Дата документу 28.05.2024 Справа № 337/5581/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/752/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №337/5581/23Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 13 березня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживає у АДРЕСА_1 ),

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

При невстановлених обставинах, місці та часі у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, протягом року після засудження за ст.309 КК України.

20.07.2023 року, в період часу з 12 години 00 хвилин по 13 годину 20 хвилин, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, через бот «ELP BOT» в соціальній месенджері «Telegram», незаконно придбав психотропну речовину за грошові кошти у розмірі 552 гривні, переказавши зі своєї банківської карти № НОМЕР_1 на банківську карту НОМЕР_2 , та отримав географічні координати (широта - 47.8249490, довгота - 35.0493053), за якими знаходиться психотропна речовина.

Після чого, отримавши координати та фотозображення місцевості, прибув на відкриту ділянку місцевості неподалік автостоянки «Форсаж» за адресою: АДРЕСА_2 , де забрав придбану психотропну речовину, яку поклав у кишеню свого рюкзака та став незаконно зберігати її при собі без мети збуту для власного вживання.

20.07.2023 року, о 14 годині 09 хвилин, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір на незаконне зберігання особливо небезпечної психотропної речовини без мети збуту, перебуваючи неподалік автостоянки «Форсаж» за адресою: буд.№31 по пр.Інженера Преображенського у м.Запоріжжі, був зупинений співробітниками поліції. В ході проведення огляду місця події, в кишені рюкзака громадянина ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено один прозорий зіп-пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, а саме 1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он (PVP), маса якої складає 0,7763 грам, в перерахунку на основу, та віднесена до категорії особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ст.309 КК України. Йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 03.11.2022 року у виді 6 місяців обмеження волі, що у відповідності до положень ст.72 КК відповідає 3 місяцям позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про запобіжний захід, початок строку відбування покарання, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений просив вирок змінити, пом`якшити покарання та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, або призначити штраф.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що вирок є занадто суворим та несправедливим. Він вчинив нетяжке правопорушення, щиро кається у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується, має постійне місце проживання, має на утриманні дитину, якій 9 місяців, та наглядає за бабусею, яка мешкає з ним разом у квартирі. Обіцяє відразу працевлаштуватися на постійну роботу.

Захисник ОСОБА_8 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився. Згідно Єдиного реєстру адвокатів України право на заняття адвокатською діяльністю припинено згідно п.3 ч.1 ст.32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з 14.05.2024 року на підставі свідоцтва про смерть серії НОМЕР_3 .

Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду клопотань про призначення йому іншого захисника не заявляв, зазначив, що свої інтереси буде захищати самостійно. Передбачені ст.52 КПК підстави для обов`язкової участі захисника у даному кримінальному провадженні відсутні.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; прокурора, яка висловила заперечення проти скарги та просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду змінити.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за ст.309 КК, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч.3 ст.349 КПК, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої обвинуваченим апеляційної скарги, а саме в межах призначеного ОСОБА_7 покарання.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним умисного кримінального правопорушення, обставини вчинення кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжкого злочину, умисний винний протиправний характер діяння, форму й ступінь вини, дані про його особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому.

Зокрема, суд врахував особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, не працює, на обліку в спеціалізованих медичних закладах не перебуває, одружений, має малолітню дитину.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд не встановив.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин скоєння кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, його віку та стану здоров`я, суд першої інстанції визнав необхідним і достатнім покаранням для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією кримінального закону, за яким визнав його винним.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання, в межах санкції відповідної статті Кримінального кодексу України, що передбачає покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення за ч.2 ст.309 КК у виді позбавлення волі.

При цьому, значене покарання, на думку суду, обвинувачений повинен відбувати реально.

Крім цього, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 03.11.2022 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі та на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції визнав за необхідне до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 03.11.2022 року, згідно з правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК.

Колегія суддів погоджується із висновком суду про неможливість досягти мети виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства. Адже обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, та до обвинуваченого застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак це не потягло позитивних змін у його поведінці, на що вказує вчинення ним нового злочину в період дії іспитового строку. З огляду на що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, або у виді штрафу, як того вимагав обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, є неможливим.

Разом з тим, що стосується розміру призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК, а також за сукупністю вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів не може визнати його таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на таке.

Відповідно до втіленого законодавцем при визначенні системи покарань в ст.51 КК принципу гуманізму, де види покарань розташовані в порядку від найменш суворого до найбільш суворого, а також втілення цього принципу при встановленні порядку розташування покарань в межах відносно визначених санкцій кримінально-правових норм, покарання судом має призначатися такого виду і розміру, що є необхідним і достатнім для досягнення його цілей, визначених в ст.50 КК. При цьому, покарання більш суворого виду має призначатися за умови неможливості досягти його цілей шляхом призначення менш суворого виду покарання.

Згідно з ч.2 ст.65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Зміст загальних засад призначення покарання, визначених статтями 50, 65 КК, вимагає від суду призначити покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.

Проявом справедливості призначення покарання є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Вказане означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Проте, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання вказаному критерію достатності (співмірності) відповідає не в повній мірі.

Під час призначення покарання обвинуваченому районним судом не достатньо враховано конкретні обставини кримінального провадження та відомості, які характеризують винного і відображають його ставлення до скоєного.

На переконання колегії суддів, є підстави для зменшення ОСОБА_7 розміру покарання.

Злочин, який вчинив ОСОБА_7 , у відповідності до вимог ч.4 ст.12 КК, відноситься до категорії нетяжких. Обставин в порядку ст.67 КК України судом не встановлено, в свою чергу обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд визнав щире розкаяння обвинуваченого у скоєному та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, одружений, має малолітню дитину 2023 року народження, тяжких наслідків від скоєного злочину не настало, однак раніше обвинувачений притягався до кримінальної відповідальності за ст.309 КК та знову вчинив новий аналогічний злочин в період іспитового строку.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений зазначив, що до скоєння злочину перебував на військовій службі та бажає в подальшому повернутися до лав ЗСУ для здійснення захисту суверенітету держави.

З урахуванням сукупності встановлених в апеляційному суді обставин скоєного, повне визнання вини обвинуваченим, що потягло за собою розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК, відсутності тяжких наслідків, відомостей щодо даних про особу обвинуваченого, відсутності обставин, які обтяжують покарання та наявності обставин, які пом`якшують покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч.2 ст.309 КК

Таке покарання відповідатиме принципам справедливості та індивідуалізації, буде достатнім для перевиховання обвинуваченого і недопущення вчинення ним нових злочинів, тобто досягнення мети, передбаченої ст.50 КК.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК підставою для зміни вироку суду першої інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання зміні шляхом пом`якшення покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 13 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 в цій справі в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 03.11.2022 року, призначивши остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали суду.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4