ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 646/9710/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2303/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме захисника обвинуваченого, належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06 09 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою професійно-технічною освітою, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 11 07 2024 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст. ст. 100, 126 КПК України.

Судом встановлено, що 19 07 2024 у період часу приблизно з 11-30 години по 12-00 годину, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичних засобів для подальшого особистого вживання, без мети збуту, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , помітив на землі 2 (дві) пігулки білого кольору, які знаходилися у фользі та, будучи особою, яка тривалий час вживає наркотичні засоби, усвідомлюючи, що вищевказані пігулки є наркотичним засобом, обіг якого обмежений «метадон», підняв їх та поклав до лівої кишені шортів, які були одягнені на ньому, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб.

Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, діючи умисно, з мотивів реалізації особистих потреб, 3 метою особистого вживання, ОСОБА_7 почав незаконно зберігати у своїх особистих речах, а саме у лівій кишені своїх шортів, які були одягнені на ньому, 2 (дві) пігулки білого кольору, які знаходилися у фользі, та пішки направився до місця свого мешкання.

У подальшому 19 07 2024, у період часу з 12-00 години до 12-15 години, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел на зберігання вказаного наркотичного засобу, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , був зупинений працівниками Національної поліції України з метою перевірки документів та встановлення особи.

Під час усної розмови, на запитання поліцейських щодо наявності у нього заборонених предметів чи речовин, ОСОБА_7 пояснив, що має при собі дві пігулки білого кольору та повідомив, що дані пігулки - це наркотичний засіб метадон, який він знайшов та зберігав для власного споживання, у зв`язку із чим на місце одразу ж було викликано слідчо-оперативну групу відділу поліції № 1 Харківського районного управління поліції № 1 ГУНП в Харківській області.

Кримінально-протиправні дії ОСОБА_7 були припинені працівниками поліції, якими 19 07 2024 у період часу з 13-16 години до 13-19 години за адресою: АДРЕСА_3 , проведено огляд місця події, в ході якого у ОСОБА_7 у присутності двох понятих, виявлено та вилучено 2 (дві) пігулки білого кольору загальною масою 1,0116 г, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону в перерахунку на загальну масу таблеток становить 0,0497 г.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 05 2000 № 770, метадон віднесений до наркотичних засобів обіг яких обмежено (таблиця № II, список № 1).

Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що діяння, пов`язані із придбанням, зберіганням, перевезенням, збутом психотропних речовин, включених до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (далі - Переліку), що здійснюються у порушення порядку, встановленого законодавством про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, є незаконними.

Згідно з вимогами ст. ст. 25-28 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбання, виготовлення, зберігання та перевезення фізичними особами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених зазначеним законом, забороняється.

Крім того, 29 07 2024 у період часу приблизно з 10-30 години по 11-00 годину, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу для подальшого особистого вживання без мети збуту, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , придбав у незнайомого йому чоловіка 2 (дві) пігулки білого кольору, які знаходилися в обрізаному блістері та, будучи особою, яка тривалий час вживає наркотичні засоби, усвідомлюючи, що вищевказані пігулки з наркотичним засобом, обіг якого обмежений «метадон», поклав до правої кишені своїх штанів, які були одягнені на ньому, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб.

Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, діючи умисно, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою вживання, ОСОБА_7 почав незаконно зберігати у своїх особистих речах, а саме у правій кишені штанів, які були одягнені на ньому, 2 (дві) пігулки білого кольору, які знаходилися в обрізаному блістері та пішки направився в бік вул. Грозненської в м. Харкові.

У подальшому, 29 07 2024, у період часу з 11-30 години до 15-30 години, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій протиправний умисел, направлений на зберігання вказаного наркотичного засобу, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , був зупинений працівниками Національної поліції України з метою перевірки документів та встановлення особи.

Під час усної розмови на запитання поліцейських щодо наявності у нього заборонених предметів чи речовин, ОСОБА_7 пояснив, що має при собі дві пігулки білого кольору та повідомив, що дані пігулки це наркотичний засіб метадон, який він придбав та зберігав для власного споживання, у зв`язку із чим на місце одразу викликано слідчо оперативну групу відділу поліції № 1 Харківського районного управління поліції № 1 ГУНП в Харківській області.

Кримінально-протиправні дії ОСОБА_7 були припинені працівниками поліції, якими 29 07 2024 у період часу з 16-24 години до 16-28 години за адресою: АДРЕСА_4 , проведено огляд місця події, в ході якого у ОСОБА_7 у присутності двох понятих, виявлено та вилучено 2 (дві) пігулки білого кольору загальною масою 1,0098 г, які містять у своєму складі наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон. Маса метадону в перерахунку на масу наданих на експертизу таблеток, склала: 0,0501 г.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 05 2000 №770, метадон віднесений до наркотичних засобів обіг яких обмежено (таблиця № 11, список № 1).

Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що діяння, пов`язані із придбанням, зберіганням, перевезенням, збутом психотропних речовин, включених до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (далі - Переліку), що здійснюються у порушення порядку, встановленого законодавством про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, є незаконними.

Згідно з вимогами ст. ст. 25-28 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбання, виготовлення, зберігання та перевезення фізичними особами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених зазначеним законом, забороняється.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України - тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, де за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 07 2024 року та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що у даному випадку при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції мало бути додатково застосовано положення ч. ст. 71 КК України, оскільки кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України було вчинено останнім 19 07 2024 року та 29 07 2024 року, в той час, як вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 07 2024 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 07 2024 року.

Крім того, вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не враховано дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених ним дій, зокрема не враховано те, що ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря нарколога, у лікаря психіатра на обліку не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі відбував покарання реально, до нього застосовувалося умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, проте останній в подальшому продовжував вчиняти кримінальні правопорушення.

Вважає, що така стала поведінка обвинуваченого свідчить про недієвість призначення м`якого покарання навіть у виді обмеження волі реально, задля досягнення виправлення та викорінення у свідомості ОСОБА_7 протиправної поведінки.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просив про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо незастосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання положень, передбачених ст. 71 КК України, колегія судді приходить до висновку, що вони ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та незастосування інституту призначення покарання за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню через його невідповідність кримінальному закону, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 07 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років.

Разом з тим 19 07 2024 року та 29 07 2024 року ОСОБА_7 вчинив нові кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України.

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06 09 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України (злочини, вчинені після ухвалення вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 07 2024 року) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Положеннями ж ч.1 ст.71 КК України регламентовано, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Такі ж висновки містяться і у пункті 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» де зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції належним чином не врахував наявність вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 07 2024 року, а саме той факт, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 вчинив 19 07 2024 року та 29 07 2024, вже будучи судимим за вищевказаним вироком.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, судом першої інстанції зроблено вказівку щодо не набрання вироком Комінтернівського районного сулу м. Харкова від 11 07 2024 року законної сили, проте, колегія суддів у даному випадку вважає за необхідне звернутися до практики Верховного Суду, зокрема до правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 01 06 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18).

Вказаним правовим висновком регламентовано, що початковим моментом періоду вчинення злочину, протягом якого суд призначає покарання за сукупністю вироків, є саме момент постановлення вироку, а не набрання ним законної сили.

Наведене свідчить про те, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо однієї і тієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК України (за сукупністю вироків).

Оскільки судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 не було застосовано положення ст.71 КК України, а також враховуючи праві висновки Верховного Суду, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч.1 ст.71 КК України та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, а саме з урахуванням попереднього вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 07 2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

При складанні покарань за сукупністю вироків колегія суддів виходить із положень п.1 ч.1 ст.72 КК України, відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Зі змісту п.2 ч.1 ст.420 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Разом з тим, аналізуючи доводи прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, з огляду на наступне.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегією суддів встановлено, що воно в повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував: характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно класифікації, наведеній у ст.12 КК України, відносяться до проступку; особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на диспансерному обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, за місцем мешкання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований.

Обставиною, що пом`якшує покарання, у відповідності до положень ст.66 КК України, суд визнав щире каяття у вчиненому.

Обставин, які згідно з положеннями ст.67 КК України обтяжують покарання, судом не встановлено.

Зважаючи на встановлені обставини, суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за скоєння вищевказаних кримінальних правопорушень у виді 2 років обмеження волі.

Колегія суддів погоджується з тим, що саме таке покарання відповідає загальним принципам призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, є співмірним тяжкості і характеру вчинених ОСОБА_7 діяння та його наслідкам.

Враховуючи положення ст.50 КК України, колегія суддів вважає, що запропоноване прокурорами покарання за інкриміновані у даному кримінальному провадженні кримінальні проступки з урахуванням положень ч.1 ст.71 КК України - у виді 6 років позбавлення волі, враховуючи обставини скоєних кримінальних проступків, особу винного, наявність пом`якшуючої обставини та відсутність обтяжуючих, - є необґрунтованим та надмірно суворим.

Прокурор, обґрунтовуючи необхідність призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 послався на те, що судом першої інстанції не враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій.

Проте, проаналізувавши зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що такі доводи сторони обвинувачення безпідставні, оскільки зазначені прокурором обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Нових обставин, які підлягають врахуванню при призначенні покарання обвинуваченому за інкримінованими кримінальними правопорушеннями (проступками) у даному кримінальному провадженні, під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому, з урахуванням обставин справи, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання за ч.1 ст. 309 КК України, ніж призначено судом першої інстанції, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Та обставина, що ОСОБА_7 з 2013 року перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога, у даному випадку не є підставою для призначення більш суворого покарання.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, останній раз вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 07 2024 року враховується колегією суддів при призначенні обвинуваченому остаточного покарання з урахуванням положень ст.71 КК України.

Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню - ч.1 ст.71 КК України, а апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06 09 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України,в частині призначеного покарання - скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 11 07 2024 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`ять) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в частині постановленого вироку, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ ______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4