Номер провадження: 11-кп/813/203/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та обвинуваченою ОСОБА_9 поза межами суду з використанням власних технічних засобів, матеріали кримінального провадження №0002731 від 16.07.2014 рокуза апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.10.2019 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянки України, заміжньої, має на утриманні неповнолітню дитину та двох малолітніх дітей, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої, -

обвинуваченої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.364, ч.1 ст.366 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суд першої інстанції встановив відсутність в діях ОСОБА_9 ознак злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України; кваліфікував її дії за ч.2 ст.367 КК України та визнав ОСОБА_9 винуватою у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.367 КК України і призначив їй покарання у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права займати організаційно розпорядчі і адміністративно господарські посади в організаціях і установах всіх форм власності строком на 1 (один) рік без призначення штрафу.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_9 звільнена від відбування призначеного покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, з позбавленням права займати організаційно розпорядчі і адміністративно господарські посади в організаціях і установах всіх форм власності строком на 1 (один) рік без призначення штрафу та від призначеного випробування строком на 1 (один) рік.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів, процесуальних витрат.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнана винуватою у тому, що 15.05.2014 року, більш точний час не встановлено, керуюча Комунального підприємства «Домоуправління № 18» ОСОБА_9 , знаходячись у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_3 , в порушення ч.1 ст.2 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду», відповідно до якого до об`єктів приватизації належать квартири, які використовуються громадянами на умовах найму, діючи всупереч інтересам служби, в порушення ч.2 ст.61 Житлового кодексу Української РСР, якою передбачено, що договір найму житлового приміщення укладається на підставі ордера на жиле приміщення, а також всупереч ч.1 та ч.2 ст.58 цього Кодексу, яким визначено, що ордер є єдиною підставою для вселення в житлове приміщення та може бути виданий лише на вільне житлове приміщення, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не впевнилась у тому, що ОСОБА_11 має право на укладення договору найму на житлове приміщення, а саме квартири АДРЕСА_4 , уклала з ОСОБА_11 договір найму житлового приміщення від 15.05.2014 року № 320, предметом якого є надання у користування квартири АДРЕСА_4 , якій став підставою для вибування з комунальної власності у приватну власність зазначеної квартири.

В подальшому, 19.05.2014 року, більш точний час не встановлено, керуюча Комунального підприємства «Домоуправління № 18» ОСОБА_9 , знаходячись у своєму службовому кабінеті, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, знаючи про те, що ОСОБА_11 не має ордеру на квартиру АДРЕСА_4 , отже не має права користування зазначеною квартирою, власноруч підписала та завірила печаткою Комунального підприємства «Домоуправління № 18» наступні документи: заяву ОСОБА_11 про оформлення передачі житлової площі у приватну власність та довідку про склад сім`ї наймача, на підставі яких органом приватизації прийнято рішення про приватизацію (передачу в приватну власність) квартири АДРЕСА_4 , чим спричинила тяжкі наслідки територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради у розмірі 416 370 (чотириста шістнадцять тисяч триста сімдесят) гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_10 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України; призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати адміністративні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн.; за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративні посади в органах місцевого самоврядування строком на 1 рік та зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн. На підставі ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на 3 роки з позбавленням права обіймати адміністративні посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн.

Прокурор посилається на те, що в мотивувальній частині вироку судом не надано оцінки показам свідка ОСОБА_12 щодо її проживання з 2000 року в квартирі АДРЕСА_4 , а також листу за № 137 01.04.2014 року, складеного керівником КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_9 на ім`я ОСОБА_12 , яким повідомлено про відсутність підстав для оформлення рахунку зі сплати комунальних послуг та необхідність звільнення квартири.

Також прокурор вважає, що місцевим судом не надано оцінки висновку почеркознавчої експертизи, яким підтверджується виконання підписів від імені ОСОБА_9 у листі за № 137 01.04.2014 року, складеного керівником КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_9 на ім`я ОСОБА_12 ; у договорі № 20 найму житлового приміщення від 15.05.2014 року, укладеного між КП «Домоуправління № 18», в особі керівника ОСОБА_9 з однієї сторони, та ОСОБА_11 з іншої сторони; в заяві від 23.05.2014 року, а також у довідці про склад сім`ї наймача ізольованої квартири, обвинуваченою ОСОБА_9 .

Прокурор також посилається на те, що місцевий суд не мотивував чому не бере ці докази до уваги, вочевидь розуміючи, що єдиним висновком, якого можна дійти є те, що ОСОБА_9 була обізнана на момент вчинення протиправних дій про перебування вказаного житлового приміщення у користуванні іншої особи - ОСОБА_12 , а отже ОСОБА_9 не могла укладати з іншими особами договір найму.

Зазначені докази, на думку прокурора, підтверджують прямий умисел ОСОБА_9 направлений на вчинення на користь третьої особи ОСОБА_11 протиправних дій вчинених у супереч вимогам житлового законодавства та інтересам служби.

В апеляційній скарзі стверджується, що в обвинувачені прокурором викладено формулювання щодо зловживання ОСОБА_9 службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи ОСОБА_11 у вигляді права користування та подальшого оформлення права власності на житло, з використанням службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що також підтверджено доказами: листом від 01.04.2014, показами свідків, рішенням Київського районного суду м. Одеси від 17.12.2015 у справі № 520/16737/14-ц, яким встановлено юридичний факт, а саме про те, що станом на 24 квітня 2014 року родина ОСОБА_11 займала квартиру АДРЕСА_5 . При цьому, сторонами при розгляді цивільної справи ( ОСОБА_11 ) даної справи також визнається, що в спірній квартирі АДРЕСА_6 проживає ОСОБА_12 , а не родина ОСОБА_11 .

Суд безпідставно вийшов за межі висунутого обвинувачення та визнав ОСОБА_9 винуватою за ч. 2 ст. 367 КК України, при цьому зазначаючи, що з пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення не вбачається, в яких саме її діях полягало «зловживання службовим становищем» та яку саме неправомірну вигоду ОСОБА_9 мала отримати від ОСОБА_11 та його доньки ОСОБА_13 .

У мотивувальній частині вироку місцевий суд зазначає, що з пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення не вбачається, в яких саме її діях полягало «зловживання службовим становищем» та яку саме неправомірну вигоду ОСОБА_9 мала отримати від ОСОБА_11 та його доньки ОСОБА_13 .

Проте, в обвинувачені прокурором викладено формулювання про зловживання ОСОБА_9 службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи ( ОСОБА_11 у вигляді права користування та подальшого оформлення права власності на житло) використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що також підтверджено наведеними доказами.

Отже, на думку прокурора, місцевим судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 364 КК України, яка підлягала застосуванню.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 також обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Проте, всупереч вимогам ч. 3 ст. 368 КПК України, якою передбачено, що, у разі обвинувачення особи у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначені у п.п. 1-8 ч. 1 цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням, суд у резолютивній частині вироку не визначив чи засуджено, чи виправдано ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366 КК України.

Прокурор звертає увагу, що місцевим судом не узято до уваги, що довідка про місце проживання ОСОБА_11 та його доньки складена та підписана від імені керівника КУ «Домоуправління №18» ОСОБА_9 , яка не містить жодних записів про іншого виконавця документа.

Вказані обставини свідчать про істотне порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого рішення, що, згідно з п. З ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Викладені в мотивувальній частині вироку висновки щодо підстав для виходу суду за межі висунутого обвинувачення, зазначеному в обвинувальному акті, зведені до наявності в діях обвинуваченої ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Суд при прийнятті рішення про відсутність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, в резолютивній частині вироку не зазначив про виправдання ОСОБА_9 .

До початку апеляційного розгляду, захисником подано заперечення на апеляційну скаргу, в яких остання просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на необґрунтованість доводів сторони обвинувачення.

Щодо тривалого розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

02.02.2022 року постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду скасовано ухвалу Одеського апеляційного суду від 31.03.2021 року щодо ОСОБА_9 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

21.02.2022 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями кримінальне провадження розподілене судді ОСОБА_2 (головуючий суддя). 24.02.2022 року кримінальне провадження прийняте до провадження та призначене до судового розгляду на 01.06.2022 року.

Однак, у зв`язку із введеним на території України військового стану, судове засідання 01.06.2022 року було відкладене за заявою захисника ОСОБА_8 , у зв`язку з виїздом ОСОБА_9 з трьома неповнолітніми дітьми в м. Мілан 06.03.2022 року після початку військових подій на території України, у зв`язку із наявною безпосередньою загрозою життю та здоров`ю.

Наступні судові засіданні призначалися на 18.10.2022 року, 20.12.2022 року, 28.02.2023 року, 02.05.2023 року, 11.07.2023 року, 10.10.2023 року, 05.12.2023 року, 24.01.2024 року, 13.03.2024 року, однак відкладалися у зв`язку з перебування обвинуваченої ОСОБА_9 за межами території України.

Представник потерпілого Одеської міської ради в судові засідання апеляційного суду неодноразово викликався, однак до суду не з`явився, причини неявки суду не повідомив, заяв про відкладення судового розгляду не подавав. У зв`язку з наведеним судовий розгляд проведено за відсутності представника потерпілого.

У судовому засіданні апеляційного суду, в якому взяла участь обвинувачена в режимі відеоконференції, оскільки перебуває за кордоном з малолітніми дітьми, захисником та обвинуваченою ОСОБА_9 заявлено клопотання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Прокурор не заперечував проти задоволення клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачену та захисника, які підтримали клопотання; прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання; перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та клопотання сторони захисту; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стосовно обґрунтованості заявленого стороною захисту клопотання прозвільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження закривається судом (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК).

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частиною 3 ст. 288 КПК передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, оцінивши доводи сторін кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про наявність законних підстав для задоволення клопотання про звільнення обвинуваченої ОСОБА_14 від кримінальної відповідальності, з огляду на таке.

Строк давності - це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Чинна ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Вказаною нормою кримінального закону встановлено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 288 КПК).

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинуваченій ОСОБА_9 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, а саме складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, а також ч.2 ст.364 КК України зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, яким згідно матеріалів кримінального провадження є 19.05.2014 року, що сторонами кримінального провадження не заперечується.

Загальне правило щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Станом на 19.05.2014 року, тобто на дату вчинення обвинуваченою кримінальних правопорушень, а також станом на дату розгляду апеляційної скарги санкція ч.1 ст.366 КК України та ч.2 ст.364 КК України зазнали законодавчих змін.

Та, відповідно до санкції ч.1 ст.366 КК України в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення передбачено покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Санкція ч.1 ст.366 КК України в редакції на момент розгляду апеляційної скарги передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Тобто, станом на момент розгляду апеляційної скарги санкція ч.1 ст.366 КК України передбачає посилення покарання у виді штрафу.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що у даному випадку кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України підлягає в редакції Закону на момент вчинення кримінального правопорушення, як такої, що покращує становище обвинуваченого.

Відповідно до санкції ч.2 ст.364 КК України, в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та зі спеціальною конфіскацією.

Санкція ч.2 ст.364 КК України, в редакції на момент розгляду апеляційної скарги, передбачає аналогічне покарання за виключенням спеціальної конфіскації.

Тобто, станом на момент розгляду апеляційної скарги санкція ч.2 ст.364 КК України передбачає пом`якшення покарання з огляду на відсутність спеціальної конфіскації.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що у даному випадку кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_14 підлягає в редакції Закону на момент розгляду кримінального провадження, як такої що покращує становище обвинуваченої.

Водночас, на день вчинення ОСОБА_9 інкримінованих їй кримінальних правопорушень, положення ст.12 та ст.49 КК України діяли в редакції Законів №4025-VI від 15.11.2011 року та №1183-VII від 08.04.2014 року відповідно.

На час розгляду кримінального провадження апеляційним судом, тобто станом на 22.05.2024 року, положення вказаних статей зазнали змін відповідно до Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року.

Відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Кримінальне правопорушення за ч.1 ст.366 КК України за вчинення якого обвинувачується ОСОБА_9 , відповідно до ст.12 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року), відноситься до кримінальних проступків.

Відповідно до положень ст.49 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, зокрема минуло 3 (три) роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Кримінальне правопорушення за ч.2 ст.364 КК України за вчинення якого обвинувачується ОСОБА_9 , відповідно до ст.12 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року), відноситься до тяжкого злочину.

Відповідно до положень ст.49 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, зокрема минуло 10 (десять) років - у разі вчинення тяжкого злочину.

З огляду на викладене, строк давності для звільнення ОСОБА_14 від кримінальної відповідальності, згідно з приписами п.4 ч.1 ст.49 КК (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року), на дату розгляду кримінального провадження, становить десять років з дня вчинення нею кримінальних правопорушень.

З огляду на зазначені обставини, з часу вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366 КК України та ч.2 ст.364 КК України, минуло більше десяти років, тобто у даному кримінальному провадженні закінчився строк давності притягнення особи до відповідальності, передбачений ст. 49 КК України, у зв`язку із чим на підставі п.4 ч.1 ст.49 КК України обвинувачена ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.364 КК України.

Передбачений ст.49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового кримінального правопорушення певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що протягом десяти років з дня вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_9 ухилялась від слідства, або суду, чи були засуджена за вчинення нового кримінального правопорушення.

Згідно із правовою позицією Верховного Суду, викладеної в постанові від 29.07.2021 (справа № 552/5595/18), за змістом ст.ст. 284 288 КПК підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Отже, наявність таких умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання підозрюваним, обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення кримінальним процесуальним законом не передбачено. Передбачений законом інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення з визнанням ними своєї вини у вчиненні злочину.

Апеляційний суд зауважує, що положення ст. 49 КК України, п. 1 ч.ч. 2, 8 ст. 284, ч. 3 ст. 288 КПК України за своєю суттю є імперативними та не залежать від думок учасників судового провадження, так і від розсуду суду.

Отже, у випадку встановлення всіх обставин, які є підставою для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з цих підстав, та при наявності згоди обвинуваченого на це, незалежно від визнання ним своєї вини, суд зобов`язаний прийняти рішення про звільнення його від кримінальної відповідальності та про закриття кримінального провадження, незалежно від думок учасників судового провадження.

Таким чином, враховуючи звернення захисника та обвинуваченої із клопотаннями про скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України, впевнившись в добровільності волевиявлення ОСОБА_9 та усвідомлення наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, приймаючи до уваги, що інкриміновані ОСОБА_9 кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.366, ч.2 ст.364 КК України скоєно 19.05.2014 року, відомості щодо зупинення чи переривання строку давності відсутні, станом на даний час строк давності за вчинення обвинуваченою кримінальних правопорушень минув, обвинувачена є раніше не судимою, до кримінальної відповідальності притягуються вперше, апеляційний суд приходить до висновку про встановлення підстав для задоволення клопотання про закриття кримінального провадження на підставі ст.284 КПК та звільнення обвинуваченої ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до положень ч.1 ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Порядок вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні регламентований Главою 9 КПК.

Нормами кримінального процесуального закону, зокрема ст. 129 КПК, встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.

Вирішення по суті цивільного позову при звільненні особи від кримінальної відповідальності із закриттям провадження по справі суперечить вказаним вище нормам закону.

Враховуючи системний аналіз зазначених норм КПК, цивільний позов не підлягає розгляду по суті у випадках закриття кримінального провадження, як на досудовому розслідуванні, так і в суді.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України (сплив строків давності) є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття тощо.

При цьому, слід зазначити, що закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК, тобто з нереабілітуючих підстав, не виключає можливості цивільно-правової відповідальності особи за шкоду, заподіяну нею, і не позбавляє потерпілого права звернутися до суду у порядку цивільного судочинства.

З огляду на наведене, колегія суддів звертає увагу представника потерпілого, що закриття кримінального провадження, у разі наявності у нього претензій матеріального характеру до обвинуваченої, не позбавляє його права звернутися із цивільним позовом в порядку цивільного судочинства.

Аналогічні висновки щодо подібного правозастосування викладені в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 року у справі №192/3301/16-к, 15 січня 2019 року у справі № 185/442/16-к, 15 травня 2019 року у справі № 617/609/15-к та 19 листопада 2019 року у справі № 345/2618/16-к.

Питання про долю речових доказів вирішується апеляційним судом відповідно до приписів ст. 100 КПК України.

Стосовно вирішення питання процесуальних витрат у кримінальному провадження колегія суддів враховує висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 12 вересня 2022 року (справа №203/241/17), відповідно до якого у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

У даному кримінальному провадженні відповідно до вироку суду наявні процесуальні витрати у сумі 4670,88 грн., а тому з огляду на звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності їх відшкодування покладається на рахунок держави.

Таким чином, колегія суддів вбачає в даному кримінальному проваджені наявність правових підстав для звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, тому вважає за необхідне клопотання задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі п.4 ч.1 ст.49 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково

Клопотання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_14 про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.10.2019 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.367 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.364 КК України на підставі п.4 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження №0002731 від 16.07.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.364 КК України на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Речові докази зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 4670,88 грн у кримінальному провадженні покласти на рахунок держави.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4