ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/8135/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/329/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.185 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 червня 2024 року,

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Тернопіль, українця, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований: АДРЕСА_1 , судимого, вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.04.2019 за ч.1, ч.2 ст. 307 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання на виконання цього вироку.

Цивільний позов представника потерпілого ТзОВ ТВК «Львівхолод» ОСОБА_9 - задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТзОВ ТВК «Львівхолод» на відшкодування матеріальної шкоди 295,80 (двісті дев`яносто п`ять гривень вісімдесят копійок).

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди 7611 (сім тисяч шістсот одинадцять гривень).

Вирішено питання щодо речових доказів, арешту та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, 24.02.2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ІХ, яким затверджено Указ Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року строком на 30 діб.

У подальшому, строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався та скасований не був.

Встановлено, що 06.12.2023 року у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні магазину «Рукавичка», що за адресою АДРЕСА_2 , де свою підприємницьку діяльність здійснює TOB TBK «Львівхолод» винник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 06.12.2023 року близько 11:55 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка», що за адресою АДРЕСА_2 , де свою підприємницьку діяльність здійснює TOB TBK «Львівхолод», переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно шляхом вільного доступу із торговельного стелажа лівою рукою взяв п`ять плиток молочного шоколаду марки «Мілка» з кремовою та полуничною начинками, вагою 90 грам кожна, вартістю 59,16 грн. за одиницю, які заховав у внутрішню кишеню куртки, в якій був одягнений.

У подальшому, з метою доведення злочину до кінця, не маючи наміру розрахуватися на касі за викрадений товар, загальною вартістю 295,80 грн., ОСОБА_7 , пройшов повз касу та втік з місця вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив матеріальну шкоду TOB TBK «Львівхолод» на вказану суму.

Окрім цього, встановлено, що 27.12.2023 року близько 10:40 у ОСОБА_7 , який перебував в дворі будинку АДРЕСА_3 , а саме поблизу складського приміщення, де свій товар зберігає ФОП ОСОБА_10 , винник повторний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 27.12.2023 року близько 10:42 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , а саме поблизу складського приміщення, де свій товар зберігає ФОП ОСОБА_10 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу взяв моток кабелю марки ПВС 5*4 торговельної марки «Mavist» довжиною 100 метрів, вартістю 7611 грн., який належить ОСОБА_10 та знаходився перед входом у складське приміщення.

У подальшому, з метою реалізації викраденого товару, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим спричинив матеріальну шкоду ФОП ОСОБА_10 на суму 7611 грн.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 червня 2024 року змінити, обрати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Вважає, що вирок суду є необґрунтованим, невмотивованим в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилається на те, що 2 епізоди злочинів обвинувачений скоїв в умовах воєнного стану, при інших обставинах його дії були б кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як нетяжкий злочин.

Зазначає, що сума викраденого є незначною і, перебуваючи на волі працюючи неофіційно обвинувачений зможе відшкодувати потерплим шкоду, про що останній обіцяв в судовому засіданні.

Стверджує, що сторона обвинувачення об`єктивно підійшла до розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, врахувала пом`якшуючі покарання обставини та дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і просила суд обрати йому мінімальну міру покарання, передбаченою санкцією статті з застосуванням ст.75 КК України.

Наголошує на тому, що у судовому засіданні обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Посилається на те, що суд першої інстанції у недостатній мірі врахував інші пом`якшуючі покарання обставини, а саме: стан його здоров`я, тривалий час перебував на лікуванні і продовжує проходити лікування в даний час; на утриманні 2-є малолітніх дітей, 2017 р.н та 2021 р.н., перестаріла хвора мати, які потребують матеріального забезпечення та постійного догляду; дружина обвинуваченого покинула сім`ю, дітей і виїхала за межі України.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах захисника в судових дебатах і останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляцію, просять пом`якшити покарання, а по епізоду викрадення 06.12.2023 року майна у потерпілого TOB TBK «Львівхолод» не заперечив щодо закриття кримінального провадження в зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вважає вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

9 серпня 2024 року набув чинності Закон України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів №3886-ІХ від 18.07.2024, яким декриміналізовано вчинення крадіжок на суму, меншу за 3028 грн.

До 9 серпня 2024 року кримінально караною крадіжка вважалася, якщо вартість вкраденого майна становила від 302,8 грн. (станом 1 січня 2024 року, кваліфікація фактично прив`язувалася до 0,2 неоподатковуваного мінімуму, який, в свою чергу, по адміністративним та кримінальним правопорушенням прив`язується до прожиткового мінімуму).

