ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/8422/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/340/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 345 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

законного представника

обвинуваченого ОСОБА_9

адвоката ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 липня 2024 року.

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Бобрівники Монастириського району Тернопільської області, із неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому 1 (один) рік іспитового строку.

Зобов`язано ОСОБА_8 , відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, в період дії іспитового строку, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Цивільний позов про відшкодування майнової шкоди потерпілої ОСОБА_7 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 в користь ОСОБА_7 700 (сімсот) Євро завданої майнової шкоди, що згідно курсу НБУ становить 24 821, 09 грн. (двадцять чотири тисячі вісімсот двадцять одна гривня дев`ять копійок).

Судом вирішено питання арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, під час дії воєнного стану в Україні 11.10.2022 року близько 14:00 год. у ОСОБА_8 , який перебував за згодою ОСОБА_7 в приміщенні її квартири АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 11.10.2022 року близько 14:00 год. зайшов у спальну кімнату квартири АДРЕСА_3 , підійшов до шафи-купе та, скориставшись тим, що ОСОБА_7 відсутня в квартирі і за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, взяв із гаманця, який знаходився на одній із полиць вказаної шафи-купе грошові кошти ОСОБА_7 в сумі 1000 гривень та 1500 євро, що згідно курсу Національного банку України, становить 53175 гривень.

В подальшому, ОСОБА_8 із наявними у нього грошовими коштами ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину та розпорядився викраденими грошима на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 54175 гривень.

Крім цього, згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» до правоохоронних органів відносяться - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного, фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Відповідно до ч.2 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський на всій території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу доби в разі звернення до нього будь-якої особи із заявою чи повідомленням про події, що загрожують особистій чи публічній безпеці, або в разі безпосереднього виявлення таких подій зобов`язаний вжити необхідних заходів з метою рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують і повідомити про це найближчий орган поліції. При цьому, згідно із ч.10 ст. 62 цього ж Закону поліцейський користується повноваженнями, передбаченими цим законом, незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу.

Згідно ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення.

Встановлено, що 20 лютого 2023 року близько 14 год. 20 хв., ОСОБА_8 перебував у приміщенні службового кабінету № 4 сектору ювенальної превенції ВППП Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області, що за адресою м. Тернопіль, бульвар Т. Шевченка 1, спільно з т.в.о. заступника начальника сектору ювенальної превенції ВППП Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_13 та старшим інспектором сектору ювенальної превенції ВППП Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_14 , утримуючи при собі пневматичний пістолет за поясною планкою штанів, в якій був одітий.

Так, ОСОБА_13 , виконуючи свої службові обов`язки, з метою вилучення пневматичного пістолету, який ОСОБА_8 утримував за поясною планкою своїх штанів, здійснив поверхневу перевірку останнього. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_13 під час виконання ним своїх службових обов`язків.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 20 лютого 2023 року, близько 14 год. 20 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету № 4 сектору ювенальної превенції ВППП Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області, що за адресою м. Тернопіль, бульвар Т.Шевченка 1, усвідомлюючи, що перед ним знаходиться працівник поліції, під час виконання своїх службових обов`язків, наніс ОСОБА_13 один удар кулаком правої руки у ліву потиличну ділянку голови ОСОБА_13 , чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження у вигляді синця потиличної ділянки волосистої частини голови зліва.

В результаті злочинної діяльності ОСОБА_8 порушено суспільні відносини, які забезпечують нормальну законну діяльність органів державної влади, особисту недоторканість поліцейських, під час виконання ними своїх службових обов`язків, передбачених Законом України «Про Національну поліцію», Законом України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 1993 року із відповідними змінами.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12.07.2024 року стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 345 КК України та призначити останньому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосування положень ст. 69 КК України у виді 2 років пробаційного нагляду, за ч. 2 ст. 345 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України - 1 рік пробаційного нагляду, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 2 років пробаційного нагляду.

У відповідності до положень ст. 59-1 КК України на обвинуваченого ОСОБА_8 покласти обов`язки, передбачені п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 59-1 КК України та п. 4 ч. 3 ст. 59-1 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою та просить виключити із вироку посилання на «повторність», як кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185 К К України.

Вважає, що вирок відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого через суворість.

Апелянт посилається на те, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив лише одне кримінальне правопорушення проти власності (11.10.2022 року), а у іншому кримінальному провадженні щодо нього на момент вчинення правопорушення ще не було обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин, а на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_8 вважався таким, що не має судимості, то врахування судом першої інстанції кваліфікуючої ознаки «повторність» протирічить імперативним положенням ч. 4 ст. 32 КК України та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом перелічені, але фактично не враховані при призначенні покарання всі пом`якшуючі обставини, що призвело до недотримання загальних засад призначення покарання, встановлених статтями 50, 65 КК України і призначення покарання, яке за своїм видом та розміром є занадто суворим.

Зазначає, що суд першої інстанції послався на чотири обставини, що пом`якшують покарання - часткове визнання вини, добровільне часткове відшкодування завданого збитку, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, вчинення злочинів неповнолітнім.

Наголошує на тому, що допитана в суді потерпіла ОСОБА_12 не наполягала на суворому покаранні, при цьому їй було відшкодовано 800 євро. З досудових доповідей органу пробації вбачається, що ОСОБА_8 народився в багатодітній сім`ї, в якій не завжди вистачало коштів, він підшукував роботу або підробіток для отримання грошей, матір неналежно виконувала свої батьківські обов`язки і останній фактично опинився в складних життєвих обставинах.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 вважається не судимим в силу ст. 89, 108 КК України.

Вказує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню - ст. 69 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування не в повній мірі врахував висновки досудових доповідей стосовно неповнолітнього ОСОБА_8 .

Відповідно до вказаних досудових доповідей органу пробації виправлення неповнолітнього ОСОБА_8 можливо без позбавлення волі на певний строк за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Орган пробації вважав за доцільне при прийнятті рішення про звільнення останнього від відбування покарання покласти на ОСОБА_8 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не поклав на обвинуваченого додаткові обов`язки при звільненні від відбування покарання з випробуванням, передбачені п. п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах його захисника, законного захисника, які заперечили апеляційну скаргу, вважають вирок законним, обґрунтованим, просять його залишити без змін, в судових дебатах потерпілу ОСОБА_7 , яка заперечили апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено та кваліфікація дій відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Щодо посилання апелянта на відсутність в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки повторності, колегія вважає необґрунтованими. Такі обставини були предметом розгляду суду першої інстанції та суд дійшов правильного висновку, що дії ОСОБА_15 органом досудового розслідування правильно кваліфіковано за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Перевіряючи зазначену кваліфікацію дій обвинуваченого, суд встановив, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 11 жовтня 2022 року.

Також встановлено, що до 11 жовтня 2022 року ОСОБА_8 вчинив крадіжку 24 листопада 2021 року, за що був засуджений вироком Монастириського районного суду Тернопільської області від 15 серпня 2023 року до покарання у виді штрафу, який був сплачений 15 серпня 2023 року.

Відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК України, повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

У постанові ОП ККС ВС у справі № 591/4366/18 зазначено, що у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи кваліфікуюча ознака повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

Беручи до уваги, що вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України 24 листопада 2021 року підтверджується постановленим вироком Монастириського районного суду Тернопільської області від 15 серпня 2023 року, суд дійшов правильного висновку, що вчинення обвинуваченим, в подальшому, 11 жовтня 2022 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України (за яким він притягується до кримінальної відповідальності у даній справі), має ознаку повторності, оскільки на момент вчинення цього злочину (11 жовтня 2022 року) судимість ОСОБА_8 , згідно з вироком Монастириського районного суду Тернопільської області від 15 серпня 2023 року, не була погашена чи знята.

Аналізуючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апелянта про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є суворим, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Для вибору такого покарання враховується ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форма вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, ставлення цієї особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Так, суд врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий та нетяжкий злочини, його ставлення до наслідків та поведінку після їх вчинення.

Щодо особи обвинуваченого, суд врахував, що ОСОБА_8 вважається раніше не судимим, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Суд взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, вчинення злочинів неповнолітнім та за відсутності обтяжуючих обставин, правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі санкції статтей обвинувачення, застосував правила сукупності злочинів та вмотивував прийняте рішення про можливість виправлення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, правомірно застосував ст. 75 КК України з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, те, що обвинувачений визнав вину, частково відшкодував завдану шкоду, вчинив злочини, будучи неповнолітнім, думку потерпілих щодо призначення обвинуваченому покарання.

При цьому суд взяв до уваги досудову доповідь провідного інспектора Тернопільського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Тернопільській області ОСОБА_16 , відповідно до якої виправлення неповнолітнього ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та з метою забезпечення належної поведінки ОСОБА_8 в період дії іспитового строку, відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, поклав на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

За наведених обставин, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд виходив з положень ст. 65 КК України, а саме - принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для подальшого виправлення та попередження скоєння нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, його наслідків, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, в тому числі і тих, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, особу обвинуваченого та думку потерпілих, тому призначення покарання, яке просить прокурор в апеляційній скарзі у виді пробаційного нагляду із застосуванням ст. 69 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 59-1 КК України, колегія не вбачає.

Також колегія бере до уваги те, що в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_10 , яку підтримав обвинувачений ОСОБА_8 та законний представник, зазначила, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання, від відбування якого ОСОБА_8 звільнено на підставі ст. 75 КК України, є менш обтяжливим для нього ніж покарання, яке просить прокурор в апеляційній скарзі та є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді