Номер провадження: 11-кп/813/360/24
Справа № 504/3095/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 26.04.2023 року в кримінальному провадженні №0001108 від 19.06.2017 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, працюючого барменом в кафе « Браво », неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України,

встановив:

Оскарженою ухвалою ОСОБА_10 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, та закрито кримінальне провадження №0001108 від 19.06.2017 року.

Не погоджуючись із ухвалою суду, представник потерпілого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить її скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Представник потерпілого вказує, що місцевий суд безпідставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.296 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та закрив кримінальне провадження, оскільки не врахував, що потерпілий заперечував проти цього та повідомив суду, що він підтримує обвинувачення за обвинувальним актом від 28.08.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.4 ст.296 КК України, яке розглядалось до зміни прокурором обвинувачення в суді.

Крім того, представник потерпілого вказує, що суд не врахував те, що обвинувачений раніше ухилявся від досудового слідства та оголошувався в розшук.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, ухвала суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржена.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення судового розгляду не заявляв.

Захисник ОСОБА_9 повідомила апеляційному суду, що обвинувачений ОСОБА_10 проходить військову службу за призовом під час мобілізації, однак належних доказів на підтвердження вказаної обставини, окрім незавіреної довідки від 06.03.2024 року №215, суду не надала. При цьому, захисник ОСОБА_11 вважала за можливе проводити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

В судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілого - адвокат ОСОБА_7 при розгляді апеляційної скарги, окрім зазначених в ній доводів, просив врахувати той факт, що головуючий суддя Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , яким була постановлена оскаржена ухвала, приймав участь у вказаному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, як слідчий суддя.

На підтвердження вказаної обставини представник потерпілого долучив копію ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 від 03.11.2017 року (справа №504/3113/17, провадження №1-кс/504/581/17).

Заслухавши суддю-доповідача; потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; захисника, яка залишила вирішення вказаного питання на розсуд суду; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши надані представником потерпілого документи; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За результатами апеляційного перегляду оскарженої ухвали колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування ухвали місцевого суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Визначення складу суду здійснюється відповідно до ст.35 КПК.

Згідно ч.1 ст.31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється суддею одноособово, крім випадків, передбачених ч.2, 3 та 12 ст.31 КПК.

Положенням п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Для встановлення наявності або відсутності порушення судом наведеної вимоги закону слід керуватися положеннями статей 75-76 КПК, які визначають випадки недопустимості участі судді в конкретному кримінальному провадженні.

Частиною 1 ст. 76 КПК встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановлення ухвали суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409, п.2 ч.2 ст.412 КПК тягне за собою скасування ухвали, оскільки вона ухвалена незаконним складом суду.

Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що головуючий суддя ОСОБА_1 , яким було постановлено оскаржену ухвалу, приймав участь в даному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування.

Так, 03.11.2017 року, слідчим суддею Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , постановлена ухвала про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_12 на бездіяльність слідчого Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 у кримінальному провадженні №30001108 від 19.06.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України (справа №504/3113/17, провадження №1-кс/504/581/17).

Вказані обставини свідчать про неможливість участі судді ОСОБА_1 під час розгляду вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції по суті обвинувачення.

Апеляційний суд звертає увагу, що недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні чітко визначена законодавцем та закріплена у ст. 76 КПК.

Відповідно до ч.1 ст.80 КПК за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 КПК, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Враховуючи вказані обставини слід зазначити, що отримавши для розгляду по суті обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні після визначення протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.09.2018 року, головуючий суддя ОСОБА_1 мав усвідомлювати факт його участі в даному кримінальному провадженні як слідчого судді, та повинен був заявити собі самовідвід.

При цьому, колегія суддів враховує, що в ухвалі слідчого судді від 03.11.2017 року вказаний номер кримінального провадження №30001108 від 19.06.2017 року, тобто зайве вказаний один нуль, ніж в кримінальному провадженні №0001108 від 19.06.2017 року, що вочевидь є опискою, оскільки дата внесення відомостей до ЄРДР, всі інші цифри в номері кримінального провадження є ідентичними.

Крім того, суб`єктом звернення до слідчого судді є ОСОБА_12 , яка в цьому кримінальному провадженні визнана цивільним позивачем (разом із потерпілим ОСОБА_8 подала до суду цивільний позов), а в ході досудового розслідування зверталася зі скаргою на бездіяльність слідчого Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 (відомості про якого вказані в реєстрі матеріалів кримінального провадження), стосовно не здійснення ним слідчих дій, які він зобов`язаний був здійснити, зокрема просила розглянути її клопотання про визнання потерпілою у кримінальному провадженні.

Таким чином, у колегії суддів відсутні сумніви, що ухвала слідчого судді від 03.11.2017 року постановлена суддею ОСОБА_1 в ході досудового розслідування саме цього кримінального провадження.

Апеляційний суд звертає увагу, що у сталій судовій практиці склад суду визнається незаконним, в тому числі, якщо увесь його склад або хоча б один із суддів не міг брати участі в розгляді справи у зв`язку з наявністю обставин, зазначених у статті 35 КПК.

Частиною 2 ст. 370 КПК регламентована безумовна підстава для скасування судового рішення, яка кореспондується з положенням п.2 ч.2 ст.412 КПК, відповідно до якого, безумовною підставою для скасування судового рішення є ухвалення такого рішення незаконним складом суду.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржена ухвала підлягає скасуванню, оскільки розгляд даного кримінального провадження здійснено незаконним складом суду, а саме головуючим суддею ОСОБА_1 , який підлягав відводу, оскільки приймав участь у даному кримінальному провадженні як слідчий суддя.

Згідно ч.1 ст.9 КПК під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч.3 ст.26 КПК слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Кримінальний процесуальний кодекс України як кримінальне процесуальне законодавство є систематизованим зведенням кримінальних процесуальних норм, які регулюють порядок досудового розслідування та судового провадження.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вислів «встановлений законом» стосується не лише правових підстав самого існування суду, але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватися, а також складу суду в кожній справі (рішення ЄСПЛ у справах «Посохов проти Росії», «Бускаріні та інші проти Сан-Марино»).

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

При прийнятті рішення апеляційний суд враховує правові позиції щодо підстав скасування судового рішення, ухваленого незаконним складом суду, зазначені в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема в постановах: від 18.08.2022 року (справа №543/690/18); від 11.11.2021 року (справа № 333/6975/18); від 01.12.2021 року (справа №523/2796/20); від 08.12.2021 року (справа №523/2797/20).

Згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок/ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржена ухвала суду не відповідає вимогам ст.370 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому з урахуванням приписів ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого засідання, в іншому складі суду.

При цьому, колегія суддів також враховує, що у разі відсутності реагування апеляційного суду на встановлені та вказані вище обставини, як сторона захисту, так і сторона обвинувачення, зокрема будучи незадоволеною результатами апеляційного перегляду оскарженої ухвали, в подальшому можуть стверджувати про розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції незаконним складом суду, що може потягти за собою скасування рішень судів апеляційної та першої інстанції, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, що не відповідатиме вимогам ст.28 КПК.

Крім того, колегією суддів встановлена інша підстава для скасування оскарженої ухвали, та визнає слушними доводи представника потерпілого щодо не дотримання місцевим судом порядку розгляду кримінального провадження, з урахуванням зміни прокурором обвинувачення у кримінальному провадженні.

Параграфом 2 Глави 28 КПК визначені межі судового розгляду.

Згідно зі ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Відповідно до вимог ст. 338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлено нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК складає обвинувальний акт, у якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду та постановлення ухвали відносно ОСОБА_10 місцевий суд не дотримався, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягне за собою скасування ухвали суду.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, 03.09.2018 року, до місцевого суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001108 від 19.06.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України щодо потерпілого ОСОБА_8 (а.п.2-12 т.1).

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Комінтернівського районного суду Одеської області від 21.09.2018 року справа розподілена на суддю ОСОБА_1 (справа №504/3095/18, провадження №1-кп/504/544/18) (після самовідводу судді ОСОБА_14 ) (а.п.20 т.1).

25.09.2018 року ухвалою судді Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 у вказаному кримінальному провадженні призначене підготовче судове засідання на 02.10.2018 року, однак ухвала не містить підпису судді (а.с.21 т.1).

08.02.2019 року ухвалою суду призначений судовий розгляд (а.п.47 т.1).

В подальшому, згідно журналів судових засідань від 22.02.2019 року, 05.04.2019 року, 22.04.2019 року, 17.05.2019 року, 26.07.2019 року, 07.08.2019 року, 28.08.2019 року, 25.09.2019 року, 09.10.2019 року, 21.11.2019 року, 03.03.2020 року, 03.07.2020 року, 16.12.2021 року, 13.05.2022 року, 15.06.2022 року, 27.07.2022 року, 26.08.2022 року, судом проведено судовий розгляд: заслухано оголошений прокурором обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.4 ст.296 КК України; встановлено порядок дослідження доказів; застосовано до обвинуваченого запобіжний захід у виді домашнього арешту; допитано потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 ; досліджено письмові докази (а.п.50-52, 61-64, 67-70, 75-78, 125-128, 146-149, 163-166, 176-179, 186-188, 202-205, 252-255 т.1; а.п.24-26, 188-192 т.2; а.п.5-7, 15-17, 95-97, 109-111 т.3).

14.10.2022 року в судовому засіданні прокурором ОСОБА_24 , в порядку ст.338 КПК, після дослідження доказів повідомлено про зміну пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення та надано суду змінений обвинувальний акт від 13.10.2022 року, складений прокурором Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_24 , затверджений заступником керівника Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_25 , зі зміненим обвинуваченням у кримінальному провадженні №0001108 від 19.06.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.1 ст.296 КК України, за кваліфікуючими ознаками: хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.

У зміненому обвинувальному акті прокурором вказано, що під час судового розгляду кримінального провадження та дослідження доказів у сторони обвинувачення виникли підстави для зміни пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України, оскільки судовим розглядом було встановлено, що дерев?яна палиця з металевим наконечником не була спеціально пристосованим чи заздалегідь заготовленим предметом для нанесення тілесних ушкоджень, а рішення для її використання у продовження вчиненого злочину, прийнято обвинуваченим вже після його початку та обмежене лише побиттям автомобілю. При цьому, реальної загрози життю та здоров?ю громадян під час побиття автомобіля дерев`яною палицею з металевим наконечником та внаслідок її кидку у бік дитячого майданчику не створено, тілесні ушкодження вказаною палицею також жодній особі не спричинено. Прокурор вказує, що відсутність факту спричинення тілесних ушкоджень внаслідок застосування дерев`яної палиці з металевим наконечником, а також реальної загрози життю та здоров`ю громадян підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 та переглянутими у судовому засіданні місцевого суду відеозаписами з камер відео спостереження з місця події, тому прокурор вважає, що дії ОСОБА_10 підлягають кваліфікації за ч.1 ст.296 КК України (а.п.55-61 т.3).

У зв`язку із зміною обвинувачення головуючим у судовому засіданні 14.10.2022 року оголошено перерву, надано час для ознайомлення з ним та підготовки для подальшого розгляду справи (а.п.127-129 т.3).

23.01.2023 року потерпілим ОСОБА_8 до місцевого суду подані заперечення на обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням у кримінальному провадженні №0001108 від 19.06.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, в якому потерпілий висловив свою незгоду зі зміненим прокурором обвинуваченням, та наполягав на на розгляду обвинувачення ОСОБА_10 за попередньою редакцією, а саме за ч.4 ст.296 КК України (а.п.137-141 т.3).

Відповідно до журналу судового засідання від 24.01.2023 року, в означену дату прокурором в судовому засіданні оголошено змінений обвинувальний акт, головуючим по справі роз`яснені права потерпілого та обвинуваченого, після чого оголошено перерву (а.п.144-145 т.3).

Згідно розписки потерпілого ОСОБА_8 від 24.01.2023 року, йому були роз`яснені положення ч.3 ст.338 КПК (а.п.143 т.3).

У наступному судовому засіданні 07.02.2023 року, потерпілий ОСОБА_8 оголосив свої заперечення на зміну обвинувачення та судом була оголошена перерва (а.п. 148-149 т.3).

07.03.2023 року потерпілий ОСОБА_8 подав до місцевого суду пояснення до судових дебатів, в яких просив визнати ОСОБА_10 винуватим за ч.4 ст.296 КК України, призначити йому передбачене санкцією статті максимальне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, а також стягнути на його користь з ОСОБА_10 матеріальну та моральну шкоду (а.п.158-160 т.3).

Однак, цього дня, 07.03.2023 року судове засідання було відкладено, у зв`язку із неявкою захисника та обвинуваченого (а.п.152-153 т.3).

30.03.2023 року потерпілий ОСОБА_8 звернувся до суду першої інстанції із клопотаннями про примусовий привід обвинуваченого ОСОБА_10 та обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою (а.п.161-164 т.3).

Цього ж дня, 30.03.2023 року, захисником ОСОБА_9 подано до суду клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.296 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження, а також залишення без розгляду цивільного позову ОСОБА_8 та ОСОБА_12 про відшкодування матеріальних та моральних збитків (а.п.165-166 т.3).

Проте, судове засідання, призначене на 30.03.2023 року, було відкладене у зв`язку із перебування прокурора на лікарняному (а.п.167-168 т.3).

18.04.2023 року потерпілий ОСОБА_8 подав до місцевого суду заперечення на клопотання захисника ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого на підставі ст.49 КК України, просив відмовити в його задоволенні, та визнати ОСОБА_10 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та в повному обсязі задовольнити заявлений цивільний позов (а.п.171-174 т.3).

У вказаних запереченнях потерпілий наполягав на тому, що зміна обвинувачення з ч.4 ст.296 на ч.1 ст.296 КК України є безпідставною, необґрунтованою та такою, що не відповідає обставинам справи, а тому клопотання захисника про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності не підлягає задоволенню, оскільки строк притягнення до кримінальної відповідальності за ч.4 ст.296 КК України ще не сплив.

Крім того, потерпілий звертав увагу місцевого суду на те, що обвинувачений ОСОБА_10 ухилявся від слідства, систематично не з`являвся до суду, чим проявляв неповагу до суду, погрожував потерпілому, а після цього був затриманий правоохоронними органами.

Ухвалами суду від 18.04.2023 року відмовлено в задоволенні клопотань потерпілого ОСОБА_8 про обрання обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та про його примусовий привід в наступне судове засідання (а.п.178, 179 т.3).

25.04.2023 року судом розглянуто вищевказане клопотання захисника, за результатами розгляду якого 26.04.2023 року постановлено оскаржену ухвалу про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, та закрито кримінальне провадження №0001108 від 19.06.2017 року (а.п.186-188 т.3).

Місцевий суд вказав, що первісно дії ОСОБА_10 були кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України, в подальшому прокурором було змінено обвинувачення на ч.1 ст.296 КК України. Судом враховано, що згідно зміненого обвинувального акта дерев`яна палиця з металевим наконечником не була спеціально пристосованим чи заздалегідь заготовленим предметом для нанесення тілесних ушкоджень, а рішення для її використання у продовження вчиненого злочину, прийнято обвинуваченим вже після його початку та обмежене лише побиттям автомобілю. При цьому, реальної загрози життю та здоров`ю громадян під час побиття автомобіля дерев`яною палицею з металевим наконечником та внаслідок її кидку у бік дитячого майданчику не створено, тілесні ушкодження вказаною палицею також жодній особі не спричинено. Відсутність факту спричинення тілесних ушкоджень внаслідок застосування дерев`яної палиці з металевим наконечником, а також реальної загрози життю та здоров`ю громадян підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 та переглянутими у судовому засіданні місцевого суду відеозаписами з камер відео спостереження з місця події.

За наведених обставин місцевий суд погодився із перекваліфікацією прокурором дій ОСОБА_10 на ч.1 ст.296 КК України, та дійшов висновку про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вказаною нормою кримінального закону на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, та закрив кримінальне провадження.

Проте, ухвалюючи рішення місцевий суд не врахував той факт, що потерпілий ОСОБА_8 підтримував у суді первісне обвинувачення за ч.4 ст.296 КК України, не розглянув вказаного обвинувачення та не зробив свого висновку по суті цього обвинувачення, чим порушив приписи ст.338 КПК.

За змістом ст.338 КПК для забезпечення прав потерпілого у разі, коли ставиться питання про застосування норми кримінального права, яка передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, суд роз`яснює останньому його право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, викладеному в обвинувальному акті, що надійшов до суду. Якщо потерпілий вирішив скористатися правом підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі, то під час поновлення судового провадження обвинувачення особи здійснюється: прокурором на підставі зміненого обвинувального акта; потерпілим у раніше пред`явленому обсязі. У продовженому судовому розгляді обвинувачений захищається від обох обвинувачень, а суд приймає рішення з урахуванням усіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами.

З урахуванням вищезазначеного потерпілий ОСОБА_8 мав право на підтримання обвинувачення за ч.4 ст.296 КК України і він цим правом скористався, а тому ОСОБА_10 мав би захищатися за двома обвинуваченнями (ч.1 ст.296 та ч.4 ст.296 КК України) і суд першої інстанції повинен був прийняти рішення з урахуванням всіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами.

Проте суд першої інстанції ухвалив рішення про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, та закрив кримінальне провадження №0001108 від 19.06.2017 року.

Тобто рішення за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.4 ст.296 КК України, яке підтримував потерпілий ОСОБА_8 , місцевий суд не прийняв, чим допустив порушення ч.3 ст.338, п.1 ч.4 ст.374 КПК, що є істотним порушення вимог процесуального закону (ч.1 ст.412 КПК).

Висновки апеляційного суду в цій частині узгоджуються із висновками, викладеним у постанові Верховного Суду від 25.10.2022 року (справа №175/4181/17).

Скасовуючи ухвалу та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів звертає увагу, що під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти недотримання вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке має відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Також колегія суддів враховує правову позицію, викладену в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 року в справі №444/2200/15-к (провадження №51-2322кмо18), від 14.09.2020 року в справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) та від 23.09.2019 року в справі №728/2724/16-к (№51-7543кмо18), відповідно до якої, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК, він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Приймаючи до уваги встановлені та наведені вище допущені місцевим судом істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти остаточне рішення в даному кримінальному провадженні, колегія суддів звертає увагу місцевого суду, що під час нового розгляду кримінального провадження, суду, окрім розгляду кримінального провадження за ч.1 ст.296 КК України, за зміненим прокурором обвинувачення, одночасно слід оцінити всі доводи потерпілого та його представника та прийняти рішення за первісним обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.4 ст.296 КК України, яке підтримує потерпілий ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги представника потерпілого, викладені ним в апеляційній скарзі, мають бути обов`язково перевірені під час нового розгляду кримінального провадження, із наданням відповідної правової оцінки.

За наведених обставин апеляційна скарга представника потерпілого підлягає задоволенню, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Призначаючи новий розгляд обвинувального акта в суді першої інстанції, колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання вимог ст.ст. 28, 318 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 26.04.2023 року, якою ОСОБА_10 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, та закрито кримінальне провадження №0001108 від 19.06.2017 року - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0001108 від 19.06.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_10 , в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4