ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/420/24 Справа № 698/80/24 Категорія: ст. 336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000018 від 03.01.2024 за апеляційною скаргою прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 13 березня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Надлак Новоархангельського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 05.12.2005 за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі, звільненого 09.09.2013 по відбуттю строку покарання,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 (один) рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

У с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації за таких обставин.

ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, який відповідно до довідки військово-лікарської комісії № 76 від 23.01.2023 визнаний придатним до проходження військової служби, перебуваючи у запасі Збройних Сил України, у період дії встановленого в Україні воєнного стану, 24.11.2023 на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 15.11.2023 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації на території відповідальності ІНФОРМАЦІЯ_2 » 28.12.2023 о 10 год 30 хв за адресою: АДРЕСА_1 , біля залізничного вокзалу станція « ІНФОРМАЦІЯ_2 », отримав бойову повістку від працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 та, таким чином, був належним чином оповіщений про обов`язок прибути на 05 год 29.12.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , для відправки до ІНФОРМАЦІЯ_4 військової частини НОМЕР_1 .

Разом з цим ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій, порушуючи порядок комплектування Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, керуючись небажанням бути призваним для несення служби в рядах Збройних Сил України, о 05 год. 29.12.2023 і протягом вказаного дня не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Також ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел направлений на ухилення від призову на військову службу до Збройних Сил України під час мобілізації, 09.01.2024 подав на ім`я начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 письмову заяву у якій відмовився від військової служби під час мобілізації, про причини відмови не повідомив, та, у такий спосіб, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Катеринопільського районного суду Черкаської області від 13.03.2024 в частині призначеного покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ст. 336 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Вважає, що суд дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у межах санкції ст. 366 КК України у виді 3 років позбавлення волі, однак зазначає про безпідставність його подальшого звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Зауважує, що обгрунтовуючи висновок про доцільність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, судом не встановлено достатніх для цього обставин і не враховано, що покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, не буде необхідним та цілком достатнім для досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 визнав винуватість у вчиненні кримінального правопорушення лише під тиском зібраних у провадженні доказів, що не вказує про його щире каяття, а свідчить про усвідомлення невідворотних наслідків у виді понесення покарання за скоєне. При цьому судом першої інстанції не достатньо враховано суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, скоєного в умовах воєнного стану, оголошеної загальної мобілізації та триваючої агресії з боку РФ.

Узагальнюючи викладене і посилаючись на позицію ВС, викладену у постановах від 15.11.2023 (справа № 641/1067/23) та від 05.02.2024 (справа № 625/67/23), прокурор зазначає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням сформує негативну думку інших військовослужбовців, вплине на їх бойовий дух та мотивацію, не сприятиме дотримання мети покарання, сприятиме ухиленню інших осіб від призову на військову службу під час мобілізації і, в свою чергу, вплине на якість оборони України, функціонування, бойову, та мобілізаційну готовність, боєздатність, і підготовку ЗСУ до здійснення покладених на них функцій, і завдань.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор також зазначає про допущення судом істотного порушення вимог ст. 374 КПК України, в частині зазначення у вироку відомостей про особу обвинуваченого.

Зокрема вказує, що судом у вступній частині вироку не зазначено дані щодо незнатої та непогашеної судимості ОСОБА_7 за вироком Новоархангельсього районного суду Кіровоградської області від 05.12.2005 за ч. 3 ст. 187 КК України, а у мотивувальній частині вироку здійснено помилкове посилання на те, що він раніше не судимий, що суперечить матеріалам кримінального провадження та вимогам ст. 88 - 90 КК України.

Тож зазначає про необхідність у вступній частині вироку вказати на наявність у ОСОБА_7 непогашеної та незнятої судимості, а саме його засудження вироком Новоархангельсього районного суду Кіровоградської області від 05.12.2005 за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі і звільнення 09.09.2013 по відбуттю строку покарання. Крім того просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що обвинувачений раніше не судимий.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора в підтримку апеляційної скарги з доповненнями в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 про залишення без задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення і достатність призначеного йому покарання з випробуванням, вивчивши матеріали кримінального провадження, обміркувавши над доводами апеляційної скарги з доповненнями, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями належить до задоволення.

За змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, кримінального процесуального закону.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюються та не заперечуються.

З кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 336 КК України - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, колегія суддів погоджується.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції дотримана.

Вирішуючи питання про достатність призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з положень статтей 50, 65 КК України про те, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Призначаючи покарання, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. В будь-якому випадку, виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, та даним про особу винного.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, обгрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_7 , місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, досудову доповідь про середній ризик повторного вчинення правопорушення, а також інші обставини кримінального провадження в їх сукупності. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України стороною обвинувачення не оскаржується, тому колегія суддів визнає його необхідним, достатнім, справедливим, таким, що слугуватиме перевихованню обвинуваченого та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_7 призначеного судом покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження містять дані про те, що ОСОБА_7 має незняту та непогашену судимість за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 05.12.2005, тому судом помилково у встановлених анкетних даних та призначаючи покарання останньому, зокрема враховуючи характеризуючі дані на обвинуваченого, вказано про те, що він раніше не судимий.

Оскільки в цій частині прокурором внесено доповнення до апеляційної скарги, які в будь-якому випадку не погіршують становище обвинуваченого, так як вимоги прокурора в частині призначеного покарання не змінилися, слід рахувати, що ОСОБА_7 є судимим про що зазначити у вступній та мотивувальній частині вироку.

Той факт, що ОСОБА_7 має незняту та непогашену судимість, з огляду на апеляційні вимоги сторони обвинувачення, не впливає на призначене йому покарання за санкцією ст. 336 КК України.

Колегія суддів визнає обгрунтованими твердження сторони обвинувачення про неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому судом першої інстанції у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України та зауважує таке.

Приписами ст. 75 КК України регламентовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного і інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Системне тлумачення цієї норми дозволяє зробити висновок, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Водночас, з огляду на положення ст. 75 КК України законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.

На думку колегії суддів така форма відбування покарання ОСОБА_7 в умовах ізоляції від суспільства, без застосування положень ст. 75 КК України, є співмірною за вчиненим ним злочинним діянням, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та буде ефективним в аспекті превенції вчинення ним чи іншими особами аналогічних злочинів, тоді як звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також призведе до збільшення свідомого та відвертого ігнорування особами, які підлягають мобілізації, обов`язку несення військової служби , що може стати наслідком неможливості боротьби з подальшим вчиненням кримінальних правопорушень у сфері забезпечення призову та мобілізації.

Приймаючи рішення про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням колегія суддів наголошує, що у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України захист незалежності та територіальної цілісності держави набув особливого значення для кожного громадянина та має забезпечуватися всіма можливими засобами. Наслідки ухилення осіб від військової служби в цих умовах через призначене їм покарання мають досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. В іншому випадку звільнення звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням сформує негативну думку інших військовослужбовців щодо своєї діяльності, матиме вплив на їх бойовий дух та мотивацію, а також жодним чином не сприятиме дотриманню мети та принципів призначення покарання.

На думку колегії суддів покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі без подальшого застосування положень ст. 75 КК України за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України і справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Даних про те, що за станом здоров`я обвинувачений ОСОБА_7 не може відбувати покарання пов`язане з реальним позбавленням волі, матеріали кримінального провадження не містять.

Оскільки колегія суддів, задовольняючи апеляційні вимоги прокурора погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 по відношенню до вироку суду першої інстанції, який підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то, на виконання ст. 418, 420 КПК України, ухвалює в цій частині новий вирок у межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду скарги на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Колегія суддів не вбачає обгрунтованими посилання прокурора на допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки не зазначення у вироку даних про наявність у ОСОБА_7 незнятої та непогашеної судимості, в даному випадку, не є тим порушенням вимог КПК України, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судовове рішення.

На підставі вищевикладеного та керуючись ч. 15 ст. 615, ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями, задовольнити.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 13 березня 2024 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України та призначити покарання за ст. 336 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного його затримання на виконання вироку.

У вступній частині вироку Катеринопільського районного суду Черкаської області від 13 березня 2024 року вказати на наявність непогашеної та незнятої судимості у ОСОБА_7 , а саме про його засудження:

- вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 05.12.2005 за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі, який звільнений 09.09.2013 по відбуттю строку покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку Катеринопільського районного суду Черкаської області від 13 березня 2024 року посилання на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий.

У решті вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 13 березня 2024 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді