У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001124, за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 липня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_8 ,

обвинувачений - ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 200 год.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи у сумі 1 510,24 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, проте суд, зменшуючи межі обвинувачення та перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 190 КК України не дотримався вимог закону.

Так, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розглядалось судом відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів. Суд обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням висновку товарознавчої експертизи, не тільки змінив правову кваліфікацію інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, а й виклав інші фактичні обставини його вчинення, зокрема щодо способу заволодіння майном, вдавшись до припущень, надав власну оцінку цим обставинам, протилежну тим, які не оспорювались учасниками судового провадження.

Прокурор, посилаючись на роз`яснення викладені у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., звертає увагу на те, що, в даному випадку, оскільки крадіжка майна відбулась таємно, то склад шахрайства відсутній, а відтак висновки суду про те, що ОСОБА_7 заволодів навушниками шляхом шахрайства, є помилковими та не підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

07.09.2022 р. приблизно об 11.27 год. ОСОБА_7 зайшов до торговельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою АДРЕСА_2 та на стелажі з електронною технікою побачив картонну коробку з блютуз стерео гарнітурою і88 TWS (бездротові навушники) білого кольору вартістю 483,33 грн., що належать ТОВ «Вигідна покупка», запаковані в оригінальній коробці, обгорнутої захисною плівкою, та вирішив протиправно заволодіти ними.

Реалізуючи свій злочинний умисел та керуючись злочинним умислом, ОСОБА_7 дістав зі стелажу вказану картонну коробку, вилучив з неї бокс для зарядки разом з двома навушниками, поклав їх до кишені своєї куртки, поклавши на їх місце інший невідомий бокс для зарядки білого кольору з двома навушниками, який дістав з кишені своєї куртки.

Після цього з місця вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 , утримуючи при собі блютуз стерео гарнітуру і88 TWS (бездротові навушники) білого кольору, зник; викраденим розпорядився за власним розсудом.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, суд зазначив, що обвинувачений отримав повний доступ до блютуз стерео гарнітури і88 TWS (бездротові навушники) білого кольору за згодою власника. Так, власник, розміщуючи її на стелажі, поза розумним сумнівом мав на меті з метою спонукання потенційних покупців /зокрема - обвинуваченого/ придбати товар надати їм повний доступ до товару з можливістю особистого випробувати його у користуванні. Власником завбачалось, що особа, скориставшись в повній мірі наданим їй доступом, має можливість або - придбати обраний товар, або ж - повернути його на полицю. Скориставшись цим, обвинувачений використав надану йому власником майна можливість доступу до товару та створив уяву про те, що після випробування товару повернув його на полицю шляхом упакування в оригінальну коробку схожих предметів нижчої якості. Отже, за обставин цього кримінального провадження обвинувачений вилучив чуже майно, використавши для цього створення у потерпілого хибну уяву про те, що його /потерпілого/ майно у встановленому порядку повернуте.

Заслухавши доповідь судді, учасників кримінального провадження щодо поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ч. 2 ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Положенням ч. 3 ст. 349 КПК України визначено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України є: повне визнання вини обвинуваченим, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується особа, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин.

Вказану позицію висловив Верховний Суд у Постанові від 02 лютого 2021 року у справі № 640/4713/19 (провадження № 51-2155 км 20).

Вичерпний перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначений в ст. 91 КПК України, відповідно до якої, крім інших, підлягають доказуванню обставини кримінального правопорушення, що обумовлюють його кваліфікацію, як об`єктивні: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, інші обставини вчинення кримінального правопорушення) (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України); так і суб`єктивні: винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що суд, під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , визначив обсяг та порядок дослідження доказів, що підлягають дослідженню, із застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому обмежився допитом обвинуваченого та ухвалив рішення про часткове дослідження доказів.

Відповідно звукозапису судового засідання від 07.07.2023 р. обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав, не заперечував проти обставин, викладених в обвинувальному акті та надав покази щодо викрадення блютуз стерео гарнітури і88 TWS (бездротових навушників).

На підставі наведених показань обвинуваченого суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, однак кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Відтак, суд, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням висновку товарознавчої експертизи, а також даних, що характеризують особу обвинуваченого, не тільки змінив правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а й виклав інші фактичні обставини його вчинення, зокрема щодо способу заволодіння майном, вдавшись до припущень, надав власну оцінку цим обставинам, протилежну тим, які не оспорювались учасниками судового провадження.

Недотримання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового розгляду, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи, що свідчить порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

Апеляційний суд зазначає, що посилання суду першої інстанції на рішення ЄСПЛ у справі «Ростовцев проти України», де було встановлено порушення права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Європейської конвенції з прав людини, є некоректним. Висновки Європейського суду з прав людини, відображені у вказаному рішенні, підлягають застосуванню лише за наявності подібних фактичних обставин. Зокрема, воно стосується випадків порушення прав обвинуваченого на захист, принципу змагальності сторін та права на оскарження вироку, ухваленого з урахуванням приписів ч. 3 ст. 349 КПК України. У конкретній справі таких обставин не встановлено, що виключає можливість прямого застосування відповідних висновків суду.

Разом з тим, за загальним правилом, закріпленим у частині 2 статті 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК України раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX, який набрав чинності 09.08.2024 р., ст. 51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого чужого майна, в тому числі шляхом шахрайства, на момент вчинення правопорушення для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч. 2 ст. 51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Підпунктом 169.1.1 статті 169 Податкового кодексу визначено, що податкова соціальна пільга (неподатковий мінімум доходу громадян) дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» прожитковий мінімум для працездатної особи на 1 січня 2022 року становив 2 481 грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становив 1 240,50 грн. на 2022 рік, а 2 неоподаткованих мінімуми (ч. 2 ст. 51 КУпАП) становили - 2481 грн.

Тобто, з 09.08.2024 р. сума викраденого майна, яка не перевищує 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є дрібною крадіжкою та особа повинна нести відповідальність за відповідною частиною ст. 51 КУпАП.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкримінувалось те, що приблизно об 11.27 год. 07.09.2022 р., ОСОБА_7 зайшов до торгівельної зали магазину «Аврора», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та на стелажі з електронною технікою побачив картонну коробку блютуз стерео гарнітуру 188 TWS (бездротові навушники) білого кольору, запаковані в оригінальній коробці, обгорнутої захисною прозорою плівкою, при виді яких у ОСОБА_7 виник корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме: блютуз стерео гарнітуру 188 TWS (бездротові навушники) білого кольору, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ВИГІДНА ПОКУПКА».

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в період воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, впевнившись, що його дії непомітні для оточуючих, ОСОБА_7 дістав зі стелажу картонну коробку з блютуз стерео гарнітуру 188 TWS (бездротові навушники) білого кольору, знявши захисну прозору плівку коробки, дістав з неї бокс для зарядки разом з двома навушниками, викравши їх поклав до кишені свої куртки. Після цього з кишені куртки дістав інший невідомий бокс для зарядки білого кольору разом з двома навушниками, поклавши у вищезазначену картонну коробку та повернув її до стелажу з товарами.

Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи викрадений бокс для зарядки із блютуз стерео гарнітури 188 TWS (бездротові навушники) з двома навушниками, при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, не розрахувавшись за них та розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» матеріальний збиток на загальну суму 483,33 грн.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Відтак, внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

З огляду на вказане, оскільки Законом України № 3886-ІХ збільшилася сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності, то вказані обставини є у даному випадку підставою для закриття кримінального провадження за п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Таким чином, враховуючи положення ст. ст. 7, 9 КПК України та допущених судом першої інстанції порушень, а саме неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду.

Водночас, хоча суд першої інстанції і допустив істотні порушення кримінального процесуального закону (неналежне виконання ст. 349 КПК України та позбавлення учасників провадження їхніх процесуальних прав), ці порушення втрачають актуальність через втрату чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Закриття кримінального провадження у цій ситуації є більш доцільним і відповідає інтересам обвинуваченого, ніж скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив дії, які більше не визнаються кримінально караними через зміни в законодавстві (п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Призначення нового розгляду в суді першої інстанції неминуче призведе до аналогічного висновку про закриття провадження, адже діяння ОСОБА_7 втратило кримінальну протиправність. Такий підхід порушує принцип оперативності та ефективності кримінального провадження, визначений ст. 2 КПК України.

За наведеного, враховуючи втрату чинності закону, який передбачав кримінальну відповідальність за діяння ОСОБА_7 , а також в інтересах дотримання принципу справедливості, економії процесуального часу та забезпечення прав учасників кримінального провадження, апеляційний доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 419 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва відносно ОСОБА_7 , - скасувати.

На підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, - закрити, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3