ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/285/24 Справа № 705/3388/23 Категорія: ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19 грудня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитрушки Уманського району Черкаської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 27.06.2023 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27.06.2023 призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років,

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за сукупністю злочинів, встановлених даним вироком та вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27.06.2023, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 судом не обирався.

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 10.05.2023 близько 08.00, в період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, який в подальшому продовжено Указом Президента № 133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022, Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженим Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022, Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023, затвердженим Законом України № 2915-ІХ від 07.02.2023, Указом Президента України №254/2023 від 01.05.2023, затвердженим Законом України № 3057-ІХ від 02.05.2023, перебуваючи, з дозволу власника ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , в коридорі вказаної квартири побачив пилосос «Rowenta», та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав бувший у використанні пилосос «Rowenta» модель RO 3985 EA, ринкова вартість якого, з урахування зносу, станом на 10.05.2023, згідно судово-товарознавчої експертизи № 3175/23 від 06.06.2023, могла становити 3634,24 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму, після чого з місця події зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Він же, 11.06.2023 близько 19.00 в період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, який в подальшому продовжено Указом Президента № 133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022, Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженим Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022, Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023, затвердженим Законом України № 2915-ІХ від 07.02.2023, Указом Президента України №254/2023 від 01.05.2023, затвердженим Законом України № 3057-ІХ від 02.05.2023, перебуваючи в приміщенні палати № 5 КНП «Уманська психіатрична лікарня», що по пров. Паломників,2, м. Умань, на батареї опалення вказаної палати побачив мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 10 4|128», що належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав бувший у використанні мобільний телефон «Xiaomi Redmi 10 4|128» (імеі НОМЕР_1 ), ринкова вартість якого, з урахуванням зносу станом на 11.06.2023, згідно судово-товарознавчої експертизи № 2720/23 від 17.06.2023, могла становити 5399,10 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму, після чого з місця події зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Він же, 05.08.2023 року у період часу з 10 год. 10 хв. по 11 год. 00 хв., перебуваючи біля Дмитрушківського ліцею, що за адресою: Черкаська область, Уманський район, с. Дмитрушки, вул. Петропавлівська, 15, на трав`яному покритті побачив два пакета, в одному з яких виявив банківську картку жовтого кольору АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 з написом «ОСОБА_14», яка належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та яку перед цим з власної необережності втратив ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та встановивши, що дана картка має чіп доступу і додаткового підтвердження коду доступу не потребує, а також достовірно розуміючи, що вказана картка являється офіційним документом та належить сторонній особі, з метою викрадення офіційного документу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно і цілеспрямовано, з корисливих мотивів, привласнив вказану картку та став її зберігати при собі з метою подальшого розрахунку за товари в магазинах села Дмитрушки Уманського району Черкаської області.

Він же, у період часу з 11 години 15 хвилин по 11 годину 29 хвилин 05.08.2023 року, в період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, який в подальшому продовжено Указом Президента № 133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022, Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженим Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022, Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023, затвердженим Законом України № 2915-ІХ від 07.02.2023, Указом Президента України №254/2023 від 01.05.2023, затвердженим Законом України № 3057-ІХ від 02.05.2023, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи привласнену ним перед цим банківську картку жовтого кольору АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , видану на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з рахунку, що відкритий на ім`я останньої, шляхом розрахунку за товари в магазинах: «Оптовичок», «Магазин-Бар», «Сільпо», що по вул. Петропавлівській в с. Дмитрушки, Уманського району, Черкаської області, таємно викрав кошти на загальну суму 789 гривень 50 копійок (сімсот вісімдесят дев`ять гривень п`ятдесят копійок), оплативши товари чіпом доступу на ній, а саме: об 11 годині 15 хвилин 05.08.2023 року у магазині «Магазин-Бар» на суму 34 (тридцять чотири) гривні; об 11 годині 16 хвилин 05.08.2023 року у магазині «Магазин-Бар» на суму 83 (вісімдесят три) гривні; об 11 годині 20 хвилин 05.08.2023 року у магазині «Оптовичок» на суму 72 (сімдесят дві) гривні 50 копійок; об 11 годині 26 хвилин 05.08.2023 року через POS-термінал у магазині «Сільпо» отримав готівку у розмірі 300 (триста) гривень; об 11 годині 26 хвилин 05.08.2023 року через POS-термінал у магазині «Сільпо» отримав готівку у розмірі 300 (триста) гривень, чим спричинив потерпілій збитку на вказану суму.

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просив вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.12.2023 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України змінити. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 357 України до 1 року обмеження волі, за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27.06.2023 у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно визначивши ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

У решті - вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційні вимоги мотивував тим, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком від 27.06.2023 до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців, які на момент ухвалення оскаржуваного вироку не відбув повністю. Разом із тим, суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши покарання за ч. 4 ст. 185 КК України окремо.

Зазначив, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Закон про кримінальну відповідальність і кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, передбачену ч. 1 ст. 32 КК України, та відповідають тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

У зв`язку із цим Верховний Суд зробив висновок про те, що у випадках, коли в діях особи має місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і така особа засуджується за вчинення кількох правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею Особливої частини КК, та не мають самостійної санкції, і при цьому одне або кілька з них вчинено до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У таких випадках суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами, передбаченими ст. 71 КК України - за сукупністю вироків. (Постанова об`єднаної палати ВС від 08.02.2021 у праві № 390/235/19, реєстраційний № 94974219 в ЄДРСР).

В результаті неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання двічі враховано покарання, призначене вироком від 19.12.2023.

В судове засідання потерпіла ОСОБА_12 не з`явилася про час і мосце розгляду справи була повідомлена нележним чином, надіслала на адресу суду заяву, в якій повідомила, що в судове засідання з`явитися не може у зв`язку з сімейними обставинами.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам вирок суду в повній мірі не відповідає.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, оцінивши зібрані, перевірені та досліджені в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України докази в їх сукупності, дійшов висновку, що пред`явлене органами досудового слідства обвинувачення у судовому засіданні доведено повністю.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, тому фактичні обставини, які не оспорювались в судовому засіданні суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 було призначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 та ст.71 КК України у зв`язку з тим, що одні кримінальні правопорушення за ч.4 ст.185 КК України були вчинені ОСОБА_7 до ухвалення попереднього вироку, а саме : вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27.06.2023, а інші кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України, після вказаного вироку.

Однак, апеляційний суд вважає за необхідне зважити на наступне.

Відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК.

За правилами ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено.

Водночас, у даному випадку, зокрема, коли особою вчинено кілька кримінальних правопорушень як до постановлення вироку, так і після, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, має місце «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень, які у доктрині кримінального права отримали назву тотожних.

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч. 1 ст. 32 КК України повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до ч. 2 ст. 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію. Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень.

Таким чином, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Така правова позиція апеляційного суду узгоджується з практикою суду касаційної інстанції, яка знайшла своє відображення у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 08.02.2021 по справі № 390/235/19.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд погоджується з апеляційними доводами прокурора, вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення, а оскаржуваний вирок - слід змінити.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, шляхом виключення з його мотивувальної та резолютивної частини посилання на необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

В решті- вирок міськрайонного суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі, за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27 червня 2023 року, остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді