Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/461/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 395 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0000231 від 08.03.2024,за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 квітня 2024 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаїв, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, утриманців не має, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимий, останній раз:

15.02.2022 Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 185, КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, -

визнаний винуватим та засуджений за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк на 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.02.2024 за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту затримання.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за порушення правил адміністративного нагляду, тобто самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, за наступних обставин.

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.12.2022 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючому у квартирі АДРЕСА_2 встановлено адміністративний нагляд на строк 1 рік.

Згідно п. «б» ст. 3 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами звільненими з місць позбавлення волі», встановлено у відношенні ОСОБА_7 наступні обмеження:

1.заборона залишати межі міста без дозволу органів поліції;

2.заборона відвідування барів, ресторанів, кафе, магазинів, та інших громадських місць де алкогольні напої реалізують на розлив, а також вокзалів та аеропортів без відповідного дозволу органів поліції;

3.заборона залишати своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 з 22 год. 00 хв. по 06 год. 00 хв. наступного дня;

4.зобов`язати прибувати в період нагляду в період нагляду кожної третьої суботи кожного місяця з 09 год. 00 хв. по 12 год. 00 хв. до адміністративної будівлі №2 Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області, розташованої по вул. Юрія Бутусова, буд. 22 в м. Кропивницький.

5.З`являтися за викликом працівника поліції у вказаний термін і давати усні та письмові пояснення з питань, пов`язаних з виконанням правил адміністративного нагляду.

02.01.2023 ОСОБА_7 під підпис ознайомлено із вказаною постановою та попереджено про кримінальну та адміністративну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду, а також роз`яснено зміст ст. 395 КК України щодо відповідальності за порушення правил адміністративного нагляду.

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21.12.2023 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючому у квартирі АДРЕСА_2 продовжено адміністративний нагляд на строк 6 місяців.

10.01.2024 ОСОБА_7 під підпис ознайомлено із вказаною постановою та попереджено про кримінальну та адміністративну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду, а також роз`яснено зміст ст. 395 КК України щодо відповідальності за порушення правил адміністративного нагляду.

Однак, ОСОБА_7 , будучи належним чином ознайомленим з обмеженнями адміністративного нагляду, неодноразово допускав порушення правил адміністративного нагляду, що підтверджується рапортами співробітників сектору превентивної діяльності Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області, які перевіряли останнього за місцем мешкання у встановлені години.

Починаючи з 23.02.2024, ОСОБА_7 , ухилявся від покладених на нього обов`язків, а саме порушив правила адміністративного нагляду, що виразилось у самовільному залишенні місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду та порушив заборону залишати межі міста Кропивницький.

Не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.04.2024 щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити ухвалу, якою ОСОБА_7 вважати засудженим за ст. 395 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що ч. 2 ст. 4 КК України визначено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Санкція ст. 395 КК України (в редакції станом на 01.01.2024), яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому проступку, передбачала покарання у виді арешту на строк до 6 місяців.

Водночас, згідно із п. 3 ст. 1 Закону України №3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», який набрав чинності 28.03.2024, внесено зміни до положень ст. 60 КК України, відповідно до яких покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті.

Зважаючи на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що обвинувачений ОСОБА_7 є військовослужбовцем, призначене судом покарання у виді арешту до нього не може бути застосовано.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 60, ч. 1 ст. 65 КК України, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст. 395 КК України у виді арешту, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч. 3 ст. 5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Санкція ст. 395 КК України (в редакції станом на 28.03.2024) передбачає покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до 2 років.

Зважаючи на те, що відповідно до положень ст. 51 КК України штраф є більш м`яким видом покарання, а обмеження волі - більш суворим видом покарання ніж арешт, у даному кримінальному провадженні до обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 395 КК України може бути призначено лише покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, захисника-адвоката ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, за який його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст. 395 КК Українисторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України.

Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, ч. 2 ст. 4 КК України регламентовано, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно із п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Санкція ст. 395 КК України (в редакції станом на 01.01.2024), яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому проступку, передбачала покарання у виді арешту на строк до 6 місяців.

Разом з цим, відповідно до п. 3 ст. 1 Закону України №3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», який набрав чинності 28.03.2024, внесено зміни до положень ст. 60 КК України, відповідно до яких покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті.

Отже, враховуючи, те що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що обвинувачений ОСОБА_7 є військовослужбовцем, призначене судом покарання у виді арешту до нього не може бути застосовано.

За таких обставин, суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 60, ч. 1 ст. 65 КК України, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст. 395 КК України у виді арешту, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Частиною 3 статті 5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Санкція ст. 395 КК України (в редакції станом на 28.03.2024) передбачає покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до 2 років.

Зважаючи на те, що відповідно до вимог ст. 51 КК України штраф є більш м`яким видом покарання, а обмеження волі - більш суворим видом покарання ніж арешт, у даному кримінальному провадженні до обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 395 КК України може бути призначено лише покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії проступків.

Як особа обвинувачений ОСОБА_7 характеризується за місцем проживання посередньо, на обліку лікаря нарколога та психолога не перебуває, раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період іспитового строку.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції правильно визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого відсутні.

Враховуючи обставини провадження, особу обвинуваченого, який на шлях виправлення не став, належні висновки для себе не зробив, вчинив новий злочин в період іспитового строку, у даному кримінальному провадженні до обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 395 КК України може бути призначено лише покарання у виді штрафу в розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на переконання колегії суддів, ОСОБА_7 слід визначити покарання за ст. 395 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який виконувати самостійно.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону який не підлягає застосуванню.

Істотних порушень норм кримінального та кримінального процесуального закону які б могли стати підставою для скасування вироку суду, апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного, оскільки вимоги апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 квітня 2024 року, стосовно ОСОБА_7 слід змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 квітня 2024 року, стосовно ОСОБА_7 , - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 395 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4