Справа №755/2740/24 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3397/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2024року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до цього вироку невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08.02.2019 у виді 2 (двох) років позбавлення волі, з урахуванням положень ст. 72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_7 , 25 січня 2024 року приблизно о 13 годині 30 хвилин, проходив повз житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де на землі біля дерева знайшов згорток з ізоляційної стрічки зеленого кольору. ОСОБА_7 підняв із землі знайдений ним згорток з ізоляційної стрічки зеленого кольору, та роздивившись його, побачив що всередині знаходяться поліетиленовий зіп-пакет із кристалоподібною речовиною світлого кольору. Будучи особою, що вживає психотропні речовини, ОСОБА_7 зрозумів, що у вищевказаному поліетиленовому зіп-пакету міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - 4-ММС.

В цей час у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на незаконне придбання для подальшого власного вживання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - 4-ММС. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 підняв із землі знайдений ним згорток з ізоляційної стрічки зеленого кольору всередині якого знаходився поліетиленовий зіп-пакет із кристалоподібною речовиною світлого кольору, тим самим вчинивши безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якого заборонено - 4-ММС. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 помістив незаконно придбаний ним згорток з ізоляційної стрічки зеленого кольору всередині якого знаходився поліетиленовий зіп-пакет із кристалоподібною речовиною світлого кольору, що містить в собі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС, до лівої кишені куртки, в яку він був одягнений та став незаконно зберігати його при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту. Після чого, ОСОБА_7 зберігаючи при собі згорток з ізоляційної стрічки зеленого кольору всередині якого знаходився поліетиленовий зіп-пакет із кристалоподібною речовиною світлого кольору, що містить в собі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС, та пішов по своїм особистим справам.

Того ж дня, а саме 25.01.2024 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, за адресою: АДРЕСА_3 працівниками поліції, було виявлено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який повідомив, що зберігає при собі згорток з ізоляційної стрічки зеленого кольору всередині якого знаходиться поліетиленовий зіп-пакет із кристалоподібною речовиною світлого кольору, що містить в собі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС. В подальшому, 25.01.2024 року в період часу з 14 години 29 хвилин до 14 години 33 хвилин, за адресою: АДРЕСА_3 співробітниками поліції, у присутності двох понятих було проведено огляд місця події, в ході якого ОСОБА_7 добровільно дістав з лівої кишені куртки та видав працівникам поліції згорток з ізоляційної стрічки зеленого кольору всередині якого знаходиться поліетиленовий зіп-пакет із кристалоподібною речовиною світлого кольору, що містить в собі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС, масою 0,309 г, яку він незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-24/5613-НЗПРАП від 31.01.2024: У наданій на дослідження кристалоподібній речовині, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено. У наданій на дослідження кристалоподібній речовині, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС. Маса 4-ММС в речовині становить 0,309 г. 4-ММС, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - 4-ММС у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме 0,15 грам.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Також, просить дослідити вимогу про судимість ОСОБА_7 .

Мотивуючи такі вимоги зазначає, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08.02.2019 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч, 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. В подальшому, вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 03.10.2019 ОСОБА_7 засуджено ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі. Однак, в даному вироку судом не було враховано попередній вирок, а саме вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08.02.2019.

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 31.03.2020 визначено, що вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08.02.2019 р., яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було засуджено до 02 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, та вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03.10.2019 р., яким ОСОБА_7 засуджено до 4 років позбавлення волі, слід виконувати самостійно. Вказана ухвала набрала законної сили.

Тобто, враховуючи вищенаведене, іспитовий строк 2 роки призначений ОСОБА_7 за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08.02.2019 закінчився 08.02.2021 року.

Таким чином, судом першої інстанції при ухваленні вироку помилково застосовано норми ст. 71 КК України, яка в даному випадку не підлягала застосуванню та помилково призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, а саме з урахуванням вироку Деснянського районного суду м. Києва від 08.02.2019.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08.02.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч, 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 03.10.2019 року ОСОБА_7 засуджено ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі. Однак, в даному вироку судом не було враховано попередній вирок, а саме вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08.02.2019.

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 31.03.2020 року визначено, що вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08.02.2019 р., яким ОСОБА_7 , було засуджено до 02 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, та вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03.10.2019 р., яким ОСОБА_7 засуджено до 4 років позбавлення волі, виконувати самостійно. Вказана ухвала набрала законної сили.

Таким чином, двохрічний іспитовий строк призначений ОСОБА_7 за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08.02.2019 закінчився 08.02.2021 року, у зв`язку з чим, судом першої інстанції при ухваленні вироку помилково застосовано норми ст. 71 КК України, яка в даному випадку не підлягала застосуванню.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що є підставою для зміни вироку, шляхом виключення з вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Зазначені зміни не погіршують становище обвинуваченого, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність ухвалення щодо ОСОБА_7 нового вироку, є неспроможними.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 - зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

Виключити з вироку суду посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: