ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 0001345 від 11.10.2023 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 01.12.2020 року Ленінським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 310 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим за даним вироком поглинуто покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 26.08.2020 року. До відбування покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений по відбуттю покарання 21.07.2023 року;

- 10.07.2023 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України даним покаранням поглинуто покарання по вироку від 01.12.2020 року до відбування 5 років шести місяців позбавлення волі строк від 22.06.2020 року.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 186, частиною 2 статті 289, частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч.2 ст.289, ч.4 ст. 185 КК та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком 7 років;

- за ч.2 ст.289 КК у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна;

- за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим основним покаранням - призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років, а також на підставі ч.3 ст.70 КК приєднано додаткове покарання у виді конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10.07.2023 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 1 місяць з конфіскацією майна.

Згідно з вироком суду в період дії воєнного стану 04 жовтня 2023 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_2 побачив на лавці ОСОБА_8 , підійшовши до якого шляхом ривку, зірвав сумку, надіту через плече у ОСОБА_8 , де знаходився мобільний телефон марки «ZTE BLADE V30» модель «ZTE 9030, 4gb/128 gb», чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 . Після цього, ОСОБА_6 , покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 майновий збиток у розмірі 3833 гривні 33 копійки

Крім того, в період дії воєнного стану 25 жовтня 2023 року приблизно о 13 годині 22 хвилини ОСОБА_6 , знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_3 побачив у руках ОСОБА_9 поліетиленовий пакет, в якому знаходився блендер марки «Tefal», чорного кольору, потужністю 1000 ВАТ. ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_9 та шляхом ривку вихопив з правої руки ОСОБА_9 пакет з блендером марки «Tefal» чорного кольору. Після чого наніс один удар правою ногою в область голови потерпілого ОСОБА_9 з метою, щоб останній припинив його переслідувати, чим завдав фізичного болю потерпілому. Після цього, ОСОБА_6 з викраденим майном покинув місце вчинення злочину, розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 2098 гривень 55 копійок.

Окрім цього, 16 жовтня 2023 року приблизно о 18 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_4 , де побачив залишений без нагляду мопед марки «Дельта QT-50», чорного кольору, з номером рами НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 16 жовтня 2023 року, приблизно між 18 та 19 годиною більш точного часу органом досудового розслідування встановити не надалось можливим, знаходячись за вище вказаною адресою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до вищевказаного транспортного засобу, взявшись за кермо самотужки покотив його до будинку АДРЕСА_5 , тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 9666 гривень 67 копійок.

22 вересня 2023 року 01 години 00 хвилин (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), в період дії воєнного стану, ОСОБА_6 знаходився у будинку АДРЕСА_6 , де останній відпочивав у свого знайомого ОСОБА_11 .. Коли ОСОБА_11 пішов відпочивати в іншу кімнату, ОСОБА_6 підійшов до шафи та викрав - радіотехнічний паяльник марки «Topex 150W» з написом «44E005 INFO», вартістю 863 гривні 80 копійок, пластиковий термос з металевою колбою «МТ-0094» вартістю 865 гривень 80 копійок, машину ручну електричну шліфувальну кутову (болгарка) марки «ИНТЕРСКОЛ», вартістю 2011 гривень 80 копійок. Після чого ОСОБА_6 залишив місце скоєння кримінального правопорушення та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3741 гривню 20 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з рішенням суду щодо неможливості оскарження обставин справи відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). На його думку, зміст і форма кримінального провадження в суді першої інстанції повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження та не позбавляти його права на оскарження. Вважає, що суд вийшов за межі своїх повноважень при розгляді справи, що в подальшому позбавило його можливості апеляційного оскарження вироку суду відповідно до ст. 394 КПК. Крім того, обвинувачений вказує на допущені судом помилки при призначенні покарання з урахуванням вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 липня 2023 року, тому просить перевірити рішення суду на його законність.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений в судовому засіданні в режимі відеоконференції підтримав свою апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на її безпідставність, просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Захисник ОСОБА_12 в судове засідання не з`явилася, подала заяву про проведення розгляду апеляційної скарги обвинуваченого без її участі у зв`язку з перебуванням у запланованій відпустці.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частинами 3, 4 статті 349 КПК передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 у суді першої інстанції відбувався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, у зв`язку з тим, що обвинувачений свою провину у пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, та не оспорював обставини, викладені у обвинувальному акті від 11.10.2023.

Водночас в апеляційній скарзі обвинувачений посилається на порушення судом першої інстанції розгляду справи, що в подальшому позбавило його можливості апеляційного оскарження вироку суду відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК.

Слід зазначити, що роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК, повинен роз`яснити їм суть даної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.

Повне визнання вини, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Вищевикладене повністю узгоджується з висновками Верховного Суду, викладені в постанові від 02 лютого 2021 року у справі № 640/4713/19.

З матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного запису судового розгляду в суді першої інстанції слідує, що обвинувачений ОСОБА_6 у присутності захисника свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за кожним епізодом визнав повністю, покази надавати не бажав, при цьому погодився з усіма за обставинами, викладеними в обвинувальному акті та оголошених прокурором у судовому засіданні, підтвердив, що все як прокурор оголосив, так і було насправді і він нічого не оспорює.

Прокурор наполягав на розгляді кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, вважав за недоцільне досліджувати всі докази кримінального провадження та допитувати свідків, обмежившись допитом обвинуваченого за бажанням, дослідженням характеризуючих особу обвинуваченого матеріалів та перейти до судових дебатів. При цьому, сторона захисту не заперечувала проти такого розгляду справи, вважала за доцільне застосувати ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки обвинувачений все визнав. Сам обвинувачений підтримав думку захисника, погодився на проведення судового розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.

При цьому, судом першої інстанції належним чином виконані вимоги ч. 3 ст. 349 КПК, що перевірено судом апеляційної інстанції, а саме з`ясував, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, не встановлено сумнівів в добровільності його позиції, а також роз`яснив учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку. Суд також з`ясував думку обвинуваченого чи бажає він надавати покази, на що останній повідомив, що не бажає і підтвердив, що прокурор усі обставини вірно виклав, як і було насправді.

Враховуючи вищевикладене апеляційний суд не погоджується з доводами обвинуваченого щодо порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК та вважає вказані доводи обвинуваченого необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Перевіряючи доводи обвинуваченого в частині неправильного призначеного йому остаточного покарання, апеляційний суд виходить з такого.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01.12.2020 за ч. 2 ст. 310 КК до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком, поглинуто покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 26.08.2020, та остаточно призначено покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

ОСОБА_6 був звільнений по відбуттю покарання за вказаним вироком 21 липня 2023 року.

Водночас під час відбуття ОСОБА_6 покарання, призначеного вказаним вироком, 10 липня 2023 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області ухвалено вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК та призначено покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01грудня 2020 року, більш суворим за даним вироком та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту затримання, а саме з 22 червня 2020 року.

Проте, враховуючи, що вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 липня 2023 року не набрав законної сили і ОСОБА_6 , відбувши покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2020 року, був звільнений по відбуттю покарання 21 липня 2023 року. У зв`язку з чим вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 липня 2023 року не був виконаний та з урахуванням відбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2020 року у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць, залишилася не відбута частина покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців.

Відповідно до вимог статті 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Суд першої інстанції врахував вищевикладені обставини щодо невідбутої частини покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 липня 2023 року у виді позбавлення волі строком 2 роки 5 місяців, тому при визначенні остаточного покарання застосував вимоги ст. 71 КК, призначивши ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна та на підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 липня 2023 року та остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією майна.

На переконання апеляційного суду, враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та всі обставини справи, вважає, що обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 вид і розмір покарання є законним, обґрунтованим і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню ним інших кримінальних правопорушень.

Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, апеляційним судом під час перегляду вироку не встановлено.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, тому його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2024 року стосовно ОСОБА_6 за частиною 4 статті 186, частиною 2 статті 289, частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4