Номер провадження: 11-кп/813/1811/24
Справа № 509/5605/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської обл. від 07.05.2024 у к/п № 0000906 від 27.12.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтнівка Березівського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 03.11.2006 Апеляційним судом Одеської області за п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 19.01.2018 по відбуттю строку покарання;

- 25.01.2023 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суд 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень до покарання ОСОБА_7 за цим вироком частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 25.01.2023 і остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 2 місяці.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено тримання під вартою. Строк відбуття покарання відраховувати з 25.01.2023.

Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчої судді Біляївського райсуду Одеської області на стадії досудового розслідування від 16.12.2022 та від 27.12.2022 та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 12.12.2022, приблизно о 14:30 год., він, умисно, із корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, діючи спільно та за попередньою змовою групою осіб з особою, раніше засудженою за той же злочин вироком Овідіопольського райсуду Одеської області від 13.03.2023, в період дії правового режиму воєнного стану, введеного в Україні відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, який неодноразово продовжувався, перебуваючи у приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де особа, раніше засуджена за той же злочин вироком Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 13.03.2023, під виглядом покупця, викрала 8 стартових пакетів оператора мобільного зв?язку «КиївСтар. Безлім Відео» з номерами , НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , вартістю 83,33 грн за пакет, на суму 666,67 грн, а також, 1 кліщі переставні 300 мм марки «YATO YT-2091», вартістю 472,08 грн, що належать ТОВ «Епіцентр К», які в подальшому, передала ОСОБА_7 , який сховавши викрадені речі у внутрішній карман своєї куртки, направився до виходу із приміщення гіпермаркету та оминувши лінію розрахункових кас і не розрахувавшись за викрадений товар, вийшов за межі гіпермаркету «Епіцентр К», після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, потерплим ТОВ «Епіцентр К» матеріальну шкоду на загальну суму 1138,75 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з правовою кваліфікацією його дій за ч. 4 ст. 185 КК України за ознакою: вчинення злочину в умовах воєнного стану, просить змінити статтю за ознакою вчинення в умовах воєнного стану та призначити новий судовий розгляд.

Водночас, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про закриття кримінального провадження щодо нього із посиланням на Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших Законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18.07.2024.

Захисник ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомила та жодних клопотань на адресу суду не подавала, водночас представник потерпілого ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_9 в поданій до апеляційного суду заяві просив справу розглядати за його відсутності.

Враховуючи неявку захисника ОСОБА_8 та представника потерпілого ТОВ «Епіцентр К» ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за відсутності вказаних осіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, думку прокурора ОСОБА_6 , яка не заперечувала проти задоволення клопотання обвинуваченого та закриття кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 ст. 5 КК України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

При цьому, Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, ст.ст. 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09.08.2024 чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за ст.ст. 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 07.10.2024 (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Водночас, п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні крадіжки в умовах воєнного стану, яка мала місце у 2022 році.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи на 01.01.2022 становить 2481 грн, тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1240,5 грн на 2022 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ст. 51 ч. 2 КУпАП) становить 2481 грн.

Отже, вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, у 2022 році становила - 2481 грн.

Згідно вироку суду 1-ої інстанції протиправними діями ОСОБА_7 заподіяна шкода ТОВ «Епіцентр К» у сумі 1138 грн.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2481 грн - станом на 2022 рік, а отже до цього діяння мають застосуватись положення ст. 5 КК Україниі на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

За приписами ч. 2 ст. 479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1-2 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1 або 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1-2 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному провадженні обвинуваченим ОСОБА_7 надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2 КПК України.

Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК Україниухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

За приписами ст. 417 КПК Українисуд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2, ст. 417 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, скасувати вирок суду 1-ої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Частина 9 ст. 100 КПК України передбачає, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.

В свою чергу, відповідно до п.п. 5 та 7 зазначеної ч. 9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Відтак, апеляційний суд вважає за необхідне, вирішуючи питання про долю речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні, скасувати арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Біляївського райсуду Одеської обл. від 16.12.2022 та від 27.12.2022, та вважати його повернутим ТОВ «Епіцентр К».

Водночас, оптичний диск формату CD-R з фіксацією кримінального правопорушення необхідно залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

При цьому, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 знаходиться під вартою в зв`язку із відбуттям покарання у виді позбавлення волі за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 25.01.2023, тому підстави для звільнення його з під варти відсутні.

Керуючись ст.ст. 24, 100, 284, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 417, 419, 424, 479-2, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської обл. від 07.05.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України скасувати.

Закрити кримінальне провадження №0000906 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Арешти майна, накладені ухвалами слідчого судді Біляївського райсуду Одеської обл. від 16.12.2022 та від 27.12.2022 скасувати.

Речові докази по справі, а саме:

- стартові пакети оператора мобільного зв?язку «Київстар» «Безлім Відео» з номерами НОМЕР_8 , НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_9 кліщі переставні 300 мм марки «YATO YT-2091» - вважати повернутим ТОВ «Епіцентр К»,

- оптичний диск для лазерних систем зчитування інформації формату CD-R з фіксацією кримінального правопорушення - залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4