Провадження № 1-кп/686/190/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2024 року м. Хмельницький

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

за участі секретарів судового засідання - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

прокурорів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

представника потерпілого - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Хмельницькому кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, уродженки с. Троєщина, Полонський район, Хмельницької області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;

відданої до суду за ч. 2 ст. 364 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Хмельницької області, Красилівського району, с. Марянівка, українця, громадянина України, інженера з технічного нагляду ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» Хмельницької обласної державної адміністрації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

відданого до суду за ч. 2 ст. 367 КК України,

В С Т А Н О В И В:

І. ФОРМУЛЮВАННЯ ОБВИНУВАЧЕННЯ, ПРЕД`ЯВЛЕНОГО ОСОБА_11

ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді начальника юридичного відділу ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», будучи призначеною на посаду секретаря тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника будучи службовою особою діючи в інтересах ТОВ «Епіцентр - К» () юридична адреса м. Київ, вул. Берковецька, 6К, фактична адреса: м. Хмельницький Хмельницька область, вул. Зарічанська, 11/4 , як учасника торгів, порушуючи вимоги ч. 4 ст. 4, п. 4 ч. 1, ч. 4 ст. 5, п. З ч. 2, ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі», достовірно знаючи, що технічні характеристики холодильного обладнання, що містяться у підготовленій «ПП/ЮКК/Партнери» тендерній документації відповідають лише характеристикам холодильників «Candy» CCTOS502 WH09 та «Atlant» - MX5810-72, які перебували у наявності на той час у ТОВ «Епіцентр - К», їх реальну вартість, а також про невідповідність тендерної документації, яка суттєво різниться від примірного табеля матеріально-технічного оснащення закладів охорони здоров`я та фізичних осіб - підприємців, складеного на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України №148 від 26.01.2018 та сформованої Департаментом охорони здоров`я потреби в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій та незаконність формування очікуваної вартості закупівлі холодильного обладнання, без документального оформлення моніторингу цін на холодильне обладнання для зберігання лікарських засобів та вакцин, умисно зловживаючи службовим становищем, діючи в інтересах ТОВ «Епіцентр - К», використала своє службове становище всупереч інтересам служби, у зв`язку з чим заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам, в особі Департаменту розвитку громад, будівництва та житлово-комунального господарства Хмельницької обласної державної адміністрації, а саме збитки державному бюджету у розмірі 584 946,00 грн, що на момент вчинення злочину в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян за наступних обставин.

Так, наказом №16-к від 27.07.2015 ОСОБА_9 прийнято на посаду начальника юридичного відділу ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника».

Відповідно до посадової інструкції затвердженої директором ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» 28 липня 2015 року - ОСОБА_12 - начальник юридичного відділу в своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України і постановами Верховної Ради України, міжнародними договорами України, Положенням про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи організації, а також іншими нормативно-правовими актами. Зобов`язана здійснювати оперативне управління роботою юридичного відділу, здійснювати методичне керівництво правовою роботою на підприємстві. Несе відповідальність за здійснення в процесі своєї діяльності правопорушення в межах визначених діючим адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України, за розголошення комерційної таємниці - відповідно до діючого адміністративного, кримінального та трудового законодавства України.

Перебуваючи на посаді начальника юридичного відділу ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» ОСОБА_9 призначено на посаду секретаря тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника».

Отже, ОСОБА_9 будучи секретарем тендерного комітету, як його член, відповідно до Положення про тендерний комітет ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» організовує та проводить процедуру закупівлі, веде та оформляє протоколи засідання комітету, оперативно інформує членів комітету стосовно організаційних питань його діяльності, за дорученням голови комітету виконує інші організаційні роботи, забезпечує зберігання документів щодо здійснення публічних закупівель, має дотримуватись вимог законодавства з питань діловодства під час роботи з документами, розміщує інформацію про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики, виконує інші повноваження відповідно до законодавства та несе персональну відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу.

Окрім цього, відповідно до вказаного положення, ОСОБА_9 будучи членом тендерного комітету зобов`язана організовувати та проводити закупівлі, забезпечувати рівні умови для всіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця, дотримуватись норм законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно п. 2.15. Наказу № 557 Міністерства економічного розвитку та торгівлі «Про затвердження Примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) від 03.03.2016 голова та секретар комітету несуть відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу.

Виконуючи такі організаційно-розпорядчі обов`язки, секретар комітету з конкурсних торгів ОСОБА_9 згідно примітки 1 до ст.364 КК України була службовою особою.

Так, 07.02.2019 о 15 год. 57 хв. з електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яка належить приватному підприємству юридичної консалтингової компанії «Партнери» (), що за адресою м. Хмельницький, Хмельницька область вул. Зарічанська, 3/2 , поверх 2 , на електронну пошту ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» «ІНФОРМАЦІЯ_4» надійшов лист з додатками. Тема листа: «По для АВ», в якому містився примірний табель матеріально-технічного оснащення закладів охорони здоров`я та фізичних осіб-підприємців, які надають первинну медичну допомогу з зазначеними цінами за одиницю постачання в розрізі постачальників відповідно до якого слідує, що холодильник для зберігання лікарських засобів «Еп-К»- 4200, а «МедТ»-23000.

Після цього, 19.03.2019 о И год. 57 хв. невстановлені службові особи ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», діючи в інтересах третіх невстановлених досудовим розслідуванням осіб, з електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_4 » на електронну пошту ПП ЮКК «Партнери» « ІНФОРМАЦІЯ_3 » направлено в табличному вигляді потребу в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій, що будуються із цінами, у якій вказано, що потрібно придбати 27 (двадцять сім) холодильників для зберігання лікарських засобів - вартістю 20 000 грн за одиницю та 54 (п`ятдесят чотири) холодильники для зберігання вакцин - вартістю 26 000 грн за одиницю.

В подальшому, 03.06.2019 о И год. 05 хв. 47 сек. від ПП ЮКК «Партнери» « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на електронну пошту ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» «ІНФОРМАЦІЯ_5 » надійшов лист з додатком. Тема листа: «Холодильники, для АВ», де містилися, зображення холодильника «Candy» CCTOS 502WHз ціною (4410 грн) та технічні характеристики, а саме Тип: однокамерний з морозильною камерою, Розташування морозильної камери: верхнє, Загальний об`єм: 97л, Керування: механічне Клас енергоспоживання: А+ , Рівень шуму: 40дБ, Енергоспоживання: 164кВт-год/рік, Технічні особливості Компресор: звичайний, Тип ручок: зовнішні, Додаткова інформація Панель керування: поворотний регулятор, Об`єм холодильної камери: 84л, Об`єм морозильної камери: 13л, Кількість камер: 2, Кількість компресорів: 1, Потужність заморожування: 2кг/добу, Матеріал полиць: скло, Розморожування морозильної камери: ручне, Кліматичний клас: NОсобливості: LED-освітлення, металева ручка, напруга - 220-240 В, сила струму

Окрім цього, в згаданому листі, наявна інформація щодо холодильника «Atlant» MX5810-72 (7190 грн) та його технічні характеристики: Бренд: AtlantПотужність: 100Вт, Основні характеристики Atlant5810-72 Тип: однокамерний, Розташування морозильної камери: без морозильної камери, Загальний об`єм: 285л, Керування: механічне, Клас енергоспоживання: А+ , Рівень шуму: 39- 42дБ, Енергоспоживання: 131кВттод/рік, Технічні особливості Компресор: звичайний, Тип ручок: зовнішні, Додаткова інформація Об`єм холодильної камери: 265л, Кількість камер: 1, Кількість компресорів: 1, Матеріал полиць: скло, Кліматичний клас: ST, SN, N, Особливості: перенавішування дверей, витрата електроенергії на добу - 0,36 кВт.год, система ФРЕШ, температура в холодильній камері: від +1 до +10 °С, холодоагент - R600aМатеріал полиць: удароміцне скло, Розморожування холодильної камери: крапельне, Колір: білий Країна-виробник: Білорусь, Гарантія: Збміс. Комплектація Внутрішнє оснащення холодильної камери: дверні кошики - 8 шт., контейнери для овочів - 2 шт., полиці - 6 шт. Комплектація: гарантійний талон, інструкція з експлуатації Розмір та вага Висота: 150см Ширина: 60см, Глибина: 63см, Вага: 62кг.

Надалі 02.07.2019 о 10 год. 55 хв. 18 сек. від «ПП/ЮКК/Партнери» « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на електронну пошту ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» «ІНФОРМАЦІЯ_4» надійшов лист із заздалегідь розробленими документами щодо предмету закупівлі у двійкових текстових форматах «.doc» та «.docx» , а саме:

- протокол №1/ засідання тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» від липня 2019 року про затвердження тендерної документації із зазначеними, прізвищами іменами та по батькові усіх членів тендерного комітету та відомостями щодо порядку денного, при цьому в розділі «СЛУХАЛИ» заздалегідь вказано, що секретарем подано на затвердження тендерним комітетом проект тендерної документації на закупівлю товарів «код ДК 021:2015 - 39710'000-2 - Електричні побутові прилади» (Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються), підстави та порядок оприлюднення інформації щодо закупівлі, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерної документації. В розділі «ГОЛОСУВАЛИ» навпроти присутніх в голосуванні в колонці «ЗА» навпроти членів тендерного комітету ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 наперед вказана позначка «+», в розділі «ВИРІШИЛИ» завчасно вказано про затвердження тендерної документації та оприлюднення оголошення;

- річний план закупівель на 2019 рік ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», щодо предмету закупівлі Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються в якому зазначено: конкретна назва предмета закупівлі, код відповідних класифікаторів предмета закупівлі, орієнтовний початок процедури закупівлі розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 1 944 000,00 гривень, та ін.;

- протокол засідання тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» від липня 2019 року про затвердження річного плану закупівель на 2019 рік з прізвищами іменами та по батькові усіх членів тендерного комітету та відомостями щодо порядку денного, при цьому в розділі «СЛУХАЛИ» заздалегідь вказано, що секретарем вказано, що замовник торгів, зобов`язаний здійснювати закупівлю, враховуючи принципи максимальної економії, ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також про необхідність затвердження річного плану публічних закупівель на 2019 рік виходячи з очікуваної вартості закупівлі, та подала проект річного плану закупівель на 2019 рік для ознайомлення та затвердження. В розділі «ГОЛОСУВАЛИ» навпроти присутніх в голосуванні в колонці «ЗА» навпроти членів тендерного комітету ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 наперед вказана позначка «+», в розділі «ВИРІШИЛИ» завчасно вказано про визначення процедури закупівлі - відкриті торги, визначено предмет закупівлі у річному плані на 2019 рік як «код ДК 021:2015 - 39710000-2 - Електричні побутові прилади» (Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються), затвердити річний план та оприлюднити на веб- порталі Уповноваженого органу впродовж п`яти днів;

- тендерна документація від липня 2019 року для закупівлі товару за процедурою «ВІДКРИТІ ТОРГИ» «код ДК 021:2015 - 39710000-2 - Електричні побутові прилади» (Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються), у які заздалегідь зазначені технічні вимоги до предмету закупівлі, а саме для холодильника для зберігання лікарських засобів прописані «вимоги замовника» такі як однокамерний з морозильною камерою, Розташування морозильної камери: верхнє, Загальний об`єм: 97л, Керування: механічне, Клас енергоспоживання: А+ , Рівень шуму: 40дБ, Енергоспоживання: 164кВттод/рік, Технічні особливості Компресор: звичайний, Тип ручок: зовнішні, Додаткова інформація Панель керування: поворотний регулятор, Об`єм холодильної камери: 84л, Об`єм морозильної камери: 13л, Кількість камер: 2, Кількість компресорів: 1, Потужність заморожування: 2кг/добу, Матеріал полиць: скло, Розморожування морозильної камери: ручне, Кліматичний клас: N, Особливості: LED-освітлення, металева ручка, напруга - 220-240 В, сила струму

Так, 02.07.2019, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, перебуваючи на посаді начальника юридичного відділу ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», будучи призначеною на посаду секретаря тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в одному із службових кабінетів ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», що за адресою м. Хмельницький, Хмельницька область, вул. Героїв Майдану, 36, діючи в інтересах ТОВ «Епіцентр - К» () юридична адреса м. Київ, вул. Берковецька, 6К, фактична адреса: м. Хмельницький Хмельницька область, вул. Зарічанська, 11/4 , як учасника торгів, умисно, використовуючи службове становище всупереч інтересів служби, порушуючи вимоги ч. 4 ст. 4, п. 4 ч. 1, ч. 4 ст. 5, п. З ч. 2, ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі», достовірно знаючи, що технічні характеристики холодильного обладнання, що містяться у підготовленій «ПП/ЮКК/Партнери» тендерній документації відповідають лише характеристикам холодильників «Candy» CCTOS502 WH09 та «Atlant» - MX5810-72, які перебували у наявності на той час у ТОВ «Епіцентр - К», їх реальну вартість, а також про невідповідність тендерної документації, яка суттєво різниться від примірного табеля матеріально-технічного оснащення закладів охорони здоров`я та фізичних осіб - підприємців, складеного на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України №148 від 26.01.2018 та сформованої Департаментом охорони здоров`я потреби в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій, усвідомлюючи незаконність формування очікуваної вартості закупівлі холодильного обладнання, без документального оформлення моніторингу цін на холодильне Обладнання для зберігання лікарських засобів та вакцин, 02.07.2019 ініціювала винесення питання на засіданні тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» щодо необхідності затвердження річного плану закупівель на 2019 рік, виходячи з очікуваної вартості закупівлі, яка становила, 1944000,00 гривень.

Того ж дня, ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище та надані їй повноваження, зокрема щодо організації та проведення процедури закупівлі, веденні та оформленні протоколів засідань комітету, забезпеченні рівних умов для всіх учасників та об`єктивний вибір переможця, сприяючи невідокремленому структурному підрозділу ТОВ «Епіцентр - К» у перемозі під час проведення тендеру, у невстановленому досудовим розслідуванні місці, по заздалегідь підготовленому «ПП/КЖК/Партнери» зразку, сформувала та видала тендерну документацію для закупівлі товару за процедурою «ВІДКРИТІ ТОРГИ» «код ДК 021:2015 - 39710000-2 - Електричні побутові прилади» (Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються), де в розділі технічні вимоги до предмету закупівлі, а саме для холодильника для зберігання лікарських засобів, достовірно знаючи, що технічні характеристики холодильного обладнання, що містяться у підготовленій «ПП/КЖК/Партнери» тендерній документації відповідають лише характеристикам холодильників «Candy» CCTOS502 WH09 та «Atlant» - MX5810-72, які перебували у наявності на той час у ТОВ «Епіцентр - К», їх реальну вартість, без документального оформлення моніторингу цін на холодильне обладнання для зберігання лікарських засобів та вакцин, упереджено вказала «ВИМОГИ ЗАМОВНИКА», що аналогічні вимогам, які зазначені у листі від 03.06.2019, що надійшов з ПП ЮКК «Партнери» « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на електронну пошту ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» «ІНФОРМАЦІЯ_6 » такі як: однокамерний з морозильною камерою, Розташування морозильної камери: верхнє, Загальний об`єм: 97л, Керування: механічне, Клас енергоспоживання: А+ , Рівень шуму: 40дБ, Енергоспоживання: 164кВттод/рік, Технічні особливості Компресор: звичайний, Тип ручок: зовнішні, Додаткова інформація Панель керування: поворотний регулятор, Об`єм холодильної камери: 84л, Об`єм морозильної камери: 13л, Кількість камер: 2, Кількість компресорів: 1, Потужність заморожування: 2кг/добу, Матеріал полиць: скло, Розморожування морозильної камери: ручне, Кліматичний клас: N, Особливості: LED-освітлення, металева ручка, напруга - 220-240 В, сила струму

В той же день, виконуючи покладені на неї обов`язки, ОСОБА_9 під час засідання тендерного комітету з приводу затвердження тендерної документації, достовірно знаючи про порушення вимог ч. 4 ст. 4, п. 4 ч. 1, ч. 4 ст. 5, п. З ч. 2, ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі холодильного обладнання та не доповідаючи про вказані недоліки членам тендерного комітету, запропонувала тендерному комітету розглянути та затвердити заздалегідь підготований проект тендерної документації на закупівлю товару, а після чого за спільним одноголосним рішенням членів тендерного комітету, які не були ознайомленні з протиправною діяльністю ОСОБА_9 , секретар тендерного комітету ОСОБА_9 , через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднила оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товару «код ДК 021:2015-39710000-2 - Електричні побутові прилади» (Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються, та тендерну документацію із упередженими вимогами замовника.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, 25.07.2019, ОСОБА_9 , відповідно до розподілу обов`язків між членами тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, по заздалегідь підготовленому зразку виготовила протокол №2/и засідання тендерного комітету про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю товару та прийняття рішення про намір укласти договір у якому протиправно вказала, що до участі у тендерній процедурі «Відкриті торги» згідно оголошення було подано дві тендерні пропозиції ТОВ «Епіцентр К» та ФОП ОСОБА_16 . За результатами проведеного електронного аукціону найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією являються пропозиція ТОВ «Епіцентр К», пропозиція ТОВ «Епіцентр К», відповідає умовам тендерної документації, а учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, э розділі «ГОЛОСУВАЛИ» в колонці «ЗА» передчасно, виконала графічне зображення у вигляді «+», в розділі «ВИРІШИЛИ» зазначила відомості щодо переможця торгів - ТОВ «Епіцентр К», прийняття рішення про намір укласти договір. Після підписання членами тендерного комітету протоколу №2/и від 25.07.2019, ОСОБА_9 --оприлюднила рішення про намір укласти договір з ТОВ «Епіцентр К» на веб-порталі Уповноваженого органу через електронну систему закупівель.

Надалі 24.09.2019, співробітниками ГУ ДКСУ в Хмельницькій області, які не були обізнані із злочинними намірами ОСОБА_9 здійснено перерахунок на розрахунковий рахунок ТОВ «Епіцентр -К» № НОМЕР_2 грошові кошти на загальну суму 1 117 962,00 грн.

Своїми умисними діями, секретар тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» ОСОБА_9 використовуючи організаційно - розпорядчі функції, в супереч інтересам служби, переслідуючи мету одержання неправомірної вигоди ТОВ «Епіцентр -К» вчинила дії, що призвели до укладення договору №9т від 13.08.2019 між невідокремленим структурним підрозділом ТОВ «Епіцентр -К» та ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» про поставку холодильного обладнання, за наслідками виконання якого, 23.09.2019 постачальник поставив замовнику 54 шт. холодильника «Atlant» - MX5810-72 та 27 шт. холодильників «Candy» CCTOS502 WH09 на загальну суму 1 117 962,00 грн, що перевищує ринкову вартість вказаного холодильного обладнання на суму 584 946,00 грн, у зв`язку з чим заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам, в особі Департамент розвитку громад, будівництва та житлово-комунального господарства Хмельницької обласної державної адміністрації, а саме збитки державному бюджету у розмірі 584 946,00 грн, що на момент вчинення злочину в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Згідно обвинувального акту своїми умисними діями, які виразились в зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь - якої неправомірної вигоди для юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України.

ІІ. ФОРМУЛЮВАННЯ ОБВИНУВАЧЕННЯ, ПРЕД`ЯВЛЕНОГО ОСОБА_17

ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що в липні 2019 року, точного часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено, він діючи недбало та неналежно виконуючи свої службові обов`язки голови тендерного комітету Державного підприємства «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість здійснювати їх належним чином, шляхом неналежної організації роботи тендерного комітету, без організації належної підготовки питання закупівлі холодильного обладнання для укомплектування амбулаторій загальної практики сімейної медицини, які будувались на території Хмельницької області, фактично самоусунувшись від виконання своїх прямих обов`язків голови тендерного комітету, та довіривши організацію роботи тендерного комітету секретарю тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника ОСОБА_9 , без вивчення документів щодо закупівлі холодильного обладнання визначив на 02.07.2019 дату засідання тендерного комітету з порядком денним: 1. Затвердження річного плану закупівель на 2019 рік відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

02.07.2019 точного часу досудовим слідством не встановлено, голова тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» ОСОБА_10 , будучи службовою особою, діючи недбало, неналежно виконуючи свої службові обов`язки голови тендерного комітету через несумлінне ставлення до них, самоусунувшись від їх виконання, не організував роботу тендерного комітету, та всупереч вимог ч. 2 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої голова тендерного комітету організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, при зібранні тендерного комітету не здійснював ведення засідання тендерного комітету, в ході якого не забезпечив проведення тендерним комітетом обговорення питань, визначених на порядку денному, зокрема, щодо належного затвердження тендерної документації, не перевірив факт вивчення та обговорення тендерним комітетом ринкових пропозицій закупівлі аналогічного обладнання та його результатів, не організував та не забезпечив проведення голосування членів тендерного комітету щодо кожного із питань порядку денного.

Натомість засідання тендерного комітету було зведено до повідомлення секретарем тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», про необхідність проведення закупівлі холодильного обладнання на суму 1 117 991,70 грн. та підписання усіма членами тендерного комітету заздалегідь підготовлених невстановленими співробітниками 1111 ЮКК «Партнери 2014» та секретарем ОСОБА_9 документів з приводу закупівлі холодильного обладнання, а саме 27 холодильників для зберігання лікарських засобів та 54 холодильника для зберігання вакцин.

Продовжуючи власну недбалість та неналежно виконуючи свої посадові обов`язки, голова тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» ОСОБА_10 , не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій у вигляді заподіяння матеріальної шкоди державі, хоча в силу своїх службових обов`язків повинен був та міг передбачити настання таких наслідків, діючи недбало, не ознайомившись належним чином із змістом запропонованих на підпис документів, не впевнившись у обґрунтованості, правдивості та достовірності внесених до них даних, усвідомлюючи юридичну значимість наданих документів та правові наслідки, які настають за результатами їх підписання, діючи всупереч інтересам служби, 02.07.2019, точного часу досудовим розслідуванням, не встановлено, в приміщенні ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» за адресою: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 36, підписав протокол засідання тендерного комітету №1/и ві^02.07.2019, та допустив його підписання іншими членами тендерного комітету без проведення належного обговорення, голосування та прийняття рішення всіма присутніми членами тендерного комітету.

Внаслідок неналежного виконання головою тендерного комітету ДП «Хмельницькаобласна служба єдиного замовника» ОСОБА_10 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них щодо організації роботи комітету, визначення порядку денного засідання тендерного комітету, ведення засідання тендерного комітету, а також підписання офіційних документів без їх належного ознайомлення та перевірки їх достовірності, 02.07.2019 протоколом засідання тендерного комітету №1/и протиправно оформлено рішення тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» про затвердження тендерної документації на закупівлю товару «код ДК 021:2015-39710000-2 - Електричні побутові прилади» (Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються, оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товару та тендерну документацію через авторизований електронний майданчик на веб порталі Уповноваженого органу через електронну систему закупівель, чим створено удавану законність проведених дій тендерного комітету при закупівлі вказаного холодильного обладнання.

При цьому, внаслідок недбалого виконання службових обов`язків головою тендерного комітету ОСОБА_10 оформлено, підписано членами тендерного комітету та скріплено печаткою ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» протокол засідання тендерного комітету №1/и від 02.07.2019, яким прийнято рішенням про затвердження тендерної документації на закупівлю товару «код ДК 021:2015-39710000-2 - Електричні побутові прилади» (Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються, оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товару та тендерну документацію через авторизований електронний майданчик на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, чим створено удавану законність проведених дій тендерного комітету при закупівлі вказаного холодильного обладнання, а також оформлено, підписано членами тендерного комітету та скріплено печаткою ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» протокол засідання тендерного комітету №2/и від 25.07.2019 про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю товару «код ДК 021:2015-39710000- 2 - Електричні побутові прилади» (Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються) та прийняття рішення про намір укласти договір, чим визначено переможця торгів -ТОВ «Епіценрт -К», прийнято рішення про намір укладення договору із ТОВ «Епіцентр-К» на закупівлю товару «код ДК 021:2015- 39710000-2 - Електричні побутові прилади» (Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються) та оприлюднення рішення про намір укласти договір із ТОВ «Епіцентр-К» на веб- порталі Уповноваженого органу через електронну систему закупівель, що призвело до закупівлі холодильного обладнання на суму 1 117 991,70 грн., тобто більше від його .дійсної та середньоринкової вартості, яка становить 584 946 грн.

Своєю недбалістю голова тендерного комітету ОСОБА_10 допустив, укладення договору №9т від 13.08.2019 між невідокремленим структурним підрозділом ТОВ «Епіцентр -К» та ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» про поставку холодильного обладнання, за наслідками виконання якого, 23.09.2019 постачальник поставив замовнику 54 шт. холодильники «Atlant» - MX5810-72 та 27 шт. холодильники «Candy» CCTOS502 WH09 на загальну суму 1 117 962,00 грн, що призвело до заподіяння збитків державному бюджету у розмірі 584 946 грн, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акту своїми умисними діями, які виразились у службовій недбалості, тобто невиконані або неналежному виконані службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.

ІІІ. ПОЗИЦІЯ СТОРОНИ ЗАХИСТУ

Сторона захисту наполягає на відсутності складу кримінального правопорушення в діях обвинувачених.

В діях ОСОБА_9 відсутні ознаки зловживання службовим становищем, адже порушень правил виконання покладених на неї обов`язків не встановлено. Як секретар тендерного комітету виконувала покладені на неї обов`язки відповідно до встановлених правил. Проведеними перевірками жодних порушень в оформленні документації та проведенні тендерних процедур не виявлено. На ОСОБА_9 як на секретаря тендерного комітету жодним актом не покладено обов`язку перевіряти відповідність тендерних пропозицій ринковим цінам.

Обсяг коштів, витрачених на придбання холодильників, не перевищив виділеного для цього фінансування. Крім того, ціна холодильників нижча, ніж визначено в уточненій потребі департаменту охорони здоров`я Хмельницької ОДА від 11.03.2019 р., згідно якої вартість холодильника для зберігання лікарських засобів складала 20 000 грн за одиницю, а вартість холодильника для зберігання вакцин - 26 000 грн за одиницю.

Проведення тендерної процедури відбувалось з метою укомплектування амбулаторій обладнанням, що мало бути здійснено у визначені стислі строки. Для участі в тендері було представлено лише дві пропозиції, і тендерним комітетом було обрано найбільш вигідну з них. Жодна особа не виявила бажання прийняти участі в тендері із пропозицією за ринковою ціною чи за ціною, меншою, ніж запропонував ТОВ «Епіцентр-К».

Крім того, сторона захисту вважає, що досудовим розслідуванням не встановлено факту спричинення істотної шкоди. Відповідно до листа управління Західного офісу Держаудитслужби в результаті проведення ряду заходів фінансового контролю державного підприємства «Хмельницька обласна служба державного замовлення» за період з 1.01.2018 р. по 31.03.2021 р. жодних порушень в діяльності не виявлено, та жодних збитків бюджету не спричинено. В результаті укладення договору відбувся еквівалентний обмін товару на гроші. Холодильники тривалий час використовуються амбулаторіями.

Договір № 9/т про постачання товару укладено директором державного підприємства «Хмельницька обласна служба державного замовлення». Рішення про намір укладення договору № 9/т про постачання товару від 13.08.2019 р. приймалось колегіальним органом - тендерним комітетом шляхом голосування в порядку процедури, передбаченої законодавством. Усі дії чи документи, підготовані ОСОБА_9 як секретарем тендерного комітету, підлягали розгляду колегіальним органом - тендерним комітетом, тому вони є попередніми і підготовчими, мають виключно рекомендаційний характер. Отже, ОСОБА_9 самостійно не приймала і не могла приймати будь-які рішення, пов`язані із процедурами закупівлі, що мали би правове значення. Будь-яких порушень в діяльності тендерного комітету не виявлено. Проведена процедура є законною, і жодним суб`єктом не оспорюється. Укладений в її результаті договір є дійсним, виконаний сторонами.

У свою чергу ОСОБА_10 діяв як голова тендерного комітету сумлінно і належним чином виконував свої обов`язки, порушень закону не допускав. Забезпечив проведення закупівлі холодильного обладнання у відповідності до встановлених норм.

Стороною захисту заявлено:

- заперечення на ухвалу слідчого суддіХмельницького міськрайонного суду від 13.09.2021 р. про відмову у задоволенні клопотання захисника;

- клопотання про визнання недопустимими доказами довідок спеціаліста від 11.12.2020 та від 11.02.2021 та висновків експерта № СЕ-19/123-20/553-ІВвід 06.01.2021 та № СЕ-19/123-21/710-ЕК від 23.02.2021;

- клопотання про визнання недопустимими доказами протоколів НСРД.

ІV. ДОКАЗИ, ЗДОБУТІ ПІД ЧАС СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ ІЗ ПОКАЗАНЬ УЧАСНИКІВ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ

Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнала та пояснила, що жодних порушень в своїй діяльності не допустила.

З 2015 р. вона працює в ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», з червня 2019 р. є членом тендерного комітету та виконує функції секретаря тендерного комітету.

До кола її повноважень як секретаря тендерного комітету входила технічна підготовка засідань тендерного комітету.

ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» було укладено договір про надання юридичних послуг з ПП ЮКК «Партнери». Тому підготовкою проектів тендерної документації, протоколів та інших документів займалось ПП ЮКК «Партнери».ПП ЮКК «Партнери» виготовляє і надсилає проекти документів, вона їх перевіряє та роздруковує до засідання комітету. Тендерний комітет не користувався загальною електронною поштою ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника».

В 2019 році ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» виконувала функції замовника при будівництві амбулаторій в сільській місцевості. Для них здійснювалось придбання обладнання, проводилась значна кількість тендерних процедур. Будівництво та обладнання амбулаторій відбувалось спільно із Департаментом охорони здоров`я ХОДА.

Характеристики по значній кількості позицій медичного обладнання амбулаторій були не конкретизовані. З цього приводу відбувались постійні консультації з ДОЗ, там були працівники, які мали відповідну освіту і досвід. У свою чергу працівники ДОЗ, наскільки їй відомо, контактували з лікарями, і від них отримували консультації з приводу потрібного обладнання. Тому інформація щодо характеристик обладнання отримувалась ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» від ДОЗ ХОДА.

Правил визначення очікуваної вартості станом на 2019 рік не існувало. Тому при визначенні очікуваної вартості предметів закупівель для амбулаторій тендерний комітет керувався даними, які надавав ДОЗ ХОДА.

У березні 2019 р. за запитом ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» ДОЗ ХОДА надано лист - уточнену потребу в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій. В цьому листі була табличка із зазначенням орієнтовних цін на обладнання. Відомості, вказані в уточненій потребі в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій подавались для корегування проектно-кошторисної документації до ТОВ «Хмельницькагропроект» на виготовлення проектно-кошторисної документації (коригування). Після виготовлення скоригованих робочих проектів амбулаторій вони надавались на виконання експертизи з питань міцності, надійності, долговічності та кошторисної частини. Усі 27 робочих проектів проходили експертизу, в тому числі і кошторисної частини. За результатами експертизи складено 27 експертних звітів про те, що проектно-кошторисна документація, в тому числі і її кошторисна частина, розроблена у відповідності до встановлених правил.

Вказані ДОЗ ХОДА ціни ОСОБА_9 під сумнів не ставила, адже вони були надані їй фахівцями з ДОЗ ХОДА, інформація надійшла офіційно. Крім того, вона особисто не володіла інформацією про те, якими характеристиками володіє холодильник для зберігання лікарських засобів та холодильник для зберігання вакцин, і скільки вони мають коштувати. У підсумку очікувану вартість визначив тендерний комітет на підставі уточненої пропозиції своїм колегіальним рішенням. Вона як член тендерного комітету голосувала за таку очікувану вартість, оскільки та базувалась на ціні, наданій ДОЗ ХОДА. Так робилось по всім закупівлям для амбулаторій, холодильники нічим не відрізнялись від придбання меблів та іншого обладнання.

Проект тендерної документації по закупівлі холодильників формувався ПП ЮКК «Партнери». Деталей формування тендерної документації не пригадує, але пам`ятає, що при розробці тендерної документації відбувались консультації з ДОЗ ХОДА, з іншими членами тендерного комітету, здається з ОСОБА_18 чи з кимось іншим з членів тендерного комітету, хто має технічну освіту.

Тендерна документація по холодильниках була достатньо гнучка. Будь-яка характеристика могла бути змінена за запитом учасника торгів. В тендерній документації про це вказано. По усім параметрам вказується «або аналогічно». Тобто можуть подаватись пропозиції не точно такі як в документації, а дещо відмінні. В примітці до визначення технічних характеристик було вказано вираз «або еквівалент». Крім того, в тендерній документації є табличка, яку мав заповнювати кожен учасник, в ній дві колонки: Вимоги Замовника та Характеристики запропонованого учасником товару.Таким чином, визначені технічні параметри холодильного обладнання були орієнтовними і жодною мірою не перешкоджали участі продавців товарів, що володіли дещо іншими характеристиками.

Крім того, законодавством передбачено, що до тендерної документації можуть бути внесені зміни, в тому числі за зверненням учасників. В тендерній документації про це також прямо вказується. На сайті «Прозоро» є спеціальні вкладки для поставлення запитань, подання зауважень та внесення змін.

До участі у тендерній процедурі було подано дві тендерні пропозиції - від ТОВ «Епіцентр-К» та ФОП ОСОБА_16 . Обидві пропозиції відповідали встановленим вимогам. Пропозиції підлягали розгляду тендерним комітетом. Більш економічно обґрунтованою була пропозиція ТОВ «Епіцентр-К». Тому члени тендерного комітету за неї проголосували. Інакшого варіанту і бути не могло.

Після проведення засідання ОСОБА_9 на підставі проекту, запропонованого ПП ЮКК «Партнери`було оформлено протокол, в якому відображено хід та результати обговорення і голосування. Проект протоколу роздруковано і підписано усіма членами тендерного комітету.

Після цього ОСОБА_9 оприлюднено результати торгів та рішення про намір укласти договір. До подальшого процесу укладення і виконання договору вона ніякого відношення не мала.

Жодного покладеного на неї обов`язку не порушувала. Приймаючи рішення, не діяла в інтересах ТОВ «Епіцентр-К» чи інших осіб. Фінансової вигоди від участі в тендерному комітеті не отримувала. Проведення закупівлі холодильного обладнання нічим не відрізнялось від закупівель іншого обладнання для амбулаторій.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що жодних порушень в своїй діяльності не допустив.

В 2019 році ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» виконувала функції замовника при будівництві амбулаторій первинної медичної допомоги в сільській місцевості. У березні 2019 р. ДОЗ ХОДА надано лист, в якому була табличка із зазначенням орієнтовних цін на обладнання.

Цей лист ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» було надано ТОВ «Хмельницькагропроект» для корегування проектно-кошторисної документації. Робочі проекти амбулаторій проходили експертизу. На підставі проектно-кошторисної документації та визначених ДОЗ ХОДА цін тендерним комітетом визначено очікувану вартість холодильного обладнання.

Проект тендерної документації по закупівлі холодильників формувався консультантами. Секретар тендерного комітету ОСОБА_9 його роздрукувала і подала на засіданні на обговорення. Усі члени комітету проект бачили, досліджували і обговорювали.

Характеристики холодильного обладнання визначались так, як завжди - середні показники за основними характеристиками, але щодо кожної характеристики учасники могли пропонувати аналогічні. Тендерний комітет не мав підстав не довіряти ціні, наданій ДОЗ ХОДА. На засіданні тендерного комітету було обрано найбільш економічно вигідну пропозицію, дешевше за очікувану вартість. Усі рішення приймались колегіально тендерним комітетом, всі питання обговорювались і розглядались відкрито і прозоро, жодних проблем не виникало.

Холодильне обладнання поставлене в амбулаторії, за ці роки нарікань на його роботу не надходило.

Як голова тендерного комітету виконував свої обов`язки сумлінно, жодного обов`язку не порушував. Проведення закупівлі холодильного обладнання нічим не відрізнялось від закупівель іншого обладнання для амбулаторій.

Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_12 пояснив, що він є директором ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника».

В 2019 році ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» виконувала функції замовника при будівництві амбулаторій в сільській місцевості. Для них здійснювалось придбання обладнання, проводилась значна кількість тендерних процедур. Будівництво та обладнання амбулаторій відбувалось спільно із Департаментом охорони здоров`я ХОДА. Обладнання амбулаторій відбувалось на основі примірного табеля матеріально-технічного оснащення закладів охорони здоров`я та уточненої потреби в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій ДОЗ ХОДА.

Характеристики по значній кількості позицій медичного обладнання амбулаторій були не конкретизовані, вказано просто «холодильник» чи «стіл» чи «шафа». З цього приводу він звертався до ДОЗ ХОДА, відбувались постійні консультації, там були працівники, які мали відповідну освіту і досвід. У свою чергу працівники ДОЗ ХОДА контактували з лікарями, і від них отримували консультації з приводу потрібного обладнання. Тому інформація щодо характеристик обладнання отримувалась ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» від ДОЗ ХОДА.

Фінансування обладнання амбулаторій здійснювалось без конкретизації по окремим позиціям. Для уточнення вартості ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» зверталась із запитом до ДОЗ ХОДА. У відповідь на запит отримано уточнену потребу в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій. В цьому листі була табличка із зазначенням орієнтовних цін на обладнання. Працівниками ДОЗ ХОДА ціни визначались шляхом моніторингу цін в мережі інтернет з урахуванням їх досвіду, знань в сфері медичного обладнання, консультацій із лікарями. Для холодильного обладнання було визначено вартість - холодильника для зберігання лікарських засобів - 20 000 грн за одиницю, холодильника для зберігання вакцин - 26 000 грн за одиницю. На підставі наданих цін формувалась очікувана вартість предметів закупівель.

Для проведення закупівель в ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» створено тендерний комітет. Голова - ОСОБА_10 , заступник ОСОБА_19 , секретар - ОСОБА_9 , члени - ОСОБА_18 та ОСОБА_15 . Такий склад діяв в 2019 році. Усі члени тендерного комітету є рівними, рішення приймаються відкритим голосуванням.

Проект тендерної документації, проекти протоколів засідань тендерного комітету та інші документи щодо закупівлі готує консультант - ПП ЮКК «Партнери», з яким укладено відповідний договір з 2016 року. Закупівля холодильного обладнання проведена у відповідності до чинного законодавства. Складністю цієї закупівлі було те, що товар мав бути поставлений в 27 місць в сільській місцевості. Предметом закупівлі було 27 комплектів холодильників (в комплект входив один холодильник для зберігання лікарських засобів, два холодильника для зберігання вакцин). За умовами закупівля оплата здійснювалась по факту поставки усіх холодильників.

По результатам закупівлі переможцем визнано ТОВ «Епіцентр-К», з яким ним особисто укладено договір. Ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_9 не мали можливості вплинути на укладення договору після того, як проведено тендерну процедуру.

Жодних порушень в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_9 при проведенні закупівлі холодильників не вбачає.

Допитаний як свідок обвинувачення ОСОБА_18 пояснив, що він був членом тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» в 2019 році. Приймав участь в засіданнях тендерного комітету. Закупівель було багато, в тому числі проводились закупівлі холодильного обладнання для амбулаторій. Деталей закупівлі не пригадує, однак усі рішення тендерного комітету приймались шляхом дослідження документів, обговорення поставлених питань та відкритого голосування. Усі протоколи, ним підписані, відображають засідання, на яких він був присутній, та відповідають дійсності.

Аналогічні показання дала свідок обвинувачення ОСОБА_15 .

Допитана як свідок ОСОБА_20 пояснила, що в 2019 році обіймала посаду заступника директора ДОЗ ХОДА та приймала участь в організації будівництва амбулаторій первинної медичної допомоги в сільській місцевості Хмельницької області.

Обладнання амбулаторій відбувалось на основі примірного табеля матеріально-технічного оснащення закладів охорони здоров`я, на підставі якого формувалась уточнена потреба в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій. Характеристики по значній кількості позицій медичного обладнання амбулаторій були не конкретизовані. З цього приводу директор ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» звертався до ДОЗ ХОДА. Його звернення було доручено виконати ряду її підлеглих працівників ДОЗ ХОДА, які мали відповідну освіту і досвід. Хто конкретно виконував, сказати не може, але цим, напевно займались ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Для визначення характеристик обладнання цими працівниками проводились консультації з практикуючими лікарями, які мали досвід у користуванні медичним обладнанням. Пригадує, що складна ситуація була з меблями, досить тривало вирішувалась проблема із моделями, розмірами тощо.

Щодо визначення орієнтовної вартості по кожній позиції обладнання, то така задача теж існувала, адже фінансування обладнання амбулаторій здійснювалось без конкретизації за окремими позиціями і загальна сума мала бути розподілена між окремими предметами. Усе обладнання було розподілено між кількома її підлеглими і ті здійснювали моніторинг цін в мережі інтернет на медичне обладнання, визначали приблизну середню вартість. На підставі цієї роботи і було сформовано уточнену потребу в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій із зазначенням вартості за одиницю. Хто конкретно визначав вартість холодильного обладнання пригадати не може, оскільки минуло багато часу, але вірогідніше за все хтось з тих осіб, які вказані як виконавці ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Допитана як свідок ОСОБА_21 повідомила, що в 2019 році вона працювала в ДОЗ ХОДА на посаді головного спеціаліста. На підставі доручення керівника ОСОБА_20 виконувала різноманітну роботу, пов`язану з організацією будівництва і обладнання амбулаторій. Керувались посібником з оснащення амбулаторій. Серед іншого йшла мова при визначення характеристик потрібного обладнання, адже для деяких позицій було мало інформації для придбання цього предмету. Для цього спілкувались з практикуючими лікарями, ті розповідали яке обладнання найкраще підходить для амбулаторії. Крім того, будівництво амбулаторій здійснювалось по всій Україні, і раніше будували в інших областях. Тримали зв`язок з працівниками ДОЗ з інших областей, з ними консультувались, яке обладнання вони придбали. Зокрема, обговорювали питання, які меблі треба купляти, яке обладнання. Говорили і про холодильники, але більше пам`ятає про меблі. В інших областях вже пройшли цей етап і мали певний досвід. Також вона виконувала завдання визначення вартості медичного обладнання шляхом пошуку в мережі інтернет. Пошук здійснювався шляхом виявлення цін на той чи інший предмет та на їх підставі визначення середньої ціни. На які конкретно предмети здійснювався нею моніторинг цін, пригадати не може. Чи були серед них холодильники, також повідомити не може.

Аналогічні показання надали свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Свідок обвинувачення ОСОБА_24 повідомив, що він є секторальним директором західного регіону ТОВ «Епіцентр-К», підписував договори купівлі-продажу. Деталей закупівлі не пам`ятає. З виконанням договору були проблеми, звозили холодильники по всій Україні, розвозили по селах. Визначення ціни на товар відбувається в центральному офісі, у відділі ціноутворення. В розмір ціни заложено багато складових: доставку до логістичного центру в с. Калинівка Київської області, розвантаження, завантаження, зберігання, заробітна плата, доставка до м. Хмельницького, розвантаження в Хмельницькому, доставка по селам. Довідки щодо витрат, які надавались захиснику, формувались фінансово-аналітичним відділом на підставі економічних даних, зокрема, суми виторгу на квадратний метр на підставі відповідної службової записки. Холодильники надходили поступово та вивозились поступово. Звернень по поломці холодильників не було, договір виконано, претензій та позовів не було. З обвинуваченими не знайомий. Транспортні витрати визначались із шляхових листів усіх автомобілів. Окремо були здійснені витрати на доставку холодильників до логістичного центру, а з нього - до м. Хмельницького. Звідки закуплено та за які суми холодильне обладнання йому невідомо.

V. ДОКАЗИ, НА ЯКІ ПОСИЛАЄТЬСЯ СТОРОНА ОБВИНУВАЧЕННЯ

На обґрунтування винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сторона обвинувачення посилалася на документи, які були безпосередньо досліджені та перевірені під час судового розгляду, та згідно зі ст. ст. 85, 86, 94 КПК України, а саме на:

Витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р.

Повідомлення про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р.

Постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р.

Постанова про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000091 від 18.11.2020 р.

Постанова про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000091 від 18.01.2021 р.

Постанову про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 10.03.2021.

Постанова про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000091 від 11.05.2021 р.

Постанова про доручення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000091 групі слідчих від 11.03.2020 р.

Протокол огляду веб-сайту від 10.03.2020 р.

Протокол огляду веб-сайту від 6.03.2020 р.

Статут ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовлення».

Постанова про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000091 від 13.10.2020 р.

Постанова про доручення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000091 групі слідчих від 28.08.2020 р.

Постанова про доручення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000091 групі слідчих від 02.03.2021 р.

Листи державного підприємства Прозорро від 16.12.2020 р. та 26.01.2021р.

Примірний табель матеріально-технічного оснащення закладів охорони здоров`я та фізичних осіб -- підприємців, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України №148 від 26.01.2018.

Протокол проведення слідчого експерименту від 9.07.2021 р., згідно якого за допомогою пошукового сервісу «Google» слідчим зафіксовано характеристики холодильників «Candy CCTOS 502WH» та «Atlant» MX 5810-72».

Протокол огляду матеріальних об`єктів (оптичного диску) від 20.11.2020 р.

Додаткова угода № 1 до договору №9/т від 13.08.2019 р.

Додаткова угода № 2 до договору №9/т від 22.08.2019 р.

Додаткова угода № 3 до договору №9/т від 30.08.2019 р.

Додаток № 1 до договору №9/т (специфікація).

Додаток № 2 до договору №9/т (перелік амбулаторій).

Видаткова накладна РНК/КМ-0033317 від 18.09.2019.

Переміщення щодо доставки холодильного обладнання (38 шт)

Наказ управління регіонального розвитку і будівництва ХОДА від 1.06.2018 р. № 16-н згідно якого ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» визначено замовником та одержувачем коштів субвенцій державного бюджету для здійснення заходів, спрямованих на розвиток системи охорони здоров`я в сільській місцевості на 2018 рік.

Наказ управління регіонального розвитку і будівництва ХОДА № 14-н від 27.02.2019 р. згідно якого ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» визначено замовником та одержувачем коштів субвенцій державного бюджету для придбання медичного обладнання, устаткування та засобів для амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області.

Згідно з цим Наказом ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» визначено забезпечити:

- коригування ПКД на будівництво амбулаторій ПМД у Хмельницькій області;

- придбання медичного обладнання, устаткування на засобів;

- заклади охорони здоров`я згідно погодженого переліку сучасними технічними та інформаційно-програмними засобами для функціонування електронної системи охорони здоров`я та телемедицини.

Наказ Департаменту розвитку громад, будівництва та ЖКГ ХОДА №16-н від 14.05.2020, згідно якого ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» визначено замовником та одержувачем коштів субвенцій державного бюджету для будівництва амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області.

Запит директора ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» ОСОБА_25 до ДОЗ ХОДА від 18.06.2018 р. про надання інформації щодо укомплектування амбулаторій.

Лист від 11.03.2019 р. № 03-01/700 заступника начальника ДОЗ ХОДА ОСОБА_20 про уточнену потребу в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій ДОЗ ХОДА, до якого додано таблицю з переліком обладнання та визначенням вартості кожного виду обладнання. Визначено: холодильник для зберігання лікарських засобів 27 шт, вартість 20 000 грн, холодильник для зберігання вакцин 54 шт, вартість 26 000 грн.

Лист директора ДОЗ ХОДА № 03-01/2616 від 27.08.2020 О. Худенка, згідно якого потреба в оснащенні та обладнанні устаткування амбулаторій визначена на основі примірного табеля матеріально- технічного оснащення закладів охорони здоров`я та фізичних осіб -- підприємців, складеного на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України № 148 від 26.01.2018. Вартість товарів визначалась орієнтовно з загльнодоступних джерел для визначення загального обсягу коштів для придбання обладнання на устаткування.

Наказ директора ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» № 30 від 23.09.2016 р., яким затверджено Положення про тендерний комітет ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника».

Відповідно до п. 2.10 Положення члени комітету зобов`язані

брати участь у всіх його засіданнях особисто;

організовувати та проводити процедуру закупівель;

забезпечувати рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця;

дотримуватись норм законодавства у сфері публічних закупівель та цього Положення;

здійснювати інші дії, передбачені Законом.

За п.2.11 Положення голова тендерного комітету:

організовує роботу комітету;

приймає рішення про проведення засідань комітету;

визначає дату і місце проведення засідань комітету;

пропонує порядок денний засідань комітету;

веде засідання комітету;

уносить на розгляд керівника замовника пропозиції щодо змін у складі комітету;

здійснює інші повноваження згідно законодавства.

Згідно п. 2.12 Положення секретар тендерного комітету забезпечує:

ведення та оформлення протоколів засідання комітету,

оперативне інформування членів комітету стосовно організаційних питань його діяльності,

за дорученням голови комітету виконання іншої організаційної роботи,

зберігання документів щодо здійснення публічних закупівель,

дотримання вимог законодавства з питань діловодства під час роботи з документами,

розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики,

виконання інших повноважень відповідно до законодавства.

У відповідності до п. 2.13 голова комітету персонально відповідає за виконання покладених на Комітет функцій.

За п. 2.15 голова та секретар персонально відповідають за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу.

Відповідно до п.2.7 Положення комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель.

Наказ №13/1 директора ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» про затвердження персонального складу тендерного комітету, а саме:

- голову тендерного комітету- ОСОБА_10 ;

- заступника голови тендерного комітету- ОСОБА_13 ;

- секретаря тендерного комітету - ОСОБА_9 ;

- члена тендерного комітету - ОСОБА_15 ;

- члена тендерного комітету - ОСОБА_14 .

Протокол №1 від 3.06.2019 р. згідно якого членам тендерного комітету доведено зміст Положення про тендерний комітет.

Рішення №4 тендерного комітету від 3.06.2019 р., за яким встановлено розподіл обов`язків членів, голови, заступника голоси, секретаря тендерного комітету у відповідності до Положення про тендерний комітет.

Протокол засідання тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» № 10/рп від 2 липня 2019 р., яким визначено предмет закупівель код ДК 021:20-2 Електричні побутові прилади (Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються) та затверджено річний план закупівель на 2019 рік, підписаний усіма членами тендерного комітету.

Річний план закупівель на 2019 рік ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», щодо предмету закупівлі Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються в якому зазначено: конкретна назва предмета закупівлі, код відповідних класифікаторів предмета закупівлі, орієнтовний початок процедури закупівлі розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 1 944 000,00 гривень.

Протокол засідання тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» №1/н від 2 липня 2019 р., в якому відображено обговорення поданого секретарем розробленого спільно з Консультантом проекту тендерної документації на закупівлю товарів «код ДК 021:2015 - 39710000-2 - Електричні побутові прилади» (Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються). Проект обговорено та затверджено в результаті одностайного голосування. Протокол підписано усіма членами тендерного комітету.

Тендерна документація закупівлі товару за процедурою «відкриті торги» код ДК 021:20-2 Електричні побутові прилади (Холодильники для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області, що будуються).

В тендерній документації, зокрема, містяться наступні пукти:

3.6.3. … Якщо учасник пропонує інший товар (аналог або еквівалент) ніж передбачений цією тендерною документацією, даний товар за своїми властивостями повинен повністю відповідати товару, що є предметом закупівлі за усіма показниками.

3.6.4. Учасник визначає ціни на товари і послуги, які він пропонує поставити за Договором, з урахуванням усіх своїх витрат на доставку, розвантаження, страхування товару, податків та зборів, що сплачуються або мають сплачені, усіх інших витрат. До ціни пропозиції учасником не включаються витрати пов`язані з участю в цій процедурі закупівлі, та вони не відшкодовуються замовником за будь-яких обставин, в тому числі і в разі відміни торгів.

5.1.1. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

5.1.4. Критерії та методика оцінки: Оцінка пропозицій здійснюється на основі наступного критерію - «Ціна» (з урахуванням всіх податків (в т.ч. ПДВ), зборів і всіх обов`язкових платежів, які сплачує Учасник, та інших витрат, пов`язаних з поставкою Товару). Якщо учасник не являється платником ПДВ ним подається пропозиція без урахування ПДВ.

Додаток № 1 до тендерної документації містить перелік амбулаторій, до яких має бути здійснена доставка, з 27 адрес у сільській місцевості Хмельницької області.

В додатку № 2 міститься таблиця, в одному столбці якої Замовником визначено технічні характеристики холодильників для зберігання лікарських засобів та холодильників для зберігання вакцин та міститься примітка згідно якоїу разі, коли в описі предмета закупівлі містяться посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, то разом з цим враховувати вираз «або еквівалент». В другому наявне місце для заповнення технічних характеристик запропонованого учасником товару.

Додаток № 3 містить договір постачання товару.

Додаток № 4 містить перелік амбулаторій, що будуються.

Протокол засідання тендерного комітету ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» № 2/н від 25.07.2019 р. про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю товару та прийняття рішення про намір укласти договір, у якому вказано, що до участі у тендерній процедурі «Відкриті торги» згідно оголошення було подано дві тендерні пропозиції ТОВ «Епіцентр К» та ФОП ОСОБА_16 . За результатами проведеного електронного аукціону найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією являється пропозиція ТОВ «Епіцентр К», пропозиція ТОВ «Епіцентр К», відповідає умовам тендерної документації, а учасник відповідає кваліфікаційним критеріям. В результаті одностайного голосування прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ «Епіцентр К». Протокол підписано усіма членами тендерного комітету.

Договір 9/т від 13.08.2019 р. про постачання товару між Державним підприємством «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» та ТОВ «Епіцентр-К», за яким здійснювалось постачання холодильного обладнання.

В договорі містяться, зокрема наступні умови:

4.4. Ціна на товар визначена з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, а також витрат на транспортування, навантаження та розвантаження, введення в експлуатацію, монтаж, страхування, сплату митних тарифів та інших витрат згідно вимог діючих законодавчих і розпорядчих актів місцевого самоврядування щодо формування ціни. Не врахована Постачальником вартість окремих послуг не сплачується Замовником окремо, а витрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній ціні його тендерної пропозиції.

Специфікація до договору, відповідно до якої на кожну амбулаторію визначено постачання одного холодильника для зберігання лікарських засобів та двох холодильників для зберігання вакцин у для 27 амбулаторій.

Акти приймання передачі холодильного обладнання в кількості 27 шт., згідно яких 27 комплектів холодильного обладнання поставлено до амбулаторій згідно визначеного переліку.

Протоколи огляду місця події в кількості 27 шт, згідно яких встановлено наявність холодильного обладнання в амбулаторіях.

Протокол огляду жорсткого диску від 12.02.2021 р., яким зафіксовано огляд електронного листування ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» за адресою ІНФОРМАЦІЯ_8

Зокрема, відображено листування з ПП/ЮКК/Партнери, до якого додаються проекти річних планів, протоколів, тендерної документації, копії документів, в тому числі уточненої потреби в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій ДОЗ ХОДА.

Також відображено листування з ДОЗ ХОДА, в якому теж наявний файл з уточненої потреби в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій ДОЗ ХОДА.

При аналізі відомостей, викладених у листуванні, встановлено наступні ціни на холодильне обладнання: 4 200 грн, 23 000 грн, 30 558 грн.

Висновок експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 17.11.2020 № 12.1-0852:20, згідно якого ринкова вартість в Україні, одного нового холодильника марки ATLANT моделі МХМ 5810-72 станом на 13.08.2019, могла становити - 6928,00 грн та ринкова вартість одного нового холодильника марки CANDY моделі CCTOS 502WH09 станом на 13.08.2019 могла становити - 4507,00 гривень.

Висновок експерта Хмельницького відділення КНДІСЕ від 30.07.2021 № 1303/1304/21-26 згідно якого ринкова вартість в Україні, одного нового холодильника марки ATLANT моделі МХМ 5810-72 станом на 13.08.2019, могла становити - 6516,33 грн та ринкова вартість одного нового холодильника марки CANDY моделі CCTOS 502WH09 станом на 13.08.2019 могла становити - 4450,00 гривень.

Довідка провідного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 11.02.2021 згідно якої вартість доставки холодильного обладнання по договору № 9т про постачання товару від 13.08.2019 відповідно до акту здачі прийняття робіт № Усл/КМ-0004931 від 27.09.2019, № Усл/КМ-0004930 від 26.09.2019, № Усл/КМ-0004933 від 26.09.2019, № Усл/КМ-0004897 від 24.09.2019, № Усл/КМ-0004828 від 20.09.2019, № Усл/КМ-0004808 від 19.09.2019, № Усл/КМ-0004777 від 18.09.2019 по договору № 9т про постачання товару від 13.08.2019 може становити 37215 грн.

Різниця між вартістю отриманого та оплаченого холодильного обладнання по договору № 9т про постачання товару від 13.08.2019, вартістю доставки холодильного обладнання по договору № 9т про постачання товару від 13.08.2019 відповідно до акту здачі прийняття робіт № Усл/КМ-0004931 від 27.09.2019, № Усл/КМ-0004930 від 26.09.2019, № Усл/КМ-0004933 від 26.09.2019, № Усл/КМ-0004897 від 24.09.2019, № Усл/КМ-0004828 від 20.09.2019, № Усл/КМ-0004808 від 19.09.2019, № Усл/КМ-0004777 від 18.09.2019 по договору № 9т про постачання товару від 13.08.2019та та визначеною вартістю цього ж холодильного обладнання з урахуванням товарознавчої експертизи № 12.1-0852:20 від 17.11.2020 могла би складати 584 946,00 гривень.

Висновок експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 23.02.2021 № СЕ-19/123-21/710-ЕК, згідно якого документально підтверджується висновок, відображений в довідці провідного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області ОСОБА_26 від 11.02.2021 р. щодо можливої різниці у вартості отриманого та оплаченого ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» ТОВ «Епіцентр-К» згідно договору № 9т, холодильного обладнання, з урахуванням вартості послуг з постачання цього обладнання та висновку судової товарознавчої експертизи № 12.1-0852:20 від 17.11.2020 р.

Висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи № СЕ-19/123-21/2072-КТ від 27.05.2021, згідно якого встановлено виконання документів щодо закупівлі холодильного обладнання на ноутбуці, яким користувалась секретар тендерного комітету ОСОБА_9

Лист ХОДА від 4.08.2021 р. згідно якого Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області проведено ревізію дотримання вимог чинного законодавства у сфері закупівель ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» за період з 01.01.2018 по 31.03.2021. Суцільним методом охоплено контролем процедури закупівель при будівництві Котелянської амбулаторії та Великоберезнянської амбулаторії. Завищення вартості робіт не встановлено.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області досліджувалось питання дотримання законодавства про закупівлі при проведенні закупівлі холодильного обладнання. Висновок органі контролю - порушень законодавства про закупівлі не встановлено.

Загалом органом контролю відзначено, що за результатами аналізу питання дотримання ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» законодавства у сфері публічних закупівель щодо правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) від 25.12.2015 № 922-..ІІІ, предмета закупівель, відображення закупівель у річному плані закупівель, наявності підстав для обрання та застосування переговорної процедури закупівель, оприлюднення інформації про закупівлі, своєчасності укладання договорів про закупівлю, своєчасності складання звіту про виконання договору про закупівлю, його оприлюднення, порушень не встановлено.

Порушень планів і напрямків використання бюджетних коштів згідно рішень відповідних органів державної влади та місцевого самоврядування, органом контролю не встановлено.

За результатами ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» за період з 01.01.2018 по 31.03.2021 збитків не встановлено.

Протоколи НСРД та процесуальні документи, на підставі яких такі заходи проводились:

Копія ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 29.07.2021 р., якою надано дозвіл на використання результатів НСРД, проведених у кримінальному провадженні № 0000506 від 6.05.2020 р.

Клопотання про надання тимчасового доступу від 5.08.2021 р.

Протокол тимчасового доступу від 7.08.2021 р., згідно якого отримано копії ряду протоколів НСРД з матеріалів кримінального провадження № 0000506 від 6.05.2020 р.

Опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 7.08.2021 р.

Копія клопотання № 959т/14-01-02 від 17.07.2020 р. про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000506 від 6.05.2020 р. щодо ОСОБА_10

Копія клопотання № 1018т/14-01-02 від 23.07.2020 р. про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000506 від 6.05.2020 р. щодо ОСОБА_27 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 .

Копія ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду № 01/3448т від 06.08.2020 р., якою надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000506 від 6.05.2020 р. щодо ОСОБА_27

Копія клопотання № 960т/14-01 -02 від 17.07.2020 р. про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000506 від 6.05.2020 р. щодо ОСОБА_18 .

Копія ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду № 01/3673т від 19.08.2020 р., якою надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000506 від 6.05.2020 р. щодо ОСОБА_18

Копія клопотання № 957т/14-01-02 від 17.07.2020 р. про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000506 від 6.05.2020 р. щодо ОСОБА_13 .

Копія ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду № 01/3669т від 19.08.2020 р., якою надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000506 від 6.05.2020 р. щодо ОСОБА_13

Копія клопотання № 1016т/14-01-02 від 23.07.2020 р. про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000506 від 6.05.2020 р. щодо ОСОБА_27 .

Копія ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду № 01/3502т від 06.08.2020 р., якою надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000506 від 6.05.2020 р. щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_27 , ОСОБА_18

Копія доручення № 1069т/14-01-02-20 від 07.08.2020 р., яким оперативному підрозділу доручено виконання ухвал № 01/3497т від 06.08.2020 р., № 01/3673т від 19.08.2020 р., № 01/3669т від 19.08.2020 р., № 01/3502т від 06.08.2020 р., № 01/3503т від 06.08.2020 р.

Копія протоколу зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі № 4729т/55/121/2020 від 12.11.2020 р. щодо ОСОБА_13 , в якому відображено розмови фігурантів кримінального провадження щодо проведення досудового розслідування по факту придбання холодильного обладнання.

Копія протоколу аудіо- відеоконтролю особи № 4257т/55/121/2020 від 16.10.2020 р. щодо ОСОБА_18 , в якому відображено розмови фігурантів кримінального провадження щодо проведення досудового розслідування по факту придбання холодильного обладнання;

Копія протоколу аудіо- відеоконтролю особи № 4258/55/121/2020 від 16.10.2020 р. щодо ОСОБА_13 , в якому відображено розмови фігурантів кримінального провадження щодо проведення досудового розслідування по факту придбання холодильного обладнання;

Копія протоколу аудіо- відеоконтролю особи № 4259т/55/121/2020 від 16.10.2020 р. щодо ОСОБА_12 , в якому відображено розмови фігурантів кримінального провадження щодо проведення досудового розслідування по факту придбання холодильного обладнання;

Копія доручення слідчого у кримінальному провадженні № 0000506 від 6.05.2020 р.від 22.10.2020 р., яким оперативному підрозділу доручено виконання ухвал від 19.08.2020 № 01/3669т, від 19.08.2020 № 01/3670т, від 19.08.2020 № 01/3671т, від 19.08.2020 № 01/3672т, від 19.08.2020 № 01/3673т, від 19.08.2020 № 01/3674т, від 19.08.2020 № 01/3675т, від 19.08.2020 № 01/3676т, від 19.08.2020 № 01/3677т.

Клопотання № 2558т/121/24-2020 віл 05.10.2020 р. про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. щодо ОСОБА_28 .

Ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 3840 від 16.10.2020 р., якою надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. щодо ОСОБА_28 .

Протокол зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі № 5265/55/121/2020 від 21.12.2020 р. щодо ОСОБА_28 , відповідно до якого корисної інформації не виявлено.

Протокол огляду матеріальних об`єктів - оптичного диску з додатками від 16.07.2021 р.,

Лист директора ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» від 30.03.2020 р. до ТОВ «Епіцентр-К» про повернення коштів.

Протокол зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі № 5264/55/121/2020 від 21.12.2020 р. щодо ОСОБА_28 , відповідно до якого корисної інформації не виявлено

Клопотання № 2753т/121/24-2020 віл 28.10.2020 р. про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. щодо ОСОБА_27

Доручення слідчого від 13.11.2020 р., яким оперативному підрозділу доручено виконання ухвали № 4014т від 29.10.2020 р.

Ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 4014 від 29.10.2020 р., якою надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. щодо ОСОБА_27 .

Протокол зняття інформації з електронних систем № 918/38/121/2020 від 31.12.2020 р., в результаті чого вилучено інформацію, що знаходиться на жорсткому диску № 351т від 24.12.2020 р.

Копія ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 3843 т від 16.10.2020 р., якою надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. щодо ОСОБА_18

Копія клопотання № 2561т/121/24-2020 від 05.10.2020 р. про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. щодо ОСОБА_18

Доручення слідчого від 22.10.2020 р., яким оперативному підрозділу доручено виконання ухвал 3835т від 16.10.2020, 3836т від 16.10.2020, 3840т від 16.10.2020, 3841т від 16.10.2020, 3842т від 16.10.2020, 3843т від 16.10.2020, 3844т від 16.10.2020, 3845т від 16.10.2020, 3845т від 16.10.2020, 3847т від 16.10.2020, 3871т від 20.10.2020, 3875т від 20.10.2020, 3876т від 20.10.2020, 3877т від 20.10.2020.

Копія протоколу аудіо- відеоконтролю особи № 59/55/121/2021 від 16.01.2021 р. щодо ОСОБА_18 , в якому відображено розмови фігурантів кримінального провадження щодо проведення досудового розслідування по факту придбання холодильного обладнання.

Копія ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 3844 т від 16.10.2020 р., якою надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. щодо ОСОБА_10 .

Клопотання № 2559т/121/24-2020 від 05.10.2020 р. про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. щодо ОСОБА_9 .

Ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 3841 т від 16.10.2020 р., якою надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. щодо ОСОБА_9 .

Протокол зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі 476т/55/121/2021 щодо ОСОБА_9 , згідно якого інформації, що мала б значення для кримінального провадження, не виявлено.

Клопотання № 2662т/121/24-2020 від 19.10.2020 р. про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. щодо ОСОБА_10 .

Ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 3875 т від 16.10.2020 р., якою надано дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. щодо ОСОБА_10 .

Протокол зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі № 460/55/121/2021 від 28.01.2021 р. щодо ОСОБА_10 , згідно якого наявна інформація про його розмову з ОСОБА_9 щодо існування кримінального провадження по факту проведення закупівлі холодильного обладнання.

Крім того, прокурором надано ряд інших документів щодо організації діяльності в ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» та ТОВ «Епіцентр-К», порядку проведення тендерних закупівель, результатів огляду матеріальних носіїв інформації та документів, протоколів слідчих і процесуальних дій, котрі не містять інформації щодо обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

VІ. ДОКАЗИ, НА ЯКІ ПОСИЛАЄТЬСЯ СТОРОНА ЗАХИСТУ.

Довідка гіпермаркету «Епіцентр К» від 23.08.2023 р., з якої слідує, що до ціни холодильного обладнання Постачальником включались витрати на доставку холодильників від постачальників на логістичний центр « Калинівка », їх доставку з ЛЦ «Калинівка» до гіпермаркету «Епіцентр К» м. Хмельницький складське зберігання у гіпермаркеті «Епіцентр К» м. Хмельницький та фактичну доставку на 27 амбулаторій в сумі 454 528,60 грн.

Довідка гіпермаркету «Епіцентр К» від 5.04.2021 р., згідно якої транспортні витрати на доставку холодильників від гіпермаркету «Епіцентр К» до амбулаторій по Хмельницькій області склали 37215 грн.

Довідка гіпермаркету «Епіцентр К» від 5.04.2021 р., згідно якої транспортні витрати на доставку холодильників із логістичного центру «Калинівка» до гіпермаркету «Епіцентр К» склали 11535,7 грн.

Довідка гіпермаркету «Епіцентр К» від 5.04.2021 р., згідно якої фонд заробітної плати працівників, які мали пряме відношення до тендеру склав 55161,75 грн.

Довідка гіпермаркету «Епіцентр К» від 5.04.2021 р., згідно якої витрати на утримання холодильників в торговому залі (на торговій площі) від моменту поставки їх до амбулаторій становили 25126,20 грн.

Договір між ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» та ПП ЮКК «Партнери» № 01/09/216-П/І від 1.09.2016 р., згідно якогоДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» доручає, а ПП ЮКК «Партнери» приймає на себе зобов`язання з надання комплексних консалтингових, юридичних та інформаційних послуг, необхідних для організації і проведення процедур публічних закупівель товарів, робіт, послуг та укладення відповідних договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за публічні кошти, а саме.

З умовами договору Консультант розробляє проекти тендерної документації торгів на закупівлю товарів, робіт та послуг, сприяє в оформленні проектів протоколів засідань тендерного комітету, протоколів оцінки тендерних пропозицій відкритих торгів, повідомлень про намір укласти договір тощо.

Додаткова угода № 1 від 22.03.2019 р. до договору № 01/09/216-П/І від 1.09.2016 р., відповідно до якої договір дії до 31 грудня 2020 року.

Відповідь на адвокатський запит директора ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», з якого вбачається, що ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» будівництво і обладнання амбулаторій загальної практики сімейної медицини відбувалось на підставі робочого проекту, розробленого ТОВ «Хмельницькагропроект» в 2018 році.

За цими проектами на придбання медичного устаткування, меблів та інвентарю передбачалось певне фінансування, котре визначалось на підставі листа ДОЗ ХОДА для кожної амбулаторії в залежності від кількості населення та персоналу амбулаторій.

Після розроблення робочих проектів змінився рівень середньомісячної заробітної плати, що є одним з основних показників вихідних даних. Крім того, змінились плани МОЗ щодо обладнання амбулаторій, до початкового плану було додано проект телемедицина. Це потребувало змін, зокрема, щодо робіт по забезпеченню інтернет-з`єднання та придбання додаткового обладнання. Відповідно, виникла необхідність в корегуванні робочих проектів.

Наказом управління регіонального розвитку і будівництва ХОДА № 14-н від 27.02.2019 р. на ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» покладено обов`язок забезпечити коригування проектно-кошторисної документації на будівництво амбулаторій ПМД у Хмельницькій області. На виконання цього наказу ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» в 2019 році укладено договори з ТОВ «Хмельницькагропроект» на виготовлення проектно-кошторисної документації (коригування).

В межах виконання договорів проектанту подавались уточнені відомості. Зокрема, ТОВ «Хмельницькагропроект» були подані відомості про уточнену потребу в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій відповідно до інформації, викладеної в листі заступника ДОЗ ХОДА від 11.03.2019в якому визначено: холодильник для зберігання лікарських засобів 27 шт, вартість 20 000 грн, холодильник для зберігання вакцин 54 шт, вартість 26 000 грн.

У 2019 р. було виготовлено скоригований робочий проект. Таким чином, вартість медичного обладнання і устаткування, надана ДОЗ ХОДА, приймалась до уваги при виготовленні робочого проекту з будівництва амбулаторій.

Після виготовлення скоригованих робочих проектів амбулаторій ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» укладено договори з ДП «Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи» на виконання експертизи з питань міцності, надійності, долговічності та кошторисної частини.

Усі 27 робочих проектів проходили експертизу, в тому числі і кошторисної частини. За результатами експертизи складено 27 експертних звітів про те, що проектно-кошторисна документація, в тому числі і її кошторисна частина, розроблена у відповідності до встановлених правил.

Таким чином, вартість холодильного обладнання (холодильник для зберігання лікарських засобів 20 000 грн та холодильник для зберігання вакцин 26 000 грн.), попередньо визначена ДОЗ ХОДА, подавались проектанту, була ним перевірена, включена до кошторису. Після цього вартість холодильного обладнання підлягала експертному дослідженню і була підтверджена експертними звітами.

Витяг з Робочого проекту Вільховецької амбулаторії загальної практики сімейної - зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва (зміни) (коригування) - зміст тому, листвід 11.03.2019 р. № 03-01/700 та лист 230 від 18.03.2019, з якого вбачається, що відомості, вказані в уточненій потребі в оснащенні обладнанням та устаткуванням амбулаторій від ДОЗ ХОДА подавались для корегування проектно-кошторисної документації до ТОВ «Хмельницькагропроект».

Експертний звіт ДП «Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи», згідно якого встановлено, що проектно-кошторисна документація розроблена з дотриманням вимог щодо міцності, надійності, долговічності та кошторисної частини об`єкта бідівництва.

Лист «Про результати розгляду адвокатського запиту» 132213-14/2321-2023 від 5.09.2023 згідно якого питання щодо заподіяння збитків державному бюджету внаслідок укладення договору № 9т від 13.08.2019 між невідокремленим структурним підрозділом ТОВ «Епіцентр -К» та ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» про поставку холодильного обладнання для надання консультації у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. правоохоронним органом не виносилось.

Питання щодо порушення законодавства при проведенні закупівлі холодильників для укомплектування амбулаторій первинної медичної допомоги у Хмельницькій області в липні 2019 р. з боку ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» та з боку невідокремленого структурного підрозділу ТОВ «Епіцентр-К» для надання консультації у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р. правоохоронним органом не виносилось.

Лист «Про результати розгляду адвокатського запиту» 132213-14/2326-2023 від 5.09.2023, згідно якого в довідці від 11.02.2021 спеціаліст зробила висновок про те, що інші витрати до вартості холодильного обладнання не включались, оскільки для надання консультації правоохоронним органом надано лише акти здачі-приймання виконаних робіт щодо надання автопослуг з доставки. Інформація про те, що витрати Постачальника, пов`язані із виконанням договору № 9т про постачання товару від 13.08.2019 складали 454528,60 грн. у спеціаліста була відсутня, інші документи не надавались. При наявності інших витрат, які підтверджуються первинними документами при наданні консультації слід керуватись п.4.4. Договору №9/т.

Витяг з акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» за період з 01.01.2018 по 31.03.2021,згідно якого суцільним методом охоплено контролем процедури закупівель при будівництві Котелянської амбулаторії та Великоберезнянської амбулаторії. Завищення вартості робіт не встановлено.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області досліджувалось питання дотримання законодавства про закупівлі при проведенні закупівлі холодильного обладнання. За результатами аналізу питання дотримання ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» законодавства у сфері публічних закупівель щодо правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) від 25.12.2015 № 922-..ІІІ, предмета закупівель, відображення закупівель у річному плані закупівель, наявності підстав для обрання та застосування переговорної процедури закупівель, оприлюднення інформації про закупівлі, своєчасності укладання договорів про закупівлю, своєчасності складання звіту про виконання договору про закупівлю, його оприлюднення, порушень не встановлено.Порушень планів і напрямків використання бюджетних коштів згідно рішень відповідних органів державної влади та місцевого самоврядування, органом контролю не встановлено.За результатами ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» за період з 01.01.2018 по 31.03.2021 збитків не встановлено.

VІІ. ПІДСТАВИ ДЛЯ ВИПРАВДАННЯ ОБВИНУВАЧЕНИХ З ЗАЗНАЧЕННЯМ МОТИВІВ, З ЯКИХ СУД ВІДКИДАЄ ДОКАЗИ ОБВИНУВАЧЕННЯ

Конституцією України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ст. 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 р. № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст.368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Згідно примітки до ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

За ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

У відповідності до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Застосовуючи вказані положення до встановлених у кримінальному провадженні обставин, суд приходить до наступних висновків.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 ставляться в вину дії, вчинені нею як секретарем тендерного комітету із використанням організаційно-розпорядчих повноважень. При цьому прокурором не конкретизовано, використання яких саме повноважень секретаря тендерного комітету стали в даному випадку способом вчинення кримінального правопорушення. Аналіз обов`язків секретаря тендерного комітету відповідно до законодавства та Положення про тендерний комітет ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» переконує в тому, що вони є суто технічними, не пов`язаними із здійсненням керівництва складом тендерного комітету, тому не можуть вважатись організаційно-розпорядчими повноваженнями, котрі б дозволили вважати секретаря тендерного комітету службовою особою.

Прокурором не доведено наявність у ОСОБА_9 повноважень з керівництва тендерним комітетом, тому її функції не можуть бути оцінені як організаційно-розпорядчі, що дозволило б визнати її службовою особою.

За приписами ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Відповідно, ОСОБА_9 як секретар тендерного комітету не була службовою особою.

Обвинувачений ОСОБА_10 як голова тендерного комітету виконував повноваження з організації роботи комітету і ніс персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, тому був службовою особою з огляду на наявність організаційно-розпорядчих повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 КК службова недбалість - це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність таких ознак: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3)причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.Крім того, службова недбалість належить до злочинів з матеріальним складом.

Діяння, що складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, може бути вчинене тільки, якщо на обвинуваченого покладено відповідні службові обов`язки, які обвинувачений не виконав, чи виконав неналежно.

Застосовуючи положення кримінального закону до обставин, встановлених у кримінальному провадженні, суд вважає, що ОСОБА_10 виконував свої службові обов`язки належним чином: організував роботу тендерного комітету, підготовку питання закупівлі холодильного обладнання, вивчення документів щодо закупівлі холодильного обладнання, здійснював ведення засідання тендерного комітету, забезпечив проведення тендерним комітетом обговорення питань щодо закупівлі холодильного обладнання, організував та забезпечив проведення голосування членів тендерного комітету щодо кожного із питань порядку денного, складання та підписання протоколів засідання тендерного комітету, які відповідали дійсності.

Доказів протилежного суду не надано.

У свою чергу, до одноосібних повноважень секретаря тендерного комітету та голови тендерного комітету не входять повноваження з визначення очікуваної вартості предмету закупівлі та повноваження з формування тендерної документації. Ці повноваження належать до виключної компетенції тендерного комітету як колегіального органу.

Прокурором не доведено, що очікувана вартість предмету закупівлі - холодильного обладнання - була встановлена тендерним комітетом не у спосіб, визначений законом. Вартість холодильного обладнання початково визначена листом ДОЗ ХОДА від 11.03.2019 р. № 01-03/700. Вартість обладнання визначалась працівниками ДОЗ ХОДА орієнтовно з загльнодоступних джерел для визначення загального обсягу коштів, потрібних для придбання обладнання на устаткування. Визначена ДОЗ ХОДА вартість обладнання надавалась ТОВ «Хмельницькагропроект» для складення проектно-кошторисної документації з будівництва амбулаторій. Виготовлена і скорегована проектно-кошторисна документація підлягала експертизі в ДП «Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи», висновок якої був позитивним.

Суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що ні голова, ні секретар, ні члени тендерного комітету не мали обов`язку перевіряти обґрунтованість визначеної в такий спосіб очікуваної вартості предмету закупівлі. При цьому суд приймає до уваги, що в ході судового розгляду прокурором так і не вказано, яким нормативним актом передбачений такий, існуючий на його думку, обов`язок.

Посилання прокурора в зміненому обвинувальному акті від 18.09.2024 р. на порушення ч. 4 ст. 4, п. 4 ч. 1, ч. 4 ст. 5, п. 3 ч. 2, ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» суд відкидає як такі, що не відповідають змісту законодавства, що діяло на час виконання інкримінованих обвинуваченим дій. Прокурором при формулюванні зміненого обвинувачення не прийнято до уваги, що Законом України від 19 вересня 2019 р. «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» вказаний нормативний акт викладено в новій редакції. Отже, станом на лютий-вересень 2019 року (час, коли відбувались події, викладені в обвинувальному акті) відповідні відносини регулювались законодавством в іншій редакції. Зокрема, стаття четверта Закону України «Про публічні закупівлі» складалась взагалі з однієї частини; стаття п`ята не мала четвертої частини; стаття двадцять третя не містила у своєму складі четвертої частини. За таких умов у суду відсутні підстави для висновку про наявність порушень законодавства в діях обвинувачених.

Діючи сумлінно та передбачувано, тендерний комітет при визначенні очікуваної вартості діяв за стабільним алгоритмом, визначеним законодавством та практикою проведення численних аналогічних тендерних закупівель, прийнявши за основу вартість, визначену замовником. Тендерним комітетом ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» проводилась значна кількість закупівель, в яких очікувана вартість визначалась за типовими алгоритмом поведінки. Правильність такого способу встановлення очікуваної вартості предмету закупівлі була предметом проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області проведено ревізії дотримання вимог чинного законодавства у сфері закупівель ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» за період з 01.01.2018 по 31.03.2021. Актом ревізії порушень вимог законодавства про публічні закупівлі не встановлено. Отже, судом встановлено, що тендерний комітет діяв відповідно до чинного законодавства та своїх повноважень.

Твердження обвинувального акту про те, що ОСОБА_10 не забезпечив вивчення та обговорення тендерним комітетом ринкових пропозицій закупівлі аналогічного обладнання та його результатів, але повинен був це зробити, не відповідають змісту Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, діючій на час проведення закупівлі холодильного обладнання) та Положенню про тендерний комітет ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника». Відповідних обов`язків на ОСОБА_10 як на голову тендерного комітету покладено не було. Тому жодних правових підстав покладати на нього відповідальність за невиконання таких функцій, немає.

Також суд визнає недоведеним твердження обвинувального акту в частині визначення тендерної документації у спосіб, що зробив можливим здійснення закупівлі тільки однієї моделі холодильників для зберігання вакцин та холодильників для зберігання лікарських засобів. Вимога деталізації опису предмету закупівлі ґрунтується на нормах законодавства. Тендерна документація була сформована відповідно до ст. ст. 22, 23 Закону України «Про публічні закупівлі», за якою тендерна документація має містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); інформацію про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби). Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

В той же час тендерна документація на холодильне обладнання визначена у такий спосіб, що допускає використання еквівалентних характеристик. Будучи сформульованою в якості середніх значень за основними характеристиками, тендерна документація в примітці до них містила посилання про можливість застосування еквівалентних характеристик. Крім того, згідно п. 3.6.3 тендерної документації прямо передбачено, що якщо учасник пропонує інший товар (аналог або еквівалент) ніж передбачений цією тендерною документацією, даний товар за своїми властивостями повинен повністю відповідати товару, що є предметом закупівлі за усіма показниками. Відповідно, участь в закупівлі міг прийняти будь-який суб`єкт, який мав технічну можливість поставити такий обсяг холодильного обладнання будь-якої моделі за умови надання більш економічно вигідної пропозиції.

Крім того, виробником холодильного обладнання марки «Candy» та «Atlant» не є ТОВ «Епіцентр-К», тому з обвинувального акту не зрозуміло, в який спосіб використання технічних характеристик такого обладнання як основи для тендерної документації створило переваги для ТОВ «Епіцентр-К».

Отже спосіб викладення тендерної документації сам по собі не створював пільгових чи дискримінаційних умов для будь-якого суб`єкта.

Із встановлених судом обставин доказів слідує, що закупівля холодильного обладнання здійснювалась за специфічними умовами, які не були привабливими для потенційних учасників. Для виконання умов договору постачальник повинен поставити 27 комплектів з трьох холодильників (один для зберігання лікарських засобів, два для зберігання вакцин), здійснити своїми силами доставку в 27 різних місць в сільській місцевості в Хмельницькій області, очікувати з оплатою до завершення останньої поставки. Серед вимог до холодильників був також збільшений гарантійний строк.

Стороною обвинувачення не спростовано поза розумним сумнівом доводи сторони захисту про те, що ТОВ «Епіцентр-К» мало додаткові витрати, пов`язані з виконанням договору 9/т від 13.09.2019 р. і ці додаткові витрати вплинули на визначення ціни холодильного обладнання та докази на їх підтвердження у вигляді довідок про різного роду витрати.

Інших суб`єктів, котрі б могли і бажали укласти договір поставки холодильного обладнання, досудовим розслідуванням не встановлено. Для участі в тендері було подано лише дві тендерні пропозиції. Другий учасник закупівлі пропонував холодильне обладнання за більш високою ціною. В результаті проведення закупівлі було обрано більш економічно вигідну пропозицію, а за наслідками виконання договору - амбулаторії забезпечені необхідним обладнанням.

З викладених вище міркувань суд оцінює висновки товарознавчих експертиз від 17.11.2020 № 12.1-0852:20 та від 30.07.2021 № 1303/1304/21-26 як неналежні докази на підтвердження про те, що придбання холодильного обладнання відбулось за завищеними цінами. Висновки експертів встановлюють ринкову вартість одного холодильника і жодною мірою не враховують специфічних умов договору поставки. Оскільки при проведенні товарознавчих експертиз не прийнято до уваги істотні умови договору поставки, визначена експертом ринкова вартість одного холодильника «Candy» та «Atlant» не може бути прийнята за ту ціну, за якою мало бути поставлено холодильне обладнання в конкретних умовах проведення закупівлі.

Крім того, суд приймає до уваги, що процедура закупівлі не оскаржена та не визнана недійсною, договір на постачання холодильного обладнання ТОВ «Епіцентр-К» виконаний в повному обсязі, жодною особою не оскаржений, не визнаний недійсним і не розірваний, що вказує на законність дій усіх його сторін.

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_10 виконував свої службові обов`язки належним чином: організував роботу тендерного комітету, підготовку питання закупівлі холодильного обладнання, вивчення документів щодо закупівлі холодильного обладнання, здійснював ведення засідання тендерного комітету, забезпечив проведення тендерним комітетом обговорення питань щодо закупівлі холодильного обладнання, організував та забезпечив проведення голосування членів тендерного комітету щодо кожного із питань порядку денного, складання та підписання протоколів засідання тендерного комітету, які відповідали дійсності.

Судом встановлено, що тендерний комітет є колегіальним органом, який складається з п`яти осіб, кожен член комітету володіє рівними правами та обов`язками. При організації і проведенні закупівлі холодильного обладнання на ОСОБА_9 як на члена тендерного комітету не покладались жодні додаткові повноваження. Вона виконувала функції члену тендерного комітету тією самою мірою і в той самий спосіб як і усі інші. З показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_15 встановлено, що усі члени тендерного комітету були присутні на засіданнях 2.07.2019 р. та 25.07.2019 р., приймали участь в обговоренні річного плану закупівель, тендерної документації на холодильне обладнання, тендерних пропозицій учасників закупівлі тощо. Усі члени комітету одностайно голосували за прийняті рішення та особисто підписували протоколи засідань 2.07.2019 р. та 25.07.2019 р. Жодного тиску на них не здійснювалось, усі проголосовані документи пред`являлись для ознайомлення і опрацювання. Відповідно, рішення прийняті колегіальним органом в порядку встановленої процедури, і секретар чи голова не можуть нести за них одноосібну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. В той же час суд не може не зважати на те, що в діях усіх інших членів тендерного комітету, окрім ОСОБА_9 , прокурор не вбачає умислу. Поряд з цим обвинувальний акт не містить вказівки на спосіб, в який ОСОБА_9 нібито реалізувала свій умисел на забезпечення прийняття комітетом потрібних рішень, якщо усі інші члени тендерного комітету діяли добросовісно. За таких умов обвинувачення ОСОБА_9 має ознаки упередженості та не відповідає змісту закону про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_9 чи будь-якій іншій особі не ставиться у вину підроблення документів, що опосередковували проведення закупівлі - річного плану закупівель на 2019 рік, тендерної документації, протоколів засідання тендерного комітету тощо шляхом внесення до них завідомо неправдивих відомостей. Отже, сторона обвинувачення вважає ці документи достовірними та виготовленими у правомірний спосіб, і кримінально-правової оцінки процесу їх виготовлення не надає. За таких умов, видається сумнівною сама можливість правової оцінки в якості зловживання службовим становищем, що є умисним кримінальним правопорушенням, дій, оформлених шляхом виготовлення виключно достовірних і правомірних документів.

Також суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом факту спричинення істотної шкоди державному бюджету та його розміру.

На підтвердження факту спричинення збитків прокурор посилався на довідку провідного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області ОСОБА_26 від 11.02.2021 р. а також на висновок експерта № СЕ-19/123-21/710-ЕК від 23.02.2021.

Суд погоджується з доводами сторони захисту щодо недопустимості довідки спеціаліста 11.02.2021 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КПК (в редакції, що діяла станом на 11.02.2021) спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Оскільки прокурор та слідчий не мають повноважень призначати ревізії та перевірки, а КПК не передбачено право або обов`язок спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки з питань, які відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК України можуть бути предметом експертного дослідження, отримана унаслідок такої не передбаченої цим Кодексом перевірки чи ревізії, є недопустимим доказом.

Враховуючи викладене, суд вважає, що довідка спеціаліста від 11.02.2021 р., є доказом, отриманим внаслідок не передбаченої КПК процедури, а тому згідно з п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК є недопустимим доказом.

Крім того, судом встановлено, що довідка є результатом дослідження вибіркових, фрагментарно наданих спеціалісту відомостей. Наявність двох різних за змістом довідок само по собі викликає істотну недовіру до їх обґрунтованості. Згідно інформації Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області відомості, які б могли бути прийняті до уваги спеціалістом, для перевірки не надавались. Основні, важливі питання, зокрема, про наявність порушень процедури публічної закупівлі з боку її учасників та про спричинення збитків - спеціалісту не ставились. В той же час без дослідження цих питань відповіді спеціаліста є однобічними, штучними, відірваним від фактичних обставин справи і недостовірними.

Зігдно доктрини «плодів отруєного дерева» (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України»), яка полягає в тому, що у випадку визнання недопустимими не лише доказів, безпосередньо отриманих внаслідок порушення, а також доказів, яких не було б отримано, якби не було отримано перших, також не може прийматись як доказ наданий стороною обвинувачення висновок експерта № СЕ-19/123-21/710-ЕК від 23.02.2021, оскільки експерту на вирішення було поставлено питання щодо підтвердження висновків, викладених у довідці спеціаліста від 11.02.2021 р..

Такий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 17.09.2019 р. № 243/2194/18.

Підсумовуючи, суд зазначає, що стороною обвинувачення у ході судового розгляду належними та допустимими доказами не було доведено факту заподіяння збитків державному бюджету у розмірі 584 946,00 грн.

Формулюючи обвинувачення ОСОБА_9 , прокурор зазначає, що вона при вчиненні кримінального правопорушення діяла умисно та з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи. Однак, прокурором не надано жодного доказу на підтвердження наявності у ОСОБА_9 умислу і спеціальної мети. Отже, суд вважає недоведеним, що ОСОБА_9 ініціювала винесення питань на засіданні тендерного комітету, виготовляла протоколи засідань тендерного комітету, оприлюднювала рішення на веб-порталі Уповноваженого органу через електронну систему закупівель та вчинила будь-які інші дії, передбачені висунутим обвинуваченням за ч. 2 ст. 364 КК, умисно та з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи.Також суд визнає недоведеним твердження обвинувального акту про те, що ОСОБА_9 діяла в інтересах ТОВ «Епіцентр-К» з огляду на відсутність належних і допустимих доказів.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, диспозиція якої передбачає відповідальність за діяння (дії чи бездіяльність), вчинені з необережною формою вини. В той же час у формулюванні обвинувачення ОСОБА_10 прокурором вказано про те, що службову недбалість той вчинив своїми умисними діями. Отже, обвинувальний акт є неузгодженим в частині оцінки дій ОСОБА_10 як одночасно умисних і необережних.

