ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 635/1997/21 Номер провадження 11-кп/814/363/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0004967 за апеляційними скаргами прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований в АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, маючий двох неповнолітніх дітей, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.28 та ч.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та зареєстрований в АДРЕСА_2 , мешканець АДРЕСА_3 , громадянин України, з середньою освітою, проживаючий у цивільному шлюбі, маючий неповнолітню дитину, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.28 та ч.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 витрати з проведення судових експертиз в сумі 18588,59 грн, з кожного.

Вирішене питання про речові докази.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 07 жовтня 2024 року зупинене судове провадження за апеляційними скаргами прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_10 до його розшуку, а кримінальне провадження №0004967 щодо ОСОБА_10 виділене в окреме провадження.

Згідно з вироком, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

У невстановлені досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_10 під час копань знайшов нарізну вогнепальну зброю «СВТ-40» калібру 7,62 мм, придбавши її таким чином, та відніс у гараж АДРЕСА_4 , де в подальшому зберігав.

07 липня 2020 року ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_7 домовився про збут вказаної вогнепальної зброї особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 за 6000 грн.

Наступного дня, близько 10 год. 45 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи у гаражі по АДРЕСА_5 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, збули під час проведення контролю за вчиненням злочину особі з вигаданими анкетними даними - ОСОБА_11 нарізну вогнепальну зброю розукомплектовану самозарядну гвинтівку зразка 1940 року «СВТ-40» калібру 7,62 мм, яка придатна для проведення пострілів патронами роздільного спорядження.

Крім того, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_10 знайшов невстановлену кількість боєприпасів, придбавши їх таким чином, та відніс у гараж АДРЕСА_4 , де в подальшому зберігав.

29 липня 2020 року близько 17 год. 15 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи у вказаному вище гаражі по АДРЕСА_5 , без передбаченого законом дозволу, під час проведення контролю за вчиненням злочину, збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 за 250 грн бойові патрони калібру 7,62х54 R в кількості 52 одиниці, з яких 3 патрони придатні для проведення пострілів, а 49 патронів не придатні.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановленому досудовим розслідуванням місці під час копань знайшов нарізну вогнепальну зброю - пістолет «Berreta НОМЕР_1 », придбавши її таким чином, та відніс додому по АДРЕСА_3 , де в подальшому зберігав.

28 серпня 2020 року близько 12 год. 25 хв. ОСОБА_7 , перебувачи у відділенні № НОМЕР_2 ТОВ «Нова пошта» по АДРЕСА_6 , без передбаченого законом дозволу, під час проведення контролю за вчиненням злочину збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 за 8000 грн пістолет «Berreta М1934», який придатний для проведення пострілів.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким засудити його на 4 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

При цьому зазначає про відсутність підстав для застосування приписів ч.1 ст.70 КК України та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки передбачені Законом правила призначення покарання за вказаною статтею застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення за фактом вчинення окремих епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а тому відсутня самостійна кваліфікація вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону.

Вважає, що суд першої інстанції формально підійшов до обрання виду і розміру покарання, оскільки ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, виключити посилання суду на ч.2 ст.28 КК України при кваліфікації його дій та на ч.1 ст.70 при призначенні покарання, а також призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавленні волі строком на 4 роки.

При цьому зазначає, що приписами ст.263 КК України не передбачена така кваліфікуюча ознака як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Стверджує про відсутність підстав для застосування ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання з огляду на те, що він вчинив два епізоди тяжкого умисного злочину проти громадської безпеки з корисливих мотивів, в умовах збройного конфлікту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, та просив повністю задовольнити апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин в апеляційних скаргах не оспорюється.

Разом з тим, при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.28 та ч.1 ст.263 КК України суд допустив помилку.

У статті 28 КК України передбачені форми співучасті, які виділені залежно від стійкості суб`єктивних зв`язків (суб`єктивних ознак) між учасниками злочинних груп.

Залежно від цього відрізняються такі злочинні групи: група осіб (декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою); група осібза попередньою змовою (декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення); організована група (декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи); злочинна організація (стійке ієрархічне об`єднання декількох осіб (п`ять і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації кримінально протиправної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших кримінально протиправних груп).

Учинення злочину за попередньою змовою групою осіб підвищує суспільну небезпеку вчинюваних дій, а тому в Особливій частині КК України значна кількість статей передбачає вказану ознаку як кваліфікуючу.

Водночас, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, якщо воно прямо не передбачене в статтях Особливої частини КК України, визнається обтяжуючою обставиною при призначенні покарання (п.2 ч.1 ст.67 цього Кодексу).

Диспозицією ч.1 ст.263 КК України встановлена кримінальна відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Тобто, нормою цієї статті Кодексу не передбачена така кваліфікуюча ознака як вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Тому суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за епізодом від 11 липня 2020 року (збут вогнепальної зброї(розукомплектована самозарядна гвинтівка зразка 1940 року «СВТ-40» калібру 7,62 мм) без передбаченого законом дозволу) за ч.2 ст.28 та ч.1 ст.263 КК України.

Враховуючи наведене, ці дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.1 ст.263 КК України, про що слушно наголошують прокурори в апеляційних скаргах.

Пленум Верховного Суду України в п.20 постанови №7 від 24 жовтня 2023 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Отже, прокурори обґрунтовано зазначають про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 лише за ч.1 ст.263 КК України та безпідставністю застосування судом приписів ч.1 ст.70 КК України при призначенні йому покарання.

Доводи апеляційних скарг щодо м`якості призначеного покарання є непереконливими. Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з приписами п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу, місцевий суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст.12 КК України формальних критеріїв, а й з особливостей конкретного кримінального правопорушення.

Так, суд, виконуючи приписи ст. 65 цього Кодексу, узяв до уваги, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин проти громадської безпеки, відсутність тяжких наслідків, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Ні прокурор окружної прокуратури, ні заступник керівника обласної прокуратури не навели в апеляційних скаргах переконливих мотивів, які б свідчили про відмінність принципового характеру в оцінці виду та розміру покарання чи вказували б на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом покаранням у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та позбавленням волі на строк 4 роки, про що прохає перший заступник керівника обласної прокуратури чи на 4 роки 6 місяців, як зазначає прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури про відсутність щирого каяття у ОСОБА_7 є непереконливими.

Як вбачається з матеріалів провадження та поведінки обвинуваченого в судовому засіданні, він не просто визнав свою провину, в результаті чого розгляд кримінального провадження здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

З пояснень ОСОБА_7 видно, що він вчиняв дії, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, а тому суд правильно вказав про його активне сприяння розкриттю злочину.

Застосування приписів ст.75 КК України не заперечується в апеляційнійскарзі прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури про необхідність призначення ОСОБА_7 реального покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів приходить до такого.

У ст.65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною.

Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

За змістом ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Оцінюючи, як тяжкість вчиненого злочину, так і конкретні обставини кримінального провадження, відсутність тяжких наслідків; особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, створив сім`ю, виховує неповнолітню дитину, постійно працює, з огляду на належну процесуальну поведінку ОСОБА_7 протягом всього часу досудового розслідування та судового провадження, його позитивні характеристики та ставлення до вчиненого, а саме щире каяття та розуміння наслідків, колегія суддів вважає, що усі наведені обставини в своїй сукупності істотно знижують фактичний ступінь тяжкості вчиненого злочину і особливо ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства та утворюють підставу для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а застосований судом у даному конкретному випадку захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, зазначаючи рішення щодо процесуальних витрат у резолютивній частині вироку у відповідності до приписів ч.4 ст.374 цього Кодексу.

Як видно з обвинувального акта, під час досудового розслідування кримінального провадження №0004967 проведено три судово-балістичні та одна експертиза відео,-звукозапису, а загальна сума витрат на їх проведення склала 5720, 75 грн.

Проте, суд першої інстанції, ухвалюючи стосовно ОСОБА_7 обвинувальний вирок, стягнув з нього на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 18588,59 грн, тобто більше за документально підтверджені витрати, зазначені у обвинувальному акті, а при цьому розгляд провадження проведений у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне зменшити витрати на залучення експерта, стягнувши з обвинуваченого ОСОБА_7 документально підтверджений їх розмір, а саме 5720, 75 грн.

Отже, вирок щодо ОСОБА_7 необхідно змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та зменшенню сум, які підлягають стягненню, а тому апеляційні скарги прокурора окружної прокуратури та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури підлягають до часткового задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом збуту вогнепальної зброї (розукомплектована самозарядна гвинтівка зразка 1940 року «СВТ-40» калібру 7,62 мм) без передбаченого законом дозволу від 11 липня 2020 року з ч.2 ст.28 та ч.1 ст.263 КК України на ч.1 ст.263 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_7 вказівку про застосування ч.1 ст.70 КК України при призначенні йому покарання.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу, визначених судом першої інстанції.

Зменшити розмір витрат на залучення експерта та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 5720, 75 грн.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4