Справа № 520/2362/14-к
Провадження № 1-кп/947/611/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2024 року

Колегія суддів Київського районного суду міста Одеси у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

провівши судовий розгляд у відкритому судовому засіданні по кримінальному провадженню, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000169 від 27 листопада 2012 року відносно: ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України,

сторони кримінального провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,

захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

ВСТАНОВИЛА:

Під час судового розгляду 21.03.2024 року та 28.03.2024 року до суду надійшли клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 про визнання вочевидь недопустимими доказів у кримінальному провадженні, а саме:

- протоколу №160 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.02.14 року;

- протоколу № 162 про результати встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу мобільного телефону від 19.02.2014 року;

- протоколу №5074 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.12.13 року;

- протоколу №5076 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.12.13 року;

- протоколу №5028 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 09.12.13 року;

- протоколу №5044 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 11.12.13 року;

- протоколу №708 про результати контролю за вчиненням злочину від 20.02.2014 року та додатки до них (диски, флеш-носії тощо).

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_10 підтримав заявлене ним клопотання.

Крім того, захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та обвинувачені просили суд клопотання адвоката ОСОБА_10 задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні вважав клопотання сторони захисту необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Вислухавши думку учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження, оцінивши всі обставини у сукупності, з огляду на положення ст.ст.86, 87, 89, 290 КПК України, які встановлюють критерії допустимості доказів в межах кримінального провадження, враховуючи підстави, на які посилається учасники кримінального провадження як на підставу клопотання так і на заперечення проти клопотання , суд вважає клопотання сторони захисту обґрунтованим, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За змістом ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч.1 ст.86 КПК України допустимість доказів - це придатність їх для використання у кримінальному процесі за формою. Вимогами допустимості доказів є законність джерела, способу отримання доказів, процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих дій, належний суб`єкт, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів.

Так, жоден доказ обвинувачення чи захисту не має наперед визначеної сили серед інших доказів, і такі докази, підлягають врахуванню судом на рівні з іншими доказами у справі.

У відповідності до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч.2 ст.89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

При цьому системний аналіз ст.89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.

Згідно зі ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями ч.4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

В своїй Постанові від 10.03.2021 року у справі 725/3504/16-к Касаційний кримінальний суд Верховного Суду зазначив, що у рішенні у справі «Гефген проти Німеччини», Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Згідно з вимогами ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Зі змісту ст.86 КПК України вбачається, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст.246 КПК України обов`язковим елементом отримання доказів у результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, який є правовою підставою для цього.

Статтею 260 КПК України, передбачено, що аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Статтею 263 КПК України передбачено,що зняття інформації з електронних комунікаційних мереж (комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг) є різновидом втручання у приватне спілкування, що проводиться без відома осіб, які використовують засоби електронних комунікацій (телекомунікацій) для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можливо встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Таким чином, ухвали слідчого судді, якими надається дозвіл на проведення НСРД, виступають правовою підставою для проведення НСРД з огляду на і?х функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказовоі? інформаціі?, отриманоі? за результатами проведення таких діи?, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Ненадання прокурором стороні захисту ухвал слідчого судді апеляційного суду під час виконання вимог ст.290 КПК України, про дозвіл на проведення НСРД, постанов прокурора про проведення НСРД у вигляді аудіо- та відеоконтролю за вчиненням злочину позбавляє суд можливості перевірити допустимість результатів таких діи? як доказів

У разі відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді першоі? інстанціі? відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД суд позбавлений можливості, на основі оцінки доказів у і?х сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, з урахуванням позиціи? сторін, у тому числі з урахуванням позиціі? сторони захисту, прии?няти рішення про і?х допустимість.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові ВП від 16.10.2019 року у справі No 640/6847/15-к (провадження No 13-43кс19), у тому випадку, коли сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неі? заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальноі? поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване і?х проведення. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в і?і? розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК.

Недоведення стороною обвинувачення факту здіи?снення слідчих діи?, які, зокрема, потребували попереднього дозволу суду, із дотриманням процедури, встановленоі? кримінальним процесуальним законом, тягнуть за собою визнання протоколів за результатами проведення НСРД недопустимими доказами. (постанова ВС справа 308/10533/16-к)

Зазначена позиція цілком узгоджується з практикою ЄСПЛ, яка відповідно до ст.17 Закону Украі?ни від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європеи?ського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

Зокрема, вказании? суд у своєму рішенні від 05.02.2008 у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга No 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантіи? проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здіи?снення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06.09.1978 у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26.10.2006 у справі «Худобін проти Росіі?» (скарга No 59696/00).

У вказаному рішенні «Раманаускас проти Литви» зазначено, що питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Суд звертає увагу на той факт, що прокурор не надав суду жодної ухвали суду апеляційної інстанції якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні.

Під час судового розгляду було встановлено, що в Одеському апеляційному суді реєстраційні журнали, клопотання та ухвали про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій за 2013-2014 роки знищені.

Як вбачається зі змісту п.3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за № 1-31/2011 що:

- визнаватися допустимими і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;

- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо

Такий підхід узгоджується із судовою практикою Європейського суду з прав людини. Так, у параграфі 55 рішення Європейського суду з прав людини від 15 лютого 2012 року у справі «Гриненко проти України» зазначається, що «при оцінці доказів Європейський Суд зазвичай застосовує стандарт доведення «поза всяким розумним сумнівом». Однак доведення повинно будуватися на сукупності досить надійних, чітких і послідовних припущень або аналогічних неспростовних презумпцій фактів».

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Таким чином, суд вважає, що клопотання сторони захисту про визнання доказів (протоколу №160 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.02.14 року; протоколу № 162 про результати встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу мобільного телефону від 19.02.2014 року; протоколу №5074 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.12.13 року; протоколу №5076 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.12.13 року; протоколу №5028 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 09.12.13 року; протоколу №5044 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 11.12.13 року; протокол №708 про результати контролю за вчиненням злочину від 20.02.2014 року та додатки до них (диски, флеш-носії тощо) та відомостей, що зафіксовані у них) вочевидь недопустимими підлягає задоволенню.

Разом з тим, у зв`язку із визнанням вочевидь недопустимими вищезазначених доказів, суд вважає за необхідним визнати вочевидь недопустимим доказом інформацію, яка міститься в протоколі дослідження інформації, яка міститься на електронних носіях у вигляді дисків CD-R та DVD-R від 25 лютого 2014 року, які визнано судом вочевидь недопустимими доказами.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.2, 17, 22, 26, 84, 87, 89, 91, 110, 246, 260, 263, 290, 309, 369-372 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах та здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 про визнання доказів недопустимими задовольнити.

Визнати недопустимими та виключити із числа доказів у кримінальному провадженні № 0000169 від 27 листопада 2012 року наступні докази:

- протокол №160 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.02.14 року;

- протокол № 162 про результати встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу мобільного телефону від 19.02.2014 року;

- протокол №5074 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.12.13 року;

- протокол №5076 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.12.13 року;

- протокол №5028 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 09.12.13 року;

- протокол №5044 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 11.12.13 року;

- протокол №708 про результати контролю за вчиненням злочину від 20.02.2014 року та додатки до них (диски, флеш-носії тощо) та відомості, що зафіксовані у них.

Визнати недопустимою та виключити із числа доказів у кримінальному провадженні № 0000169 від 27 листопада 2012 року інформацію, яка міститься в протоколі дослідження інформації, яка міститься на електронних носіях у вигляді дисків CD-R та DVD-R від 25 лютого 2014 року.

Відповідно до вимог ч.2 ст.89 КПК України припинити їх дослідження в судовому засіданні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, прийняте за результатами розгляду справи.

Головуючий суддя ОСОБА_1 ,

Судді ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 .

Суддя ОСОБА_1