Оцінюючи докази, отримані в результаті проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, суд виходить з наступного.

Стороною захисту заявлене клопотання про визнання недопустимими доказами протоколів зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі № 4729т/55/121/2020 від 12.11.2020 р. щодо ОСОБА_13 , аудіо- відеоконтролю особи № 4257т/55/121/2020 від 16.10.2020 р. щодо ОСОБА_18 , протоколу аудіо- відеоконтролю особи № 4258/55/121/2020 від 16.10.2020 р. щодо ОСОБА_13 , протоколу аудіо- відеоконтролю особи № 4259т/55/121/2020 від 16.10.2020 р. щодо ОСОБА_12 на підставі того, що ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду постановлені з порушенням компетенції слідчого судді, та порядку розгляду клопотань про надання дозволу на втручання в приватне спілкування.

Такі доводи суд не приймає до уваги, оскільки порушення строків розгляду клопотань не вплинули на права сторони захисту та не призвели до істотного порушення прав людини.

Тому суд вважає ці докази допустимими.

Однак, суд приймає до уваги той факт, що прокурором подано в якості доказів лише незначну частину матеріалів НСРД. В той же час в ході досудового розслідування стороною обвинувачення було проведено набагато більший обсяг НСРД, як безпосередньо щодо обвинувачених, так і щодо свідків та інших осіб.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 16.10.2020 р. № 3841т терміном на два місяці з 16.10.2020 р по 16.12.2020 р. надано дозвіл на:

-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку;

--аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , його розмов або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю бо місцем перебування;

-візуальне спостереження за особою ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , його поведінкою або тих з ким він контактує з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження.

Дорученням слідчого № 2735т/121/24-2020 від 22.10.2020 р. виконання цієї ухвали доручено оперативним працівникам.

Однак, прокурором надано тільки один протокол, отриманий на виконання цієї ухвали - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером №476т/55/121/2021 з додатком диском 1179т.

Також ухвалою слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 16.10.2020 р. № 3844т терміном на два місяці з 16.101.2020 р по 6.12.2020 р. надано дозвіл на:

-аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 його розмов або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю та місцем перебування;

-візуальне спостереження за особою ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , його поведінкою або тих з ким він контактує з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження;

-зняття інформації з електронних інформаційних систем, що міститься в електронно- обчислювальних машинах (комп`ютерах) та інших технічних засобах системного програмного забезпечення, а саме у системному блоці з МАС-адресою АС-22-0И-78-24-2D, яким користується ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

-обстеження публічно недоступного місця, а саме приміщення службового кабінету ДП «Хмельницький обласної служби єдиного замовника», що за адресою АДРЕСА_5 , яким користується ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 шляхом таємного проникнення, в т.ч. з використанням технічних засобів, з метою виявлення і фіксації слідів вчинення тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для досудового розслідування, виготовлення копій чи зразків зазначених речей та документів, а також встановлення технічних засобів аудіо- відеоконтролю вказаної особи.

Протоколів, складених за результатами виконання цієї ухвали, прокурором не надано.

Крім того, в результаті проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р., окрім наданих прокурором, виготовлено значну кількість протоколів з додатками, а саме: протоколи № 2534т/55/121/2020 від 22.06.2020, № 2554т/55/121/2020 від 23.06.2020, № 3196т/55/121/2020 від 03.08.2020, № 2553т/55/121/2020 від 23.06.2020, № 2011т/55/121/2020 від 19.05.2020, № 2552т/55/121/2020 від 23.06.2020, № 2010т/55/121/2020 від 19.05.2020, № 1385т/55/121/2020 від 16.04.2020, № 2008т/55/121/2020 від 19.05.2020, № 2792т/55/121/2020 від 02.12.2020, № 5267т/55/121/2020 від 21.12.2020, № 5266т/55/121/2020 від 21.12.2020, № 5265т/55/121/2020 від 21.12.2020, № 5263т/55/121/2020 від 21.12.2020, № 90т/55/121/2021 від 11.01.2021, № 89т/55/121/2021 від 11.01.2021, № 61т/55/121/2021 від 06.01.2021, № 60т/55/121/2021 від 06.01.2021, № 464т/55/121/2021 від 28.01.2021, № 462т/55/121/2021 від 28.01.2021, № 461т/55/121/2021 від 28.01.2021, № 459т/55/121/2021 від 28.01.2021, № 458т/55/121/2021 від 28.01.2021, № 463т/55/121/2021 від 28.01.2021, № 466т/55/121/2021 від 28.01.2021, № 465т/55/121/2021 від 28.01.2021.

Вказані протоколи а також процесуальні документи, що підтверджують порядок їх отримання (клопотання, ухвали, доручення) перебували в розпорядженні сторони обвинувачення на момент повідомлення про завершення досудового розслідування 13.08.2021 р., однак для ознайомлення стороні захисту не надавались.

10.09.2021 р. в результаті здійснення тимчасового доступу ці документи передані у кримінальне провадження № 0000539 без залишення у матеріалах кримінального провадження № 0000091 від 3.03.2020 р. їх копій.

Сторона захисту стверджує, що в цих матеріалах містяться докази невинуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тому постійно клопотала про надання можливості ознайомитись з цими протоколами та використати їх в якості доказів, що спростовують обвинувачення.

Зокрема, 7.09.2021 р. захисником подане клопотання про надання для ознайомлення стороні захисту відомостей, які були видалені з матеріалів кримінального провадження. Постановою процесуального прокурора від 9.09.2021 р. у задоволенні клопотання відмовлено.

9.09.2021 р. захисник звертався до слідчого судді із клопотанням про зобов`язання надати стороні захисту доступ до матеріалів кримінального провадження № 0000091 від 3.03.2020 р. Ухвалою слідчого судді ОСОБА_29 від 13.09.2021 р. в задоволенні клопотання відмовлено. Захисником заявлено заперечення щодо цієї ухвали під час підготовчого провадження.

Втім, незважаючи на неодноразові ініціативи сторони захисту, прокурором вказані матеріали НСРД для ознайомлення не надані.

Відповідно до п. 14 ч. 4 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право вимагати відкриття матеріалів згідно зі статтею 290 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 165 КПК особа, яка пред`являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і оригіналів або копій документів, зобов`язана залишити володільцю речей і оригіналів або копій документів опис речей і оригіналів або копій документів, які були вилучені на виконання ухвали слідчого судді, суду.

Згідно ч. 2, ч. 4 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

В постанові Верховного Суду від 13 червня 2023 року, справа № 520/2703/17 викладена позиція з приводу того, що стаття 290 КПК забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме права на достатні час і можливості, щоб відстоювати свою позицію під час судового розгляду. Це право передбачає можливість отримати доступ до матеріалів, які сторона має намір використати в суді. Крім того, сторона захисту має право на доступ також до матеріалів, які сторона обвинувачення не має наміру використовувати, що дасть можливість використати їх стороні захисту для відстоювання своєї позиції і обґрунтування своїх доводів. Для цього стаття 290 КПК передбачає відповідну процедуру відкриття матеріалів після завершення досудового розслідування, а також на наступних етапах провадження.

Невідкриття стороні захисту істотних доказів отримує оцінку порушення ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод в частині обов`язку держави забезпечити справедливість судового розгляду в практиці Європейського суду з прав людини. Зокрема, цей аспект детально розглянуто у справі «Матанович проти Хорватії», рішення від4.04.2017 р. (заява №2742/12),в якій ЄСПЛ наголосив: «Відмова розкрити захисту матеріали, які містять такі подробиці, які могли б дозволити обвинуваченому звільнити його або її, або пом`якшити вирок, складатиме відмову в можливостях, необхідних для підготовки захисту, і тому складатиме порушення права, гарантованого статтею» (п.п. 157-161).

Отже, вилучення матеріалів НСРД з кримінального провадження без залишення їх копій та ненадання стороні захисту можливості ознайомитись із ними прямо суперечить нормам ст.ст. 22, 42, 165, 290 КПК. Оскільки НСРД проводились у кримінальному провадженні № 0000091 від 3.03.2020 р., вони мають безпосереднє відношення до обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Використання чи невикористання відомостей, здобутих шляхом проведення тих чи інших процесуальних і слідчих дій в якості доказів, що спростовують вину обвинувачених, належить до повноважень сторони захисту. Натомість забезпечення рівності сторін вимагає, щоб стороною обвинувачення було надано доступ до усіх отриманих нею доказів, в тому числі і тих, які на думку сторони обвинувачення, не підтверджують вини обвинувачених. Такий підхід відповідає не тільки нормам чинного кримінального процесуального законодавства, але і є невід`ємною умовою справедливості судового розгляду в розумінні змісту ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

За таких умов суд знаходить слушними доводи сторони захисту про порушення процесуальних прав обвинувачених. Ненадання прокурором численних протоколів НСРД, проведених у кримінальному провадженні, досудове розслідування в якому здійснювалось тільки щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , доводить наявність обґрунтованих підстав припускати, що вказані протоколи містять докази, що спростовують пред`явлене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення. Оцінюючи цю обставину в сукупності з іншими доказами сторони обвинувачення, яких є явно недостатньо для доведення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, суд надає їй значення вагомого аргумента на користь оцінки усієї сукупності доказів як недостатньої для виконання стандарту доказування поза розумним сумнівом.

VІІІ. ЗАГАЛЬНИЙ ВИСНОВОК СУДУ

Розглянувши справу в межах висунутого обвинувачення, оцінивши кожний досліджений та перевірений у судовому засіданні доказ за своїм внутрішнім переконанням із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення не є єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, встановлених у суді, а тому не є версією подій, яка дає підстави для визнання поза розумним сумнівом обвинувачених винуватими.

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 6.12.1998 р. встановлено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на сторону обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на користь особи. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати суду докази, достатні для визнання його винуватим.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Європейський Суд неодноразово зазначав, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», п.150).

З встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, як кожного окремо, так і в їх сукупності з точки зору допустимості, достатності та їх взаємозв`язку, суд приходить до висновку що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягають виправданню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

ІХ. РІШЕННЯ ЩОДО ЗАХОДІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ, В ТОМУ ЧИСЛІ РІШЕННЯ ПРО ЗАПОБІЖНИЙ ЗАХІД ДО НАБРАННЯ ВИРОКОМ ЗАКОННОЇ СИЛИ

Х. Вирішення долі речових доказів і документів

Долю речових доказів суд вирішує в порядку ст. 100 КПК України.

Підстав для стягнення судових витрат не встановлено.

Документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення експертиз - в сумі 25768 гривень 35 копійок віднести за рахунок держави.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 370, 374 КПК суд,

УХВАЛИВ:

1. ОСОБА_9 , обвинувачену у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України, визнати невинуватою та виправдати в зв`язку із недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.

2. ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України, визнати невинуватим та виправдати зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення експертиз - в сумі 25768 гривень 35 копійок віднести за рахунок держави.

Речові докази, наявні в матеріалах кримінального провадження:

- оригінали договору №9/т від 19.08.2019, додатку №1 та №2 до нього, додаткової угоди № 1 до договору №9/т від 13.08.2019 р., додаткової угоду № 2 до договору №9/т від 22.08.2019 р., додаткової угоди № 3 до договору №9/т від 30.08.2019 р., видаткової накладна РНК/КМ-0033317 від 18.09.2019 р., форми NM2, актів-звіті здачі-прийняття робіт (16 шт), актів приймання-передачі транспортного засобу (16 шт), переміщень (38 шт), вилучених в ТОВ «Епіцентр-К» - повернути ТОВ «Епіцентр-К»

- оригінали видаткової накладна 0033317 від 18.09.2019 р., річного плану закупівель на 2019 р., договору №9/т від 19.08.2019, додатку №1 та №2 до нього, додаткової угоди № 1 до договору №9/т від 13.08.2019 р., додаткової угоду № 2 до договору №9/т від 22.08.2019 р., додаткової угоди № 3 до договору №9/т від 30.08.2019 р., виписки по рахунку від 24.09.2019 р., платіжного доручення №321 від 23.09.2019 р., платіжного доручення №320 від 23.09.2019 р., положення про тендерний комітет, рішення №3 від 3.06.2019 р., рішення №4 від 3.06.2019 р., протоколу №1 засідання тендерного комітету від 3.06.2019 р., протоколу №1/и засідання тендерного комітету від 25.07.2019 р., вилучених в ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» та інші документи, а також ноутбук eMachenesZ730ZLXNA0C024030066FC1601 із зарядним пристроєм - повернути ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника»;

- інші речові докази залишити у матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений впродовж тридцяти днів з для його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Хмельницький міськрайонний суд до Хмельницького апеляційного суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити присутнім в судовому засіданні учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня - надіслати іншим учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Роз`яснити учасникам судового провадження, що вони мають право отримати в суді копію вироку, ознайомитись із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Суддя