встановлення факту перебування особи у стані сп`яніння має бути встановлений за результатами оцінки всієї сукупності доказів щодо встановлення такого стану.

Відповідно до п.7 ч. 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 1452/735 від 9 листопада 2015 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 11 листопада 2015 року за № 1413/27858 (далі Інструкції), вбачається, що установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Згідно з п.8 ч.1 вказаної Інструкції у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладі охорони здоров`я.

Як встановлено в судовому засіданні, висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 01.09.2024 №417, доводиться, що на час огляду 01.09.2021 о 15:10 год. ОСОБА_9 перебував у стані алкогольного сп`яніння (результат огляду з використанням спеціального технічного засобу 0,3 ‰ ) (т.1 а.п.193).

Вказаний висновок був долучений до матеріалів кримінального провадження, які згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15.09.2022 року ( т.1 а. п. 212) були доступні стороні захисту і не викликали ніяких зауважень. А тому колегія суддів вважає, що під час проведення медичного огляду ОСОБА_9 , було дотримано чинних норм КПК України, а тому суд приймає вказані докази, як допустимі.

З наведених підстав доводи апеляційної скарги про те, що висновок не відкривався, як доказ в порядку ст. 290 КПК України, а тому є недопустимим є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами провадження.

Таким чином, підстав для визнання недопустимими доказами висновку щодо результатів медичного огляду ОСОБА_9 з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння немає, оскільки факт його перебування у стані алкогольного сп`яніння підтверджений вищенаведеними доказами, яким суд першої інстанції надав належну оцінку. З таким висновком погоджується і суд апеляційної інстанції.

Виходячи з встановлених судом обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 немає підстав для перекваліфікації його дій на ч.2 ст. 286 КК України, як про те просить захисник.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про можливість призначення ОСОБА_9 покарання з застосуванням приписів ст. 69 КК України, то вони заслуговують на увагу виходячи з такого.

Так, поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 22 березня 2018 року по справі № 761/34674/15.

Дискреційні повноваження суду також визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Як убачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував, що він вчинив необережний тяжкий злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту, внаслідок якого потерпілий отримав тяжке тілесне ушкодження, одружений, за місцем роботи та місцем проживання характеризується позитивно, відповідно до досудової доповіді має середній ризик вчинення кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, на обліку в закладах з надання наркологічної та психіатричної допомоги не перебуває, осудний, раніше не судимий.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав: добровільне відшкодування завданої шкоди та наявність на утриманні малолітньої дитини. При цьому обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі у межах санкції за ч.2 ст. 286-1 КК України.

Проте, з таким рішенням колегія суддів не може погодитись, оскільки положення Кримінального кодексу України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Згідно з положеннями ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286-1 КК України є тяжким злочином.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Також, колегія суддів враховує, що згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає добровільне відшкодування завданої шкоди та наявність на утриманні малолітньої дитини, надання допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення та повне відшкодування шкоди. При цьому, під час судового розгляду судом встановлений дійсний, відвертий осуд обвинуваченим своєї протиправної поведінки, що виражалось у намаганні допомогти потерпілому, виправити наслідки вчиненого.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, апеляційний суд бере до уваги характер та тяжкість вчиненого ним злочину, форму вини, спосіб вчинення злочину, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до скоєного.

Колегія суддів враховує також фактичні обставини справи і тяжкість заподіяних злочином наслідків, зокрема те, що обвинувачений після дорожньо-транспортної пригоди залишився на місці та намагався надати допомогу потерпілому, дані про особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні малолітню дитину, за місцем роботи та місцем проживання характеризується позитивно, відповідно до досудової доповіді має середній ризик вчинення кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не знаходиться, раніше не судимий, наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , який щиро покаявся (жалкував за вчинене ним кримінальне правопорушення, повністю усвідомив наслідки свого діяння, настання яких не бажав), зробив для себе відповідні висновки, просив вибачення за скоєне у потерпілого, добровільно в повному обсязі відшкодував шкоду, добросовісно виконував процесуальні обов`язки, як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду кримінального провадження, відсутність обставин, що обтяжують покарання, позицію потерпілих, які жодних претензій до обвинуваченого не мають, оскільки обвинувачений відшкодував їм збитки у повному обсязі, та просили не позбавляти волі обвинуваченого, а також те, що хоча дії обвинуваченого і полягали у грубому порушенні правил дорожнього руху, однак є необережними. Зазначені обставини, на переконання суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину.

Відповідно до правових орієнтирів, визначених у ст. 50, 65 КК України, метою покарання є як кара, так і виправлення засуджених та запобігання вчинення нових злочинів. Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації визначених у ч. 1 ст. 1 КК України, завдань Закону про кримінальну відповідальність, правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1, 2 ст. 50 КК України, згідно з якими, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Визначаючи вид та розмір покарання, суд також, виходить з того, що каральна функція, тобто акт покарання від імені держави, як засіб запобігання нових правопорушень, що є уособленням негативної реакції держави на скоєне правопорушення, не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Також, визначаючи обвинуваченому вид і розмір покарання, колегія суддів виходить з того, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Крім того, враховує те, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

Частина 2 ст. 61 Конституції України передбачає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Системний аналіз та юридичний зміст положень ч. 2 ст. 61 Конституції України свідчить про те, що в основу притягнення до юридичної відповідальності має бути покладений конкретний склад правопорушення, яке скоїла особа.

При цьому, ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК України, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.

Так, визначаючи вид та міру покарання, суд враховує конкретне діяння обвинуваченого, що становить склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286-1 КК України, відсутність злочинного умислу, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину.

При розгляді даного кримінального провадження суд також враховує, що одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством, як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. В свою чергу, справедливість це одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Вищенаведені та встановлені судом дані свідчать про наявність обґрунтованих підстав для застосування до ОСОБА_9 положень ст. 69 КК України при призначенні йому основного покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК України, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

Приймаючи до уваги вищенаведене, суд вважає за можливе призначити ОСОБА_9 основне покарання з врахуванням ст. 69 КК України, та перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 286-1 КК України, а саме: покарання у виді штрафу, проте з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 5 (п`ять) років. На думку суду, таке покарання обвинуваченому є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, таке покарання для обвинуваченого відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності. Таке покарання також перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Виходячи з вищенаведеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_9 основного покарання, а тому апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 червня 2024 року, стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 286-1 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.2 ст. 286-1 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що у грошовому еквіваленті становить 85 000 грн. (вісімдесят п`ять тисяч), з позбавлення права керування транспортними засобами строком на 5 (п`ять) років.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 червня 2024 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4