Житомирський апеляційний суд
Справа №295/8165/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/282/24
Категорія ч.5 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 (дистанційно),

обвинуваченого ОСОБА_8 (дистанційно),

захисника ОСОБА_9 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000304 за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_10 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 27 червня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ямне Великописарівського району Сумської області, громадянина України, неодруженого, на утриманні немає неповнолітніх дітей, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації, -

в с т а н о в и в:

За обставин, встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, перебуваючи на посаді водія 2 десантно-штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу 3 десантно-штурмової роти в/ч НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 11,16,40,49,128,200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 18.06.2022 не з`явився на службу до пункту тимчасової дислокації оперативної групи в/ч НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 22.06.2023, коли прибув до другого слідчого відділу ( з дислокацією в м. Житомирі) ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницький, за адресою: АДРЕСА_4 , чим закінчив вчинення злочину.

За час відсутності у в/ч НОМЕР_1 та оперативній частині в/ч НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 в період з 18.06.2022 по 22.06.2023 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини та оперативної групи, правоохоронні орган та органи державної влади про свою належність до військової служби та про вчинене ним самовільне залишення в/ч НОМЕР_1 та його причини не повідомив та проводив час на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.407 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Вважає вирок суду у цій частині незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що вирок суду в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням належним чином невмотивоване. Вказує, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, недостатньо враховано той факт, що нез`явлення ОСОБА_8 вчасно на службу до військової частини відбулося під час повномасштабного вторгнення російської федерації в Україну та в умовах воєнного стану. Вважає, що нез`явленням вчасно на військову службу до військової частини без поважних причин в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 подає іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому. Зазначає, що ні щире каяття, ні активне сприяння розкриттю злочину жодним чином не можуть бути тими обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та не можуть бути підставою для застосування положень ст.75 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подала заперечення на апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_10 , в якій просила відмовити в задоволенні скарги прокурора.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, дослідивши данні щодо стану здоров`я та дані, які характеризують особу обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад один місяць, вчиненому в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби), відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України (в редакції на час вчинення кримінального правопорушення) кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосував положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував характер, ступінь суспільної небезпечності та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пом`якшуючими покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставинами, відповідно до ст.66 КК України, суд визнав повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції врахував дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, характеризується позитивно, приймав безпосередню участь в зоні бойових дій, критично ставиться до вчиненого.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.5 ст.407 КК України та вважав, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства, а тому застосував положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з призначеним обвинуваченому ОСОБА_8 покаранням у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.5 ст.407 КК України. Прокурор в апеляційній скарзі також не оспорює саме таке призначене покарання.

Проте, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, мотивуючи можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Крім того, суд не мотивував, чи достатнім буде таке покарання задля досягнення мети, зазначеної у ст.50 КК України.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби, під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Колегія суддів звертає увагу на той факт, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем контрактної служби, тобто з власної волі прийнявши рішення проходити службу та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, без поважних причин був відсутній на військовій службі з 18.06.2022 року по 22.06.2023 року, тобто більше року, що свідчить про безвідповідальне ставлення ОСОБА_8 до служби та нехтування свого конституційного військового обов`язку в умовах воєнного стану, під час активних бойових дій на території України, коли держава потребує особливого захисту.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновків, що ані щире каяття, ані активне сприяння розкриттю злочину не можуть бути тими обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та відповідно не можуть бути безумовною підставою для застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки це не сприятиме підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Збройних сил України, попередженню нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими військовослужбовцями.

Про підвищену суспільну небезпечність злочинів, пов`язаних із ухиленням від військової служби, а також доцільність застосування до винних осіб покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, у разі вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.407 КК України зазначав Верховний Суд у своїх постановах від 07.02.2023 року (справа №344/5651/22) та від 04.05.2023 року (справа №344/4817/22).

З урахуванням викладеного, призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України не є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, за таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.407 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином відповідно до ст.12 КК України, особу обвинуваченого, який вину визнав, щиро розкаявся, критично ставиться до вчиненого, раніше несудимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Водночас, колегія суддів враховує тривалість відсутності обвинуваченого на військовій службі без поважних причин строком більше одного року під час активних бойових дій на території держави, а тому приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.5 ст.407 КК України у мінімальному розмірі, з урахуванням стану здоров`я останнього та відсутності обставин, які обтяжують покарання, яке на переконання апеляційного суду буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для запобігання вчиненню нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що визнання вини обвинуваченим не є тотожним щирому каяттю, оскільки останній не засудив свою протиправну поведінку, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки поведінка ОСОБА_8 свідчить про його щире каяття, враховуючи, що останній готовий нести покарання.

Посилання сторони захисту в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора на те, що військову службу обвинувачений залишив з поважних причин в силу стану свого здоров`я, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки медична допомога ОСОБА_8 надавалася під час його звернення до медичної частини. Крім того, вказані питання під час несення військової служби вирішуються у встановленому порядку, який відомий обвинуваченому як військовослужбовцю.

Посилання захисника в запереченнях на те, що судом порушено вимоги ч.3 ст.349 КПК України та не з`ясовано добровільність позиції обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно аудіовідеозапису та журналу судового засідання від 27.06.2023, під час судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений свою вину визнав повністю у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та погодився з обставинами, викладеними в обвинувальному акті. Суддя, під час визначення порядку та обсягу дослідження доказів, заслухав пропозицію прокурора, який вважав, з урахуванням позиції обвинуваченого, недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, з`ясував у обвинуваченого, чи правильно розуміє він зміст цих обставин, пересвідчився у добровільності його позиції, а також роз`яснив обвинуваченому правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а саме те, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Обвинувачений ОСОБА_8 беззаперечно та добровільно погодився з таким порядком судового розгляду (а.п.34-37).

Посилання захисника в запереченнях на те, що заява про беззаперечне визнання винуватості складається виключно за участю захисника та судом не забезпечено участь адвоката в судовому засіданні, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки обвинуваченому ОСОБА_8 була вручена пам`ятка про права та обов`язки 27.06.2023 (а.п.20), в якій зазначено, в тому числі, і право останнього мати захисника за рахунок держави та обвинувачений повідомив суду, що йому права зрозумілі, буде захищати себе самостійно, клопотання щодо забезпечення його захисником не надходило (а.п.21-22, 34-37). Крім того, колегія суддів звертає увагу захисника на те, що в межах даного кримінального провадження Угода про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_8 в порядку ч.2, 4 ст.469, ст.ст. 470, 472 КПК України не укладалася, а тому участь захисника не була обов`язковою.

Отже, відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.407 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: