ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000690, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року ОСОБА_8 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 3 місяці; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного відбуття.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у підробленні офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати такі документи і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем та у використанні завідомо підробленого документу, вчиненихза наступних обставин.

ОСОБА_8 приблизно в середині липня 2023 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи на території парку «Зелений Гай», що розташований по вул.Холодноярській 25 в м.Дніпрі, рухався пішим ходом по пішохідній алеї парку, де на поверхні землі, поруч з однією із лавочок, помітив паспорт громадянина України зразка 1994 року. Далі, піднявши та оглянувши його, ОСОБА_8 зрозумів, що знайшов паспорт громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 , заповнений на ім`я « ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », та вирішив залишити вищевказаний паспорт громадянина України при собі, та в подальшому зберігав його за адресою свого проживання в АДРЕСА_2 , при цьому розуміючи, що паспорт громадянина України відноситься до документів, які видаються і посвідчуються організацією, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків.

В подальшому, 25 жовтня 2023 року (точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим), у ОСОБА_8 , який знаходився за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 , та згадав, що раніше ним було знайдено паспорт громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 , заповнений на ім`я « ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », виник кримінально протиправний умисел, спрямований на підроблення вищезазначеного паспорта громадянина України, тобто на підроблення офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати такі документи, з метою подальшого використання.

В подальшому, 25 жовтня 2023 року (точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим) з метою реалізації свого кримінально протиправного умислу, направленого на підроблення паспорта громадянина України, ОСОБА_8 , знаходячись неподалік від буд. АДРЕСА_3 , зробив фотознімок свого обличчя в одному з приміщень фотосалонів, розташованих біля вказаної адреси, та направився до малолюдного місця, розташованого поблизу амбулаторії КНП «ДЦПМСД №6» ДМР, що розташована в АДРЕСА_4 , де усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, до первинного змісту паспорту громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 , заповненого на ім`я « ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », вніс зміни шляхом заміни фотокартки на його першій сторінці, видаливши первинну фотокартку, після чого на її місце вклеїв іншу фотокартку, із власним зображенням. Своїми діями ОСОБА_8 вчинив підробку офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його в особистих цілях.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/104-23/38424-ДД від 30 жовтня 2023 року бланк паспорта громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 відповідає за способом друку та спеціальними елементами захисту встановленому зразку аналогічним бланкам паспортів громадянина України, що перебувають в офіційному обігу на території України.

До первинного змісту реквізитів паспорта громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 внесені зміни шляхом заміни фотокартки на його першій сторінці: первинна фотокартка видалена, після чого на її місце вклеєна інша.

Продовжуючи свою кримінально протиправну діяльність, 26 жовтня 2023 року близько 16.10 год. ОСОБА_8 , знаходячись поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований по АДРЕСА_3 , був зупинений співробітниками поліції та під час вимоги співробітників поліції надати документ, що посвідчує особу, у ОСОБА_8 виник кримінально протиправний умисел, направлений на використання завідомо підробленого офіційного документу.

Реалізуючи свій кримінально протиправний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого офіційного документу, ОСОБА_8 на законну вимогу працівників поліції, пред`явив для посвідчення своєї особи раніше підроблений документ - паспорт громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 , заповнений на ім`я « ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », тим самим використав завідомо підроблений офіційний документ.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та винести новий вирок з призначенням йому покарання у виді штрафу.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що при проведенні процесуальних дій йому не були роз`яснені права та обов`язки, передбачені ст.ст. 20, 42 КПК України, внаслідок чого він не зміг скористатись своїм правом отримати кваліфіковану юридичну допомогу від вмотивованого приватного адвоката, а був змушений розраховувати на некваліфіковану та невмотивовану безоплатну правову допомогу. Вказує, що підписував документи, не розуміючи наслідків своїх дій. Зазначає, що судом не було враховано, що він працевлаштований та має постійний дохід, що на його думку призвело до надмірно суворого покарання, ніж було б необхідне та достатнє для нього.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та просив її задовольнити, однак заперечував щодо доводів обвинуваченого про надання некваліфікованої допомоги.

У судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив вирок суду змінити в частині призначення покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило, захисник не заперечував проти здійснення апеляційного перегляду за відсутності обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Твердження ОСОБА_8 в апеляційній скарзіпро те, що під час досудового розслідування йому не було роз`яснено його права та обов`язки, передбачені КПК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду. В матеріалах провадження наявний протокол роз`яснення права на захист від 31 жовтня 2023 року, відповідно до якого ОСОБА_8 на підставі ст. 20 КПК України було роз`яснено право на кваліфіковану правову допомогу, на що останній повідомив, що не потребує участі захисника. Крім того, в матеріалах провадження наявна розписка ОСОБА_8 про отримання ним пам`ятки про процесуальні права та обов`язки підозрюваного та про їх роз`яснення йому. Також, відповідно до протоколу допиту підозрюваного від 31 жовтня 2023 року перед початком здійснення вказаної процесуальної дії ОСОБА_8 було повторно роз`яснено його права, передбачені КПК України, в тому числі право на кваліфіковану правову допомогу, та останній вказав про відсутність необхідності залучення захисника для здійснення його захисту.

Посилання обвинуваченого на неефективність його захисту внаслідок неналежного виконання адвокатом ОСОБА_7 своїх обов`язків не ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах провадження.

Ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Як видно з матеріалів справи, під час досудового розслідування ОСОБА_8 власноручно та неодноразово зазначав про відсутність необхідності у залученні адвоката для здійснення його захисту, у зв`язку з чим усі процесуальні дії було здійснено за відсутності захисника.

При цьому, орган досудового розслідування, встановивши, що ОСОБА_8 беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності, відповідно до вимог ст.302 КПК України залучив для здійснення захисту ОСОБА_8 безоплатного адвоката, в присутності якого обвинуваченому було роз`яснено зміст встановлених досудовим розслідуванням обставин, а також те, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку він буде позбавлений права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини, на що обвинувачений надав свою згоду та поставив підпис у відповідній графі заяви про розгляд провадження у спрощеному порядку. Крім того, слідчий, у присутності захисника впевнився у добровільності згоди ОСОБА_8 на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні.

З матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_8 будь-яких зауважень чи заперечень щодо участі захисника не мав, від його послуг не відмовлявся, на якість юридичних послуг не скаржився і не порушував ані перед органом досудового розслідування, ані перед судом питання про залучення іншого адвоката для здійснення його захисту.

Об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_8 , передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України, ст.20, ч.ч. 3, 4 ст. 42 КПК України, у матеріалах провадження не міститься.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ятрідіс проти Греції» та «Щокін проти України» Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, хоча і призначив покарання ОСОБА_8 в межах санцій ч.ч. 1,4 ст. 358 КК України, однак таке покарання є занадто тяжким та порушує принцип співмірності.

Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд врахував і відсутність обставин, які обтяжують покарання. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, судом першої інстанції визнано щире каяття.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначив у вироку, що саме покарання у виді арешту буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його конкретним обставинам і наслідкам, а також даним про особу обвинуваченого та вказав, що призначене покарання буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також відповідати принципам індивідуальності, розумності і достатності.

Разом з тим, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд хоча і послався у своєму рішенні про те, що враховує ступінь тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, однак при призначенні покарання не достатньою мірою врахував обставини провадження, які давали підстави для призначення більш м`якого покарання.

Поза увагою суду першої інстанції залишилося, що обвинувачений щиро кається у вчиненому, визнавав свою вину, дав свідчення по суті обвинувачення, свідомо та сумлінно співпрацював із органами досудового розслідування, приймав участь у слідчих діях, що свідчить про те, що він дає своїй поведінці належну оцінку і дійсно готов нести передбачену законом відповідальність,

Суд формально вказав, однак фактично не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції хоча і встановив обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, а саме щире каяття, однак фактично не врахував її при призначенні покарання.

Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу, його строку та порядку відбування. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення та пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Визначаючи обвинуваченому покарання апеляційний суд також враховує, що на час апеляційного перегляду набрав чинності Закон України № 3342-IX від 23 серпня 2023 року, яким було внесено зміни до санкції ч.ч. 1,4 ст. 358 КК України, зокрема, виключено такий вид покарання як арешт.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання у виді штрафу в межах санкцій ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене апеляційна скарги обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

за ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадя, що становить 5 100 гривень.

за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 гривень.

В іншій частині залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4