ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/848/24 Справа № 185/3768/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, із вищою освітою, волонтера, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , переселенця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30.01.2020 року вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні № 0000862,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та із застосуванням ст.69 КК України йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 (шість тисяч вісімсот) грн.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року вирішено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винними у тому, що він 23 травня 2020 року о 17:10 годині зайшов до приміщення магазину «33 квадратних метри» ТОВ «Будівельний Бум», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Войнової, 3, де у нього раптово виник злочинний умисел на таємне, повторне викрадення чужого майна, що належить супермаркету «33м2» ТОВ «Будівельний Бум». Після чого, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, пройшовши до торгівельної зали, шляхом вільного доступу зі стелажу відділення фарб викрав 2 балони з піно-клеєм марки «Tytan» 60 секунд». Після цього, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_6 підійшов до касової зони вказаного супермаркету, та в цей час його злочинні дії були викриті охоронцем супермаркету ОСОБА_12 , який став вимагати від нього припинити злочинне діяння. Однак, не зважаючи на вимогу охоронця ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його злочинні дії перестали бути таємними та набули відкритого характеру, пройшовши через касову зону, утримуючи при собі викрадене майно, вийшов з приміщення супермаркету з викраденим майном, та втік з місця вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрито викрав майно, чим спричинив ТОВ «Будівельний Бум» матеріальний збиток на суму 241,16 грн..

Судом першої інстанції умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

В апеляції:

- прокурор, не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що не заперечуючи вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_6 судом проігноровані вимоги ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений останній раз засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України він звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків згідно ст. 76 КК України. Вказаний вирок перебуває на виконанні в Павлоградському міськрайонному відділі філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області, а тому ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком не відбув.

Зазначає на невмотивованість застосування ст. 69 КК України.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, є особою, раніше судимою за вчинення аналогічних злочинів, що свідчить про те, що останній не став на шлях виправлення, а призначене покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо та разом заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за фактичних обставин, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, встановлених судом і викладених у цьому вироку прокурором не оскаржується, інші апеляційні скарги відсутні, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з необґрунтованим застосуванням правил, передбачених ст. 69 КК України, та незастосуванням вимог ч. 1 ст. 71 КК України, є слушними з огляду на таке.

Так, за приписами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Застосування ст. 69 КК України можливе за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

Враховуючи обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, висновок суду першої інстанції про визнання таким, що пом`якшує його покарання, а саме щире каяття обвинуваченого у скоєнні злочину, за відсутності обставин, що його обтяжує, та зазначення характеризуючих даних щодо обвинуваченого, врахувавши час вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінований, є таким, що відповідає матеріалам кримінального провадження.

Проте, судом першої інстанції в оскарженому судовому рішенні не зазначено, які саме наявні в даному випадку відповідно до приписів ст. 69 КК України декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, оскільки просто перераховані, тобто призначене покарання з урахуванням вимог ст. 69 КК України є належним чином невмотивованим та не справедливим, таким, що не створює виняткові обставини для призначення більш м`якого покарання обвинуваченому.

Крім того, санкція ч. 2 ст. 186 КК України, яка інкримінована обвинуваченому, передбачає покарання у виді позбавлення волі строком на від 4 до 6 років, при цьому, як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 був засуджений ще й вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком в 3 роки, тобто він вчинив аналогічний новий злочин в період іспитового строку, що свідчить про схильність даної особи до вчинення ним кримінальних правопорушень, від так встановлені обставини не дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання.

Враховано, що ОСОБА_6 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є переселенцем, відшкодував шкоду потерпілій стороні, є волонтером ГО Територія життя України" за напрямами: розвезення гуманітарної допомоги; евакуація людей; реабілітація соціального характеру, що враховано судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання.

Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено. Як обставину, що пом`якшує покарання, слід визнати щире каяття обвинуваченого, проте при наведених вище мотивах, однієї цієї обставини недостатньо для застосування положень ст. 69 КК України, а тому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, обвинуваченому, з огляду на дані про його особу, необхідно призначити покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією статті, що йому інкримінована, проте без застосування ст. 69 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків, а тому мотиви суду першої інстанції щодо можливості самостійного виконання попереднього вироку не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.

Встановлено, що ОСОБА_6 засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком в 3 роки. А вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, 23.05.2020 року, тобто в період відбуття покарання за попереднім вироком.

Отже, при наведених обставинах, суд першої інстанції помилково не застосував вимоги ст. 71 КК України і до призначеного покарання за новим вироком не приєднав невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та підставою для скасування такого вироку в цій частині з ухваленням нового вироку, оскільки у даному випадку необхідно при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків застосувати норми ст. 71 КК України і до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком від 30 січня 2020 року та призначити йому остаточно покарання у виді 4 років 1 місяців позбавлення волі.

Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України).

За вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати та постановити в цій частині свій вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, - в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року та ОСОБА_6 остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4