Після 9 серпня за Кодексом про адміністративні правопорушення України каратиметься дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість вкраденого становить до 3028 грн. (станом на 2024 рік).

Таким чином, все, що вище 3028 грн. кримінально карана крадіжка. При цьому «кримінальна» крадіжка під час воєнного стану кваліфікується за ч. 4 статті 185 Кримінального кодексу, за що передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від 5 до 8 років.

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у Кримінальному Кодексі раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності.

Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Зазначений підхід закріплено у частині першій статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Зміст цієї конституційно-правової норми деталізовано у статті 5 КК. Згідно із частиною першою цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили діяння до набрання законом чинності.

Згідно з пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

У Законі №3886-ІХ, який набрав чинності 09 серпня 2024 року, змінилося поняття ознаки складу злочину, зокрема все, що вище 3028 грн. кримінально карана крадіжка, а за КУпАП каратиметься дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість вкраденого становить до 3028 грн. (станом на 2024 рік). Вказаний Закон, за яким змінилося поняття ознаки складу злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 КК, призвело до часткової декриміналізації.

Таким чином внесені законодавцем зміни до Закону про кримінальну відповідальність, призвели до декриміналізації діяння, а дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду від 26.062024 року, під час дії в Україні воєнного стану, 06.12.2023 року близько 11:55 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка», що за адресою АДРЕСА_2 , де свою підприємницьку діяльність здійснює TOB TBK «Львівхолод», переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно шляхом вільного доступу із торговельного стелажа лівою рукою взяв п`ять плиток молочного шоколаду марки «Мілка» з кремовою та полуничною начинками, вагою 90 грам кожна, вартістю 59,16 грн. за одиницю, які заховав у внутрішню кишеню куртки, в якій був одягнений.

У подальшому, з метою доведення злочину до кінця, не маючи наміру розрахуватися на касі за викрадений товар, загальною вартістю 295,80 грн., ОСОБА_7 , пройшов повз касу та втік з місця вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив матеріальну шкоду TOB TBK «Львівхолод» на вказану суму.

Беручи до уваги, що загальна сума крадіжки 295 грн. 80 коп., перестала бути предметом кримінального розгляду, діяння ОСОБА_7 , які кваліфіковано у даному кримінальному провадженні за ч.4 ст. 185 КК України декриміналізовано, тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

Разом з тим, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст. 185 КК України по епізоду викрадення 27.12.2023 року у потерпілого ФОП ОСОБА_10 моток кабелю марки ПВС 5*4 торговельної марки «Mavist» довжиною 100 метрів, вартістю 7611 грн., за який його засуджено відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються.

Аналізуючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 50, 65 КК України, не надав належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_7 , не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Визначаючи винній особі покарання необхідно виходити із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив, мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів тощо)

Під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних характеристик особи, які мають кримінально-правове значення.

Справедливість та індивідуалізація призначеного покарання має відбуватись через призму економії кримінальної репресії, відповідно до якого міра покарання має бути необхідною та достатньою для його виправлення і такою, що не завдає надмірних страждань як самому засудженому так і іншим особам. А тривале перебування особи в місцях позбавлення волі здійснить негативний вплив.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання вірно зазначив, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин, раніше судимий.

Проте судом не враховано, що в обвинуваченого на утримані мати перестарілого віку, яка хворіє, двоє малолітніх дітей 2017 та 2021 року народження, яких виховує один, оскільки мати дітей покинула та виїхала за межі України, що не було враховано судом першої інстанції.

Також обвинувачений ОСОБА_7 перебуває на диспансерному динамічному спостереженні в КНП ТОМЦСНЗ ТОР з 14.11.2006 року з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності.

В суді обвинувачений визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.

Дані обставини, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, дають підстави для пом`якшення покарання ОСОБА_7 із застосування ст. 75 КК України, а покладені обов`язки згідно зі ст. 76 КК України забезпечать контроль за його поведінкою.

Таке покарання відповідає засадам розумності, справедливості та співмірності та у відповідності до вимог ст. 65 КК України є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 червня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України по епізоду викрадення 06.12.2023 року майна у потерпілого TOB TBK «Львівхолод» - скасувати, а кримінальне провадження за вказаним епізодом закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Цивільний позов потерпілого ТзОВ ТВК Львівхолод ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди залишити без розгляду.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 червня 2024 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України по епізоду викрадення 27.12.2023 року майна у потерпілого ФОП ОСОБА_10 - на п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки і покласти на нього, відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді