КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

05 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001693 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 липня 2023 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нова Борова Володарсько-Волинського району Житомирської області, громадянина України, раніше судимого: 27.11.2013 року вироком шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та конфіскацію частини майна; 10.07.2020 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді арешту на строк шість місяців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5

та його захисника - ОСОБА_6 , яка брала участь в судовому засіданні в режимі відео конференції з використанням програми «EasyCon»,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21 липня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 19 лютого 2020 року у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_5 отримав інформацію від невстановленої досудовим розслідуванням особи про місце схованки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у розфасованому стані («закладок»), які необхідно забрати та в подальшому незаконно збути.

В цей же день, у невстановлений час ОСОБА_5 , з метою реалізації свого злочинного умислу, прибув в обумовлене невстановленою досудовим розслідуванням особою місце, яке в ході досудового розслідування встановити не вдалось, де забрав пакунок із згортками, у яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, шляхом розкладання «закладок», ОСОБА_5 , зберігаючи при собі раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб, 19.02.2020, приблизно о 13 годині 00 хвилин, прибув до парку «Нивки» по пр-ту Перемоги в м. Києві. Перебуваючи у парку «Нивки», ОСОБА_5 в період часу з 13 години 00 хвилин по 15 годину 25 хвилин 19.02.2020 шляхом закопування у землю та прикріплення до металевих частин сходів у парку незаконно збув три «закладки» з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, при цьому на власний мобільний телефон «Xiaomi» модель «Redmi 5 Plus» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 з метою фіксації точного місця знаходження наркотичного засобу і подальшого його збуту зробив відповідні фотознімки.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, 19.02.2020, приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , був зупинений працівниками Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві, після чого, під час проведення обшуку ОСОБА_5 в порядку ст. 208 КПК України у останнього виявлено та вилучено у зовнішній правій кишені куртки десять поліетиленових згортків жовтого кольору з елементом магніту, в середині яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який він зберігав з метою збуту.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 липня 2023 року змінити в частині призначеного покарання, застосувати положення ст. 69 КК України, призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, із встановлення обов`язків.

У поданій апеляційній скарзі, апелянт посилається на те, що він не заперечує того, що придбавав наркотичні засоби, проте, робив це для власних потреб, і нікому їх не продавав та не збував іншим способом.

На думку обвинуваченого, суд першої інстанції не в повній мірі врахував його особу, його ставлення до вчиненого злочину, те, що він має міцні соціальні зв`язки, на утриманні має малолітню дитину 2020 року народження, перебуває у цивільному шлюбі, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, у зв`язку з чим, як вважає апелянт, до нього можливе застосування ст. 69 КК України та призначити більш м`яке, покарання ніж передбачене законом, та застосувати ст. 75 КК України, а саме звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового терміну.

Призначене оскаржуваним вироком суду покарання, обвинувачений вважає таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, яке є явно несправедливим внаслідок суворості, у зв`язку з чим підлягає зміні в сторону пом`якшення.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 липня 2023 року в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_5 .

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, сторона захисту не погоджується із оскаржуваним судовим рішенням в частині кваліфікації інкримінованого правопорушення, призначеного судом покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, у поданій апеляційній скарзі, захисник посилається на те, що її підзахисний не заперечує того, що придбавав наркотичні засоби, проте, робив це для власних потреб, і нікому їх не продавав та не збував іншим способом.

Крім того, просить звернути увагу апелянт на те, що ОСОБА_5 повністю визнає себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і щиро кається у вчиненні, але не визнає своєї вини за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки він не здійснював збуту наркотичних засобів. Надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не містять жодної інформації щодо фактів збуту наркотичного засобу обвинуваченим, органом досудового розслідування таких фактів не встановлено, оперативні закупівлі не проводились, відповідних домовленостей щодо його збуту іншим особам не задокументовано, засобів для упакування чи розфасування не виявлено та не вилучено.

Серед іншого, апелянт вказує і на те, що попередня кваліфікація дій ОСОБА_5 була за ст. 309 КК України, що підтверджується протоколом затримання, з одночасним вимаганням хабара працівниками поліції, що судом першої інстанції було встановлено, проте без жодного згадування у вироку та надання відповідної оцінки цим обставинам.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги сторони захисту не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Незважаючи на те, що ОСОБА_5 не визнав своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає, що наведене у вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_5 , визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу способу вчинення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставинах кримінального правопорушення, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, які суд першої інстанції навів у своєму рішенні та надав їм відповідну правову оцінку.

Зокрема, крім показань обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечував факту придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, які були вилучені на місці події після його затримання та показань допитаних під час судового розгляду свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, доведена також іншими зібраними та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, які детально описані у вироку, а саме:

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 19.02.2020, відповідно до якого 19.02.2020 ОСОБА_5 затримано за адресою: АДРЕСА_3 , в ході особистого обшуку якого останній добровільно видав з зовнішньої правої кишені куртки 10 поліетиленових згортків жовтого кольору з магнітами. Як повідомив ОСОБА_5 , там знаходиться марихуана, а магніти для того, щоб згорток можна було сховати, прикріпивши до металу. Крім того, у ОСОБА_5 вилучено мобільний телефон «Ксіомі», моделі «Редмі 5» з сім-карткою за номером НОМЕР_3 , а також банківську картку, ключі, грошові кошти у сумі 60 грн.;

- протоколом огляду предмета від 20.02.2020, відповідно до якого оглянуто спецпакет №EXP0219176, у якому знаходились мобільний телефон «Ксіомі», моделі «Редмі 5» з сім-карткою за номером НОМЕР_3 , зв`язка ключів, грошові кошти, платіжна банківська картка. При огляді мобільного телефону виявлено фото створені 19.02.2020 о 14 год. 58 хв., 14 год. 52 хв., 14 год. 39 хв., 14 год. 22 хв., 13 год. 01 хв., які містять фото місцевості з нанесеними позначками у вигляді хрестиків та стрілок. Фото аналогічного характеру виявлено і за інші дні. У додатку «Телеграм» наявне меню з акаунтом « ОСОБА_15 » з різними чатами, серед яких бесіди, що містять прейскуранти на наркотичні засоби, скріншоти з відгуками та зображеннями речовин, ззовні схожими на наркотичні;

- висновком експерта № 9-1/94 від 20.03.2020, відповідно до якого проведено комп`ютерно-технічну експертизу вилученого у ОСОБА_5 мобільного телефону, згідно з якою виявлену інформацію записано на 2 диски. При огляді інформації, наявної на даних дисках, виявлено інформацію щодо збуту та придбання наркотичних засобів, а також фото та скріншоти речовин, ззовні схожих на наркотичні, в тому числі т.зв. «закладок» з прив`язкою до місцевості;

- висновком експерта № 11-2/1201 від 20.02.2020, згідно з яким надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,54 г.;

- висновком експерта № 11-2/1202 від 20.02.2020, згідно з яким надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 10,16 г.;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 19.02.2020, згідно з яким ОСОБА_5 у присутності понятих показав місця, де він здійснив 3 закладки наркотичного засобу, який був вилучений;

- протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 15.04.2020, відповідно до якого отримані дані щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій із зазначенням їх адреси, а також адреси місця перебування їх абонентів момент з`єднання за номером абонента № НОМЕР_3 ;

- протоколом огляду диску від 16.04.2020 із роздруківками, згідно з яким підтверджується місцезнаходження ОСОБА_5 19.02.2020 в районі парку «Нивки» у м. Києві.

Більш того, у відповідності до вимог, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції не тільки зазначив докази на підтвердження встановлених судом обставин, а й навів мотиви неврахування окремих доказів, зокрема показань обвинуваченого ОСОБА_5 щодо категоричного заперечення факту наявності мети збуту при придбанні та зберіганні наркотичного засобу, а також його збуту, яким суд надав належну правову оцінку, пославшись на те, що вказані показання обвинуваченого спростовуються дослідженими в рамках кримінального провадження доказами.

При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Крім того, як прямо зазначено в оскаржуваному вироку, в судовому засіданні встановлено, що на мобільному телефоні ОСОБА_5 наявна завуальована переписка в соціальних мережах з іншими особами щодо продажу наркотичного засобу, велика кількість фотографій із зображеннями процесу зважування заборонених речовин на електронних вагах та їх подальшого розфасування, фото з місць здійснення «закладок», тривалий відтинок часу, протягом якого дані фотоматеріали створювались ОСОБА_5 . Дані обставини, в сукупності з іншими дослідженими доказами, на переконання суду, безспірно свідчать про сталість таких дій ОСОБА_5 та наявність у нього саме мети збуту таких наркотичних засобів, а тому суд критично поставився до його показань в цій частині.

Колегія суддів погоджується з наведеними у вироку мотивами, якими суд першої інстанції обґрунтував свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки визнає їх обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що надані стороною обвинувачення докази, на підтвердження вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не містять жодної інформації щодо фактів збуту ним наркотичних засобів, через те, що органом досудового розслідування таких фактів не встановлено, оперативні закупівлі не проводились, відповідних домовленостей щодо його збуту іншим особам не задокументовано, засобів для упакування чи розфасування не виявлено та не вилучено, оскільки вказані доводи не спростовують законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення та не містять підстав для висновку, що дії ОСОБА_5 повинні кваліфікуватись за ч. 1 ст. 309 цього Кодексу.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував, що останній на психіатричному та наркологічному обліках не значиться, перебуває у шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, офіційно не працевлаштований, свою вину в ході судового розгляду не визнав (в частині мети інкримінованих дій), незважаючи на прямі та очевидні докази, досліджені в судовому засіданні, при цьому вживав спроби щодо введення в оману суд в частині викривлення тих подій злочинного характеру, до яких безпосередню мав причетність, тобто перешкоджав встановленню істини у цій справі, що у своїй сукупності, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 65 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами, на переконання суду, свідчить про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України - не у мінімальному розмірі.

При цьому, суд першої інстанції не врахував зазначену в обвинувальному акті обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки щире каяття, як вказано у вироку, є проявом посткримінальної поведінки особи, з якої вбачається, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання. Натомість, заперечення ОСОБА_5 мети придбання та зберігання наркотичного засобу свідчить про відсутність ознак щирого каяття та бажання ОСОБА_5 ввести суд в оману з метою зменшення ступеню кримінальної відповідальності.

Крім того, враховуючи те, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, до постановлення вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2020 року, яким останнього засуджено до покарання у виді арешту на строк шість місяців, то, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції визнав за необхідне визначити ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Враховуючи наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_5 основного та додаткового покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам закону, зокрема ст. 65 КК України, а тому не вбачає підстав для висновку, що це покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

Незважаючи на вимоги вказаної норми закону, а також положення Розділу ХІ КК України, які регламентують призначення покарання, в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника не наведено переконливих даних чи обставин, які б дозволили зробити висновок про те, що призначене судом ОСОБА_5 покарання, як за своїм видом так розміром, є явно несправедливим через його суворість.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував його особу та ставлення до вчиненого злочину, а також те, що він має міцні соціальні зв`язки, перебуває у цивільному шлюбі, утримує малолітню дитину 2020 року народження, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, то вони, з урахуванням наведених у вироку мотивів, не дозволяють зробити висновок про наявність підстав, як для призначення більш м`якого, покарання ніж передбачене законом, у відповідності до положень ст. 69 КК України, так і для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, відповідно до положень ст. 75 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та зміни вироку, ухваленого щодо ОСОБА_5 , як в частині перекваліфікації дій останнього на ч. 1 ст. 309 КК України, так і в частині пом`якшення призначеного йому покарання, зокрема із застосуванням статей 69 та 75 цього Кодексу.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції вважає за необхідне ухвалити рішення, яким вказані апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 липня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 , - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 липня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 761/13459/20

Номер провадження : 11-кп/824/522/2024

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_16

Доповідач - суддя ОСОБА_1