Провадження №11-кп/801/999/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000103 , внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 квітня 2023 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 липня 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, одруженого, пенсіонера, працюючого слюсарем у ПрАТ «Вінницький завод Маяк», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 липня 2024 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

-за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

Початок іспитового строку вирішено обраховувати з дня ухвалення вироку, тобто 22.07.2024 року.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, долю речових доказів та процесуальних витрат.

Судом установлено, що ОСОБА_7 орієнтовно у 2009 році за невстановлених обставин зареєстрував особистий обліковий запис на веб-сервісі соціальній мережі «Однокласники» (інтернет-адреси: ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 далі « ІНФОРМАЦІЯ_3 »), при цьому, створивши особисту сторінку вказаного веб-сервісу і, отримавши її ідентифікатор НОМЕР_1 (інтернет-адреса: ІНФОРМАЦІЯ_4 , далі особистий профіль у «ok.ru»), вніс до нього відомості про себе та особисті фото.

У подальшому, ОСОБА_7 до квітня 2022 року використовував особистий профіль у « ІНФОРМАЦІЯ_3 » для спілкування з іншими користувачами « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ознайомлення із їх публікаціями, розміщення у особистому профілі в « ІНФОРМАЦІЯ_3 » власних публікацій, а також для розміщення у ньому публікацій інших користувачів « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та матеріалів за допомогою функцій «ok.ru» для створення публікацій та проставлення «Клас!», які передбачають цитування первинних публікацій та підвищення статистики їх цитування і схвалення користувачами «ok.ru». При цьому, відповідно до налаштувань приватності особистого профілю ОСОБА_7 у «ok.ru», розміщені та цитовані у ньому публікації доступні для ознайомлення усім зареєстрованим користувачам « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Крім того, використання ОСОБА_7 функцій «ok.ru» для створення публікацій та проставлення «Клас!» передбачає автоматичне поширення відповідних публікації серед користувачів « ІНФОРМАЦІЯ_3 », які є «друзями» у особистому профілі в « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_7 .

Так, ОСОБА_7 достовірно знаючи про блокування доступу до «ok.ru» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» уведеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 № 133, продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020, затвердженого Указом Президента України від 14.05.2020 № 184, використовуючи свій персональний комп`ютер зі спеціалізованим програмним забезпеченням для доступу до підсанкційних веб-сайтів, так званого «обходу блокувань» відповідного доповнення до веб-браузера «Google Chrome», умисно, цілеспрямовано, маючи проросійську ідеологічну позицію та з антиукраїнських ідеологічних мотивів, достовірно знаючи про публічність використовуваної соціальної мережі «ok.ru» та можливостей поширення за допомогою неї публікацій серед невизначеного кола осіб, систематично використовував особистий профіль у «ok.ru» зокрема для поширення матеріалів, у яких містяться виправдовування, визнання правомірною та заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, виправдовування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України, за наступних обставин.

19 березня 2022 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, цілеспрямовано, маючи проросійську ідеологічну позицію та з антиукраїнських ідеологічних мотивів, за допомогою описаного вище способу створив у особистому профілі в «ok.ru» публікацію (інтернет-адреса первинної публікації ІНФОРМАЦІЯ_5 ) від 18 березня 2022 року під назвою: «От V до Z: Для обозначения военной операции на Украине использовали древнерусскую азбуку» із фото, на якому зображені танк і вантажний автомобіль із символом «Z» білого кольору та трьома особами у військовій формі армії зразка РФ зі стрілецькою зброєю та пов`язками червоного кольору на лівій руці та правій нозі у одного із них, пов`язкою білого кольору на лівій руці у іншого, яка відображає статтю із текстом, що відповідно до висновку експерта № 22-2600 від 23.02.2023 містить виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 01 квітня 2022 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, діючи умисно, цілеспрямовано та повторно, маючи проросійську ідеологічну позицію та з антиукраїнських ідеологічних мотивів, за допомогою описаної вище функції «Клас!» розмістив у особистому профілі в « ІНФОРМАЦІЯ_3 » публікацію (інтернет-адреса первинної публікації ІНФОРМАЦІЯ_6 ) від 01 квітня 2022 року із текстом, що відповідно до висновку експерта № 22-2600 від 23.02.2023 містить заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України.

У період з 11 до 12 квітня 2022 року, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, діючи умисно, цілеспрямовано та повторно, маючи проросійську ідеологічну позицію та з антиукраїнських ідеологічних мотивів, за допомогою описаної вище функції «Клас!» розмістив у особистому профілі в « ІНФОРМАЦІЯ_3 » публікацію (інтернет-адреса первинної публікації ІНФОРМАЦІЯ_7 ) від 11 квітня 2022 року із текстом, що відповідно до висновку експерта № 22-2600 від 23.02.2023 містить визнання та виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України.

У період з 11 до 12 квітня 2022 року, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем постійного проживання, діючи умисно, цілеспрямовано та повторно, маючи проросійську ідеологічну позицію та з антиукраїнських ідеологічних мотивів, за допомогою описаної вище функції «Клас!» розмістив у особистому профілі в « ІНФОРМАЦІЯ_3 » публікацію (інтернет-адреса первинної публікації ІНФОРМАЦІЯ_3 від 11 квітня 2022 року із текстом, що відповідно до висновку експерта № 22-2600 від 23.02.2023 містить заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України.

Таким чином, відповідно до висновку експерта № 22-2600 від 23.02.2023 та із загального контексту поширених ОСОБА_9 вищезазначених публікацій установлено, що у них наявні висловлювання спрямовані на виправдовування, визнання правомірною та заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, виправдовування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 22 липня 2024 року в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити йому остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 на виконання вироку суду.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення. Зокрема, на думку прокурора, судом не враховано, що злочини вчиненні ОСОБА_7 відносяться проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку та вчиненні під час повномасштабної збройної агресії російської федерації проти України, обвинувачений не розкаявся у вчиненому не усвідомив суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, тому суд першої інстанції безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання за ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просила задовольнити її в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи судове рішення законним та обґрунтованим. При цьому пояснив, що усвідомлює провину, шкодує про вчинене, свої дії пояснює тим, що на початку повномасштабного вторгнення РФ перебував у пригніченому стані. Засуджує дії країни-агресора. Також пояснив, що його син проходить службу в лавах ЗСУ.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційні скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують i обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та iндивiдуалiзацiї покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ № 7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На думку прокурора судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

При цьому слід наголосити, що за приписами ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, при призначенні покарання з-поміж іншого і позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на такі положення закону, слід дійти висновку, що вирішуючи питання про можливість звільнення особи від відбування покарання слід встановити такі обставини, які з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, вказували б на те, що без ізоляції від суспільства, на засудженого може бути здійснено такий вплив, в тому числі з допомогою органів пробації, який забезпечить виправлення і перевиховання засудженого, що в свою чергу є метою кримінального покарання.

Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушення, які відповідно до положень ст. 12 КК України, а саме: ч. 2 ст. 436-2 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів, а ч. 3 чт. 436-2 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

При цьому, також судом враховано особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності на диспансерному психіатричному та наркологічному обліку не перебуває, компроментуючі матеріали відсутні, виключно позитивно характеризується як за місцем роботи, так і за місцем проживання, вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому, є пенсіонером, офіційно працевлаштований працює слюсарем, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно ОСОБА_7 потрапив під вплив наративів російської пропаганди, яка поширюється на людей за допомогою «проповідей» осіб, що видають себе за служителів церкви. На даний час ОСОБА_7 усвідомив суспільну-небезпеку своїх дій. Також суд врахував вік особи (понад 65 років), загальний рівень розвитку та освідченості.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчинених кримінальних правопорушень очевидно дали суду підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього звільняючи особу від відбування покарання з іспитовим строком, судом на ОСОБА_7 покладені обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Покладення на обвинуваченого обов`язків, які передбачають комплекс заходів, спрямованих на корекцію соціальної поведінки або її окремих проявів, формування соціально сприятливих змін особистості, які можливо об`єктивно перевірити, в повній мірі здатні забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченого без відбування покарання.

Таким чином, порушення вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули скасування чи зміну судового рішення, під час апеляційного перегляду не встановлені, через що вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 липня 2024 року у кримінальному провадженні № № 0000103 , внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 квітня 2023 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: