Провадження № 11-кп/824/2366/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 червня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст.307 КК України до9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_8 в невстановлений досудовим слідством час, з метою здобування коштів і матеріальних благ для свого існування, з корисливих мотивів, всупереч врегульованих суспільних відносин щодо порядку обігу психотропних речовин вступив в домовленість з невстановленою досудовим слідством особою, відповідно до якої ОСОБА_8 повинен здійснювати збут психотропних речовин через здійснення закладок на території міста Києва.

Реалізуючи свої злочинні дії, у невстановлену досудовим розслідуванням дату та у невстановлений досудовим розслідуванням точний час, перебуваючи біля станції метро «Лісова», ОСОБА_8 , за невстановлених досудовим слідством обставин отримав, тим самим незаконно придбав пакунок в якому знаходились 23 зіп-пакети, 1 згорток фольги, 30 згортків з магнітом, у яких містилась особливо-небезпечна психотропна речовина PVP, масою 23,645г., що є особливо великим розміром, та став незаконно зберігати вищевказану психотропну речовину при собі, з метою збуту.

06.07.2021 року приблизно о 14.34год. у лісопарковій зоні по вул. Братиславська в м. Києві працівниками поліції було зупинено ОСОБА_8 , який на запитання працівників поліції чи знаходяться у нього заборонені речі та предмети, повідомив про наявність у нього 23 зіп-пакетів, 1 згортку фольги, 30 згортків з магнітом, у яких містилась особливо-небезпечна психотропна речовина PVP, масою 23,645г., що є особливо великим розміром, яка в подальшому була виявлена та вилучена у ОСОБА_8 у ході особистого обшуку відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить змінити вирок суду шляхом перекваліфікації дій з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скаргипосилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що судом не було надано належної оцінки показанням свідків, аналізуючі які неможливо дійти висновку про наявність у діях ОСОБА_8 мети збуту наркотичних та/або психотропних речовин, оскільки його не було затримано в момент передачі таких речовин іншим особам, інші особи не були свідками такого збуту, а вся позиція сторони обвинувачення ґрунтуєтьсявиключно на припущеннях можливого збуту.

Зазначає, що матеріали справи не містять належних доказів, якими б стверджувалося, що вилучені під час обшуку в квартирі речі належали саме ОСОБА_8 , а не іншим особам, які там також проживали, у вилученому мобільному телефоні також відсутні будь-які посилання на збут заборонених речових.

Вказує, що протокол обшуку квартири від 07.07.2021 року не містить всіх необхідних даних, а відображені в ньому відомості не дають права ідентифікувати вилучені речі як належні саме ОСОБА_8 .Також вважає, що Протокол огляду блокноту від 09.08.2021 не є підтвердженням збуту ОСОБА_8 психотропних речовин, оскільки не доведено його належність саме ОСОБА_8 .

Вважає, що суд не надав належного значення тим обставинам, що ОСОБА_8 є наркозалежною особою та впродовж деякого проміжку часу проходив лікування від наркотичної залежності і що 23,645 гр. психотропних речовин не було надмірною масою для вживання однією людиною. Окрім того, ОСОБА_8 мав засоби для існування та грошові кошти для придбання психотропних речовин та не мав необхідності здійснювати збут, а отримання ОСОБА_8 грошових коштів внаслідок збуту наркотичних та/або психотропних речовин не доведено стороною обвинувачення жодними доказами.

Зазначає, що стороною обвинувачення не спростовано позицію захисту щодо придбання ОСОБА_8 психотропних речовин виключно для власного споживання, а посилання на велику вартість речовин вважає необгрунтованими, оскільки не було встановлено чи була така вартість великою для ОСОБА_8 , а оптове придбання психотропних речовин пояснюється виключно їх більш низькою вартістю відносно придбання в роздріб, а тому посилається на відсутність умислу обвинуваченого на збут та не підтвердження наявності умислу на збут наявними в матеріалах справи доказами.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу,прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування чи зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції , які виявили у нього 23 зіп-пакети, 1 згорток фольги, 30 згортків з з магнітами, у яких міститься психотропна речовина PVP у особливо великих розмірах.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини у особливо великих розмірах, з метою збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Суд першої інстанції погодився із такою кваліфікацією дій обвинуваченого.

Ознаками наявності у ОСОБА_8 мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини суд визнав кількість цієї речовини, а саме 23,645г, її розфасування у 53 зіп-пакетах; наявність в квартирі де проживав ОСОБА_8 чисельних порожніх зіп-пакетів різних розмірів, двох вагів, блокноту, у якому виявлені рукописні записи із назвами психотропних речовин та значна їх вартість. Крім того, судом першої інстанції зазначено, що під час розгляду стороною захисту не було надано беззаперечних доказів, як б свідчили, що станом на 06.07.2021 року ОСОБА_8 був наркозалежною особою у стадії такої гострої необхідності, що 23,645г. психотропних речовин не було надмірною масою для вживання однією людиною.

Як пояснював ОСОБА_8 в судовому засіданні, пакунок з психотропною речовиною він придбав у гуртовій кількості з метою здешевлення покупки виключно для власного вживання, її кількості вистачало десь на тиждень, її придбання мало місце у одному пакунку і він не знав про її розфасування, у квартирі , де він проживав з декількома іншими такими як він наркозалежними особами, під час обшуку за його відсутності були вилучені речі, які йому не належать, у виявленому під час обшуку блокноті записи зроблені не ним.

Показання ОСОБА_8 щодо того, що він страждав на важку залежність від психотропних речовин, за місцем тимчасового проживання мешкав з іншими наркозалежними особами, яким і належать вилучені у квартирі речі, стороною обвинувачення не спростовані.

Зокрема, допитані у якості свідків патрульні поліцейські, які виявили у ОСОБА_8 психотропні речовини, підтвердили, що зупинили останнього, оскільки останній мав явні ознаки наркозалежної особи.

З довідок та характеристики ОСОБА_8 з ГО «Могутня нація» вбачається, що ОСОБА_10 у 2019,2021 роках двічі проходив курс соціально-психологічної допомоги від наркотичної залежності у реабілітаційному центрі.

Вказані обставини суперечать висновку судді про відсутність доказів перебування ОСОБА_8 у стані залежності від психотропних речовин.

Також не спростована прокурором версія ОСОБА_8 про придбання психотропних речовин у великий кількості виключно для власного вживання не разово, а на протязі певного часу, та про придбання її обвинуваченим вже у розфасованому стані.

Жодним доказом прокурором не доведене обвинувачення і у тій частині, що ОСОБА_8 з метою здобування коштів і матеріальних благ для свого існування , з корисливих мотивів, вступив у домовленість з невстановленою досудовим слідством особою, відповідно до якої повинен був здійснювати збут психотропної речовини через здійснення закладок на території м. Києва.

Докази, які надані прокурором і містяться у показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , протоколі затримання ОСОБА_8 з відеозаписом події, протоколі обшуку з відеозаписом слідчої дії, висновку експерта про належність вилученої у ОСОБА_8 речовини до психотропної, протоколі огляду аркушів блокноту , вилученого під час обшуку тимчасового помешкання обвинуваченого разом з іншими особами, наявність у нього мети збуту психотропної речовини при її придбанні та зберіганні не підтверджують.

Однак, суд першої інстанції зазначеним обставинам належної правової оцінки не надав та дійшов помилкового висновку про доведеність прокурором висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст.307 КК України, а саме про наявність у його діях по придбанню та зберіганню особливо небезпечни0ї психотропної речовини у особливо великих розмірах мети збуту.

Таким чином, колегією суддів визнано доведеним, що ОСОБА_8 за невстановлених обставин придбав пакунок , у якому знаходилися 23 зіп-пакети, 1 згорток фольги, 30 згортків з магнітом з особливо небезпечною психотропною речовиноюPVP,масою 23.645 г, що є особливо великим розміром, для власного вживання та 06.07.2021 року був затриманий з нею працівниками поліції.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість вимог апеляційної скарги у частині недоведеності наявності в діях ОСОБА_8 по придбанню та зберіганню особливо небезпечної речовини в особливо великому розмірі мети збуту, а тому наявні підстави для перекваліфікації його дій з ч.3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України та призначення покарання за даною правовою нормою.

При призначенні покарання колегія суддів, керуючись вимогами ст.ст. 50,65 КК України, враховує обставини кримінального правопорушення ,ступінь його тяжкості, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, позитивно характеризується за місцем стажування, співпрацює із волонтерським центром БО «Фонд суспільної допомоги» та вважає достатнім і помірним призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірів межах санкції ч.3 ст.309 КК України.

Підстав для застосування вимог ст.75 КК України, всупереч вимогам апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає, вважаючи, що виправлення і перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин, вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дії обвинуваченого та призначення покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: