У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку через Електронний кабінет Електронного суду з захисником та з Державною установою "Божковська виправна колонія (№ 16)", де відбуває покарання ОСОБА_5 , апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 231 111 000 003 87 від 22 лютого 2023 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , який проживав за адресою: АДРЕСА_2 , засудженого вироком Київського апеляційного суду від 12.04.2023 за ч.2 ст. 309 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який ухвалено виконувати самостійно, який відбуває покарання в Державній установі "Божківська виправна колонія (№ 16)",

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.09.2023 ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання покарання за вироком Київського апеляційного суду від 12.04.2023 за ч. 2 ст. 309 КК України в справі № 359/4720/20, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту проголошення вироку судом, тобто з 21.09.2023.

У порядку ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення в період з 13.03.2023 по 14.03.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_5 в загальний строк відбування частину відбутого покарання за вироком Київського апеляційного суду від 12.04.2023 з моменту його затримання з 21.06.2023 по 20.09.2023.

У провадженні вирішена доля речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він у лютому 2023 року, у невстановленому в ході досудового розслідування місці та час, перебуваючи по АДРЕСА_3 , знайшов дві оборонні осколкові ручні гранати РГО та два промислово-виготовлені ударно-дистанційні запали УДЗ, після чого у нього виник умисел, направлений на незаконне носіння та зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_5 в лютому 2023 року в невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи по АДРЕСА_3 у невстановленому досудовим слідством місці, не маючи на те, передбаченого п. 2.3 Інструкції "Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів", затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998, дозволу на носіння і зберігання вогнепальної зброї, придбав дві оборонні осколкові ручні гранати РГО та два промислово-виготовлені ударно-дистанційні запали УДЗ, які розмістив за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де почав незаконно зберігати.

У подальшому, в невстановлений досудовим розслідуванням час у ОСОБА_5 виник умисел на збут двох оборонних осколкових ручних гранат РГО та двох промислово-виготовлених ударно-дистанційних запалів УДЗ, для чого ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_9 з метою домовитись про збут раніше вказаних предметів.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 13.03.2023 ОСОБА_5 взяв раніше придбані дві оборонні осколкові ручні гранати РГО та два промислово-виготовлені ударно-дистанційні запали УДЗ, які знаходились за місцем його проживання та направився за адресою: АДРЕСА_4 з метою збуту раніше вказаних предметів.

Після чого, ОСОБА_5 13.03.2023, о 14 год. 40 хв., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_4 за грошову винагороду у сумі 2.000 гривень продав ОСОБА_9 дві оборонні осколкові ручні гранати РГО та два промислово-виготовлені ударно-дистанційні запали УДЗ, чим здійснив незаконний збут бойових припасів.

Відповідно до висновку експерта, надані на дослідження предмети є двома промислово-виготовленими ударно-дистанційним запалами УДЗ, двома промислово-виготовленими гранатами РГО без запалів. При конструктивному поєднанні двох ударно-дистанційних запалу УДЗ із двома гранатами РГО без запалів, в єдину конструкцію, що передбачено їх конструктивними особливостями і призначенням, вони утворюють дві оборонні осколкові ручні гранати РГО, які є придатні для вибуху вибуховими пристроями промислового виготовлення та бойовими припасами.

Таким чином, ОСОБА_5 вчинив умисні дії, які виразились у носінні, зберіганні, придбанні та збуті бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.09.2023 стосовно ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.09.2020, який був змінений вироком Київського апеляційного суду від 12.04.2023 визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 стверджує, що з оскаржуваного вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.09.2023 встановлено, що ОСОБА_5 до постановлення вказаного вироку було засуджено вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.09.2020 за ч. 2 ст. 309 КК України, з застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 2 роки та покарання у виді штрафу в розмір 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.01.2020, які визначено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 1 рік.

У подальшому, вироком Київського апеляційного суду від 12.04.2023 вище зазначений вирок в частині призначеного покарання скасовано та на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України ОСОБА_5 за сукупністю вироків, а саме вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області 02.10.2020 за ч. 2 ст. 309 КК України призначено остаточне покарання 2 роки позбавлення волі та штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які визначено виконувати самостійно.

Враховуючи те, що злочин за якими ОСОБА_5 засуджений оскаржуваним вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.09.2023 вчинений обвинуваченим 13.03.2023, тобто після ухвалення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.09.2020, та до ухвалення вироку Київського апеляційного суду від 12.04.2023, яким був переглянутий зазначений вирок в частині покарання, відповідно, суд під час вирішення питання щодо призначення остаточного покарання за ст. 71 КК України мав би брати за основу вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.09.2020, а не вирок Київського апеляційного суду від 12.04.2023.

Отже, на думку заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 . Бориспільським міськрайонним судом Київської області при призначені покарання ОСОБА_5 застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме застосовано ч. 1 ст. 71 КК України до вироку Київського апеляційного суду Київської області від 12.04.2023 та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме не застосовано ч. 1 ст. 71 КК України до вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.09.2023, а отже неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги у повному обсязі, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок без змін, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у придбанні, носінні, зберіганні та збуті бойових припасів без передбаченого законом дозволу за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого, дослідження даних про його особу та матеріалів провадження щодо речових доказів і процесуальних витрат, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі та прокурор в суді апеляційної інстанції, дотримуючись положень ч. 1 ст. 392, ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Покарання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 263 КК України призначено у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі, правильність чого прокурором не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то слід послатися на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України у даному провадженні, ОСОБА_5 засуджувався вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.09.2020 за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, встановлених новим та попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23.01.2020, шляхом застосування принципу одночасного застосування покарань без складання і самостійного їх виконання, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі, а також штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян визначено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовий строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (а.п. 75-77).

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 27.07.2021 вирок суду першої інстанції від 28.09.2020 стосовно ОСОБА_5 залишено без змін (а.п. 78-82).

На задоволення касаційної скарги прокурора, ухвала Київського апеляційного суду від 27.07.2021 скасована постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного Кримінального суду Верховного Суду від 09.08.2022 з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції (а.п. 91-94).

Вироком Київського апеляційного суду від 12.04.2023 скасовано вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.09.2020 в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України та його засуджено за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі та штрафу 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який визначено виконувати самостійно, а в решті вирок залишено без змін (а.п. 96-98).

Отже, ОСОБА_5 засуджений за досліджуваним вироком за ч. 1 ст. 263 КК України - 21.09.2023 (а.п. 103-106), тобто після постановлення вироку Київським апеляційним судом 12.04.2023.

А тому, є незрозумілою апеляційна вимога прокурора щодо:

- після зміни вироку суду від 21.09.2023: "вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки";

- "на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.09.2020, який був змінений вироком Київського апеляційного суду від 12.04.2023, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін",

- бо прохання прокурора при зміні вироку суду від 21.09.2023 та застосуванні до ОСОБА_5 положень ч. 1 ст. 71 КК України визначити останньому покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.09.2020, який змінено вироком Київського апеляційного суду від 12.04.2023, тобто з підміною суду, який визначений судом першої інстанції, - не відповідає вимогам ні матеріального, ні процесуального закону.

Так, вироком Київського апеляційного суду від 12.04.2023 вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.09.2020 стосовно ОСОБА_5 було скасовано в частині призначеного покарання, а не змінено, як невірно послався прокурор в апеляційній скарзі, з призначенням покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України, водночас ухвалено рішення щодо призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятидесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, що виконувати самостійно.

Щодо покарання у виді штрафу, яке є і у вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.09.2020, до якого прокурор просить застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України, у тому числі з посиланням на вирок Київського апеляційного суду від 12.04.2023 в якому також вказується на покарання у виді штрафу, - посилань в апеляційні скарзі прокурора не має, як і про те, що мотивування не призначення такого покарання відсутні в оскаржуваному вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.09.2023, що не може бути предметом розгляду і судом апеляційної інстанції в силу приписів ч. 3 ст. 26 та ст. 404 КПК України.

Не є такими, що ґрунтуються на вимогах і твердження прокурора про те, що саме за основу треба було брати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.09.2020, яким до покарання у виді позбавлення волі були застосовані положення ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, нівелюючи таким чином вирок Київського апеляційного суду від 12.04.2023, який набрав законної сили і за яким фактично ОСОБА_5 і відбуває покарання на теперішній час.

Не послався прокурор в апеляційні скарзі і на те, що у оскаржуваному вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області невірно викладено у вступній частині попереднє засудження ОСОБА_5 за вироком саме Київського апеляційного суду від 12.04.2023 за ч. 2 ст. 309 КК України з застосуванням положень ст. 71 КК України.

Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що апеляційній суд не може вирішувати питання, що не вказані в апеляційні скарзі прокурора, а тому апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задоволенню не підлягає.

Процесуальні витрати з ОСОБА_5 стягнуто в порядку ст. 124 КПК України, а доля речових доказів вирішена за приписами ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 231 111 000 003 87 від 22 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_5 , - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3