"29" травня 2024 р. ОКРЕМА ДУМКА
Судді Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_1 стосовно ухвали Малиновського районного суду міста Одеси від 29.05.2024, постановленої у кримінальній справі № 521/9486/23 по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 111 КК України
Керуючись ст.ст. 370, 371, 375 КПК України, викладаю окрему думку стосовно ухвали Малиновського районного суду міста Одеси від 29.05.2024, постановленої у кримінальній справі № 521/9486/23 по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 111 КК України.
В підготовчому судовому засіданні прокурор заявив клопотання про здійснення судового розгляду у спеціальному судовому провадженні, обґрунтовуючи свою позицію тим, що вказане кримінальне провадження розслідувалось слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі у ході якого, 27.02.2023, відповідно до ст. ст. 276, 277 КПК України, складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України, яке вручено в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 278, ст. 135 КК України, шляхом публікації в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
25.02.2023 повістки про виклик підозрюваного ОСОБА_2 до органу прокуратури на 27.02.2023, 28.02.2023, 01.03.2023 опубліковано в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, а саме на офіційному сайті Газети Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр». Крім цього, повістки про виклик підозрюваного також опубліковано на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Крім того, на зазначених сайтах опубліковано й повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_2 .
У подальшому, у зв`язку з неявкою та переховуванням підозрюваного від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності, слідчим 02.03.2023 ОСОБА_2 оголошено розшук.
У ході проведення досудового розслідування встановлено що ОСОБА_2 перебуває та переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності на тимчасово окупованій території, а саме у АДРЕСА_1 .
З метою належного виклику та повідомлення підозрюваного про розпочате кримінальне провадження та проведення слідчих та процесуальних дій повістки про виклик ОСОБА_2 з роз`ясненням необхідності явки до слідчого, прокурора для проведення цих слідчих та процесуальних дій та процесуальні документи (повідомлення про підозру, допиту, закінчення досудового розслідування у формі вручення обвинувального акта, ознайомлення з матеріалами провадження) опубліковано на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора та в газеті «Урядовий кур`єр». Зазначений спосіб повідомлення підозрюваного відповідно до положень КПК України вважається належним ознайомленням його зі змістом виклику та процесуальних документів, які підлягають врученню підозрюваному.
За результатами досудового розслідування 30.03.2023 у кримінальному провадженні складено обвинувальний акт, який 03.04.2023 направлено до Малиновського районного суду м. Одеси для розгляду по суті.
При цьому, ОСОБА_2 , будучи належним чином повідомленим, що стосовно нього розпочато кримінальне провадження, йому повідомлено про підозру та обвинувальний акт відносно нього спрямовано до суду, продовжує переховуватись від органу досудового розслідування та суду.
Згідно з п. 2 Прикінцевих положень Закону України № 119-VIII від 15.01.2015 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції», тимчасово дія положень ч. 5 ст. 139, ч. 2 ст. 297-1, п. 4 ч.2 ст. 297-2, ч. 1 та абзацу 3 ч. 3 ст. 297-4, абзацу 1 ч. 3 ст. 323 КПК України поширюється на осіб, які перебувають на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції та/або оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Відповідно до ч. 5 ст. 139 КПК України ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який оголошений у міжнародний розшук, та/або який виїхав, та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.
Частиною 3 ст. 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» № 2834-ІХ від 13.12.2022 визначено, що правові наслідки ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, визначаються Кримінальним процесуальним кодексом України.
Відповідно до ч.3 ст.323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 297-1 КПК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.
Окрім того, згідно з п. 20-1 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 297-1 КПК України, а також у цьому пункті, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
У додатку до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій від 22.12.2022 № 309 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» зазначено, що вся територія Скадовського району є тимчасово окупованою російською федерацією територією України.
На теперішній час встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2 неодноразово викликався в судові засідання, призначені на 08.12.2023, 06.02.2024, 04.04.2024 та 29.05.2024 судом та прокурором шляхом направлення повісток про виклик останнього для участі у підготовчому судовому засіданні за місцем проживання останнього, їх розміщення в офіційних джерелах, а саме на офіційних сайтах Малиновського районного суду м. Одеси, Офісу Генерального прокурора та газети «Урядовий кур`єр», тобто був належним чином повідомлений про місце, дату та час судового розгляду, однак до суду не з`явився.
У зв`язку з викладеним, здійснювати судовий розгляд даного кримінального провадження у загальному порядку не вбачається можливим.
Відповідно до абз. 1, 3 ч. 3 ст. 323 КПК України прокурор має право подати до суду клопотання про здійснення спеціального судового провадження, за результатами розгляду якого суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
Вимоги ст. 323 КПК України в частині обов`язкової участі захисника у спеціальному судовому провадженні дотримані, оскільки захисник обвинуваченому ОСОБА_2 призначений на стадії досудового розслідування.
Дослідивши надані на підтвердження доводів клопотання прокурора матеріали, вважаю, що ці дані є суперечливими та не доводять існування обставин, які є підставою для застосування спеціального досудового розслідування.
Так, у клопотанні прокурора зазначено, що в теперішній час ОСОБА_2 перебуває на території частини Херсонської області, яка є тимчасово окупованою Російською Федерацією.
На підтвердження цієї інформації, прокурором у розпорядження суду надано фотокопію листа Заступника Начальника СБ України в Херсонській області ОСОБА_3 від 14.05.2024, з якої убачається, що ГУ СБУ В АР Крим здійснюються заходи, спрямовані на місцезнаходження ОСОБА_2 . Оперативним шляхом встановлено, що ОСОБА_2 за російським законодавством зареєстрував транспортний засіб та отримав паспорт громадянина Російської Федерації, виданий «МВС по Республіці Крим». Крім того, за обліковими даними, ОСОБА_2 з початку повномасштабного вторгнення Російської Федерації не перетинав державний кордон України та адміністративну межу з тимчасово окупованими територіями. На підтвердження викладених відомостей, до листа додано ксерокопію пояснень громадянки ОСОБА_4 , яка пояснила, що є сусідкою ОСОБА_2 , який в своєї квартирі не проживає, його місцеперебування їй не відомо.
Крім того, на підтвердження перебування ОСОБА_2 на тимчасово окупованій території і зайняття ним посади в окупаційних органах влади, прокурором надана роздруківка зроблених ним скриншотів з інтернет сайтів.
Будь-яких інших доказів перебування ОСОБА_2 на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором прокурором не надано.
Оцінюючи вищевказані документи, вважаю за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 297-1 КПК України, зокрема й у тому, у якому обвинувачується ОСОБА_2 може здійснюватися за наявності певних умов, а саме у відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або у відношенні особи, яка оголошена в міжнародний розшук. Таким чином, законодавцем встановлені виключні підстави для прийняття судом процесуального рішення про здійснення спеціального судового провадження.
Наявність цих підстав, повинна бути доведена органом досудового розслідування чи прокурором під час збору доказів в ході досудового розслідування, порядок якого визначений відповідними нормами КПК України.
Як убачається з положень ст. 84 КПК України , доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Оцінивши на предмет відповідності вимогам процесуального закону порядок отримання наданих прокурором доказів, якими він обґрунтовував своє клопотання, вважаю за необхідне висловити свою думку про те, що ці докази були отримані прокурорами у непроцесуальний спосіб, поза межами їх повноважень, в умовах створення штучних умов для їх отримання.
Підставами для таких висновків є те, що кримінально процесуальне законодавство не наділяє прокурорів (будь якого рівня) у тому числі і тих, які підтримують публічне обвинувачення, повноваженнями самостійного збору доказів на стадії судового провадження.
Єдиною нормою, яка передбачає можливість проведення під час судового розгляду слідчих і розшукових дій є положення ч.3 ст. 333 КПК України, відповідно до яких, у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії.
Проте, як убачається з матеріалів справи, прокурор з таким клопотанням до суду не звернувся та під час розгляду судом у підготовчому судовому засіданні клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження, яке відбулося 04.04.2024, вочевидь не маючи доказів підтвердження обставин, які є підставою для проведення спеціального судового провадження, поінформував про це своє керівництво, внаслідок чого 12.04.2024 року заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_5 на адресу ГУ СБУ в АРК було направлено лист з завданням надати до обласної прокуратури інформацію про результати здійснення оперативно розшукових заходів стосовно ОСОБА_2 та його місце перебування.
На виконання завдання прокурора, 14.05.2024 року керівником органу СБУ були надані відомості, які були отримані оперативним шляхом, зміст яких викладений вище і які були надані прокурором у якості обґрунтування клопотання про спеціальний судовий розгляд.
Відповідно до п.7 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативні підрозділи Служби безпеки України (серед інших) проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні виключно за дорученням слідчого, дізнавача, прокурора в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Як убачається із положень п.5 ч.2 ст. 36 КПК України, право доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам має прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Інших підстав для надання доручень оперативним підрозділам діючий Кримінально процесуальний кодекс України не містить.
Згідно із п.5 ч.1 ст.3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта.
Виходячи з цих норм законів та відсутністю в матеріалах провадження даних про повноваження прокурора ОСОБА_6 щодо здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням відносно ОСОБА_2 , вважаю, що доручення заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_6 на адресу ГУ СБУ в АРК під час розгляду провадження у суді було надано неповноважною особою та поза межами стадії досудового розслідування.
Що стосується надання правової оцінки відомостей, які містяться у фотокопії листа Заступника Начальника СБ України в Херсонській області ОСОБА_3 від 14.05.2024, вважаю за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 99 КПК України, матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог» і які є документами, дійсно можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази, але лише за умови відповідності вимогам цієї статті. Проте, як випливає із змісту наданого листа СБУ, цей документ не відповідає вимогам ст. 99 КПК України, отже не може бути використаний у якості доказу. Аналіз іншого кримінально-процесуального законодавство України свідчить про те, що законодавцем не визначено будь-яких інших критеріїв визнання інформації, отриманої оперативним шляхом, яка не має будь-якого процесуального підтвердження, достовірною, допустимою та належної з точки зору можливості її використання у якості доказу існування обставин. До того ж, вважаю за необхідне звернути увагу на те, що фотокопії наданих прокурором у суді документів, не відповідають вимогам п.3 ст. 99 КПК України, що ставить під сумнів тотожність наданих документів та їх допустимість у якості доказу.
Крім того, вважаю за необхідне зазначити, що самостійне відшукання прокурором, якій підтримує публічне обвинувачення, доказів, які на його погляд підтверджують доводи поданого ним клопотання та самостійне виготовлення ним скриншотів интернет-сторінок з сайтів невідомого походження, без дотримання порядку процесуального оформлення такого виду доказів, свідчить про те, що прокурор діяв поза межами своїх повноважень, передбачених ст. 36 КПК України, що ці докази отримані особою, яка не мала на це процесуальних повноважень, що в свою чергу є підставою для визнання цих доказів недопустимими в силу п.2 ч.3 ст. 87 КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування чи прокурором рішень про оголошення ОСОБА_2 у міжнародний чи міждержавний розшук не виносилось.
За викладених обставин, вважаю неможливим здійснювати спеціальний судовий розгляд даного кримінального провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_2 , оскільки прокурором не надано достатніх даних про його перебування на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, відсутні дані про оголошення ОСОБА_2 у міждержавний та/або міжнародний розшук, тому вважаю, що клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.
Разом із цим, з урахуванням наданих документів, вважаю що обвинувачений ОСОБА_2 в теперішній час без поважних причин ухиляється від явки до суду, а тому, відповідно до положень п.1 ст.335 КПК України, обвинувачений повинен бути оголошений у розшук, а кримінальне провадження відносно нього підлягає зупиненню, вважаю, що призначення кримінального провадження відносно ОСОБА_2 до розгляду при викладених умовах, не відповідає вимогам процесуального закону, а ухвалений у цьому кримінальному провадженні вирок, внаслідок істотного порушення КПК України, зокрема з підстав, передбачених п.3 ч.2 ст. 412 КПК України, безсумнівно, підлягає скасуванню.
Суддя ОСОБА_7