Справа № 459/1995/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/13/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 13 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15.08.2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (по епізоду від 05.05.2021 року), та призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Також ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за епізодом від 21.05.2021 року та виправдано через недоведеність в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 28.05.2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу у залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати в кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням часі та місці незаконно придбав з метою збуту та до 05.05.2021 року незаконно зберігав наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено. 05.05.2021 року на АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_10 наркотичний засіб - метадон, масою 0,1565 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг якого обмежений, за 700 грн.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням часі та місці, незаконно придбав, після чого почав незаконно зберігати з метою незаконного збуту наркотичний засіб у вигляді кристалічної речовини білого кольору «Метадон», обіг якого обмежено. У подальшому 21.05.2021 по вул. Шашкевича, 9а у м. Червонограді, Львівської області умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_10 кристалічну речовину білого кольору «Метадон», масою 0,0606 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг якого обмежений, отримавши від останнього грошові кошти в сумі 700 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 та призначити в кримінальному провадженні новий судовий розгляд судом першої інстанції.

Свої апеляційні доводи захисник мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджують, що судом першої інстанції належним чином не перевірено того, що відносно ОСОБА_7 органами досудового розслідування було вчинено провокацію вчинення злочину, також судом першої інстанції не виконано вказівки та не враховано висновкув у справі, викладені в ухвалі Львівського апеляційного суду від 21.06.2023 року, якою було скасовано попередній вирок суду в справі та матеріали кримінального провадження направлено на новий судовий розгляд. Крім цього, вважає, що поза увагою суду залишився факт існування кримінального провадження, яке внесене на підставі ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 12.09.2023 року з приводу застосування працівниками поліції незаконних методів досудового розслідування відносно ОСОБА_7 .. Також захисник вважає, що підозра на досудовому розслідуванні ОСОБА_7 була оголошена в незаконний спосіб та підставі незаконно здобутих доказів.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та доводи є аналогічними вимогам та доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 ..

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду від 21.05.2021 року скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підтримання своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що висновки суду першої інстанції в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 та сказує, що кримінальний процесуальний закон не містить обмежень щодо проведення кількості оперативних закупок на підставі однієї постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а тому немає процесуальних підстав для визнання недопустими та неналежними доказами матеріалілів НСРД щодо закупки від 21.05.2021 року.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги подані в інтересах обвинуваченого з наведених у них мотивів та просили такі задоволити. Заперечили вимоги апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав апеляційні вимоги районного прокурора та заперечив апеляційні скарги сторони захисту, з огляду на безпідставність таких.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 та ч.2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 дотримано не було.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою Львівського апеляційного суду від 21.06.2023 року було скасовано вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 07.07.2022 року відносно ОСОБА_7 та призначено новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Згідно вказаної ухвали суду апеляційної інстанції було встановлено, що при апеляційному розгляді справи знайшли підтвердження апеляційні доводи сторони захисту про те, що у матеріалах справи відсутні належні процесуальні рішення щодо перевірки наявності провокації до вчинення злочину у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 .

Так, у матеріалах справи наявна копія заяви обвинуваченого ОСОБА_7 від 30.06.2021р. (обвинувальний акт надійшов до суду 01.07.2021р.), згідно якої ОСОБА_7 , перебуваючи у СІЗО, звернувся у Червоноградську міську прокуратуру та повідомив про те, що він є наркозалежним та перебуває на обліку у наркодиспансері і у межах цього кримінального провадження працівники поліції щодо нього здійснили провокацію та використали для цього його знайомого ОСОБА_11 , який був покупцем і також є наркозалежним. У цій заяві ОСОБА_7 просив внести відомості в ЄРДР та провести досудове розслідування. (т.1 а.с. 45, т.2 а.с. 51).

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК України. Зокрема, досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівником правоохоронного органу, здійснюють слідчі органів Державного бюро розслідувань (ст. 216 ч. 4 п. 1 КПК України).

Водночас, відповідно до супровідного листа від 08 липня 2021 року № 03-3р-21 та відповіді на адвокатський запит від 13 грудня 2021 року № 14.58/03-23-3636вих-21 зазначену заяву ОСОБА_7 Червоноградською окружною прокуратурою було скеровано 08 липня 2021 року до Управління внутрішньої безпеки у Львівській області ДВБ Національної поліції України (т. 1 а.с.44, т.2 а.с.52, 54).

Згідно оскаржуваного вироку, перевіряючи доводи сторони захисту про провокацію злочину щодо ОСОБА_7 , місцевий суд врахував лист заступника начальника СВ Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_12 від 07.10.2021р., згідно якого, як вказав місцевий суд, за результатами звернення ОСОБА_7 про провокацію працівниками поліції злочину, не встановлено обставин викладених у зверненні.

Однак, з огляду на положення п.1 ч. 4 ст. 216 КПК України вказана заява ОСОБА_7 мала бути скерована до відповідного територіального управління Державного бюро розслідувань для прийняття процесуального рішення слідчими органами ДБР за наслідками перевірки такої заяви, проте дані про це у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Більше того, у листі заступника начальника СВ Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_12 від 07.10.2021р., який було надано на адвокатській запит та на який покликався місцевий суд у своєму рішенні, зазначено, що СВ Червоноградським РВП ГУНП у Львівській області проводилось досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, яке вже завершилось і 30.06.2021р. обвинувальний акт скеровано до місцевого суду. За таких обставин, як зазначено у листі, у органу досудового розслідування відсутні матеріали цього кримінального провадження, а відтак не є можливим підтвердити чи спростувати у повній мірі доводи викладені у зверненні ОСОБА_13 (т.2 а.с. 53).

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевий суд прийшов до передчасного висновку про відсутність у даному випадку провокації злочину щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про перевірку в установленому законом порядку заяви ОСОБА_7 про провокацію щодо нього працівниками поліції злочину.

За наслідками нового судового розгляду, суд першої інстанції у вироку зазначив наступне.

Під час судового розгляду сторона захисту заявила про те, що дії обвинуваченого з придбання та передачі наркотичного засобу ОСОБА_10 , справжнє ім`я якого ОСОБА_14 , який є агентом поліції, були спровоковані працівниками поліції.

У зв`язку з цим за ініціативою ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 12.09.2023 року зобов`язано уповноважену посадову особу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, невідкладно внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_7 від 24.07.2023 року про вчинення кримінального правопорушення та розпочати з приводу даних обставин досудове розслідування. Будь-яких даних щодо реалізації зазначеної ухвали у суду відсутні.

Разом з тим, суд першої інстанції вказуючи, що будь-яких даних щодо реалізації зазначеної ухвали у суду відсутні, не дотримався свого обов`язку з`ясувати долю кримінального провадження, внесеного на підставі ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 12.09.2023 року, що тягне за собою знову ж таки передчасність висновків, викладених у вироку суду першої інстанції, що стосуються визнання допустими чи недопустими доказів в кримінальному провадженні.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що судом першої інстанції під час нового розгляду жодним чином не враховані висновки ухвали Львівського апеляційного суду від 21.06.2023 року.

А відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, разом з тим, необхідним є виконання вимог попередніх рішень суду апеляційної інстанції, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції судом першої інстанції повинно бути прийнято законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити, а апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 13 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити тримання під вартою на строк 60 днів, але не довше дати проведення підготовчого засідання суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: