ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000071 за апеляційними скаргами прокурора відділу Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 січня 2024 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, із вищою освітою, пенсіонера, особи з інвалідністю ІІІ групи, розлученого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Виправдано за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 365 КК України на підставі п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з 30.01.2024.

Зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 01.07.2014 по 10.10.2014 із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат, застави.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_8 , з метою особистого збагачення, на початку 2014 року, точна дата та час в ході досудового слідства не встановлені, придбав у невстановленої особи наркотичний засіб - трамадол в кількості 296 капсул (масою діючої речовини трамадолу гідрохлориду 4,6857 г.) та зберігав його з метою збуту за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та який було вилучено працівниками правоохоронного органу 01.07.2014 під час проведення обшуку.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому що він, будучи працівником правоохоронного органу, діючи в інтересах третіх осіб та всупереч інтересам служби, з метою особистого збагачення, неодноразово збував ОСОБА_9 шляхом облаштування «закладок» з повідомленням в соціальній мережі «ВКонтакте» про місце їх розташування покупцеві, після внесення ним грошових коштів на банківську карту ОСОБА_8 «ПриватБанк» № НОМЕР_1 або передачу грошових коштів особисто, а саме:

1.24.05.2014, близько 09 год. 18 хв. ОСОБА_8 , після передачі йому ОСОБА_9 330 грн., повідомив покупцеві про здійснення «закладки» під металевим стовпом №15 підвісної канатної дороги ЦПКтВ ім. Горького у м. Харкові у кількості 15 капсул, масою трамадолу 4,2315 г., який покупець у подальшому добровільно видав працівникам правоохоронного органу;

2.29.05.2014, близько 09 год. 07 хв. ОСОБА_8 , після передачі йому ОСОБА_9 330 грн., повідомив покупцеві про здійснення «закладки» під металевим стовпом №15 підвісної канатної дороги ЦПКтВ ім. Горького у м. Харкові у кількості 15 капсул, масою трамадолу 0,6351 г., який покупець у подальшому добровільно видав працівникам правоохоронного органу;

3.10.06.2014, близько 19 год. 10 хв., ОСОБА_8 , після передачі йому ОСОБА_9 220 грн., повідомив покупцеві про здійснення «закладки» біля бетонних плит, які розташовані біля магазину «Феєрверк» за адресою: буд. 87, вул. Новгородська, м. Харків у кількості 10 капсул, масою трамадолу 0,3417 г., який покупець у подальшому добровільно видав працівникам правоохоронного органу;

4.01.07.2014, близько 17 год. ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 повторно збув ОСОБА_9 за 440 грн. 5 капсул, масою трамадолу 0,0852 г та надав обіцянку передати ще 15 капсул з трамадолом, придбані капсули з наркотичним засобом покупець у подальшому добровільно видав працівникам правоохоронного орану.

Такі дії обвинуваченого орган досудового розслідування кваліфікував за ч.1 ст.365 КК України як умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним та громадським інтересам, за ч.1 ст.307 КК України як збут наркотичного засобу, а також за ч.2 ст.307 КК України як збут наркотичного засобу, вчинений повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , місцевий суд зазначив, що, висуваючи обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні діяння за 1 ст. 365 КК України, орган досудового розслідування не зазначив, яким чином діяння обвинуваченого пов`язані з його службою, тому вважає що у даному випадку відсутній об`єкт злочину. Крім того у обвинувальному акті не зазначено розмір матеріальної шкоди або грошового вираження нематеріальної шкоди від діяння обвинуваченого. Тому суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Також місцевий суд визнав недопустимими протоколи про результати проведення НСРД, оскільки у матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення слідчих дій. Також матеріали справи не містять доручення прокурора на проведення НСРД та постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину від 23.05.2014, на яку посилається слідчий у протоколах про результати проведення НСРД.

У своїй зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити:

-за ч. 1 ст. 365 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки,

-за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі,

-за ч. 2 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання «капітан міліції».

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання в зв`язку із закінченням строків давності.

У разі згоди обвинуваченого на застосування положень ст.49 КК України просить скасувати вирок та звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що у протоколах проведення НСРД зазначені реквізити ухвал слідчого судді, на підставі яких було проведено зазначені слідчі дії, проте апеляційний суд на запит прокурора про розсекречення рішень суду надав відповідь, з якої вбачається, що ухвали слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД, були знищені за закінченням строків давності їх зберігання.

Тому вважає висновки суду щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 365 КК України надуманими, не обґрунтованими, однобічними та зробленими на користь сторони захисту.

В апеляційній скарзі обвинувачений із урахуванням наданих доповнень просить скасувати вирок суду.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що його затримання та обшук за місцем проживання було проведено за відсутності захисника, чим порушено його право на захист. Крім того, обшук його квартири проведено без відеофіксації. Тому просить протокол обшуку від 01.07.2014 визнати недопустимим доказом.

Також під час затримання йому не було роз`яснено його права, зокрема передбачені ст. 63 Конституції України, та право на правову допомогу.

Зазначає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні ряду клопотань сторони захисту та не дослідив протокол обшуку, наркотичні засоби, обставини, час його затримання та момент вилучення наркотичних засобів, тому не звернув увагу на те, що дані обставини не узгоджуються з іншими матеріалами справи.

Вказує, що у матеріалах справи відсутня постанова про визначення слідчого, який здійснював досудове розслідування.

Просить визнати недопустимим доказом висновки судово-хімічних експертиз №1158 та №1164 від 02.07.2014, оскільки в судовому засіданні 20.01.2021 оголошено, що пакети було опечатано слідчими під час обшуку, що викликає сумнів щодо огляду експертами наданої на дослідження речовини.

Звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину та ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД.

Вказує, що він не вчиняв кримінальне правопорушення, а наркотичні засоби йому підкинули працівники правоохоронного органу під час проведення обшуку.

Просить звільнити його від призначеного покарання в зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК України та в частині позбавлення його спеціального звання капітана міліції і закрити кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи та вичерпанням можливостей їх отримання.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що при розгляді справи було порушено правила підсудності, оскільки рішення у кримінальному провадженні ухвалив Октябрський районний суд м. Полтави, тоді як 17.11.2022 року було відновлено розгляд справ Московським районним судом м. Харкова.

Крім того суддя ОСОБА_1 проігнорував клопотання прокурора про перенесення судового засідання у зв`язку з направленням клопотання про зміну підсудності та перейшов до наступної стадії судового розгляду, що стало підставою для відмови у задоволенні зазначеного клопотання.

Звертає увагу, що свідок ОСОБА_10 не бачив людину, у якої ОСОБА_11 11.02.2014 придбав трамадол.

Вказує, що у матеріалах справи відсутній додаток до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 02.06.2014 у виді носія інформації, що дає підстави вважати, що стороні захисту були відкриті не всі матеріали справи чи про відсутність зазначеного додатку взагалі. У протоколі відсутні відомості про підстави передачі грошових коштів обвинуваченому та будь-якої домовленості між ним та покупцем.

З тих же підстав просить визнати недопустимим доказом протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23.05.2014. Крім того, зазначає, що у протоколі відсутні дані про огляд та фото грошових коштів, які були передані 23.05.2014.

Вважає, що протокол про наслідки зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.06.2014 також є недопустимим доказом, оскільки у матеріалах справи відсутня ухвали слідчого судді від 17.03.2024, від 07.11.2016 та доручення від 19.03.2014 та диск №362т.

Вказує, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик та допит експертів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки при огляді пакетів з вилученою речовиною у судовому засіданні, було встановлено, що усі пакети за виключенням одного, були опечатані слідчим під час огляду домоволодіння, що викликає сумнів щодо огляду експертами наданої на дослідження речовини.

Звертає увагу, що прокурор вчасно не вжив заходів для розсекречення ухвал, що стали підставою для проведення НСРД, оскільки запит був направлений через рік після завершення стадії відкриття матеріалів досудового розслідування. Тому вважає що у даному випадку було порушено вимоги ст. 290 КПК України та докази здобуті в результаті проведення НСРД є недопустимими.

Також стороною обвинувачення не спростовано заяву ОСОБА_8 щодо наявності провокації зі сторони агентів правоохоронних органів.

Крім того вказує, що слідчим було невчасно направлено повідомлення до центру БПД, чим було порушено право на захист ОСОБА_8 , у обвинувальному акті відсутнє обґрунтування наявності умислу на збут виявленої під час обшуку речовини та суд не направив окреме доручення щодо встановлення особи, яка робила закладки із застосуванням технології розпізнавання облич, чим порушив вимоги сторони захисту про перехресний допит такої особи.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому обвинуваченні, призначити покарання, зазначене у апеляційній скарзі, та звільнити від нього обвинуваченого у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України; обвинуваченого який підтримав вимоги апеляційних скарг сторони захисту та заперечував проти його звільнення від кримінальної відповідальності; захисника в підтримку поданих стороною захисту апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікацію його дій є правильним і ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені в суді першої інстанції та отримали належну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні свою вину не визнав та категорично заперечував факт придбання та зберігання наркотичного засобу. Проте його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доводиться такими доказами.

З протоколу обшуку від 01.07.2014, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13.06.2014, вбачається що за місцем проживання обвинуваченого були виявлені та вилучені 296 капсул, які, відповідно до висновку експертизи № 1164 від 02 липня 2014 року у своєму складі містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - трамадол, масою 4,6857 грама.

Свідок ОСОБА_14 , яка була на час проведення обшуку дружиною обвинуваченого, підтвердила факт проведення зазначеної слідчої дії та вилучення пакету з невідомою речовиною з дитячої кімнати квартири, де вона проживала.

Відповідно до ст. 107 КПК України, яка була чинна на час проведення обшуку житла обвинуваченого, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Також не містить вимоги про обов`язкову відеофіксацію обшуку житла і ст. 236 КПК України, чинна на час проведення цієї слідчої дії. Тому апеляційні вимоги сторони захисту про визнання протоколу обшуку житла від 01.07.2014 недопустимим доказом з підстав відсутності запису відеофіксації проведення слідчої дії, є необґрунтованими.

Ця слідча дія була проведена у відповідності до норм діючого на час її проведення кримінально процесуального законодавства у присутності понятих, які не мали зауважень та доповнень до проведення обшуку.

Також, всупереч апеляційним доводам обвинуваченого, ст. 52 КПК України містить вичерпний перелік випадків, коли участь захисника є обов`язковою. З протоколу затримання обвинуваченого та обшуку його житла вбачається, що ОСОБА_8 не заявляв клопотання про залучення захисника під час проведення слідчих дій, також у зазначених протоколах наявні записи з особистим підписом обвинуваченого про відсутність у нього зауважень з приводу проведення слідчих дій.

Крім того, затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання. Таким чином, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК, та під час її особистого обшуку, всупереч доводам сторони захисту, не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону, що узгоджується з висновками, викладеними у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 15.06.2021 у справі № 204/6541/16-к.

Також всупереч апеляційним доводам обвинуваченого з протоколу його затримання від 01.07.2014 вбачається, що йому було роз`яснено його права, зокрема, щодо можливості мати захисника. У протоколі наявний особистий підпис обвинуваченого та запис про відсутність у нього зауважень та доповнень, тому доводи ОСОБА_8 про порушення його права на захист під час проведення слідчих дій, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Присутність захисника під час проведення обшуку не є обов`язковою, а дані про те, що захисник з`явився і не був допущений слідчим до проведення обшуку, у матеріалах провадження відсутні і апелянти про такі обставини не зазначають.

Тому підстав для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом колегія суддів не вбачає.

Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду і апеляційні доводи про визнання недопустимими доказами висновків експертів №1158 та №1164 від 02.07.2014.

З долучених до матеріалів справи висновків експертів вбачається детальний опис ходу проведення експертиз наданої на дослідження речовини, що знаходилася в опечатаних пакетах. При цьому експерти ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які відповідно до ст. 384 КК України були попереджені про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, детально описали процес відкриття кожної упаковки та огляд порошкоподібної речовини, зазначивши її вагу, колір та долучивши фото, що суперечить доводам ОСОБА_8 .

Висновки експертів відповідають вимогам діючого законодавства, є логічними, зрозумілими, тому на думку суду не потребують додаткового роз`яснення під час проведення судового розгляду.

Щодо апеляційних доводів обвинуваченого про відсутність повноважень слідчого ОСОБА_15 на проведення досудового розслідування, колегія суддів зазначає таке.

У матеріалах кримінального провадження наявне Доручення про проведення досудового розслідування від 12.02.2014, відповідно до якого начальник Другого СВ СУ прокуратури Харківської області доручає старшому слідчому Другого СВ СУ прокуратури Харківської області ОСОБА_15 провести досудове розслідування у кримінальному провадженні№0000071 від 12.02.2014.

Колегія суддів враховує висновок, що міститься у постанові ОП ККС ВС від 04.10.2021 у справі № 724/86/20 про те, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Разом з тим, повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового "доручення", яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування, не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні.

Прийняття рішення саме у такій письмовій формі не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося не уповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

До того ж, слідчий ОСОБА_15 був єдиним слідчим у провадженні, якого керівник органу досудового розслідування визначив одразу після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Враховуючи зазначене вище, апеляційний суд не вважає істотним порушенням вимог процесуального закону визначення керівником органу досудового розслідування слідчого на підставі процесуального документа - доручення, а тому відхиляє ці доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

Щодо порушень правил підсудності при розгляді провадження необхідно зазначити, що Розпорядженням Голови Верховного Суду від 08.03.2022 № 2/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» відповідно до частини сьомої статті 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", враховуючи неможливість судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, було змінено територіальну підсудність судових справ з Московського районного суду м. Харкова на Октябрський районний суд м. Полтави, тому доводи захисника у цій частині є нікчемними.

Отже, суд першої інстанції, засуджуючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК України, всупереч апеляційним доводам сторони захисту, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані сторонами, та дійшов правомірного висновку про те, що вони підтверджують вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З огляду на те, що дії ОСОБА_8 щодо придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу є продовжуваним злочином за відсутності ознак повторності, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію місцевим судом цих дій обвинуваченого за ч.1 ст.307 КК України є безпідставними.

Разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від відбування покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Згідно ч. 2 ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України, є тяжким злочином.

Злочин вчинено ОСОБА_8 01.07.2014 та на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку минули строки давності, визначені п. 4 ч.1 ст. 49 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений заперечував проти його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 не ухилявся від слідства та суду, а отже суд апеляційної інстанції вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 74 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.365 та ч.2 ст.307 КК України, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 365 КК України, місцевий суд правильно зазначив, про відсутність у даному випадку складу кримінального правопорушення.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, полягає у перевищенні влади або службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Відповідно до примітки до ст.364 КК України істотною шкодою, зокрема, у ст.365 КК України, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Однак, обвинувальний акт не містить даних про те, що дії ОСОБА_8 були пов`язані з його службою в правоохоронному органі.

Місцевий суд дійшов правильного висновку про відсутність об`єкту злочину, передбаченого ст. 365 КК України, а саме родового об`єкту (встановлений законом порядок здійснення посадовими та службовими особами органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх апарату, об`єднань громадян, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності своїх повноважень), так і безпосереднього об`єкту (правильна (нормальна) діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, окремих організацій, установ, підприємств (незалежно від форми власності), зміст якої визначається законодавством України).

Крім того, у обвинувальному акті не зазначено, у якому розмірі спричинено шкоду громадським чи державним інтересам, а під час судового провадження будь-яких доказів на підтвердження спричинення діями обвинуваченого істотної шкоди та її розміру прокурор не надав і про її існування не зазначив.

Тому місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдати ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 365 КК України.

Разом з тим, виправдовуючи обвинуваченого фактично з підстав не доведення, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, місцевий суд помилково зазначив підставу для виправдання п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України. Тому колегія суддів дійшла висновку про необхідність змінити вирок у цій частині із зазначенням підстави для виправдання ОСОБА_8 , яка буде відповідати фактичним обставинам справи, викладеним місцевим судом у вироку, а саме п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_8 збуту наркотичного засобу.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при постановленні процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з приписами ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

На підтвердження винуватості обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України стороною обвинувачення надані такі докази: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23.05.2014 з 12 год. 10 хв. до 17 год. 15 хв. (том 1 а. к. п.132-135), протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 23.05.2014 з 12 год. 10 хв. до 11 год. 30 хв. 24.05.2014 (том 1 а. к. п. 137-139), протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год. 10 хв. 23.05.2014 до 21 год. 15 хв. 28.05.2014 (том 1 а. к. п. 140-144), протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год. 10 хв. 23.05.2014 до 10 год. 40 хв. 29.05.2014 (том 1 а. к. п. 145-147), протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год. 10 хв. 23.05.2014 до 22 год. 43 хв. 10.06.2014 (том 1 а. к. п. 148-152), протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год. 10 хв. 23.05.2014 до 13 год. 21 хв. 19.06.2014 (том 1 а. к. п. 162-164), протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год. 10 хв. 23.05.2014 до 17 год. 00 хв. 18.06.2014 (том 1 а. к. п.165-167), протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год. 10 хв. 23.05.2014 до 17 год. 55 хв. 01.07.2014 (том 1 а. к. п. 189-191), протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу - аудіо,відеоконтроль особи від 05.03.2014 № 18/21-211 (том 1 а. к. п. 130-131), протокол про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 02.06.2014 №18/21-477 (том 1 а. к. п. 153-155), протокол про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 02.06.2014 №18/21-478 (том 1 арк. 157-161), протокол про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 02.06.2014 №18/21-524 (том 1 арк.168-172), протокол про результати проведення НСРД аудіо,- відеоконтроль особи від 23.06.2014 №18/21-567 (том 1 арк.194-199), протокол про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 08.07.2014 №18/21-605 (том 1 арк. 203-211), протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.06.2014 (том 1 а. к. п. 212-215), протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.06.2014 (том 1 а. к. п. 219-220), протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30 липня 2014 року (том 1 а. к. п. 221-222), висновок експерта від 02.07.2014 № 1158 НДЕКЦ ГУМВС в Харківській області, висновок експерта від 02.07.2014 № 1164 НДЕКЦ ГУМВС в Харківській області.

Згідно з ч.3 ст.246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

За змістом ч.1 та ч.4 ст. 258 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з електронних комунікаційних мереж здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.

В силу ст. 290 КПК України, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.

Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) та від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к) у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів. Крім того, зазначено, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину, ухвали слідчого судді апеляційного суду, на підставі яких проводились НСРД, а саме аудіо-, відео-контроль ОСОБА_8 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, не відкривалися, судом не досліджувалися, а дані, які вказували б на те, що стороною обвинувачення вживалися всі необхідні та своєчасні заходи, спрямовані на розсекречення такої ухвали, в матеріалах провадження відсутні.

Отже, відсутні докази, що підтверджують правомірність проведення органом досудового розслідування негласних слідчих дій у виді спеціального слідчого експерименту, аудіо-, відеоконтролю особи.

Враховуючи наведене, місцевий суд правильно визнав недопустимими докази, здобуті у результаті проведення зазначених слідчих дій.

На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, місцевий суд дійшов правильного висновку, що обвинувачення у вчиненні збуту наркотичних засобів ґрунтується на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності.

В ході судового розгляду не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України в суді і вичерпані можливості їх отримати. Тому висновок суду першої інстанції про недоведеність, що ці кримінальні правопорушення були вчинені ОСОБА_8 , є правильним та обґрунтованим.

Оскільки місцевий суд дійшов висновку про необхідність виправдати ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 365 та ч. 2 ст. 307 КК України і колегія суддів з цим висновком погодилась, доводи захисника про недопустимість доказів за цими епізодами з інших підстав та щодо наявності провокації злочину, не впливають на висновки суду про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні цих злочинів.

Істотних порушень процесуального закону, що тягнули б за собою скасування вироку, місцевим судом допущено не було.

З огляду на те, що ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 307 КК України, виправдано за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 365 КК України, клопотання захисника про скасування запобіжного заходу апеляційним судом не вирішується.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що вирок місцевого суду необхідно змінити, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 січня 2024 року, щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 виправданим:

- за ч. 1 ст. 365 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення;

За ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного вироком суду за ч. 1 ст. 307 КК України, на підставі ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4