Номер провадження: 11-кп/813/1905/24
Справа № 521/4649/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 та прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 31.05.2024 у кримінальному провадженні №0000295, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.08.2023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого таксистом, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді у виді позбавлення волі строком на два роки.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання, після вступу вироку у законну силу.

Запобіжний захід у вигляді застави, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Після набрання вироком законної сили кошти з розрахункового рахунку Державної казначейської служби України у розмірі 102952 гривні, внесені згідно квитанції №ПН86 від 01.02.2024 року за ОСОБА_7 повернути ОСОБА_9 .

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він на початку липня 2023 року будучи старшим дільничним офіцером поліції сектору превенції відділу поліції №4 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, у ході телефонної розмови з ОСОБА_10 , який виконує обов`язки адміністратора паркувальних майданчиків ТОВ «ВГК» на території Київського району м. Одеси, повідомив, що співробітники поліції збираються притягнути до адміністративної відповідальності, за фактом незаконної діяльності з паркування.

Наступного дня, ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_7 навпроти будівлі відділу поліції №4 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, де у ході розмови ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, вказав ОСОБА_10 про необхідність надання йому неправомірної вигоди у вигляді щомісячної плати в розмірі 8000 гривень за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності, а саме роботи паркувальних майданчиків по АДРЕСА_2 .

В подальшому, на початку грудня 2023 року, ОСОБА_10 вирішив розпочати торгівлю ялинками на території Київського району м. Одеси та зустрівся з ОСОБА_7 , для вирішення питання щодо безперешкодної торгівлі ялинками, який діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, вказав ОСОБА_10 про необхідність надання йому неправомірної вигоди за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності у формі торгівлі ялинками у невстановлених для цього місцях, а саме 15000 гривень та наголосив, що у ОСОБА_10 виникнуть проблеми у вигляді накладення адміністративних стягнень та неможливості подальшого здійснення вказаної діяльності.

Після чого, ОСОБА_7 , 03.01.2024 року, приблизно о 14 годині 05 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, будучи службовою особою та використовуючи займану посаду та повноваження поліцейського, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 23000 гривень, а саме 15000 гривень за не створення перешкод у здійсненні торгівельної діяльності ялинками та 8000 гривень за безперешкодну роботу паркувальних майданчиків.

В подальшому, 29.01.2024 року, ОСОБА_7 , приблизно о 14 годині 25 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, будучи службовою особою та використовуючи займану посаду та повноваження поліцейського, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 16000 гривень за не створення штучних перешкод за безперешкодну роботу паркувальних майданчиків, після чого був затриманий працівниками правоохоронного органу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із рішення суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає покарання занадто суворим.

Доводи обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має стійке соціальне положення, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується.

Просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн.

Крім того, не оспорюючи доведеність та правильність кваліфікації дій обвинуваченогопрокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок в частині призначення ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Доводи обґрунтовує тим, що суд безпідставно не призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, оскільки санкція ч. 1 ст. 368 КК України містить імперативну норму про призначення додаткового покарання.

Зазначає, що у судових дебатах прокурор орієнтував суд на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді штрафу з позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 34000 грн із позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України строком на 3 роки.

В іншій частині залишити вирок суду без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали подану апеляційні скаргу в повному обсязі та частково підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу сторони обвинувачення та частково підтримав апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу та технічного запису судового засідання, кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок якого та наслідки були належним чином роз`яснено учасникам судового провадження.

В апеляційних скаргах прокурора та захисника не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 368 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у проханні надати та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 368 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Відповідно до ст. 56 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю.

Це покарання призначається в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті КК), за якою підсудний визнаний винним, а якщо воно нею не передбачене, - в межах, установлених ст. 55 КК України. Та обставина, що до постановлення вироку підсудний вже не обіймав посаду або не займався діяльністю, з якими було пов`язане вчинення злочину, не є перешкодою для застосування цього покарання.

Рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього. Якщо в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК зазначено характер посад або вид діяльності, рішення про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку, повинне відповідати змісту цієї санкції.

Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.

Разом з тим, з оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі врахував вимоги ст. 65 КК України та положення п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст. 66 КК України обставину справи, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання районним судом не встановлено.

Також судом першої інстанції при призначені покарання враховано ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжкого злочину; особу винного, мотиви та обставини вчиненого кримінального правопорушення, які встановлені в ході судового розгляду справи.

Зазначені обставини слугували підставою щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 368 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Разом з тим, на думку колегії суддів, районний суд не в повній мірі врахував обставин цього кримінального провадження відповідно до вимог ст. 65 КК України щодо законності, індивідуалізації та справедливості призначення покарання, з огляду на таке.

Так, згідно ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Конституційний Суд України в Рішенні від 02 листопада 2004 року №15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив таке: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину […] (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини).

В рішенні від 15 червня 2022 №4-р (II)/2022 року Конституційний Суд України зазначає, що принцип індивідуалізації юридичної відповідальності […] має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди, […].

Отже, принцип домірності зобов`язує суд у кожному конкретному випадку домірно застосовувати види покарання та (або) інші заходи кримінально-правового характеру з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та низку інших фактів і обставин (п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2022 року №1-р/2022).

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжкого злочину, обвинувачений раніше не судимий, одружений (свідоцтво про шлюб серія НОМЕР_1 ), має на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво про народження серія НОМЕР_2 ), ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (свідоцтво про народження серія НОМЕР_3 ), позитивно характеризується за попереднім місцем роботи та за місцем мешкання, свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, щиро покаявся у скоєному,кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України.

З урахуванням встановленого та конкретних обставин кримінального провадження, прокурор як у суді першої інстанції та у своїй апеляційній скарзі просив призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 34000 грн. із позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України строком на 3 роки.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 можливо призначити покарання без ізоляції від суспільства застосувавши до останнього покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 грн.

Водночас, вирішуючи питання, щодо строку додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому необхідно призначити додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України строком на 3 роки, оскільки саме такий строк у достатній мірі сприятиме запобіганню вчинення обвинуваченим нових правопорушень.

При цьому, не застосовуючи до ОСОБА_7 додаткового покарання, передбаченого санкцією статті, у виді позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України районний суд порушив вимоги закону, оскільки санкцією ч. 1 ст. 368 КК України передбачено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, яке є обов`язковим при призначенні винній особі покарання.

Крім того, у апеляційної скарги сторони обвинувачення ставиться питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, що є зайвим, оскільки вина обвинуваченого у пред`явленому йому обвинуваченні повністю доведена у суді першої інстанції та не оскаржується прокурором.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно роз`яснень викладених у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у разі коли в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення йому більш суворого покарання, то у разі задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції скасовується та ухвалюється новий вирок.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання - скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 задовільнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовільнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 31.05.2024 у кримінальному провадженні №0000295, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.08.2023 відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 грн із позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України строком на 3 роки.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4