Житомирський апеляційний суд
Справа №286/2870/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.286 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №286/2870/19 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 вересня 2022 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Овруч, Житомирської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Строк відбування покарання встановлено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід - домашній арешт - втратив свою дію.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення: експертизи технічного стану транспортного засобу №3/249 від 24.04.2019 в сумі 1570,1 грн.; експертизи технічного стану транспортного засобу №3/251 від 24.04.2019 в сумі 1570,1 грн; судову транспортно-трасологічну експертизу №3/250 від в сумі 1570,1 грн; комплексну судову експертизу обставин і механізму дорожньо-транспортної пригоди та судову транспортно-трасологічну експертизу №3/566 від в сумі 1256,08 грн; судову експертизу обставин і механізму дорожньо-транспортної пригоди засобу №3/656 від 22.07.2019 в сумі 1256,08 грн., а всього - 7222 ( сім тисяч двісті двадцять дві) гривні 46 копійок.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень моральної шкоди та 63280 (шістдесят три тисячі двісті вісімдесят) гривень матеріальної шкоди.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, статтею 14 Закону України «Про дорожній рух» передбачено, що до учасників дорожнього руху належать водії та пасажири транспортних засобів, пішоходи, велосипедисти, погоничі тварин. Учасники дорожнього руху зобов`язані знати і неухильно дотримуватися вимог цього Закону, Правил дорожнього руху (далі - ПДР) та інших нормативних актів з питань безпеки дорожнього руху; створювати безпечні умови для дорожнього руху, не завдавати своїми діями або бездіяльністю шкоди підприємствам, установам, організаціям і громадянам.

Згідно з п. 1.5, п.п. «б» п. 2.3, п.п. «а» п. 2.9, п. 10.1, п. 11.3 ПДР дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків; для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну; перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху; водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції; на дорогах із двостороннім рухом, які мають по одній смузі для руху в кожному напрямку, за відсутності суцільної лінії дорожньої розмітки чи відповідних дорожніх знаків виїзд на смугу зустрічного руху можливий лише для обгону та об`їзду перешкоди або зупинки чи стоянки біля лівого краю проїзної частини в населених пунктах у дозволених випадках, при цьому водії зустрічного напрямку мають перевагу.

Однак, ОСОБА_9 , будучи працівником правоохоронного органу (помічник чергового чергової частини роти патрульної поліції з охорони зони радіоактивного забруднення Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області), керуючи транспортним засобом, порушив вимоги зазначеного законодавства та вчинив злочин з необережності за таких обставин.

13 листопада 2018 року, приблизно 17 год. 00 хв., водій ОСОБА_9 , маючи посвідчення водія категорії «В», достатній водійський стаж, перебуваючи поза службою, в стані алкогольного сп`яніння, керував технічно справним автомобілем марки «Volkswagen» моделі «Polo», д.н.з. НОМЕР_1 . Водій ОСОБА_9 рухався у вказаний день та час зазначеним транспортним засобом в темну пору доби в умовах недостатньої видимості автомобільною дорогою сполученням «Овруч-Словечне» в напрямку м. Овруч. Рухаючись вказаною автодорогою з двостороннім рухом, поблизу с. Черепин Овруцького району Житомирської області, яка має по одній смузі для руху в кожному напрямку, водій ОСОБА_9 , в порушення вимог п. 1.5, п.п. « АДРЕСА_2 , затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001, під час руху не врахував дорожню обстановку та свого стану (алкогольне сп`яніння), не звернув увагу на автомобіль марки «HYUNDAI» моделі «Galloper», д.н.з. НОМЕР_2 , який рухався на зустріч під керуванням громадянина ОСОБА_11 , не виконуючи обгін та за відсутності перешкоди, не переконавшись, що це буде безпечним і не створить небезпеки іншим учасникам руху, без причин технічного характеру, безпідставно виїхав на смугу зустрічного руху - смугу руху автомобіля марки «HYUNDAI» моделі «Galloper», д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням громадянина ОСОБА_11 , у безпосередній близькості до нього, своїми діями створив йому умови аварійної обстановки та позбавив останнього можливості своїми односторонніми діями уникнути настання дорожньо-транспортної пригоди, допустив зіткнення між транспортними засобами, внаслідок чого автомобіль марки «HYUNDAI» моделі «Galloper», д.н.з. НОМЕР_2 виїхав на узбіччя та перекинувся, водій ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження та був доставлений до КНП «Овруцька міська лікарня» Овруцької міської ради Житомирської області, де наступного дня від отриманих внаслідок ДТП тілесних ушкоджень помер.

Унаслідок дорожньо-транспортної події водій автомобіля «HYUNDAI» Galloper», д.н.з. НОМЕР_2 ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми (ушита забійна рана лівої тім`яної ділянки голови із осадненням навколо; крововиливу в м`які тканини голови на рівні правої лобно-тім`яно-скроневої ділянки та на рівні лівої тім`яно-скроневої ділянки, крововиливу в правий скроневий м`яз, лінійного перелому кісток склепіння (тім`яної і скроневої кісток) та основи черепа справа; крововиливу над твердою мозковою оболонкою на рівні правої тім`яно-скроневої ділянки, геморагічного забою речовини головного мозку на рівні базальної поверхні правої скроневої долі); закритої тупої травми грудної клітки (прямий перелом тіла грудини на рівні прикріплення 3-х реберних хрящів з дифузним крововиливом в м`які тканини навколо, прямих переломів 4-5-6 ребер зліва з дифузними крововиливами в м`які тканини навколо; забою легень з крововиливами в ділянках воріт); площина осаднення шкіри на передній черевній стінці, передній поверхні верхньої та середньої третин лівого стегна, на передній поверхні лівого колінного суглобу; синця на зовнішній поверхні середньої третини правого плеча.

Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася переломом кісток сплетіння та основи черепа, геморагічним забоєм головного мозку з крововиливами над твердою та в м`які мозкові оболонки, що призвело до набряку головного мозку, що в свою чергу і стало безпосередньою причиною смерті.

За ступенем тяжкості, тілесні ушкодження у вигляді вищевказаної черепно- мозкової травми мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення та перебувають у прямому причинному зв`язку з причиною настання смерті.

Порушення водієм ОСОБА_9 вимог АДРЕСА_3 знаходяться у прямому причинному зв`язку із виникненням даної дорожньо-транспортної події, створенням аварійної обстановки та наслідками, що настали.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано судом за ч.2 ст.286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України. Зазначає, що всупереч висновку суду, обвинувачений не стверджував, що зразки крові у нього відбирали без примусу, так само, як і потерпіла ОСОБА_7 не просила покарати обвинуваченого «дуже суворо», а просила покарати «суворо». Звертає увагу, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 працівники поліції, не бачили факт проходження ОСОБА_9 огляду на стан алкогольного сп`яніння та відібрання у нього зразків крові. Зазначає, що свідок ОСОБА_14 не зазначив ознаки перебування ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння, показав, що він не може з точністю сказати, чи бачив ОСОБА_9 , оскільки особу він бачив через водійське скло за 3-4 м та не підходив до неї, крім того вказав, що стан особи, яку він бачив, міг бути пов`язаний з ДТП, тобто суд не поклав в основу вироку ті показання свідка ОСОБА_14 , які виправдовують обвинуваченого. Звертає увагу, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 показали, що ОСОБА_9 був тверезим. Крім того, у вироку не зазначено показання свідка ОСОБА_17 про те, що потерпілий ОСОБА_11 на час надходження до лікарні перебував у стані алкогольного сп`яніння. Посилається на те, що протокол огляду місця події та додані до нього фототаблиці є недопустимими доказами, оскільки протокол відмовилися підписати старший слідчий СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_18 та старший інспектор-криміналіст Овруцького відділення поліції ОСОБА_19 , однак про це не зазначено у протоколі та їм не надано право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання; у протоколі відсутня будь-яка інформація про долучення до нього фототаблиці, з якого технічного носія та ким зроблена не вказано; фототаблиці та схему відмовились підписувати деякі учасники; у матеріалах кримінального провадження відсутні документи щодо запрошення спеціаліста та щодо повноважень слідчого ОСОБА_18 ; прокурором та слідчим не вжито заходів для забезпечення присутності ОСОБА_9 під час проведення слідчої дії; у протоколі огляду місця події відсутні дати народження понятих, спеціаліста, слідчого, місце проживання слідчого та спеціаліста; відсутня інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, повідомлені про застосування технічних засобів фіксації та їхні характеристики. Стверджує, що в автомобілі було проведено фактично обшук, однак ні слідчий, ні прокурор не звернулись до суду для його узаконення. Вказує, що судом не надано оцінки тому, що участь у обшуку в якості понятого приймав працівник правоохоронного органу ОСОБА_20 , всупереч ст.223 КПК України. Звертає увагу, що під час проведення огляду місця події було порушено право на захист ОСОБА_9 . Посилається на те, що на місці події не було проведено огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 , а також відсутнє направлення на огляд водія на стан алкогольного сп`яніння. Вважає, що зразки крові у ОСОБА_9 були відібрані всупереч вимогам КПК України щодо надання дозволу слідчим суддею на відбір біологічних зразків крові. Стверджує, що стороною захисту у судовому засіданні було доведено, що проведення досудового розслідування та здійснення процесуального курівництва здійснювалось неуповноваженими особами. Вказує, що відповідно до висновку експерта ним проведено судово-медичну експертизу у кримінальному провадженні за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , що не відповідає дійсності. Висновок експерта зроблено на підставі ксерокопії письмової відповіді лікарні та ксерокопії результатів токсикологічного дослідження, що прямо заборонено чинним законодавством. Зазначає, що відповідно до висновку експерта від 20.02.2019 року №419 експертом було проведено судово-медичне експертне дослідження трупу потерпілого ОСОБА_11 , проте судово-медичне дослідження трупу чинним КПК України не передбачено, тому посилання експерта на його результати є незаконним. Крім того, медична карта стаціонарного хворого Овруцької ЦРЛ №6715 відділення при госпіталізації 03, виписана на ОСОБА_11 , 1984 р.н., речовим доказом у даному кримінальному провадженні не визнавалась та стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України не надавалась. Вважає, що отримання експертом медичних документів без ухвали слідчого судді свідчить про недопустимість складеного на їх основі висновку експерта. Посилається на те, що висновок експерта №3/429 від 24.04.2019 та висновок експерта №3/251 від 24.04.2019 року є недопустимими доказами, оскільки ні слідчий ні прокурор не звертались до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно автомобілі. 17.12.2018 слідчий ОСОБА_21 звернувся з відповідним клопотанням, однак ухвалою слідчого судді від 19.012.2018 йому було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, оскільки він не звернувся до суду з таким клопотанням протягом доби з моменту вилучення автомобілів. Вказане майно мало бути негайно повернуто, однак ні слідчим ні прокурором цього зроблено не було. Додатково зазначає, що ухвала слідчого судді про призначення експертизи від 07.03.2019 року винесена на підставі клопотання неуповноваженого прокурора - ОСОБА_22 . Також вважає недопустимими доказами висновок експерта від 17.05.2019 №3/250, від 12.07.2019 №3/566 та від 22.07.2019 №3/656. Додатково зазначає, що суд, залучивши співвідповідача страхову компанію, не вирішив питання про стягнення з неї суми страхового відшкодування.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.286 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. Зазначає, що, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд не повною мірою врахував наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме - перебування ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння, ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину та поведінку після його вчинення. Посилається на те, що ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та переконував суд, що до вчинення ДТП не причетний, заперечував факт перебування у стані алкогольного сп`яніння. Звертає увагу, що після скоєння ДТП обвинувачений не намагався вибачитися перед потерпілою, відшкодувати матеріальні збитки та моральну шкоду, а також допомогти з похованням загиблого. Вважає, що судом не в повній мірі враховано тяжкість та безповоротність наслідків у вигляді смерті ОСОБА_11 , у якого залишились двоє малолітніх дітей. Додатково зазначає, що у вступній частині вироку не зазначено прокурора ОСОБА_23 , який також приймав участь у судових засіданнях.

Від захисника ОСОБА_8 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 , в яких він просить частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили проти апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та не викликають у суду сумнівів.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що 13 грудня 2018 року він знаходився вдома за місцем проживання, вивозив сміття. Йому зателефонував його добре знайомий, попрохав про зустріч. На вулиці вже смеркало, крапотів дощ. Доїхавши до повороту с.Пещаниця, він виявив, що недостатньо пального, а тому поїхав в сторону Овруча. Біля зупинки с.Черепин за 60 метрів побачив світло фар, потім світло пропало, ненароком відчув сильний удар в лівий бік. Його потягнуло на зустрічну смугу. Зупинивши автомобіль та вийшовши з нього, він побачив, що пом`яте крило в автомобілі, зігнутий диск лівого переднього колеса. Від незнайомого чоловіка дізнався, що інший автомобіль лежить перевернутий. Прибув командир, якому він віддав всі документи. Після того його повезли до лікарні, потім в райвідділок. Зайшов в прийомний покій і в нього взяли забір крові і все. В той день не вживав алкоголь, пояснити чого така концентрація алкоголю в крові не зміг. Нічого не відшкодовував. На місці не пропонували пройти медичний огляд за допомогою технічних засобів. Під час слідчого експерименту була не така видимість, краще було видно. Авто ОСОБА_11 не бачив під час руху.

Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 є його правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює покази останнього та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі покази обвинуваченого, виходячи з того, що вони не узгоджуються, суперечать та спростовуються сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінені судом.

Як вважає апеляційний суд, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

Так, потерпіла ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснила, що самої дорожньо-транспортної пригоди вона не бачила, про аварію дізналася зі слів батька покійного чоловіка. Її покійний чоловік ОСОБА_11 ніколи не вживав спиртне, мав гарний водійський стаж, в той день поїхав заплатити аванс людям, які працювали на пилорамі. Просила задовольнити позовні вимоги, покарати обвинуваченого суворо (а.п.95-96 т.1).

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показав, що 13.11.2018 року його повідомили про те, що сталась дорожньо - транспортна пригода. Коли він приїхав на місце події, то у ОСОБА_9 відбирали пояснення, він забрав у нього жетон та службове посвідчення. ОСОБА_9 був розхвильований, автомобіль ОСОБА_11 лежав перевернутий. У автомобілі ОСОБА_9 було розбите праве крило, уламки валялись на дорозі, потерпілого швидка повезла до лікарні, про смерть він дізнався наступного дня. Явних ознак алкогольного сп`яніння не було (а.п.108-109 т.2).

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції дав показання, що восени 2018 року він перебував на чергуванні, зі слів чергового дізнався про дорожню пригоду. На місце пригоди виїхав екіпаж. На місці пригоди бачив автомобіль ОСОБА_9 , який стояв на зустрічній смузі, якщо їхати в сторону Овруча. Кров ОСОБА_9 здавав добровільно, проти проходження освідування не заперечував, скарг на освідування не було (а.п.119-120 т.2).

Аналогічні покази дав суду свідок ОСОБА_13 (а.п.120 т.2).

З показів свідка ОСОБА_14 даних в судовому засіданні вбачається, що 13.11.2018 року в телефонному режимі його повідомила дружина про те, що ОСОБА_11 попав у лікарню. Коли він приїхав до приймального відділення, то бачив, що з поліцейського автомобіля ледь вийшов ОСОБА_9 , на ногах тримався невпевнено, перебував у стадії сильного алкогольного сп`яніння. Через деякий час його вивели з лікарні, він сів у автомобіль і кудись його відвезли.

З показань свідка ОСОБА_16 видно, що 13.11.2018 року він повертався з роботи, на дорозі побачив перевернутий автомобіль ОСОБА_11 і на зустрічній полосі стояв автомобіль ОСОБА_9 . Коли підійшов до ОСОБА_11 , то побачив, що він ще живий, а тому негайно викликав швидку та поліцію (а.п.209 т.2).

Показання потерпілої та вказаних свідків, які на думку апеляційного суду є логічними, послідовними, не суперечать один одному повністю узгоджуються із зібраними досудовим слідством та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, які в сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме даними:

- протоколу огляду місця події від 13.11.2018 року, згідно яким встановлено факт вчинення дорожньо-транспортної пригоди на ділянці автодороги Овруч - Словечно поблизу с.Черепин Овруцького району. Фототаблицями та схемою до протоколу огляду місця події встановлено загальний вигляд автомобілів (а.п.109-153 т.1);

- токсикологічного дослідження, за результатами якого методом ГХ у водія ОСОБА_9 виявлено алкоголь в концентрації 2,12% (а.п.55 т.1);

- огляду 14 грудня 2018 року Журналу реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакцій, згідно з яким містяться записи про направлення потерпілого та обвинуваченого на огляд на стан сп`яніння (а.157-162 т.1);

- висновку експерта №412 від 20.02.2019 року, згідно з яким при проведенні експертизи трупа ОСОБА_11 було виявлено наступні тілесні ушкодження: відкрита черепно-мозкова травма; закрита тупа травма грудної клітки: прямий перелом тіла грудини на рівні прикріплення 3-х реберних хрящів з дифузним крововиливом в м`які тканини навколо. Вказані тілесні ушкодження утворились незадовго до моменту поступлення в стаціонар та утворились одночасно або в швидкій послідовності одне за одним від дії із значною силою тупих твердих предметів з обмеженою та переважаючою контактуючою поверхнями. За ступенем тяжкості, тілесні ушкодження у вигляді вказаної вище черепно-мозкової травми мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення та перебувають в прямому причинному зв`язку з причиною настання смерті. Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася переломом кісток склепіння та основи черепа, геморагічним забоєм головного мозку з крововиливами над твердою та в м`які мозкові оболонки, що призвело до розвитку набряку головного мозку, що в свою чергу, і стало безпосередньою причиною смерті (а.п.173-178 т.1);

- висновку експерта №3/249 від 24.04.2019 року підтверджено, що на момент ДТП гальмова система «Volkswagen» моделі «Polo», д.н.з. НОМЕР_1 знаходилась в технічно працездатному стані; рульове керування автомобіля знаходилось в технічно працездатному стані; ходова частина автомобіля знаходилась в технічно працездатному стані; зовнішні світлові прилади перебували в технічно працездатному стані. В процесі дослідження не встановлено яких-небудь характерних ознак раптової відмови або технічної непрацездатності систем, вузлів, агрегатів і деталей, що впливають на безпеку дорожнього руху, які могли б знаходитися в причинному зв`язку з створенням аварійної обстановки та виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди (а.п.181-195 т.1);

- висновку експерта № 3/251 від 24.04.2019 року, яким встановлено, що на момент ДТП гальмова система, рульове керування, ходова частина, зовнішні світлові прилади автомобіля «HYUNDAI» моделі «Galloper», д.н.з. НОМЕР_2 знаходились в працездатному стані. В процесі дослідження не встановлено яких-небудь характерних ознак раптової відмови або технічної непрацездатності систем, вузлів і агрегатів та деталей, що впливають на безпеку дорожнього руху, які могли б знаходитися в причинному зв`язку з створенням аварійної обстановки та виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди (а.п.198-215 т.1);

- висновку експерта №3/250 від 17.05.2019 року, відповідно до якого, первинний контакт досліджуваних транспортних засобів відбувся між лівою кутовою частиною переднього бампера автомобіля «Volkswagen» моделі «Polo», з передньою частиною декоративного облицювання лівого порогу автомобіля HYUNDAI» моделі «Galloper», д.н.з. НОМЕР_2 , далі проходив послідовний вхід у контакт всіх вищезазначених частин та деталей вказаних транспортних засобів. В момент первинного контакту повздовжні вісі між автомобілями «Volkswagen» моделі «Polo» д.н.з. НОМЕР_1 та «HYUNDAI» моделі «Galloper», д.н.з. НОМЕР_2 , розташовувались під кутом близько 160-+5, при загальному русі вказаних транспортних засобів в зустрічно перехресному напрямку (а.п.218-238 т.1);

- висновку експерта №3/566 від 12.07.2019 року, згідно з яким з технічної точки зору, зіткнення вказаних транспортних засобів відбулось на смузі руху автомобіля Хюндай Галопер ( в напрямку руху до с. Словечне) на відстані 1.8...2.0м від осьової лінії (у поперечному напрямі) та на відстані 441.0...443.0м (у повздовжньому напрямі) від умовної лінії повороту до с.Черепин, в межах розташування елементу нашарування гуми та подряпини від попереднього лівого колеса ТЗ№7 та початку уламків ТЗ та осипу ґрунту ТЗ (позначені на схемі під №1,2). З технічної точки зору покази водія автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Polo», д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_9 стосовно розташування місця зіткнення транспортних засобів є необґрунтованими. В умовах даної пригоди, при заданих вихідних даних, безпечна швидкість руху автомобіля «Volkswagen» моделі «Polo», д.н.з. НОМЕР_1 , за видимістю елементів проїзної частини, визначається рівною не більше 61.2...63.3 км/год. В умовах даної пригоди, при заданих вихідних даних, мінімальна відстань, на якій можливо здійснити поперечне зміщення автомобіля на відстань 1.8м без втрати його поперечної стійкості, визначається рівною в межах 22.5...21.4м (а.п.241-248 т.1);

- висновку експерта №3/656 від 22.07.2019 року зафіксовано, що водій автомобіля «HYUNDAI» д.н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_11 з моменту виникнення небезпеки для руху, своїми односторонніми діями, не мав технічної можливості уникнути даної ДТП. У даній дорожній обстановці водію автомобіля «Volkswagen» моделі «Polo», д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_9 необхідно було діяти відповідно до вимог п.п.10.1,11.3 Правил дорожнього руху України. У даній дорожній обстановці водію автомобіля «HYUNDAI» д.н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_11 , необхідно було діяти відповідно до вимог п.12.3 Правил дорожнього руху України, зміст якого наведено в дослідницькій частині. В умовах місця пригоди , при заданих вихідних даних , з технічної точки зору, дії водія автомобіля HYUNDAI» д.н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_11 щодо виконання ним вимог п.12.3 Правил дорожнього руху не знаходяться в причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди. В умовах місця пригоди, з технічної точки зору, при заданих вихідних даних в причинному зв"язку із створенням аварійної обстановки й виникненням даної ДТП є рух автомобіля «Volkswagen» «Polo», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням водія Астаф" ОСОБА_24 в напрямку смуги руху автомобіля HYUNDAI» Galloper р/н НОМЕР_2 під керуванням водія ОСОБА_11 на відстані, на якій водій автомобіля HYUNDAI» Galloperр/н NPI НОМЕР_3 ОСОБА_11 , своїми односторонніми діями не має технічної можливості уникнути даної ДТП (1-6 т.2);

допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_25 та ОСОБА_26 підтвердили правильність своїх висновків.

- протоколу слідчого експерименту від 12 червня 2019 року із додатками до нього, в ході якого ОСОБА_9 детально розповів і показав обставини вчинення даної дорожньо-транспортної пригоди (а.п.8-15 т.2);

- висновку експерта №813 від 13.03.2019 року встановлено, що у ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 виявлений в крові алкоголь в концентрації 2,12% відповідає середньому ступеню алкогольного сп`яніння (а.п.16 т.2).

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Зібрані у справі докази, на які послався суд у вироку, повністю узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності та у своїй сукупності в достатній мірі підтверджують фактичні обставини кримінального правопорушення, які викладені при формулюванні обвинувачення, а саме те, що порушення водієм ОСОБА_9 вимог п. АДРЕСА_3 знаходяться у прямому причинному зв`язку із виникненням даної дорожньо-транспортної події, створенням аварійної обстановки та наслідками, що настали.

Тому оспорювання захисником встановлених за результатами судового розгляду фактичних обставин кримінального провадження, а також незгода з даною судом оцінкою доказів винуватості ОСОБА_9 з посиланням на власну оцінку, є непереконливими.

Колегія суддів зауважує, що незгода обвинуваченого та його захисника з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне.

В цій частині апеляційний суд визнає також необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість ряду доказів, на яких ґрунтується вирок суду, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до норм ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, слід насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 13.11.2018 року, з підстав вказаних в апеляційній скарзі захисника, в тому числі проведення фактичного обшуку приватної власності з порушенням вимог кримінального процесуального закону та з порушенням права на захист обвинуваченого, колегія суддів відхиляє з таких мотивів.

За змістом статей 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, що проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч.2 ст.233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які перебувають у володінні особи.

Статтею 234 КПК України передбачено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, здобутого в результаті його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Отже, основною метою обшуку як слідчої дії є саме відшукання певних предметів чи відомостей, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. При цьому обшук у будь-якому випадку пов`язаний із проникненням до житла чи іншого володіння особи. Огляду як слідчої дії також властиві певні ознаки, притаманні обшуку, зокрема, він спрямований на виявлення та фіксацію певних відомостей про кримінальне правопорушення. Однак огляд не завжди пов`язаний із проникненням до житла чи іншого володіння особи, а тому не завжди спричиняє втручання у право на недоторканість житла чи іншого володіння.

З протоколу огляду місця події (ДТП) від 12 листопада 2018 року та додатків до нього вбачається, що заступник керівника Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_27 за участю двох понятих провів огляд місця дорожньо-транспортної пригоди на ділянці автодороги Овруч-Словечно поблизу с.Черепин Овруцького району, в тому числі візуальний огляд автомобілів марки Volkswagen» моделі «Polo», д.н.з. НОМЕР_1 та «HYUNDAI» моделі «Galloper», д.н.з. НОМЕР_2 , у результаті якого було встановлено зовнішні пошкодження цих автомобілів. При цьому з вказаного протоколу слідує, що під час огляду автомобілів з них нічого не вилучалося та зсередини вони не оглядались. Враховуючи викладене, колегія суддів констатує, що метою цього огляду була фіксація слідів кримінального правопорушення шляхом візуального обстеження обох транспортних засобів як предметів, що зберегли на собі його сліди, без проникнення до них чи вилучення з цих автомобілів будь-яких предметів.

За таких обставин, зазначені огляди не носили ознак примусової слідчої дії, не були пов`язані із проникненням в інше володіння особи, не порушували недоторканості іншого володіння особи (у даному випадку - транспортних засобів), що спростовує твердження захисника ОСОБА_8 про проведення фактичного обшуку приватної власності, а тому відповідно, і не було потрібно одержання стороною обвинувачення ухвали слідчого судді для узаконення проведеної даної слідчої дії.

Крім того, колегія суддів відхиляє апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 як безпідставні про те, що вилучення автомобілів під час огляду місця події 13 листопада 2018 року було здійснено без ухвали суду про тимчасовий доступ до речей та без ухвали суду про арешт цього майна, що зумовлює недопустимість висновків експертів №3/429 від 24 квітня 2019 року та №3/251 від 24.04.2019 року, предметом дослідження яких був технічний стан вилучених транспортних засобів «HYUNDAI» моделі «Galloper», д.н.з. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_11 та Volkswagen» моделі «Polo», д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_9 .

Як вже зазначалось вище, згідно зі ст. 237 КПК України огляд - це слідча дія, під час якої слідчий, прокурор оглядає місцевість, приміщення, речі та документи з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Разом із тим, на відміну від обшуку, вилучення таких речей під час огляду не завжди має примусовий характер пошуку прихованих слідів злочину та не пов`язане із вторгненням у сферу особистих прав та інтересів громадян.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час огляду місця події (ДТП) 12 листопада 2018 року були вилучені автомобілі: «HYUNDAI» моделі «Galloper», д.н.з. НОМЕР_2 та Volkswagen» моделі «Polo», д.н.з. НОМЕР_1 , за участю яких сталася ДТП. У подальшому ці автомобілі у встановленому законом порядку, а саме постановою слідчого від 13 грудня 2018 року були визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження (а.п.207-208 т.2).

Збирання доказів, у тому числі й речових, відбувається через інститут слідчих дій. Не можна ототожнювати такі поняття, як слідчі дії та заходи забезпечення кримінального провадження. Неправильним є намагання шляхом застосування заходів забезпечення кримінального провадження досягти мети, яка саме таким заходам не властива. Зокрема, це стосується випадків, коли розглядається питання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою збирання доказів.

Згідно зі ч.4 ст.132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слід враховувати можливість без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно зазначити, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.223 цього Кодексу саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Зважаючи на наведене, підміна окремих процесуальних дій одного процесуального інституту процесуальними діями іншого такого інституту суперечить завданням кримінального провадження.

А тому, всупереч доводам захисника, закон не зобов`язував сторону обвинувачення отримувати у слідчого судді ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів для вилучення як речових доказів під час огляду місця пригоди (ДТП) 13 листопада 2018 року зазначених вище автомобілів, на яких були очевидні сліди кримінального правопорушення. Таким чином, були і відсутні підстави для звернення до слідчого судді про арешт цих автомобілів.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у справі №734/3592/17 (постанова від 06 квітня 2021 року), у справі №333/1539/16-к (31 березня 2021 року).

Крім того, додатково колегія суддів звертає увагу, що протягом досудового розслідування, тобто у період проведення слідчих дій, збирання доказів, в тому числі проведення експертизи технічного стану автомобіля Volkswagen» моделі «Polo», д.н.з. НОМЕР_4 , ні обвинувачений ОСОБА_9 , ні його дружина ОСОБА_28 , не стверджували про тримання органом досудового розслідування транспортного засобу всупереч їх волі, про створення перешкод чи унеможливлення їм всупереч їх волі реалізовувати права співвласників транспортного засобу, про їх бажання вилучити речовий доказ із місця його зберігання та володіння правоохоронного органу, не оскаржували будь-яких дій чи бездіяльності слідчого, прокурора на досудовому розслідуванні.

Наявність та добровільність згоди за правилами кримінального процесу може доводитися не лише письмовим документом відповідного змісту. Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди власника майна стосовно зберігання транспортного засобу, пошкодженого внаслідок ДТП, як речового доказу в провадженні в місці, визначеному органом досудового розслідування. Тому наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи із сукупності обставин конкретного провадження, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.

В цьому провадженні стороною захисту було заявлено про порушення процесуального порядку утримання речового доказу лише на стадії судового розгляду, при цьому з відповідною заявою дружина обвинуваченого вперше звернулась до правоохоронних органів 21.11.2019 року (а.п.4-6, 12-13, 15-16, т.3), в той час як обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 було скеровано до суду 19.08.2019 року (а.п.1 т.1).

Враховуючи викладене, апеляційній суд вважає, що зберігання речового доказу автомобіля Volkswagen» моделі «Polo», д.н.з. НОМЕР_1 на штрафному майданчику Овруцького відділення поліції на стадії досудового розслідування здійснювалося за добровільною згодою співвласників вказаного транспортного засобу, не становило істотного порушення їх прав та законних інтересів, в протилежному випадку співвласники транспортного засобу б негайно б звернулися про повернення транспортного засобу та порушення своїх прав, якби вбачали таку істотність.

Положеннями ч.9 ст.100 КПК України встановлено, що питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.

Враховуючи викладене, з огляду на те, що під час вилучення транспортного засобу та визнання його речовим доказом не встановлено таких обставин, які б згідно з положеннями ст.87 КПК України свідчили про недопустимість цього доказу, то відповідно немає підстав визнавати недопустимим доказом висновки проведеної щодо цього транспортного засобу технічної експертизи, а також комплексної судової експертизи обставин і механізму дорожньо-транспортної пригоди та судової транспортно-трасологічної експертизи, які сторона захисту вважає похідним від протоколу огляду доказом.

Доводи апеляційної скарги щодо недопустимості протоколу огляду місця події (ДТП), у зв`язку із порушенням права на захист обвинуваченого з причин не вжиття прокурором та слідчим заходів для забезпечення присутності ОСОБА_9 під час проведення огляду місця події та можливості використати свої права, у тому числі на участь захисника, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Так, вимогами кримінального процесуального закону не передбачено обов`язкової участі обвинуваченого у всіх процесуальних діях під час збирання доказів. Зокрема, це стосується і участі особи, причетної до злочину, у слідчих діях, які є невідкладними, таких як огляд місця події.

За змістом ст.237 КПК України оглядом є слідча дія, яка проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 3 ст.237 КПК України передбачено, що для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження.

Колегія суддів зауважує, що положеннями ч.3 ст.237 КПК України не передбачено, як зобов`язання, слідчого чи прокурора забезпечити присутність потерпілого, підозрюваного, захисника, законного представника та інших учасників кримінального провадження під час проведення такої слідчої дії, законом визначено лише можливість запрошення вказаних осіб бути присутніми при огляді місця події.

Отже, хоча законодавець створює умови для участі осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, під час проведення огляду, однак він не передбачає, що така участь є суворо обов`язковою з огляду на специфіку цієї слідчої дії, що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у справі № 202/2124/20, постанова від 07 грудня 2021 року.

На переконання апеляційного суду, відсутність ОСОБА_9 на місці події під час його огляду жодних чином не вплинула на правильність встановлення об`єктивних даних та обстановки події ДТП, у зв`язку із чим порушення права на захист під час проведення огляду місця дорожньо-транспортної пригоди колегією суддів не встановлено.

Крім того, у матеріалах провадження також відсутні відомості про те, що ОСОБА_9 наполягав на своїй участі під час огляду місця події, однак не був допущений.

Відповідно не вбачає колегія суддів і порушення вимог кримінального процесуального законодавства у зв`язку із проведенням даної слідчої дії без участі захисника. Додатково колегія суддів зауважує, що обставини цього кримінального провадження не є такими, що відповідно до вимог ст. 52 КПК вимагали обов`язкову участь захисника, на момент проведення слідчої дії ОСОБА_9 в процесуальному статусі підозрюваного не перебував. Крім того, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, що обвинувачений просив залучити захисника до участі у проведенні даної слідчої дії. З огляду на це відсутність захисника під час проведення огляду місця події не вказує на порушення права обвинуваченого на захист.

Безпідставним в цій частині є посилання захисника на положення ч.1 ст.236 КПК України, оскільки дані положення не стосуються процесуального порядку проведення огляду місця події.

Не заслуговують на увагу доводи захисника про недопустимість протоколу огляду місця події у зв`язку відмовою старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_18 та старшого інспектора-криміналіста Овруцького відділення поліції ОСОБА_19 підписати даний протокол огляду та відмовою деяких учасників підписувати додатки до нього.

Так, протокол відповідної слідчої дії під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які її проводять, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення і має відповідати положенням ст.104 КПК України.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 13.11.2018 року слідує, що він підписаний заступником керівника Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_27 , який безпосередньо проводив огляд місця дорожньо-транспортної пригоди та особами за участі яких проведено слідчу дію, зокрема заступником начальника СВ Овруцького ВП ОСОБА_29 , і понятими ОСОБА_20 та ОСОБА_30 . До протоколу додана ілюстрована таблиця у вигляді фотознімків з місця ДТП та схема місця дорожньо-транспортної пригоди.

Дійсно старшим слідчим СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_18 та старшим інспектором-криміналістом Овруцького відділення поліції ОСОБА_19 , які зазначена як особи, за участю яких проводився огляд місця події, протокол слідчої дії не підписано і даних про причини такого не підписання, з нього не вбачається. При цьому, колегія суддів зазначає, що доводи захисника ОСОБА_8 про те, що слідчий та криміналіст відмовилися підписати протокол огляду є голослівними, оскільки матеріали провадження не містять даних саме про відмову.

Колегія суддів враховує, що безпосередньо огляд місця події проводив не слідчий ОСОБА_18 , а прокурор ОСОБА_27 , а також ту обставину, що схема до протоколу огляду місця, яка повністю відображає та пояснює зміст даного протоколу складена та підписана слідчим ОСОБА_18 , тобто він особисто фіксував наявну слідову інформацію на місці ДТП та засвідчив своїм підписом достовірність внесених даних.

Що стосується відсутності у протоколі огляду та додатків до нього підпису інспектора-криміналіста, за змістом ч.3 ст.237 КПК України участь, в даному випадку, інспектора-криміналіста при проведенні огляду не є обов`язковою.

Більш того, в поданій апеляційній скарзі захисник не оскаржує фактичну присутність при огляді місця події, як інспектора-криміналіста, так і старшого слідчого СУ ГУНП. З огляду на наведене, колегії суддів вважає, що не підписання інспектором криміналістом та слідчим протоколу огляду місця події, як особами, в присутності яких відбувалась слідча дія, не призвела до отримання необ`єктивних результатів її проведення або визнання такого протоколу доказом, який не відповідає положенням ст. 87 КПК України.

Як на підставу визнання протоколу огляду місця ДТП недопустимим доказом, сторона захисту вказує також на те, що суд першої інстанції не надав оцінку тому факту, що в порушення вимог ст.223 КПК України в якості понятого брав участь працівник правоохоронного органу співробітник Головного управління Держпродспоживслужби ОСОБА_20 .

В той же час, колегія суддів враховує висновки Верховного Суду у справі №633/195/17 від 30 серпня 2023 року та положення ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» та вважає, шо працівник Держпродспоживслужби не є працівником правоохоронного органу, більше того на противагу доводам захисника, колегія суддів звертає увагу і на те, що кримінальним процесуальним законом з огляду на положення ч.3 ст.237 КПК України не встановлено обов`язкової участі понятого при проведенні огляду місця події. В апеляційній скарзі не вказано належних мотивів та обставин, які могли викликати сумнів у неупередженості понятого ОСОБА_20 , і як його участь у проведенні огляду місця події могла вплинути на об`єктивне встановлення обставин під час проведення огляду місця дорожньо-транспортної пригоди.

Сторона захисту також вважає недопустимим вказаний протокол огляду місця події, через те, що в ньому відсутня інформація про те, що особи які беруть участь у проведенні процесуальної дії заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, фототаблиці до цього протоколу не засвідченні підписами всіх учасників даної слідчої дії, а в самому протоколі огляду не зазначено, що фототаблиці є додатком до цього протоколу.

Колегія судів відхиляє ці доводи захисту. З протоколу огляду місця події слідує, що в ньому міститься інформація про те, що під час слідчої дії застосовувався технічний засіб фіксації фотоапарат марки «Сanon», а також про те, що особи які беруть участь у процесуальній дії заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, їх характеристики (а.п.109, 117 т.3). До протоколу додана фототаблиця, яка, всупереч твердженням захисту, засвідчена підписом заступника керівника Коростенської місцевої прокуратури, який склав цю фототаблицю.

Відповідно до ст.105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, в тому числі, фототаблиці, схеми та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Верховний Суд у справі № 347/222/21 (постанова від 01.11.2023 року) вказав на те, що у зазначеній правовій нормі законодавець, не використовуючи сурядні сполучники, перелічує суб`єктів, які мають своїм підписом засвідчити додатки до протоколів. При цьому наявний безсполучниковий зв`язок у цій синтаксичній конструкції речення вказує на те, що закон у даному випадку не вимагає, щоб одразу всі перелічені суб`єкти засвідчували відповідні додатки. Навпаки, за змістом цієї статті, додаток до протоколу має бути засвідчений або слідчим, або прокурором, або спеціалістом, або іншими особами, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків (хоча це не виключає й можливості засвідчення додатку кількома особами).

Крім того, зміст цієї норми дає підстави стверджувати, що за наслідками фотографування огляду місця події уповноважена особа вправі роздрукувати фотографії цієї слідчої дії і цілком закономірно, що безпосередньо на місці події це зробити неможливо, оскільки для цього необхідна відповідна техніка.

Як зазначено вище, фототаблиця до протоколу огляду місця події була засвідчена прокурором, який її виготовив, а тому, всупереч твердженням захисника, порушень вимог КПК України в даному випадку допущено не було.

З огляду на це, а також враховуючи що захист не ставив під сумнів відомості, що відображені в протоколі огляду місця події, фототаблицях та схемі до нього, апеляційний суд не знаходить підстав вважати, що протокол огляду місця події складений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є недопустимим доказом.

Не зазначення у вступній частині протоколу дати народження понятих, спеціаліста, слідчого, місця проживання спеціаліста та слідчого не є такими істотними порушеннями, які б давали підстави для визнання протоколу огляду від 13 листопада 2018 року недопустимим доказом.

Таким чином, судом першої інстанції правильно визнано протокол огляду місця події допустимим доказом та поклав дані, що містяться в них, в основу обвинувального вироку.

Що стосується оспорювання захисником стану алкогольного сп`яніння та допустимості доказів, який цей стан підтверджують колегія суддів виходить з наступного.

За результатом токсикологічного дослідження № 5538 від 13 листопада 2019 року, у крові обвинуваченого виявлено етиловий алкоголь в концентрації 2,12 проміле, що спростовує версію обвинуваченого про те, що він не вживав алкогольних напоїв, а тому не був у стані алкогольного сп`яніння у момент ДТП (а.п. 155, т.1).

Щодо тверджень захисника про те, що зазначене вище дослідження не можна вважати належним доказом, яким встановлено факт вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, оскільки такого доказу як результат токсикологічного дослідження не існує і воно не є експертним висновком та не може його підміняти, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст.94 КПК України суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У свою чергу колегія суддів зазначає, що висновок експерта не має переваг перед іншими доказами, а кримінальний процесуальний закон, з огляду на положення ст. 242 КПК України, не пов`язує встановлення стану сп`яніння виключно із проведенням експертного дослідження, що узгоджується із практикою Верховного Суду (Постанова від 22 серпня 2023 року у справі № 523/6419/20, постанова від 06 листопада 2023 року у справі № 607/7856/22).

Отже, норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню й оцінці, виходячи із положень статей 84, 92, 94 КПК України.

Водночас колегія суддів зазначає те, що пунктом 8 розділу І та п. 9 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України від 9 листопада 2015 року № 1452/735, передбачено, що у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладі охорони здоров`я. З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то колегією суддів встановлено те, що на виконання зазначених вимог обвинувачений був доставлений для проведення огляду на стан сп`яніння до відповідного закладу охорони здоров`я і за результатом токсикологічного дослідження в його крові виявлено алкоголь.

Таким чином, зазначений факт був констатований медичним працівником у відповідний процесуальний спосіб.

Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне, про необхідність проведення огляду ОСОБА_9 поліцейським на місці події є необґрунтованими.

Безпідставним є і посилання на те, що на час відібрання зразків крові ОСОБА_9 фактично перебував у статусі підозрюваного, у зв`язку із чим кров отримана всупереч вимогам КПК України щодо надання дозволу слідчим суддею на відбір біологічних зразків крові та відібрана примусово.

Суд першої інстанції вірно встановив, що на момент відібрання зразків крові, ОСОБА_9 у статусі підозрюваного не перебував, а кров здав добровільно, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

У свою чергу колегія суддів зауважує, що дослідження біологічних зразків ОСОБА_9 було проведено відповідно до вимог Інструкції, яка регламентує цю процедуру, оскільки внаслідок ДТП за участю засудженого загинула людина.

Слід зазначити, що згідно із вимогами зазначеного вище нормативного документу огляд водіїв-учасників дорожньо-транспортної пригоди є обов`язковим і ця процедура не є такою слідчою дією як освідування особи у розумінні ст.241 КПК України, що регулює порядок освідування особи та ст.245 цього Кодексу, яка вказує на необхідність дотримання вимог зазначеної статті в ході отримання біологічних зразків, що відповідає правовій позиції Верховного Суду у справі № 730/52/22, постанова 23 січня 2024 року.

Крім того, відповідно до обставин кримінального провадження в ході досудового розслідування відсутні будь-які відомості, які б свідчили про застосування примусу до ОСОБА_9 під час відібрання у нього зразків крові в Овруцькій ЦРЛ.

Колегія суддів враховує, що матеріали провадження не містять скарг або заяв від ОСОБА_9 чи його захисника під час досудового розслідування, де йшлося б про застосування примусу чи протиправного впливу з боку працівників органу досудового розслідування з метою примусити чи поневолити надати біологічні зразки, відсутні дані про звернення до правоохоронних органів у порядку ст.214 КПК України із відповідними заявами, що на думку апеляційного суду свідчить про відсутність підстав вважати, що біологічні зразки у обвинуваченого були вилучені без його згоди та із порушенням порядку, встановленого КПК України.

Приписи кримінального процесуального закону не висувають вимогу про складання окремого процесуального документа щодо підтвердження добровільної згоди на те особи, у якої відбираються біологічні зразки, отже, добровільність такої згоди за необхідності суд може перевірити, спираючись на інші докази, надані сторонами для дослідження.

Крім того, про наявність добровільної згоди ОСОБА_9 щодо надання біологічних зразків також підтвердили допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які повідомили, що кров обвинувачений здавав добровільно, проти проходження освідування не заперечував, скарг на освідування не було.

Більше того, в суді першої інстанції і сам обвинувачений не стверджував про примусовість відібрання зразків крові у нього, а повідомив, «що після того його повезли до лікарні, потім в райвідділок. Зайшов в прийомний покій і в нього взяли забір крові і все».

Також апеляційний суд погоджується із рішенням суду першої інстанції, що наявність стану сп`яніння підтверджується, окрім результату токсикологічного дослідження висновком експерта №813 від 13.03.2019 року, яким встановлено ступінь алкогольного сп`яніння, а також показаннями свідка ОСОБА_14 в їх сукупності та взаємозв`язку.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Колегія суддів зауважує, що висновок експерта №813 від 13.03.2019 року з дотриманням положень статей 101, 102 КПК України склав судово-медичний експерт Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_31 , яка є кваліфікованим експертом із відповідною освітою та стажем роботи, згідно вимог Закону України "Про судову експертизу", ст. 69 КПК України, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

За змістом ч. 3 ст. 101 КПК України, висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

В цій частині колегія суддів визнає необґрунтованими доводи захисника про те, що експерт ОСОБА_31 будь-якого експертного дослідження не проводила, оскільки дослідження проведено саме на підставі наданих експерту матеріалів кримінального провадження, зокрема результату токсикологічного дослідження №5538 від 13 листопада 2019 року, при цьому захисником результати самого токсикологічного дослідження не оспорюються, доводів про те, що алкоголь в концентрації 2, 12 проміле визначений не вірно немає, захисником оскаржується виключно не дотримання порядку виявлення стану алкогольного сп`яніння.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається порушень вимог кримінального процесуального закону при здобутті даного доказу, і на спростування цього в скарзі сторони захисту переконливих аргументів не міститься.

Отже, враховуючи вищевикладене колегія суддів констатує, що в ході перевірки матеріалів цього кримінального провадження не встановлено порушень порядку виявлення стану алкогольного сп`яніння у ОСОБА_9 , а тому доводи апеляційної скарги захисника про протилежне є неприйнятими.

Доводи сторони захисту про недопустимість висновку експерта №412 від 20 лютого 2019 року, яким встановлено характер та ступінь тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 , аргументовано спростовані у вироку як такі, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що при проведені судово-медичної експертизи, призначеної на підставі ухвали слідчого судді Овруцького районного суду Житомирської області від 14.11.2018 року, лікар судово-медичний експерт ОСОБА_32 послався на акт судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_11 №105 від 14.11.2018 року, на що звертає увагу захисник ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі.

Згідно з ч.1 ст.101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Частиною 3 ст. 101 КПК України, передбачено, що висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Відповідно до п. 3.1 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи № 6 від 17.01.1995 року результати судово-медичної експертизи оформляються документом, який має назву висновок експерта. Структура цього документа визначається правилами проведення окремих видів експертиз, що затверджені наказом МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року.

Пунктом 4.2. наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року судово-медичний експерт встановлює особу обстежуваного за паспортом чи іншим документом, що його замінює, з`ясовує у нього обставини заподіяння ушкоджень, скарги та, за потребою, інші відомості; ознайомлюється з матеріалами справи і наявними медичними документами. Всі отримані відомості фіксуються у висновку експерта (акті судово-медичного обстеження - надалі акт).

Разом з цим, відповідно до п.4.5 наказу МОЗ України № 6 від 17січня 1995 року про правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень в необхідних випадках судово-медичний експерт може використовувати відомості досліджень, що проводяться із залученням відповідних спеціалістів, не обстежуючи потерпілого особисто.

У цих випадках у висновках експерта (акті) зазначається: де, коли і ким досліджувався потерпілий, які відомості при цьому встановлені і яких висновків дійшов спеціаліст. Підсумки складаються експертом з урахуванням вказаних результатів, що викладені письмово.

Тобто, аналіз відповідного наказу МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року свідчить про те, що крім висновку, експерт може складати акт судово-медичного дослідження (обстеження), який проводиться попередньо з метою обстеження та фіксації наявності тілесних ушкоджень, їх локалізації та ступеню тяжкості.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що даний акт є одним з документів, який у відповідності до наведеного вище наказу є невід`ємною частиною висновку експерта, оскільки має суттєве значення, на підставі якого в сукупності з іншими даними експерт повинен надати висновок щодо наявності чи відсутності тілесних ушкоджень.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що акт судово-медичного дослідження (обстеження) не є висновком експерта, який необхідно проводити у рамках кримінального провадження, а судовий експерт під час проведення експертизи мав право використовувати вищевказаний акт для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень наявних у ОСОБА_11 та посилатися на нього.

Доводи захисника про недопустимість, як доказу висновку зазначеної експертизи через не відкриття на стадії виконання ст.290 КПК України доказів, а саме медичного документу-медичної карти стаціонарного хворого Овруцької ЦРЛ №6715, на якому також ґрунтуються експертні дослідження, є безпідставними.

При цьому колегія суддів бере до уваги висновки, викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17 (провадження № 51-218кмо19).

Однією із засад кримінального провадження, закріплених у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин 1, 2, 3 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Крім того, у силу ч. 2 ст. 242 вказаного Кодексу призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.

Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, то саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу, слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.

Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би не відкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст.290 КПК України доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта.

Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачений та його захисник, не порушували питання про надання їм доступу до медичної документації, за результатами дослідження яких експертом було сформовано висновки.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, якими порушень порядку отримання наданих експерту для дослідження медичних документів не встановлено, та зауважує, що винесення окремої ухвали слідчого судді для отримання експертом медичних документів законом не вимагається, що відповідає висновкам Верховного Суду у справі № 293/1947/20, постанова від 06.06.2023 року.

Крім того необґрунтованими виявилися і доводи захисника про необхідність визнання медичної кратки стаціонарного хворого Овруцької ЦРЛ №6715 щодо ОСОБА_11 речовим доказом у провадженні, оскільки, як вбачається із рішення місцевого суду щодо останнього в основу обвинувального вироку були покладенні докази, зокрема висновок експерта №412 від 20 лютого 2019 року, який проводилися на підставі відповідного медичного документа. Разом з тим, у цьому висновку міститься інформація та обставини, які були встановлені у всій медичній документації щодо ОСОБА_11 .

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується матеріалами кримінального провадження, у тому числі висновком експерта №412 від 20 лютого 2019 року, який є належним та допустимим доказом.

Були предметом розгляду суду першої інстанції доводи захисника про відсутність повноважень у слідчих на здійснення досудового розслідування та прокурорів на здійснення процесуального керівництва, та відсутність в матеріалах провадження відповідних постанов про призначення групи слідчих та групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Так, підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК України.

Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування (ч.5 ст.36 КПК України в редакції на час прийняття рішення).

Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР (ч.1, 2 ст.214 КПК).

Слід зауважити, що КПК України не передбачає вимоги дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР, а ст.214 КПК України не містить вимоги про дотримання при внесенні відомостей до ЄРДР правил підслідності і вказівки на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне органу.

Відповідно вимог ч.6 ст.214 КПК, слідчий, дізнавач невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені ч. 5 цієї статті, а досудове розслідування здійснюється відповідно правил підслідності, встановлених у ст.216 КПК.

Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо.

Згідно положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 13 листопада 2018 року було розпочато кримінальне провадження № 0000675 внесенням у ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 286 КК, за фактом зіткнення автомобілів «HYUNDAI», д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_11 та автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Polo», д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 (а.п.105, т.1).

Станом на вказану дату ОСОБА_9 був працівником Овруцького відділу поліції.

Положеннями ч.4 ст.214 КПК України визначено, що слідчі органів ДБР здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень вчинених, зокрема, працівником правоохоронного органу.

Абзацом 2 п. 1 Розділу X «Прикінцеві положення» КПК визначено, що положення ч. 3 ст. 216 цього Кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності ДБР, але не пізніше 5 років з дня набрання чинності цим Кодексом. При цьому в п. 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» визначено, що до дня введення в дію положень ч. 4 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених ними кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом, а також що після введення в дію вказаних положень матеріали кримінальних проваджень, досудове розслідування яких здійснюється органами прокуратури, передаються слідчими органів прокуратури відповідним органам досудового розслідування з урахуванням підслідності, визначеної цим Кодексом.

20.11.2017 закінчився п`ятирічний строк повноважень органів прокуратури щодо розслідування злочинів, підслідних органам ДБР, відповідно положення ч. 4 ст. 216 КПК набули чинності, при цьому ДБР ще створено не було. Після 20.11.2017 слідчі органів прокуратури втратили повноваження щодо ведення досудового розслідування стосовно кримінальних проваджень, віднесених до підслідності органів ДБР та відомості про які вносились до ЄРДР з 20.11.2017.

Відповідно офіційного оголошення, розміщеного в газеті «Урядовий кур`єр» № 221 ( НОМЕР_5 ) від 23.11.2018, ДБР почало здійснювати свою правоохоронну діяльність 27.11.2018.

Таким чином, в даному випадку відомості до ЄРДР щодо ДТП, вчинення якого інкримінується ОСОБА_9 , внесено 13.11.2018, тобто у період, коли положення ч.4 ст.216 КПК, які регламентують правила підслідності ДБР, введені в дію, але фактичного функціонування бюро як органу досудового розслідування не розпочато, при цьому строк повноважень слідчих прокуратури, якими вони були тимчасово наділені, не було продовжено для злочинів підслідних ДБР та розпочатих з 20.11.2017.

Після внесення відомостей до ЄРДР 13.11.2018 року начальник слідчого відділення Овруцького ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_33 доручив своєму заступнику ОСОБА_29 проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні (а.п.77 т.3).

14.11.2018 року заступник начальника СВ Овруцького ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_29 повідомив заступника керівника органу прокуратури ОСОБА_27 про початок досудового розслідування (а.п.78 т.3). Тобто, підслідність була визначена з урахуванням того, що ст.286 КК України предметно підслідна слідчим органам НП України.

Надалі, 26.11.2018 заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_34 виніс постанову про доручення проведення досудового розслідування за слідчими СВ УСБУ в Житомирській області (а.п.82 т.3).

Мотивами такого рішення стало те, що до вчинення кримінального правопорушення може бути причетний помічник чергової роти патрульної поліції з охорони зони радіоактивного забруднення Коростенського ВП ГУНП в області ОСОБА_9 , але на даний час ДБР не розпочало функціонувати і доручення здійснення досудового розслідування цьому органу не може забезпечити ефективного розслідування та виконання завдань кримінального провадження. Враховуючи викладене, з метою забезпечення ефективного досудового розслідування у зазначеному кримінальному проваджені та виконання вимог ст.ст.2,9,28 КПК України проведення досудового розслідування слід доручити іншому органу досудового розслідування, а тому підслідність і була змінена.

На переконання апеляційного суду, вказане процесуальне рішення заступника прокурора області відповідає ст. 110 КПК України, оскільки в цій постанові наявне обґрунтоване та вмотивоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Колегія суддів вважає, що заступник прокурора області мав усі підстави, передбачені ч.5 ст.36 КПК України, для доручення здійснення досудового розслідування, яке проводили слідчі СВ Овруцького ВП ГУНП в Житомирській області, іншому органу.

Крім того, згідно з імперативними вимогами розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань», матеріали кримінального провадження, які на день набрання чинності цим Законом перебувають в іншому органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до цього Закону підслідні ДБР, у тримісячний строк після початку здійснення ДБР функції досудового розслідування передаються до відповідного підрозділу (органу) ДБР для продовження провадження.

На виконання вказаних вимог закону, після початку здійснення ДБР функції досудового розслідування кримінальне провадження 26.03.2019 року було передано до відповідного підрозділу (органу) ДБР для продовження провадження, 14.08.2019 року слідчим другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м.Хмельницькому ОСОБА_35 складено обвинувальний акт, який був затверджений прокурором та направлений до суду.

Відтак підстав стверджувати, що у цьому кримінальному провадженні здійснення досудового розслідування неуповноваженим органом немає.

Безпідставним є посилання захисника з приводу того що прокурори відділу прокуратури області ОСОБА_36 , ОСОБА_6 , ОСОБА_37 ,, ОСОБА_22 не мали права здійснювати нагляд за досудовим розслідуванням у провадження у формі процесуального керівництва, оскільки 14.11.2018 року заступником керівника Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_27 призначено групу прокурорів ОСОБА_27 , ОСОБА_38 ,, ОСОБА_39 , і тільки виключно вони мали право здійснювати нагляд за розслідуванням даного кримінального провадження у формі процесуального керівництва та підтримувати обвинувачення в суді.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_34 у межах визначених законом повноважень саме як керівник регіональної прокуратури (а не прокурор, включений до групу прокурорів прокурором вищого рівня) в розумінні положень ст.ст.3, 36 КПК України приймав рішення про визначення групи прокурорів, у тому числі й постанову від 03 грудня 2018 року, відповідно до якої прокурорів відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Житомирської області ОСОБА_36 , ОСОБА_6 , ОСОБА_40 , ОСОБА_22 було включено до групи прокурорів, що спростовує доводи сторони захисту з приводу неповноважності прокурорів на час прийняття ними рішень (а.п.100 т.3).

Після завершення досудового розслідування стороні захисту (в тому числі й обвинуваченому та його захиснику) в порядку ст.290 КПК України було надано в повному обсязі доступ до матеріалів досудового розслідування. При цьому, обвинувачені та їх захисники не заявляли будь-яких клопотань/заяв з приводу відсутності в матеріалах кримінального провадження відповідних постанов при призначення групи слідчих та прокурорів.

Наявність у матеріалах даного кримінального провадження постанови від 03.12.2018 року, підтверджується як самим процесуальним рішенням про призначення прокурорів, наданим прокурором в суді першої інстанції, що узгоджується із практикою Верховного Суду, так і додатково підтверджується повними відомостями з електронної інформаційної системи "Єдиний реєстр досудових розслідувань" у кримінальному провадженні №0000675 від 13 листопада 2018 року, доступ до якої надано за клопотанням захисника ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01 липня 2022 року.

Апеляційний суд також не приймає до уваги аргументи сторони захисту про те, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_9 при проведенні слідчого експерименту неодноразово наголошував, що на час ДТП видимість була значно гіршою, що спростовується протоколом проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього, відповідно до якого слідчий експеримент проводився у нічний час з 22 год 16 хв до 23 год 24 хв, при цьому апеляційним судом враховано, що обвинувачений та захисник погодилися на проведення слідчого експерименту за даних дорожніх та погодних умов та з використанням автомобіля, підібраного для проведення слідчого експерименту. Свої зауваження з даного приводу сторона захисту почала заявляти вже після проведення слідчого експерименту, в тому числі зазначивши про це в протоколі слідчого експерименту.

Колегія суддів також враховує, що захисник не оскаржує фактичний зміст проведеного слідчого експерименту, який відображено у вироку, та ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не вказав, яким чином значно гірша видимість вплинула на результати слідчого експерименту та законність і обґрунтованість судового рішення та вирішення справи по суті.

Відсутність посилання у вироку на показання свідка ОСОБА_41 (а.п.136 т.3), допитаної за клопотанням сторони захисту не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки будь-яких даних, які б стосувалися обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному, даний свідок не повідомила, її показання стосувалися лише тієї обставини, що за її переконанням потерпілий ОСОБА_11 перебував у стані алкогольного сп`яніння, що спростовується об`єктивними даними, зокрема результатом токсикологічного дослідження №5540 від 13.11.2018 року, згідно з яким останній у стані алкогольного сп`яніння не перебував. Крім того, колегія суддів враховує, що даний свідок працювала в Овруцькій лікарні прибиральницею в кардіологічному відділенні, медичної освіти немає, а тому не володіє відповідними спеціальними знаннями щодо виявлення стану алкогольного сп`яніння з медичної точки зору, пояснити розбіжність між письмовими доказами та її показаннями не змогла.

Враховуючи вищевикладене, під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, а саме в порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, зроблено з додержанням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

Що стосується вирішення цивільного позову у даному провадженні, на переконання колегії суддів, розглядаючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 та вирішуючи питання про суми стягнень заподіяної матеріальної та моральної шкоди, суд першої інстанції дотримався положень статей 128, 129 КПК України та статей 1167, 1194 ЦК України.

Так, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до статей 1166, 1187 ЦК України шкода, завдана особі чи майну фізичної або юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її завдала. Обов`язок відшкодувати завдану шкоду виникає за умови, що дії останнього були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини.

Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» передбачено, що з метою забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної життю, здоров`ю та майну потерпілих при експлуатації наземних транспортних засобів на території України, страхувальник та інші особи, які правомірно володіють забезпеченим транспортним засобом укладають із страховиками договори обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності за шкоду, заподіяну життю, здоров`ю, майну третіх осіб під час експлуатації наземного транспортного засобу.

Таким чином, заподіяння потерпілому внаслідок дорожньо-транспортної пригоди шкоди особою, цивільна відповідальність якої застрахована, породжує деліктне зобов`язання, в якому право потерпілого (кредитора) вимагати відшкодування завданої шкоди в повному обсязі кореспондується з відповідним обов`язком боржника (особи, яка завдала шкоди).

Разом з тим, така дорожньо-транспортна пригода слугує підставою для виникнення договірного зобов`язання згідно з договором обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, в якому потерпілий так само має право вимоги до боржника - в договірному зобов`язанні ним є страховик.

Однак, деліктне та договірне зобов`язання не виключають одне одного, тому потерпілий (кредитор) на власний розсуд обирає спосіб здійснення свого права шляхом звернення вимоги про відшкодування шкоди виключно до особи, яка завдала таку шкоду, або шляхом звернення до страховика, у якого особа, яка завдала шкоди, застрахувала свою цивільну відповідальність, із вимогою про виплату страхового відшкодування, або шляхом звернення до страховика та в подальшому до особи, яка завдала шкоди, за наявності передбачених статтею 1194 ЦК України підстав.

Виходячи з наведеного, потерпілий вправі відмовитися від свого права вимоги до страховика та одержати повне відшкодування шкоди від особи, яка її завдала, у рамках деліктного зобов`язання, незалежно від того, чи застрахована цивільно-правова відповідальність особи, яка завдала шкоди. У такому випадку особа, яка завдала шкоди і цивільно-правова відповідальність якої застрахована, після задоволення вимоги потерпілого не позбавлена права захистити свій майновий інтерес за договором страхування та звернутися до свого страховика за договором з відповідною вимогою про відшкодування коштів, виплачених потерпілому, у розмірах та обсязі згідно з обов`язками страховика як сторони договору обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності.

Так, до початку судового розгляду потерпіла ОСОБА_7 звернулася з цивільним позовом виключно до ОСОБА_9 у межах кримінального провадження, разом з тим, як убачається зі змісту, в її позовній заяві нею не було зазначено як цивільного відповідача страхову компанію. Крім цього, клопотання про залучення страхової компанії як цивільного відповідача потерпіла не заявляла, страхова компанія була залучена співвідповідачем за клопотанням сторони захисту (а.п.48-51 т.1).

При цьому відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Тобто учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Принцип диспозитивності у цивільному судочинстві реалізується шляхом вільного використання та розпорядження такими процесуальними правами, які, зокрема, впливають на виникнення, рух, розвиток і закінчення судового розгляду (право на звернення з позовом, право на зміну предмета або підстав позову), випливають з участі у розгляді справи, забезпечують сторонам належний судовий захист.

Заявляючи цивільний позов у кримінальному провадженні, потерпіла просила стягнути на її користь виключно з ОСОБА_9 250 000 грн. моральної шкоди, 75 916 грн матеріальної шкоди та 13 000 грн витрат на правову допомогу (а.п.48-51- т.1).

Тобто вимог про відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди до страхової компанії потерпіла не заявляла взагалі. У апеляційній скарзі захисником також не було заявлено прохання стягнути заподіяну шкоду зі страхової компанії.

Отже, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про стягнення всього розміру заподіяної шкоди потерпілій виключно з обвинуваченого, доводи, наведені в апеляційній скарзі в цій частині, не є такими, що тягнуть скасування оскаржуваного судового рішення в цій частині.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо призначення судом надто м`якої міри покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, їх непоправні наслідки у вигляді загибелі потерпілого, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого та дані про особу обвинуваченого, який характеризуються позитивно, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, раніше не судимий. Суд першої інстанції також врахував думку потерпілої, яка наполягали на суворому покаранню.

Врахував суд першої інстанції і відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 та наявність обставини, що обтяжує покарання відповідно до ст. 66 КК України - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Як вбачається з роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_9 за скоєний злочин у сфері безпеки дорожнього руху покарання, у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст.ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст.50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 , та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Додатково колегія суддів враховує і ту обставину, що обвинувачений добровільно відшкодував витрати на поховання в розмірі 1000 доларів, що особисто підтвердила потерпіла в засіданні суду апеляційної інстанції.

Не визнання вини обвинуваченим, оспорювання стану алкогольного сп`яніння, на що посилається прокурор в поданій апеляційній скарзі є правом обвинуваченого і не може бути підставою для посилення покарання обвинуваченому.

При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про надто м`яку міру покарання обвинуваченому.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційні вимоги захисника та прокурора не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :