ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/5017/23 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/10/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА

Іменем України

07 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора зі зміненими доводами на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21.11.2023 року стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, Харківської області, українець, громадянин України, не одружений, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останні рази:

- 20.03.2015 року вироком Апеляційного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 09.04.2015 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 12.10.2018 на підставі відбуття строку покарання;

- 29.03.2019 року Основ`янським відділом поліції ГУНП в Харківській області до Червонозаводського районного суду м. Харкова направлено обвинувальний акт за ч. 2 ст. 185 КК України;

- 11.04.2019 року Харківською місцевою прокуратурою №5 Харківської області до Червонозаводського районного суду м. Харкова направлено обвинувальний акт за ч. 2 ст. 185 КК України;

- 29.08.2019 Немишлянським відділом поліції ГУНП в Харківській області до Фрунзенського районного суду м. Харкова направлено обвинувальний акт за ч. 2 ст. 185 КК України;

- 31.10.2019 Немишлянським відділом поліції ГУНП в Харківській області до Фрунзенського районного суду м. Харкова направлено обвинувальний акт за ч. 2 ст. 190 КК України;

- 04.07.2023 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі;

засуджений за:

- ч. 1 ст. 357 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років виді позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк - 2 (два) роки.

В силу ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.07.2023, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк - 2 (два) роки.

Згідно вироку, 19.11.2021, в період часу приблизно з 17.00 по 18.38, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із потерпілим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходились біля виходу зі станції метро «Холодна гора» в сторону супермаркету «РОСТ», за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 140, та під час їх спілкування, ОСОБА_8 стало відомо, що у потерпілого ОСОБА_9 при собі є безконтактна банківська картка. В цей час у ОСОБА_8 виник прямий умисел, направлений на заволодіння безконтактною банківською карткою ОСОБА_9 шляхом шахрайства, з метою викрадення з неї грошових коштів. З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_8 запропонував останньому передати йому безконтактну банківську картку для того, щоб він придбав спиртні напої та продукти харчування для спільного вживання, на що потерпілий ОСОБА_9 погодився та передав йому свою банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 за умови, що останній поверне її після здійснення покупок.

Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою заволодіння чужим майном на власну користь, шляхом шахрайства, під виглядом здійснення покупок для спільного вживання, отримав від потерпілого ОСОБА_9 його безконтактну банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що є офіційним документом відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992, підпунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31, ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 05.04.2000, ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» від 07.12.2000, та зник з місця вчинення кримінального правопорушення з вказаною безконтактною банківською карткою.

Тобто, ОСОБА_8 , розуміючи, що вказана банківська картка є офіційним документом, відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992, підпунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31, ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 05.04.2000, ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» від 07.12.2000, діючи умисно, з корисливого мотиву, заволодів вказаною безконтактною банківською карткою шляхом шахрайства та в подальшому, розпорядившись нею на власний розсуд.

Крім того, 19.11.2021 о 18.38, безпосередньо після незаконного заволодіння банківською карткою ПАТ КБ «ПриватБанк»» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , розуміючи, що на вказаній банківській картці є грошові кошти та вона є безконтактною у останнього виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до магазину ТС «АТТІКА7», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 153, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою на суму 108 гривень 50 копійок.

Після цього, 19.11.2021 о 18.55, безпосередньо після незаконного заволодіння банківською карткою ПАТ КБ «ПриватБанк»» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , розуміючи, що на вказаній банківській картці є грошові кошти та вона є безконтактною у останнього виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до супермаркету «Класс», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Дудинської, 1а, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою на суму 389 гривень 99 копійок.

Крім того, цього ж дня о 19.00, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до магазину спортивних товарів «MEGASPORT», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Дудинської, 1а/2, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою на суму 440 гривень 00 копійок.

Крім цього, 19.11.2021 о 19.16, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до магазину косметики «Eva», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 152-Г, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою двома платежами на суму 422 гривні 89 копійок та 107 гривень 00 копійок.

Цього ж дня, о 19.23, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до магазину косметики «ПроСтор 585», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 147, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою на суму 321 гривня 00 копійок.

Згодом, о 19.26, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до магазину ТС «АТТІКА7», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 153, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою на суму 35 гривень 50 копійок.

Також, 19.11.2021 о 19.30 реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до аптеки «Копійка», що розташована за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 155, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою на суму 448 гривень 90 копійок.

Крім того, того ж дня о 19.48, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до супермаркету «Класс», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Дудинської 1а, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою двома платежами на суму 395 гривень 20 копійок та 463 гривень 38 копійок.

Також, 19.11.2021 в період часу з 20.07 по 20.10, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до аптеки «Аптека низкие цены 1», що розташована за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 153, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою двома платежами на суму 335 гривень 10 копійок та 254 гривень 60 копійок.

Цього ж дня, о 20.15, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до магазину солодощів «Roshen» що розташований за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 147/2, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою на суму 442 гривень 80 копійок.

Також, 19.11.2021 о 20.20, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до магазину «ПРОСТОР», що розташована за адресою: м. Харків, пров. Росторгуєвський, 2, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою платежем на суму 109 гривень 82 копійок.

Після вищезазначених діянь, а саме о 20.33, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до АЗС «WОG» що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Чувашська, 1, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою на суму 359 гривень 90 копійок.

Крім того, 19.11.2021 о 20:59, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до АЗС «WОG» що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Чувашська, 1, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою на суму 460 гривень 80 копійок.

Між іншим, 19.11.2021 о 22.11, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до аптеки «Аптека 911», що розташована за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 148, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою на суму 385 гривень 80 копійок.

Крім того, 19.11.2021 о 22:15, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до аптеки № 71, що розташована за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 147, де здійснив крадіжку грошових коштів шляхом безконтактної оплати товарів вищевказаною банківською карткою на суму 86 гривень 00 копійок.

В результаті протиправних діянь ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , майнову шкоду у розмірі 5567 гривень 18 копійок.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 357 КК України. Призначити покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України - 2 роки позбавлення волі; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України - 2 роки позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовільнити, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вироку (а. с. 131 - 133), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, правильність встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення та правова кваліфікація їх дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, то апеляційний суд не перевіряє вказаних обставин.

В апеляційних вимогах прокурор вказує, що вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України «суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу».

Однак, призначене судом покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді позбавлення волі взагалі не передбачене санкцією ч. 1 ст. 357 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції при постановленні вироку було призначено більш суворе покарання, ніж передбачено частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом встановлено - неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Отже, вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21.11.2023 року в частині призначеного покарання підлягає зміні, оскільки ці зміни не погіршують процесуальне становище обвинуваченого.

За наведених вище обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а вирок зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовільнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21.11.2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити призначене покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі; з урахування засудження за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді