ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000115 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Потоки Кременчуцького району Полтавської обл., громадянина України, одруженого, із вищою освітою, особи з інвалідності 3 групи, працюючого начальником Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2023 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади державної служби в органах державної влади та інших державних органах, їх апараті строком 2 роки, з конфіскацією частини особистого майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту затримання та виконання цього вироку. У порядку, передбаченому ч. 5 ст. 72 КК, зараховано обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 14 травня 2019 року до 17 травня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу у виді застави, накладених арештів, речових доказів та розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 , перебував на посаді начальника Павлоградського міськрайонного управління Головного Управління Держпродспоживслужби в Дніпропетовській області, тобто є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

05 квітня 2019 року, він, поблизу адміністративної будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів , з метою власного збагачення, запропонував регіональному менеджеру ТОВ «ВестПетролМаркет» ОСОБА_9 надавати йому щомісячно неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді паливних талонів на бензин та газ об`ємом 100 л., за не вчинення в інтересах ТОВ «ВестПетролМаркет» дій з використанням наданої йому влади та службового становища: не проведення перевірок в межах повноважень при здійсненні державного нагляду , щодо дотримання вимог законодавства, не вжиття заходів та дій щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності та не складання протоколів про порушення адміністративного законодавства у сфері недотримання вимог норм та стандартів санітарного законодавства на автозаправних станціях «WOG», які розташовані на території Павлоградського району Дніпропетровської області.

06 травня 2019 року, ОСОБА_8 зателефонував регіональному менеджеру ТОВ «Вест Петрол Маркет» ОСОБА_9 та попрохав надавати йому щомісячно неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді паливних талонів на бензин та газ за не вчинення в інтересах ТОВ «Вест Петрол Маркет», дій з використанням наданої йому влади та службового становища, шляхом не проведення перевірок в межах його повноважень при здійсненні державного нагляду, щодо дотримання вимог законодавства, не вжиття заходів та дій, щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності та не складання протоколів про порушення адміністративного законодавства у сфері не дотримання вимог, норм та стандартів санітарного законодавства на автозаправних станціях «WOG», які розташовані на території Павлоградського району Дніпропетровської області.

14 травня 2019 року о 12 год. 00 хв., ОСОБА_8 , на прибудинковій території Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, місто Павлоград, вулиця Дніпровська, будинок 129, умисно, з корисливих мотивів (раніше було прохання), одержав від регіонального менеджера ТОВ «Вест Петрол Маркет», ОСОБА_9 неправомірну винагороду матеріального характеру у вигляді 10 паливних талонів автозаправної станції об`ємом 100 літрів бензину А-95 вартістю 3099 грн., 20 паливних талонів автозаправної станції «WOG», об`ємом 200 літрів газу LPG MUSTANG ціною 2790 гривень та 10 паливних талонів автозаправної станції «WOG» об`ємом 100 літрів дизельного пального вартістю 3099 гривень, а всього пального загальною вартістю 8988 гривень за не вчинення в інтересах TOB «Вест Петрол Маркет» у травні, червні та липні місяці 2019 року, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, шляхом не проведення перевірок в межах повноважень при здійсненні державного нагляду щодо дотримання вимог законодавства, не вжиття заходів та дій щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності та не складання протоколі про порушення адміністративного законодавства у сфері не дотримання вимог, норм та стандартів санітарного законодавства на автозаправних станціях «WOG», які розташовані на території Павлоградського району Дніпропетровської області.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано як прохання надати неправомірну вигоду для себе за не вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а також в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй влади та службового становища, тобто, за ч. 3 ст. 368 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2023 року ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог сторона захисту посилається на те, що під час судового провадження було допущено неповноту судового розгляду, не звернено увагу на істотні порушення кримінального процесуального законодавства органом досудового розслідування, а також викладено в оскаржуваному рішенні висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, захисник обвинуваченого вказує на те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад інкримінованого йому злочину, оскільки обставини, за яких було отримано нібито неправомірну вигоду обвинуваченим не входили до кола його повноважень як начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, а проведення перевірок та здійснення державного нагляду щодо дотримання вимог чинного законодавства на автозаправних станціях WOG є зоною відповідальності та відповідно повноваженнями виключно ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області.

Окрім цього, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_9 діяв виключно на підставі довіреності і не мав організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських функцій на ТОВ Верест Петрол Маркет, що в свою чергу, на думку сторони захисту, створює реальну уяву провокації злочину з боку правоохоронних органів із залученням ОСОБА_9 . Захисник вказує, що питання які обговорювались між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 стосувались виключно впровадження системи управління якістю та безпечністю харчових продуктів НАССР, яка на той момент (травень 2019 року) не діяла, а талони на паливо, які органом досудового розслідування визначено як неправомірну вигоду, фактично було придбано обвинуваченим за його власні кошти в ОСОБА_9 .

Поміж іншого, захисник вказує, що при здійсненні досудового розслідування було грубо порушено вимоги ст. ст. 36, 214, 216 КПК України, що свідчить про недопустимість усіх зібраних доказів про кримінальному провадженні №0000115, за ч. 3 ст. 368 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник свою апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, наполягав на її задоволенні з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу свого захисника, наполягав на її задоволенні, пояснив, що до інкримінованого йому злочину не має ніякого відношення, що судом першої інстанції було порушено його право на захист та не надано належної оцінки його позиції щодо фальсифікації даного кримінального провадження з метою усунення його від посади, а також оцінки тому, що він в розумінні ст. 368 КК України не є суб`єктом даного кримінального правопорушення, оскільки до його повноважень не входить проведення перевірок та здійснення державного нагляду щодо дотримання вимог чинного законодавства на автозаправних станціях WOG.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити скаргу без задоволення, а вирок суду без змін. Вважав, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України доведена достатнім обсягом письмових доказів, істотних порушень КПК України ані органом досудового розслідування при здійсненні своїх повноважень, ані судом першої інстанції в ході судового провадження допущено не було.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги захисника обвинуваченого, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Положеннями ст. 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався, належної оцінки позиції сторони захисту і показам обвинуваченого не надав.

Так, в ході розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 368 КК України судом першої інстанції було досліджено ряд письмових доказів, серед яких, зокрема: заява ОСОБА_9 від 12 квітня 2019 року, відповідно до змісту якої останній повідомив, що начальник та заступник начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, вимагають неправомірну вигоду 10000 грн. щомісячно за не проведення перевірок та не притягнення до адміністративної відповідальності, не складання актів порушень; довіреність від 01 квітня 2019 року, згідно якої ОСОБА_9 представляє «Вест Петрол Маркет» з питань господарської діяльності; заяву ОСОБА_9 від 29 квітня 2019 року, згідно якої він надав згоду на конфіденційне співробітництво в кримінальному провадженні; протокол огляду від 14 травня 2019 року, відповідно до якого оглянуто 20 талонів номіналом 10 л. на газ «ВОГ», 10 талонів на бензин А95 номіналом 10 л., 10 талонів на ДП номіналом 10 л., які були надані ОСОБА_9 та в подальшому передані йому для використання при проведенні розслідування; договір від 13 травня 2019 року, згідно якого ОСОБА_9 придбав в ТОВ «ВОГ КАРД» паливні картки (талони на паливо) бензин 100 л. та газ 200 л.; видаткові накладні та чек про оплату 100 л. бензину та 200 л. газу на загальну суму 5899 грн.; протокол огляду від 14 травня 2019 року в присутності понятих та під відеозапис біля будинку 129 на вул. Дніпровській оглянуто ділянку місцевості, де автомобіль Тойота Кемрі чорного кольору, на багажнику пачка талонів на паливо, зафіксовано в протоколі серійні номери талонів 20 шт. синьо-зеленого кольору на газ по 10 л., 10 талонів на бензин та 10 талонів на ДП; протокол огляду від 14 травня 2019 року в приміщенні службового кабінету обвинуваченого адміністративної будівлі Павлоградського міськрайонного управління головного управління Держпродспоживслужби; протокол огляду від 05 липня 2019 року, відповідно до якого оглянуто речі, вилучені під час обшуку в кабінеті та під час особистого обшуку під час затримання обвинуваченого телефон; протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо,- відео контролю особи від 31 травня 2019 року та протокол про результати НСРД контроль за вчиненням злочину від 11 липня 2019 року; наказ №442-к від 23 листопада 2018 року, відповідно до якого обвинуваченого призначено з 27 листопада 2018 року на посаду начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетроській області; посадова інструкцію начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, яка затверджена 27 грудня 2018 року начальником ГУ; відповідь ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області відносно повноважень ОСОБА_8 , згідно якої начальник Павлоградського міськрайонного управління ГУ в межах своїх повноважень не має права підписувати накази про проведення планових або позапланових заходів державного нагляду та посвідчення на проведення планових або позапланових заходів державного нагляду суб`єктів господарювання.

А також, на покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , висновки судово-товарознавчої експертизи від 07 червня 2019 року, висновок експерта за результатами проведення судової криміналістичної експертизи відео, звукозапису від 13 листопада 2019 року, а також ряд процесуальних документів, зібраних в порядку проведення органом досудового розслідування та ряду НСРД, в тому числі постанову від 15 квітня 2019 року, відповідно до якої прокурор ОСОБА_17 визначив підслідність провадження за ТУ ДБР в м. Полтаві та в цей же день супровідним листом провадження спрямовано до ТУ ДБР, та постанова від 18 квітня 2019 року генеральним прокурором визначено групу прокурорів в кримінальному проваджені; постанову від 02 травня 2019 року прокурор на підставі розгляду матеріалів кримінального провадження встановив, що слідчим ДБР не забезпечено належне здійснення досудового розслідування, а тому доручено ДР іншому органу ГУ НП в Дніпропетровській області.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази та покази потерпілого і свідків, оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями суд першої інстанції дійшов висновків про те, що ОСОБА_8 , займаючи посаду начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетовській області, дійсно запропонував та в подальшому одержав від регіонального менеджера ТОВ «Вест Петрол Маркет» ОСОБА_9 неправомірну винагороду матеріального характеру у вигляді 10 паливних талонів автозаправної станції об`ємом 100 літрів бензину А-95 вартістю 3099 грн., 20 паливних талонів автозаправної станції «WOG», об`ємом 200 літрів газу LPG MUSTANG ціною 2790 гривень та 10 паливних талонів автозаправної станції «WOG» об`ємом 100 літрів дизельного пального вартістю 3099 гривень, а всього пального загальною вартістю 8988 гривень за не вчинення в інтересах TOB «Вест Петрол Маркет» у травні, червні та липні місяці 2019 року, дій з не проведення перевірок в межах повноважень при здійсненні державного нагляду щодо дотримання вимог законодавства, не вжиття заходів та дій щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності та не складання протоколі про порушення адміністративного законодавства у сфері не дотримання вимог, норм та стандартів санітарного законодавства на автозаправних станціях «WOG», які розташовані на території Павлоградського району Дніпропетровської області, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, за ознаками прохання надати неправомірну вигоду для себе за не вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а також в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду та однобічність, зокрема, судом першої інстанції не було надано належної оцінки доводам ОСОБА_8 , не перевірено належним чином обрану ним лінію захисту, залишено поза увагою обставини кримінального провадження, які мають істотне значення для прийняття остаточного судового рішення, а також, не надано належної оцінки доводам сторони захисту щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства органом досудового розслідування під час здійснення їх діяльності щодо збирання письмових доказів, та їх повноважень в даному кримінальному провадженні.

Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, тощо.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є: показання, речові докази, документи, висновки експертів (ст. 84 КПК України).

Судом першої інстанції в ході судового провадження на підставі досліджених доказів та показів допитаних свідків було зроблено висновки, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, за ознаками прохання надати неправомірну вигоду для себе за не вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а також в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

В свою чергу, предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, є неправомірна вигода, під якою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

З об`єктивної сторони цей злочин може бути вчинений у таких формах стосовно неправомірної вигоди: прийняття пропозиції, обіцянки її надання; її одержання; прохання її надати.

Одержання неправомірної вигоди передбачає будь-який спосіб її прийняття службовою особою особисто або через посередника. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за вчинення чи невчинення дій в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Прохання - це звернення службової особи із закликом надання неправомірної вигоди в чіткій та ввічливий формі з повагою до права особи відмовити в задоволенні такого прохання.

Суб`єкт злочину, передбаченого ст. 368 КК України, є спеціальним. Ним може бути тільки службова особа. Службовими особами (у контексті ст. 368 КК України) є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

З суб`єктивної сторони злочин може бути вчинений тільки з прямим умислом. Особа усвідомлює, що вигода пропонується, обіцяється або надається саме як незаконна. Інтелектуальний момент умислу службової особи повинен включати і усвідомлення того, що особою, яка пропонує, обіцяє або надає винагороду, остання сприймається як неправомірна вигода.

Я вбачається із встановлених судом першої інстанції обставин та викладених у судовому рішенні, місцевий суд дійшов висновку про доведеність того, що 14 травня 2019 року ОСОБА_8 , на прибудинковій території Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, умисно, з корисливих мотивів попрохав та одержав від регіонального менеджера ТОВ «Вест Петрол Маркет», ОСОБА_9 неправомірну винагороду матеріального характеру у вигляді 10 паливних талонів автозаправної станції об`ємом 100 літрів бензину А-95 вартістю 3099 грн., 20 паливних талонів автозаправної станції «WOG», об`ємом 200 літрів газу LPG MUSTANG ціною 2790 гривень та 10 паливних талонів автозаправної станції «WOG» об`ємом 100 літрів дизельного пального вартістю 3099 гривень, а всього пального загальною вартістю 8988 гривень за не вчинення в інтересах TOB «Вест Петрол Маркет» у травні, червні та липні місяці 2019 року, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, шляхом не проведення перевірок в межах повноважень при здійсненні державного нагляду щодо дотримання вимог законодавства, не вжиття заходів та дій щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності та не складання протоколі про порушення адміністративного законодавства у сфері не дотримання вимог, норм та стандартів санітарного законодавства на автозаправних станціях «WOG», які розташовані на території Павлоградського району Дніпропетровської області.

При цьому, роблячи такі висновки суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що вищенаведені дії, за які ОСОБА_8 отримав нібито неправомірну вигоду від ОСОБА_9 , не відносяться взагалі до повноважень обвинуваченого як начальника Павлоградського МУГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, це є зоною відповідальності та повноваженнями виключно ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, про що зазначено у дослідженій судом першої інстанції в ході судового провадження відповіді Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області за №12/1914957 від 30 липня 2019 року відносно повноважень обвинуваченого.

Дослідженими судом першої інстанції доказами, також, встановлено, що в планові заходи державного нагляду (контролю) суб`єктів господарювання Головного Управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області у 2019 році згідно Наказу №965 від 27 листопада 2018 року Держпродспоживслужби України автозаправні станції ТОВ «Вест Петрол Маркет» (код ЄДРПОУ - 42663493), які розташовані на території м. Павлоград та м. Тернівка, підконтрольної Павлоградському міськрайонному управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, не включені переліку юридичних осіб щодо яких плануються проводити перевірки.

При цьому, слід звернути увагу, що будь-яке підприємство яке здійснює господарську діяльність в Україні знає плани перевірок контролюючих органів, які є доступними та відкритими в інтернет ресурсі на відповідних офіційних сайтах, а відтак ТОВ «Вест Петрол Маркет» () було достеменно відомо про те, що автозаправні станції, які розташовані на території м. Павлоград та м. Тернівка, підконтрольної Павлоградському міськрайонному управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, не включені для перевірок.

Отже, вищевикладене свідчить про те, що використовуючи свої повноваження ОСОБА_8 не міг жодним чином вплинути (з метою проведення очолюваним управлінням перевірок) на автозаправні станції ТОВ «Вест Петрол Маркет», які розташовані на території м. Павлоград та м. Тернівка, підконтрольної Павлоградському міськрайонному управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, оскільки, по-перше, це не входить до кола його повноважень, а, по-друге, автозаправні станції ТОВ «Вест Петрол Маркет», розташовані на території м. Павлоград та м. Тернівка, підконтрольної Павлоградському міськрайонному управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, не були взагалі включені в перелік перевірок, а відтак судом першої інстанції залишається нез`ясованою мета передачі ОСОБА_9 талонів на паливо обвинуваченому, враховуючи, що автозаправні станції WOG не є предметом ані планових, ані позапланових перевірок і їх перевірка не входить до повноважень та компетенції обвинуваченого.

Наведеним обставинам суд першої інстанції належної оцінки не надавав, залишивши їх поза належною увагою, а лише формально обмежився дослідженням посадової інструкції обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до якої викладено перелік повноважень обвинуваченого, серед яких зокрема є пункт про те, що ОСОБА_8 має право приймати участь в перевірках в межах повноважень, передбачених законодавством, при здійсненні державного нагляду щодо дотримання вимог чинного законодавства, при цьому, колегія суддів зауважує, що в посадовій інструкції хоча і зазначено право обвинуваченого проводити певні перевірки діяльності суб`єктів господарювання, проте на вказано, що автозаправні станції ТОВ «Вест Петрол Маркет», розташовані на території м. Павлоград та м. Тернівка, підконтрольні саме Павлоградському МУ ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, де ОСОБА_8 займав посаду начальника.

На думку колегії суддів, суперечливими є і висновки суду першої інстанції щодо того, що проведення перевірок автозаправних станцій ТОВ «Вест Петрол Маркет», розташованих на території м. Павлоград та м. Тернівка, входили до кола повноважень ОСОБА_8 беззаперечно підтвердили свідки ОСОБА_10 , який в 2019 року займав посаду першого заступника начальника ГУ Держпроспоживслужби в Дніпропетровської області, свідок ОСОБА_11 , який працює заступником начальника Павлоградського МУ ГУ Держпродспоживслужби, та свідок ОСОБА_12 , яка в 2019 році займала посаду начальника відділу по роботі з персоналом Павлоградського МУ ГУ Держпродспоживслужби.

Так, свідок ОСОБА_10 показав суду першої інстанції, що обвинувачений займав визначену посаду в обвинувальному акті, управління обслуговувало м. Павлоград, обвинувачений сам права ініціювати проведення позапланової перевірки заправки не мав, не мав права видавати наказ про планові або позапланові перевірки, статус державного інспектора йому не надавався.

Свідок ОСОБА_11 показав суду першої інстанції, що план складається управлінням, яке очолює обвинувачений і надається для затвердження в область. Позапланові перевірки проводяться за скаргами управлінням, де керівником є обвинувачений. Управління, яке очолює обвинувачений може прийняти скаргу та передає до головного управління, а головне управління доручає управлінню провести перевірку. Посвідчення на проведення позапланових перевірок видає область.

Свідок ОСОБА_12 показала суду першої інстанції, що з посадовою інструкцією обвинувачений не був ознайомлений з початку роботи, він з листопада 2018 року виконував свої обов`язки. До її відділу обвинувачений не звертався з приводу не можливості виконання ним своїх обов`язків. Обвинувачений не має права особисто видавати накази про перевірку об`єктів та видавати посвідчення на перевірку. Обвинувачений не може змінювати план перевірки, але може ініціювати внесення змін до плану, та надає пропозиції щодо планів перевірки. Також обвинувачений як начальник може контролювати перевірки.

Таким чином, із вищенаведеного вбачається, що ані свідок ОСОБА_10 , ані свідок ОСОБА_11 , ані свідок ОСОБА_12 не зазначили в своїх показах про те, що проведення перевірок автозаправних станцій ТОВ «Вест Петрол Маркет», розташованих на території м. Павлоград та м. Тернівка, входили до кола повноважень ОСОБА_8 і що перевірка цих автозаправних станцій перебувала в запланованому та затвердженому переліку перевірок на 2019 рік, а лише зазначили про загальні повноваження обвинуваченого подавати плани перевірок, ініціювати внесення до них змін, реагувати на звернення громадян, що є підставою для проведення позапланових перевірок.

Суд першої інстанції в своєму рішенні на навів виключних підстав, з яких він дійшов беззаперечного висновку після допиту наведених свідків про те, що проведення перевірок автозаправних станцій ТОВ «Вест Петрол Маркет», розташованих на території м. Павлоград та м. Тернівка, входили до кола повноважень ОСОБА_8 як начальника Павлоградського МУ ГУ Держпродспоживслужби, а відтак і до висновків про те, що в останнього була зацікавленість в пропонуванні та отриманні неправомірної вигоди від регіонального менеджера ТОВ «Вест Петрол Маркет» ОСОБА_9 , в яку входять заправки WOG, у виді талонів на паливо за неприйняття участі у перевірках в межах повноважень при здійсненні державного нагляду щодо дотримання вимог чинного законодавства, за невжиття заходів та дій щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності та нескладання протоколів про порушення адміністративного законодавства у відповідній сфері за не дотримання вимог, норм та стандартів санітарного законодавства на автозаправних станціях «WOG», які розташовані в межах Павлоградського району Дніпропетровської області.

Також, судом першої інстанції в ході судового провадження було допитано свідка ОСОБА_9 який показав суду, що він є регіональним менеджером ТОВ «Вест Петрол Маркет», в яку входять заправки WOG. У квітні 2019 року на заправку приїхали невідомі люди - працівники та начальник Держпродспоживслужби. Він з`явився до служби з приводу перевірки HACCP (Hazard Analysis and Critical Control Points), і які документи будуть потрібні після того, як обвинувачений сказав, що будуть перевіряти. Зайшов до заступника. Той завів до начальника-обвинуваченого, там поговорили про перевірку. Обвинувачений запропонував вийти на вулицю, де повідомив, що для того, щоб перевірки проходили спокійно, необхідно надавати кожен місяць талони на газ та бензин. Цікавився, які документи треба для перевірки, на що одразу сказав, що треба талони. Наступного дня звернувся в поліцію, так як його обурила така поведінка, у заяві він вказав суму, еквівалентну вартості палива. Також обвинувачений вказав, що він часто їздить в ОСОБА_18 і там свідок може передавати йому талони, або його заступнику. Потім було дві чи три зустрічі. Потім купив талони за власні кошти та з ними заїхав у прокуратуру, де їх переписали. Через два дня з прокуратурою поїхали в м. Павлоград, де він передав обвинуваченому талони.

Тобто, із показів допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_9 вбачається, що метою його візиту до ОСОБА_8 було перш за все обговорювання питань, які стосувались впровадження системи управління якістю та безпечністю харчових продуктів - HACCP (Hazard Analysis and Critical Control Points).

При цьому, без належної уваги суду першої інстанції залишився той факт, що на момент зустрічі даного свідка із обвинуваченим, травень 2019 року, система HACCP не діяла і впровадження даної системи відбулось з 20 вересня 2019 року на підставі Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності харчових продуктів від 23 грудня 1997 року та Закону України Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя від 18 травня 2017 року, а відтак судом першої інстанції не з`ясовано та не встановлено обставин, які спонукали свідка ОСОБА_9 добровільно прийти в травні 2019 року до обвинуваченого обговорювати питання системи, яка фактично не запроваджена в дію і на той момент не було достеменно відомо чи працюватиме, і коли працюватиме дана система взагалі.

Також, судом першої інстанції в ході судового провадження не було з`ясовано та перевірено обставин щодо того, хто саме уповноважив регіонального менеджера ТОВ «Вест Петрол Маркет», в яку входять заправки WOG, ОСОБА_9 на візит до начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби ОСОБА_8 з метою ведення будь-яких переговорів з будь-яких питань.

Зокрема, як вбачається із дослідженої судом першої інстанції довіреності від 01 квітня 2019 року, згідно якої ОСОБА_9 представляє ТОВ «Вест Петрол Маркет» з питань господарської діяльності, останній, діючи виключно на підставі довіреності, фактично не має організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій на ТОВ «Вест Петрол Маркет», є повністю незалежним від сфери діяльності Павлоградського МУГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, де начальником є ОСОБА_8 , і наділений лише представницькими повноваженням в підприємствах, закладах та організаціях (незалежно від їх підпорядкування, форм власності, відомчої належності та галузевої спрямованості) при здійсненні будь-яких дій, пов`язаних з веденням господарської діяльності підприємства без права отримання та передавання чи відчуження товарно-матеріальних цінностей, а саме подавати від імені підприємства документи, заяви, отримувати довідки та інші документи, оформлені на підприємстві, погоджувати від імені підприємства будь-які питання в процесі виконання довіреності.

Судом першої інстанції в ході судового провадження не встановлено та не з`ясовано чи працевлаштований та зарахований до штату у ТОВ «Вест Петрол Маркет» свідок ОСОБА_9 , чи виконує на даному товаристві адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, так як товариство являється підприємством яке провадить діяльність з підвищеною небезпекою - нафтопродуктами, як і не з`ясовано хто видав ОСОБА_9 довіреність та взагалі уповноважив його на візит до начальника Павлоградського МУГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, з приводу яких питань на обговорення направлений ОСОБА_9 та у випадку пропонування обвинуваченим будь-якої неправомірної вигоди, за непроведення перевірок АЗС WOG, кого із управлінського складу ТОВ «Вест Петрол Маркет» про це повідомив свідок ОСОБА_9 , адже в особи, яка діє на підставі довіреності повинен бути безпосередній керівник, якому найманий співробітник доповідає про результати виконаного завдання, в даному випадку про результати візиту до начальника Павлоградського МУГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області.

Також, судом першої інстанції не було з`ясовано та належним чином не встановлено, чому після візиту начальника Павлоградського МУГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , та отримання від нього пропозиції щодо неправомірної вигоди, свідок ОСОБА_9 звернувся одразу до органів прокуратури, а не до свого безпосереднього керівництва, яке б уповноважило його на написання відповідної заяви на підставі довіреності до правоохоронних органів та подальше представництво інтересів ТОВ «Вест Петрол Маркет» в даному кримінальному провадженні.

Поміж іншого, судом першої інстанції поза належною увагою та без належної оцінки залишився той факт, що свідок ОСОБА_9 , представляючи ТОВ «Вест Петрол Маркет» з питань господарської діяльності, на підставі довіреності від 01 квітня 2019 року, відповідно до досліджених судом першої інстанції договору від 13 травня 2019 року, видаткових накладних та чеку про оплату придбав в ТОВ «ВОГ КАРД» предмет даного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, а саме талони на бензин кількістю 100 л. та газ кількістю 200 л., безпосередньо за власні кошти, а не за кошти, виділені підприємством інтереси якого представляє свідок ОСОБА_9 - ТОВ «Вест Петрол Маркет».

Водночас, слід звернути увагу, що відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду від 14 травня 2019 року вбачається, що було оглянуто 20 талонів номіналом 10 л. на газ «WOG» та зафіксовано номери: 10 талонів на бензин А95 номіналом 10 л., та 10 талонів на ДП номіналом 10 л., які були надані ОСОБА_9 співробітникам правоохоронних органів та в подальшому передані йому назад для використання при проведенні розслідування, а саме, для передачі ОСОБА_8 .

Відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду від 14 травня 2019 року, в присутності понятих та під відеозапис, біля буд. 129 на вул. Дніпровській оглянуто ділянку місцевості, де автомобіль Тойота Кемрі чорного кольору, належний обвинуваченого, а на багажнику пачка талонів на паливо, зафіксовано в протоколі серійні номери талонів (20 шт. синьо-зеленого кольору на газ по 10 л; 10 талонів на бензин та 10 талонів на ДП).

В свою чергу, свідок ОСОБА_9 в своїх показах суду першої інстанції, не вказував про те, що обвинувачений ОСОБА_8 пропонуючи неправомірну вигоду за непроведення перевірок автозаправних станцій ТОВ «Вест Петрол Маркет», розташованих на території м.Павлоград та м.Тернівка, наголошував на необхідності талонів на дизельне паливо.

Із досліджених судом першої інстанції договору від 13 травня 2019 року, видаткових накладних та чека про оплату, також, не вбачається придбання свідком ОСОБА_9 талонів на дизельне паливо.

Отже, походження талонів на дизельне паливо, а саме, на яке підприємство вони були видані, яким чином обліковані по бухгалтерському та податковому обліках, та найголовніше на підставі яких документів і яким чином опинилися у ОСОБА_9 , а в подальшому занесені до протоколу огляду від 14 травня 2019 року та передані співробітниками поліції свідку для передачі їх в подальшому обвинуваченому в якості неправомірної вигоди за непроведення перевірок автозаправних станцій ТОВ «Вест Петрол Маркет», розташованих на території м.Павлоград та м.Тернівка, судом першої інстанції в ході судового провадження взагалі не перевірялось, враховуючи те, що належний обвинуваченому автомобіль Тойота Кемрі обслуговується бензином та газом, що ніким із учасників судового провадження не заперечувалось.

При цьому, допитавши в ході судового провадження свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були присутні в якості понятих під час проведення огляду автомобіля обвинуваченого, суд першої інстанції в мотивувальній частині свого рішення взагалі не відобразив їх показів стосовно обставин, за яких було виявлено та вилучено в ОСОБА_8 талони на паливо в ході огляду його автомобіля, оцінки показам цих свідків не надав, а лише формально вказав у вироку, що свідки підтверджують виклад обставин подій, зазначений співробітниками поліції в протоколі огляду від 14 травня 2019 року, що є порушенням вимог ст. 23 КПК України.

Поміж іншого, як вбачається із показів допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_9 та дослідженої судом першої інстанції заяви від 12 квітня 2019 року, написаної ОСОБА_9 до правоохоронних органів, вбачається, що свідок повідомляв про те, що неправомірну вигоду в нього вимагають начальник та заступник начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області. Із показів свідка наданих суду першої інстанції вбачається, що до обвинуваченого в кабінет його завів саме його заступник і в подальшому, ведучи переговори нібито щодо передачі талонів на пальне, ОСОБА_8 говорив ОСОБА_9 про те, що талони на паливо він може передавати його заступнику.

Натомість, заступник начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області з приводу наведених обставин свідком ОСОБА_9 , зокрема, безпосередньої участі у вимаганні неправомірної винагороди за непроведення перевірок автозаправних станцій «WOG», як про це вказував свідок ОСОБА_9 , взагалі судом першої інстанції допитаний не був і такі наведені ОСОБА_9 обставини судом першої інстанції в ході судового провадження не перевірялись.

Тож, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що невстановлення судом першої інстанції належним чином всіх вище наведених обставин кримінального провадження є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, свідчать про неповноту судового розгляду і є суттєвими для прийняття остаточного рішення в даному кримінальному провадженні.

Зокрема, колегія суддів вважає, що така неповнота судового провадження призвела до того, що без належної оцінки суду першої інстанції залишилась версія обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не мав на меті пропонування та отримання неправомірної вигоди за непроведення перевірок автозаправних станцій «WOG», що взагалі не входить до кола його повноважень, регіонального менеджера «WOG» бачив вперше, прийшов менеджер до нього із власної ініціативи познайомитись, до кабінета обвинуваченого ОСОБА_9 завів заступник, в ході знайомства ОСОБА_9 запропонував купити в нього за готівковий або безготівковий розрахунок талони на паливо, вважає, що вся ця ситуація з талонами на паливо є штучно створеною, фактично спрямованою на усунення обвинуваченого з посади начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, з якої в добровільному порядку він відмовився піти.

Поміж іншого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в ході судового провадження не було належним чином перевірено позицію сторони захисту щодо дотримання правоохоронними органами передбаченого вимогами КПК України порядку проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000115 відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, дотримання органом досудового розслідуванняприписів ч. 5 ст. 36, ч. 7 ст. 214, ст. 216 КПК України.

Так, із матеріалів кримінального провадження, досліджених судом першої інстанції вбачається, що 15 квітня 2019 року Прокурором військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України внесено відомості до ЄРДР за ст. 368 ч. 3 КК України.

Цього ж дня, 15 квітня 2019 року, заступником військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_17 винесено постанову про визначення підслідності кримінального правопорушення та направлення кримінального провадження за підслідністю до ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава.

Відповідно до дослідженої судом першої інстанції відповіді ТУДБР, розташованого у м. Полтава за №290/Адв.з/02-1 від 24 жовтня 2019 року, наданої на адвокатський запит ОСОБА_7 зазначено, що 15 квітня 2019 року у кримінальному провадженні №0000115 постановою прокурора визначена підслідність за Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві. Слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві кримінальне провадження №0000115 до провадження не приймалося, матеріали кримінального провадження №0000115 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, не надходили. 02 травня 2019 року підслідність у вищевказаному кримінальному провадженні визначена за Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування.

Початком досудового розслідування кримінального провадження є внесення відомостей до ЄРДР.

Якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування (ч. 7 ст. 214 КПК України).

Однак, в ході судового провадження належним чином не перевірено чи був заступник військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_17 на час прийняття рішення про винесення постанови про визначення підслідності кримінального правопорушення та направлення кримінального провадження за підслідністю до ТУДБР, розташованого у м. Полтава від 15 квітня 2019 року процесуальним керівником, і відповідно чи мав він повноваження на прийняття такої постанови, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, групу прокурорів було створено 18 квітня 2019 року.

18 квітня 2019 року Генеральним прокурором України ОСОБА_19 винесена постанова про визначення (заміну) групи прокурорів у вищевказаному кримінальному провадженні.

02 травня 2019 року заступником військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_20 винесено постанову про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення у кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування, а саме СУ ГУНП в Дніпропетровській області.

03 травня 2019 року заступником військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_20 винесено постанову про визначення (заміну) групи прокурорів, де прокурорами у кримінальному провадженні уповноважено: військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України - ОСОБА_21 ; заступників військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України - ОСОБА_17 , ОСОБА_22 ; прокурорів військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України - ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 .

Відповідно до вимог ст. 36 ч. 2 п. 9 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

Порядок призначення та заміни прокурора у кримінальному провадженні, регламентований ст. 37 КПК України, а наявні в матеріалах провадження постанови про визначення (заміну) групи прокурорів, витяги з ЄРДР станом на 02 травня 2019 року не узгоджуються між собою та призводять до недопустимості доказів, так як ОСОБА_20 процесуальним керівником у вказаному кримінальному провадженні не був і відповідно не мав повноважень щодо винесення відповідної постанови.

Усі процесуальні дії та рішення, які вчиняються та відповідно приймаються під час та в межах кримінального провадження, регламентовані ст. 36 КПК України (для прокурора як процесуального керівника) та ст. ст. 40, 41 КПК України (для слідчого та відповідного оперативного працівника за дорученням), на що неодноразово звертав увагу Верховний суд у своїх відповідних постановах.

Верховний Суд в постанові по справі №522/11807/18 від 03 березня 2021 року звернув увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, якими визначено прокурора або групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні.

Суд касаційної інстанції нагадав, що застосування належної процедури є одним зі складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень. Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч. ч. 4, 5 четвертою ст. 36, ч. 3 ст. 37, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 КПК України.

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Крім того, суд касаційної інстанції у своїй практиці зазначив, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень.

Відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Натомість, судом першої інстанції в ході судового провадження належним чином не перевірено дотримання органом досудового розслідування порядку збирання доказів в даному кримінальному провадженні, з огляду на те, що матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 368 КК України до ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава для здійснення досудового розслідування взагалі не надходили, що достеменно встановлено судом першої інстанції в ході судового провадження, як і не перевірено законність в подальшому визначення територіальної підсудності кримінального провадження за іншим органом досудового розслідування на підставі неефективності проведення досудового розслідування ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава, який фактично не отримував матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 368 КК України. Крім того, слід звернути увагу, що судом першої інстанції належним чином не було перевірено процесуальних повноважень заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_20 02 травня 2019 року щодо винесення постанови про доручення на здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення у кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування, тобто, не перевірено чи був ОСОБА_20 уповноваженою особою на прийняття вказаних процесуальних рішень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 368 КК України.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості самостійно усунути вищенаведені порушення норм кримінального матеріального та кримінального процесуального законодавства України, оскільки обставини, які мають суттєве значення для прийняття остаточного судового рішення, в тому числі версія обвинуваченого щодо штучного створення свідком ОСОБА_9 ситуації із талонами на паливо з метою усунення його з посади начальника Павлоградського міськрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, не були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції.

Додатково колегія суддів зауважує, що в ході апеляційного провадження судом апеляційної інстанції було вжито всіх передбачених нормами КПК України процесуальних заходів щодо виклику свідка ОСОБА_9 , з метою перевірки всіх вище наведених обставин кримінального провадження, однак, останній виклики суду апеляційної інстанції проігнорував та в судові засідання не з`явився.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 368 КК України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого суду необхідно врахувати наведене, у відповідності до вимог процесуального закону повно, всебічно, належним чином встановити усі обставини кримінального провадження, що мають суттєве значення, надати належну оцінку та перевірити обрану обвинуваченим позицію та надані ним покази у відповідності до наявних в матеріалах кримінального провадження доказів і показів свідків, та, в залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.

Щодо інших доводів захисника, викладених в апеляційній скарзі про істотні порушення вимог КПК України при здійснені досудового розслідування, порядку збирання доказів, дотримання вимог проведення НСРД, то вони підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції в ході нового судового розгляду.

Оскільки в ході апеляційного перегляду колегією суддів було встановлено ряд порушень вимог КПК України, які призвели до скасування вироку та призначення нового розгляду, із встановленням всіх обставин кримінального провадження, перевіркою версії обвинуваченого, допитом свідків та дослідженням письмових доказів, то суд апеляційної інстанції вважає за доцільне залишити без змін обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді застави до прийняття судового рішення за результатом нового розгляду.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді застави ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4