У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000286, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 04 червня 2024 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Братське Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Єланецького районного суду Миколаївської області від 04 червня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції, в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 , - змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Дії ОСОБА_8 за епізодом заволодіння майном ОСОБА_9 кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за епізодом заволодіння майном ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільненими від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов?язків визначених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні в частині кваліфікації його дій, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, при кваліфікації дій обвинуваченого судом першої інстанції не враховано тих обставин, що кваліфікуючу ознаку шахрайства «шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки» утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим.

Водночас, із встановлених під час судового розгляду обставин, не вбачається, що ОСОБА_6 проводив будь-які незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки, незаконно втручався в роботу мережі «Інтернет» і що від такого втручання були порушені режим роботи будь-яких систем чи їх складових.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В квітні 2022 року, більш точної дати не встановлено, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном, при цьому визначивши джерелом доходів вчинення злочинів проти власності - шахрайство.

В подальшому, ОСОБА_6 , володіючи комп`ютерною технікою, мобільними телефонами та інтернет-ресурсами, з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме мобільного телефону та системного підключення до всесвітньої глобальної мережі загального доступу «Інтернет», знаходячись в смт. Братське, Миколаївської області, зареєстрував на сайті «Instagram» профіль «ІНФОРМАЦІЯ_3», де розмістив завідомо неправдиві відомості у вигляді оголошення щодо продажу військового одягу, якого фактично не мали у власності або користуванні, додавши до вказаного оголошення фотознімки товару, з метою надання ознак правдивості своїм злочинним намірам.

28.04.2022 р. потерпіла ОСОБА_9 , маючи намір придбати для особистого користування два комплекти військової форми, у всесвітній глобальній мережі загального доступу «Інтернет» переглядала профіль «ІНФОРМАЦІЯ_3» на сайті «Instagram», де серед наявних об`яв, помітила оголошення про продаж двох комплектів військової форми, яке розмістив користувач вищевказаного сайту ОСОБА_6 , при цьому вказавши для зворотного зв`язку - писати в «Direct» (повідомлення в профілі).

Під час подальшого листування в мережі Інтернет потерпілої з ОСОБА_6 в «Direct», було погоджено істотні умови договору, а саме предмет та ціну, а також обумовлено можливість пересилання двох комплектів військової форми до вказаного потерпілою населеного пункту. ОСОБА_9 , будучи введеною в оману, при цьому помилково впевненою в правдивості та добросовісності дій з боку продавця товару - ОСОБА_6 , домовилась з останніми про купівлю двох комплектів військової форми, а ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, вказав потерпілій картковий рахунок АТ «Універсал Банк» для пересилання грошових коштів № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я ОСОБА_6 , зазначивши що після надходження грошових коштів (передоплати) від потерпілої, їй буде надіслано два комплекти військової форми.

29.04.2022 р. о 14.28 год., на виконання вказаних домовленостей, потерпіла ОСОБА_9 , будучи неправдиво запевненою в добросовісності намірів продавця товару - ОСОБА_6 , здійснила пересилання грошових коштів однією операцією в розмірі 300 грн., на вказаний їй картковий рахунок АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я ОСОБА_6 .

Заволодівши у такий спосіб грошовими коштами потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , жодних дій, спрямованих на пересилання потерпілій ОСОБА_9 товару - двох комплектів військової форми не виконав, тим самим спричинивши останній загальну майнову шкоду на суму 300 грн., які в подальшому були зняті з банкомату в смт. Братське Миколаївської області.

Крім того, в квітні 2022 року, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном, при цьому визначивши джерелом доходів вчинення злочинів проти власності - шахрайство.

В подальшому, ОСОБА_6 , маючи навички роботи із комп`ютерною технікою, мобільними телефонами та інтернет-ресурсами, з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме мобільного телефону та системного підключення до всесвітньої глобальної мережі загального доступу «Інтернет», знаходячись в смт. Братське, Миколаївської області, зареєстрував на сайті «Instagram» профіль « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де розмістив завідомо неправдиві відомості у вигляді оголошення щодо продажу чоловічого військового одягу, якого фактично не мали у власності або користуванні, додавши до вказаного оголошення фотознімки товару, з метою надання ознак правдивості своїм злочинним намірам.

15.12.2022 р. потерпіла ОСОБА_10 , маючи намір придбати для особистого користування портативний зарядний пристрій PowerBank, у всесвітній глобальній мережі загального доступу «Інтернет» переглядала профіль « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на сайті «Instagram», де серед наявних об`яв, помітила оголошення про продаж портативного зарядного пристрою PowerBank, яке розмістив користувач вищевказаного сайту ОСОБА_6 , при цьому вказавши для зворотного зв`язку - писати в «Direct» (повідомлення в профілі).

При здійсненні подальшої переписки потерпілої з ОСОБА_6 в «Direct», було погоджено істотні умови договору, а саме предмет та ціну, а також обумовлено можливість пересилання портативного зарядного пристрою PowerBank до вказаного потерпілою населеного пункту. ОСОБА_10 , будучи введеною в оману, при цьому помилково впевненою в правдивості та добросовісності дій з боку продавця товару - ОСОБА_6 , домовилась з останніми про купівлю портативного зарядного пристрою PowerBank; а ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, діючи повторно на заволодіння чужим майном шляхом обману, вказав потерпілій картковий рахунок АТ «Універсал Банк» для пересилання грошових коштів № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я ОСОБА_6 , зазначивши що після надходження грошових коштів (передоплати) від потерпілого, їй буде надіслано портативний зарядний пристрій PowerBank.

15.12.2022 р. о 19.08 год., на виконання вказаних домовленостей, потерпіла ОСОБА_10 , будучи неправдиво запевненою в добросовісності намірів продавця товару - ОСОБА_6 , здійснила пересилання грошових коштів однією операцією в розмірі 400 гривень, на вказаний їй картковий рахунок АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я ОСОБА_6 .

Заволодівши у такий спосіб грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , жодних дій, спрямованих на пересилання потерпілій товару - портативного зарядного пристрою PowerBank не виконав, тим самим спричинивши останній загальну майнову шкоду на суму 400 грн., які в подальшому були зняті з банкомату в смт. Братське, Миколаївської області.

Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) шляхом незаконних операцій з використання електронно-обчислювальної техніки та за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) шляхом незаконних операцій з використання електронно-обчислювальної техніки, вчинене повторно. (в редакції закону про кримінальну відповідальність від 01.04.2022 р.).

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, попросивши закрити кримінальне провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК України раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX, який набрав чинності 09.08.2024 р., ст. 51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого чужого майна, в тому числі шляхом шахрайства, на момент вчинення правопорушення для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч. 2 ст. 51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Підпунктом 169.1.1 статті 169 Податкового кодексу визначено, що податкова соціальна пільга (неподатковий мінімум доходу громадян) дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня 2022 року становить 2481 грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1240,50 грн. на 2022 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ч. 2 ст. 51 КУпАП) становить 2481 грн.

Тобто, з 09.08.2024 р. сума викраденого майна, яка не перевищує 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є дрібною крадіжкою та особа повинна нести відповідальність за відповідною частиною ст. 51 КУпАП.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 визнано судом винуватим у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві) шляхом незаконних операцій з використання електронно-обчислювальної техніки в сумі 300 гривень (за епізодом заволодіння майном ОСОБА_9 ) та 400 гривень (за епізодом заволодіння майном ОСОБА_10 ). Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України.

Таким чином, внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

З огляду на вказане, оскільки Законом України № 3886-ІХ збільшилася сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності, то вказані обставини є у даному випадку підставою для закриття кримінального провадження за п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора не впливають на обов`язок суду щодо вирішення питання про закриття кримінального провадження.

Водночас, вирішуючи питання про закриття кримінального провадження, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 апеляційну скаргу на вирок суду не подавав та свою винуватість не оспорював. Таким чином, закриття кримінального провадження щодо нього з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, буде більш сприятливим для обвинуваченого, аніж рішення щодо перекваліфікації на більш м`яке кримінальне правопорушення та про призначення покарання у відповідності до вимог апеляційної скарги прокурора. Відтак закриття кримінального провадження на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК не погіршить становище обвинуваченого ОСОБА_6 .

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст. ст. ст.ст. 284, 404, 405, 407, 419 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 04 червня 2024 року відносно ОСОБА_6 , - скасувати.

На підставі п. 4-1 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК України, - закрити, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3