КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/641/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

адвокатки - ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою адвокатки ОСОБА_8 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 11.07.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомиргород, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із неповною загальною середньою освітою, неодруженого, розвідника-кулеметника 2 відділення розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 , військове звання - солдат, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено до покарання за: ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць. На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , в рівних частинах, процесуальні витрати у справі, пов`язані з дослідженням речових доказів, у розмірі 5 553 гривень 38 копійок.

Цим же вироком засуджені й ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки.

Стосовно вказаних осіб вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення незаконного придбання та носіння бойових припасів, без передбаченого законом дозволу; грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто хуліганство.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

Будучи розвідником-кулеметником 2 відділення розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні солдат, ОСОБА_7 , діючи умисно, 03.02.2024, приблизно о 21.40 годині (більш точного часу встановити не видалось за можливе), перебуваючи по АДРЕСА_2 , у порушення вимог п.п. 1, 2 Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, затвердженого Постановою Верховної Ради України № 2471-ХІІ від 17.06.1992 р. «Про право власності на окремі види майна», з подальшими змінами та доповненнями, згідно з якими зброя, боєприпаси, вибухові речовини й засоби вибуху віднесені до майна, яке не може перебувати у власності громадян, Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою КМУ № 576 від 17.10.1992 р., «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 p., перебуваючи на подвір`ї взяв у ОСОБА_10 ручну осколкову гранату типу «GHO-1» виробництва підприємства «Arsenal», Болгарія, яку той тримав в руках та вийшов на вулицю вчинивши, тим самим, незаконне без передбаченого законом дозволу, придбання та носіння бойових припасів.

Крім цього, будучи розвідником-кулеметником 2 відділення розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні солдат, ОСОБА_7 , 03.02.2022, приблизно о 21:45 годині, під час дії воєнного стану, який введено Президентом України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який Указом Президента № 734/2023 від 16.11.2023 продовжено строком на 90 діб, перебував на подвір`ї домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 .

Тоді ж ОСОБА_7 взяв в ОСОБА_10 ручну осколкову гранату типу «GHO-1» виробництва підприємства «Arsenal», Болгарія, і, перебуваючи на вулиці поряд із домоволодінням, по АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_11 усвідомлюючи, що мешканець даного будинку та сусідніх будинків відпочивають, враховуючи вечірній час доби, бажаючи протиставити себе встановленим в суспільстві нормам спокійного відпочинку та прагнучи показати свою зневагу до інших людей, бажаючи самоутвердитись за рахунок порушення правил відпочинку людей та пошкодження чужого майна, ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки, ОСОБА_12 , діючи умисно з метою пошкодження майна ОСОБА_11 та виклику паніки серед мешканців вулиці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, проявляючи неповагу до існуючих норм поведінки і моральності, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи цілеспрямовано, використовуючи вказаний спеціально пристосований предмет, а саме ручну осколкову гранату типу «GHO-1» виробництва підприємства «Arsenal», Болгарія, умисно привів її в бойову готовність шляхом витягування лівою рукою запобіжної чеки та приведення в дію ударника та капсуля - запалювана, після чого правою рукою кинув її біля воріт та хвіртки, що призвело до детонації та вибуху розривного заряду гранати, в результаті чого було пошкоджено дані ворота, хвіртку та паркан, створено реальну загрозу для життя та здоров`я громадян та порушення громадського спокою.

В апеляційній скарзі адвокатка ОСОБА_8 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, в діях обвинуваченого.

Також, адвокатка просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки, покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Свої вимоги умотивовує наступними доказами.

Адвокатка вважає відсутніми у діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення , передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, на що вказують і докази у кримінальному провадженні, як от показання обвинуваченого, який пояснював, що, побачивши у руках ОСОБА_10 гранату, він попросив її подивитись, отримавши гранату, став її розглядати, але не мав навиків і знань щодо порядку поводження й зберігання боєприпасів, випадково висмикнув чеку, і не міг вставити її на місце. Він зрозумів, що може статись вибух, отже відкинув гранату від себе, переконавшись, що поблизу нікого немає.

Шкоди нікому такими діями обвинуваченого не завдано, потерпілих немає, умислу на вчинення хуліганства - не мав.

Тобто, грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом в діях ОСОБА_7 не було.

Крім того, сторона захисту вказує, що повною мірою не було враховано позитивні характеристики обвинуваченого з місця служби та проживання, те, що ОСОБА_7 виконує свій громадянський обов`язок із захисту держави від збройної агресії іншої держави.

Потерпілих у справі немає.

Судом не розглянуто можливості звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та адвокатку ОСОБА_8 , яка здійснює його захист, на підтримку апеляційної скарги сторони захисту, думку прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши й дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до п) 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Стаття 409 Кримінального процесуального кодексу України визначає підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції: ч. 1 цієї норми закону регламентує: підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, через виявлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Стаття 370 Кримінального процесуального кодексу України регламентує законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення: судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, ст. 368 КПК України визначає питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку, зокрема, ч. 1 цієї норми закону: ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Стаття 91 Кримінального процесуального кодексу України встановлює обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Згідно із ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: п. 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); п. 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлює ч. 2, ч. 3 ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені; суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та зі змісту вироку зокрема, суд першої інстанції, в судовому засіданні 28.05.2024, з`ясувавши, що обвинувачені у даному кримінальному провадженні повністю визнають свою винуватість в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях та вислухавши пропозицію прокурора про обсяг дослідження доказів у даному кримінальному провадженні, а саме: допитати обвинувачених й дослідити дані, що характеризують їх особи, вислухавши думку учасників с удового провадження, - погодився із пропозицією прокурора.

Тож, судом першої інстанції постановлено дослідження доказів проводити у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинувачених та дослідженням характеризуючих даних про їх особи.

Після чого, у цьому ж судовому засіданні допитані обвинувачені.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, за обставин, встановлених судом та зазначених вище.

Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив вказані злочини при тих обставинах, що взяв в ОСОБА_10 ручну осколкову гранату типу «GHO-1» виробництва підприємства «Arsenal», Болгарія,- тим самим вчинив незаконне придбання та носіння бойових припасів.

Після чого, ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці поряд із домоволодінням, бажаючи протиставити себе встановленим в суспільстві нормам спокійного відпочинку, прагнучи показати свою зневагу до інших людей, бажаючи самоутвердитись за рахунок порушення правил відпочинку людей та пошкодження чужого майна, ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки, умисно та з метою пошкодження майна ОСОБА_11 , виклику паніки серед мешканців вулиці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, проявляючи неповагу до існуючих норм поведінки і моральності, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи цілеспрямовано, використовуючи вказаний спеціально пристосований предмет, а саме ручну осколкову гранату типу «GHO-1» виробництва підприємства «Arsenal», Болгарія, умисно привів її в бойову готовність шляхом витягування лівою рукою запобіжної чеки та приведення в дію ударника та капсуля-запалювача, після чого правою рукою кинув її біля воріт та хвіртки, що призвело до детонації та вибуху розривного заряду гранати, в результаті чого було пошкоджено дані ворота, хвіртку та паркан, створено реальну загрозу для життя та здоров`я громадян та порушення громадського спокою.

При цьому, як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , надаючи в судовому засіданні показання, вказував наступне.

З іншими обвинуваченими у цьому кримінальному провадженні він перебуває у дружніх стосунках, коли він переводився з однієї військової частини у іншу, заїхав до себе додому, зустрівся із одним з інших обвинувачених (які також є військовослужбовцями), після чого вони пішли гостювати до другого у справі обвинуваченого разом. У подальшому, вийшовши на подвір`я, побачив у іншого обвинуваченого у руках гранату і попросив її роздивитись, в ході того як роздивлявся цей бойовий припас, витягнув чеку, але не зумів вставити її назад в гранату. З метою не заподіяти собі шкоди, відкинув гранату від себе, але нікого з людей поруч не було.

Як вказує зміст оскаржуваного вироку, інші у кримінальному провадження обвинувачені не заперечили таких показань ОСОБА_7 .

Однак, беручи до уваги надані ОСОБА_7 показання за їх змістом, колегія суддів вважає, що неправильним було подальше проведення судом дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суду першої інстанції у конкретному випадку слід було, з урахуванням положень ч. 2 ст. 349 КПК України, змінити порядок дослідження доказів, - з метою з`ясування не тільки обставин події та стверджень про визнання вини, а й дослідити наявність всіх ознак кримінальних правопорушень, які інкримінувались ОСОБА_7 .

Беручи до уваги обов`язкові ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст. 263, ст. 296 КК України, а саме як їх об`єктивна і суб`єктивна сторона, та вимоги ст. ст. 368, 91, 94 КПК України, за таких показань обвинуваченого, необхідним було більш повне дослідження сукупності доказів у кримінальному провадженні, що надало б можливості суду надати їм повної, всебічної та об`єктивної оцінки, з метою прийти до обґрунтованого та умотивованого висновку, який би був безсумнівним, з приводу того, чи містить діяння склад кримінального правопорушення, яка у даному випадку форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Отже, проведення дослідження доказів в обсязі лише допиту обвинувачених та дослідження їх характеризуючих даних під час судового слідства у межах цього кримінального провадження - було неможливим, що стало причиною суттєвої неповноти судового розгляду, яка ставить під сумнів відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призвело до істотного порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, тих вимог, які, на переконання колегії суддів, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч. 1, ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги; за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки обставини й докази у кримінальному провадженні досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, фактичні обставини справи судом першої інстанції під час судового слідства не досліджувались, питання про проведення судового слідства та умови, передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України, - не ставились та не встановлені, колегія суддів позбавлена можливості усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного провадження.

Відтак, колегія суддів задовольняє частково апеляційну скаргу сторони захисту, як такої, що її доводи заслуговують на увагу, а вирок суду першої інстанції - скасовує через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду у місцевому суді.

Під час нового судного розгляду, у ході судового слідства слід, взявши до уваги підстави скасування вироку суду першої інстанції, зазначені вище в ухвалі суду апеляційної інстанції, слід надати належної правової оцінки сукупності доказів і діям обвинуваченого, з огляду на інкриміновані кримінальні правопорушення, ухвалити законне судове рішення, яке б не викликало сумнівів в аспекті доведеності або недоведеності винуватості обвинуваченого, також, надавши оцінки доводам сторони захисту.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвокатки ОСОБА_8 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 11.07.2024 стосовно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити у Новомиргородському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4