ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/7481/19

Провадження № 11-кп/4820/306/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

представників потерпілих ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в режимі відеоконференції апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від ЗО січня 2024 року у кримінальному провадженні №0000290 внесеному до ЄРДР 18 січня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України (в редакції від 18.04.2018) та засуджено до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 49 ч. 1 п. З, ст. 74 ч. 5 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання за ст. 190 ч. 2 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 190 ч. 4 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення - залишено без розгляду, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_8 , будучи судимим за ст. 15 ч. 2, ст. 189 ч. 2 КК України, на початку травня 2018, точного часу не встановлено, будучи знайомим із потерпілою ОСОБА_10 , та знаючи її наміри придбати комерційне приміщення в ТЦ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: АДРЕСА_3 , запропонував останній допомогу у придбанні зазначеного приміщення за заниженою ціною.

В подальшому, 10.05.2018, близько 16:00 ОСОБА_10 , перебуваючи по вул. Лісогринівецькій у м. Хмельницькому, поблизу ресторану «Три Медведі» зустрілась із ОСОБА_8 , який заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання по придбанню комерційного приміщення, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, під приводом сприяння у купівлі комерційного приміщення в ТЦ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою АДРЕСА_3 , заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 у розмірі 10000 доларів США, що станом на 10.05.2018 становило 262190 грн., які потерпіла особисто та добровільно передала в руки ОСОБА_8 , після чого останній розпорядився зазначеними коштами на власний розсуд.

Вказаними умисними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_10 значної майнової шкоди в сумі 262 190 грн.

Дії ОСОБА_8 кваліфікуються за ст. 190 ч. 2 КК України (в редакції від 18.04.2018), як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілій.

Судом ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України (в редакції від 18.04.2018) та засуджено до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 49 ч. 1 п. З, ст. 74 ч. 5 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання за ст. 190 ч. 2 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 також обвинувачувався в тому, що він будучи раніше судимим за вчинення майнового злочину на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення майнового характеру за наступних обставин.

09.01.2019, близько 14:00 ОСОБА_8 на його мобільний телефон зателефонував ОСОБА_9 , який дізнався від сторонніх осіб про те, що ОСОБА_8 може здійснити оптову реалізацію тютюнових виробів за заниженою ціною. Під час телефонної розмови ОСОБА_9 домовився із ОСОБА_8 про купівлю тютюнових виробів для електронного нагрівання марки «HEETS» у кількості 80 ящиків, за що мав сплатити грошові кошти в сумі 1 540 000 грн.

В подальшому, 16.01.2019, близько 16:00 ОСОБА_9 приїхав у АДРЕСА_4 зустрівся з ОСОБА_8 , який заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання по передачі товару, оскільки насправді ніколи не володів тютюновими виробами для електронного нагрівання марки «HEETS» та вони, за вказівкою останнього, поїхали до офісного приміщення, що розташовувалось по АДРЕСА_5 для перерахунку грошових коштів за купівлю тютюнових виробів.

Тоді ж, перебуваючи поблизу вказаного приміщення ОСОБА_8 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом перерахування грошових коштів для подальшого продажу тютюнових виробів для електронного нагрівання марки «НЕЕТБ» у кількості 80 ящиків, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у розмірі 1540000 грн., які потерпілий особисто та добровільно передав в руки ОСОБА_8 , після чого останній одразу ж зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись в подальшому вказаним майном на власний розсуд.

Вказаними умисними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 завдано майнову шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму 1540000 грн.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст. 190 ч. 4 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах та вчинене повторно. У цій частині обвинувачення ОСОБА_8 судом визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 190 ч. 4 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Представник потерпілого в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 30.01.2024 в частині виправдання ОСОБА_8 за ст.190 ч.4 КК України та у частині залишення цивільного позову без розгляду.

Ухвалити новий обвинувальний вирок, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.4 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. Задовольнити цивільний позов у повному обсязі, стягнувши з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 1540000 грн. завданої матеріальної шкоди.

Свої вимоги аргументує тим, що висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, зокрема підставою для винесення виправдувального вироку в частині обвинувачення, що стосується потерпілого було визнання частини доказів недопустимими, а іншу частину - достатніми.

Зазначає, що суд мотивував визнання доказів недопустимими через відсутність у матеріалах справи постанови про призначення групи прокурорів, серед яких повинно було міститись прізвище прокурора ОСОБА_11 , а також постанови про призначення слідчого. Суд безпідставно відмовився долучати до матеріалів провадження постанову першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури про зміну групи прокурорів від 19.01.2019 про здійснення процесуального керівництва прокурорами у складі прокурорів Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 . Суд мотивував своє рішення тим, що така постанова не вручалася стороні захисту під час відкриття матеріалів досудового розслідування, було враховано твердження захисників про порушення вимог ст.290 КПК України.

Апелянт не погоджується із таким висновком суду, вважає його помилковим, з огляду на те, що, якщо прокурор не бажає використати ті чи інші докази у суді, він і не зобов`язаний ознайомлювати сторону захисту з відповідним доказом, а якщо це процесуальне рішення, то приписи статті 290 КПК України взагалі можуть не застосовуватись. Зауважує, що відповідно до ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування дійсно повинен містити реквізити процесуальних рішень, однак КПК України не вимагає щоб реєстр містив реквізити усіх процесуальних рішень.

На його думку, суд фактично звинуватив прокурорів, які приймали участь у справі, у злочині щодо підробки та використання підробленого документу, якого начебто не існувало у 2019 році, але було використано прокурором для підтвердження своїх повноважень.

Разом з тим, що стосується повноважень слідчого ОСОБА_16 , то у вироку судом було зазначено, що в матеріалах кримінального провадження №0000290 від 18.01.2019 року відсутні будь-які інші процесуальні рішення у формі постанови, яким доручається слідчому ОСОБА_16 здійснювати досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення. При цьому, на думку суду, наявний у матеріалах провадження наказ №103 від 23.01.2019 року про створення слідчо-оперативної групи не являється процесуальним рішенням.

Посилається на практику викладену в Постанові Верховного Суду Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 травня 2023 року у справі №607/290877/19. Аналогічна позиція висловлена і у постанові Верховного суду від 9 листопада 2022 року у справі №761/31918/14-к. Виходячи з цієї практики, якщо процесуальне рішення про визнання слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі «постанови», а у формі «доручення», однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

У даному кримінальному провадженні доручення було оформлене наказом, а не постановою, тобто було письмовим рішенням, що уповноважувало слідчого на проведення певних процесуальних дій, так як мало відповідні реквізити, як і постанова. А про те, що проведення досудового розслідування слідчим ОСОБА_16 призвело до порушення прав підозрюваного та гарантій, про які йдеться у ст.87 КПК України, або іншим чином вплинуло на їх реалізацію, сторона захисту під час судового розгляду не заявляла.

Як стверджує апелянт, визнання всіх доказів зібраних за участю прокурора ОСОБА_11 та слідчого ОСОБА_16 недопустимим є неправильним застосуванням норм процесуального права. У своїй сукупності, наявні докази повністю доводять вину ОСОБА_8 та поза розумним сумнівом підтверджують його винуватість.

Зазначає, що незважаючи на те, що обвинувачений відмовився давати будь-які пояснення про інкриміновані йому події, сторона захисту так і не надала доказів, які б спростовували висунуте ОСОБА_8 обвинувачення. Вважає, що у суду не було підстав ставити під сумнів сукупність та достовірності поданих прокурором до суду доказів на підтвердження вини обвинуваченого за ст. 190 ч.4 КК України.

Окремо представник потерпілого звертає увагу на незаконне визнання недопустимими даних, що одержані внаслідок огляду (протокол від 19.02.2019) мобільного телефону «ASUS» та фотозображення з даного пристрою з мотивів невизнання телефону речовим доказом і не вилучення вказаного телефону у ОСОБА_17 . Вказує на те, що КПК України прямо передбачає порядок збирання інформаційно-комунікативних систем, що і було зроблено слідчим, а тому визнання такого доказу недопустимим з зазначених у вироку підстав є порушенням норм кримінального процесуального закону, враховуючи також, що зауважень до протоколу огляду мобільного телефону стороною захисту не висувалося.

Зауважує, що потерпілий ОСОБА_9 був допитаний у суді, підтвердив факт проведення з ним такої процесуальної дії, як пред`явлення для впізнання, підтвердив також свою участь у проведенні слідством інших процесуальних дій. Чітко вказував на обвинуваченого, як на особу, яка вчинила щодо нього кримінальне правопорушення.

За таких обставин, на думку представника потерпілого у суду існують законні підстави для скасування вироку з визнанням обвинуваченого винним в інкримінованому йому злочині та задоволенні пред`явленого цивільного позову на користь потерпілого ОСОБА_9 .

Позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Представник потерпілого ОСОБА_6 підтримав свої апеляційні вимоги з підстав наведених в апеляційній скарзі. Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти апеляції представника потерпілого. Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти апеляційних вимог потерпілого, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія судді вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону, з яких він виходив.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що за наслідками судового розгляду судом було постановлено законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення з додержанням вимог ст. 370 КПК України, норм матеріального та процесуального права, постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України з наведенням відповідних мотивів.

Колегія судів не погоджується з апеляційними доводами представника потерпілого про те, що всі докази у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 буди зібрані у передбачений КПК спосіб, без порушень які б мали наслідком їз визнання недопустимим.

З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 вбачається, що досудове розслідування кримінального провадження № 0000290 здійснював слідчий СВ Південно-Західного ВнП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 .

Процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснювалось прокурором Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 . До матеріалів кримінального провадження долучена постанова першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури про призначення групи прокурорів від 18.01.2019, а саме у складі прокурорів Хмельницької місцевої прокуратури: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , відомості про яку внесені до Реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000290.

Реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданому до обвинувального акту відсутні відомості щодо винесення інших постанов про призначення (зміну) групи прокурорів. У матеріалах кримінального провадження також міститься постанова першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури про зміну групи прокурорів від 19.01.2019, а саме у складі прокурорів Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 . Відомостей про таку постанову у переліку Реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000290 немає.

Водночас під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції не здобуто підтвердження вручення стороні захисту під час відкриття зібраних матеріалів досудового розслідування постанов керівника чи заступника керівника місцевої прокуратури про включення прокурора ОСОБА_11 у групу процесуальних прокурорів. Отже, твердження захисників про відсутність таких постанов на час виконання вимог ст. 290 КПК України, не спростовані.

З наведених підстав колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав вважати, що прокурор ОСОБА_11 була уповноважена на здійснення процесуальної діяльності в рамках кримінального провадження № 0000290.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами представника потерпілого колегія суддів виходить з положень частин 1, 2 статті 214 КПК України за якими слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Призначення та заміна прокурорів у кримінальному провадженні регламентовані положеннями ст. 37,39 КПК України. Зі змісту п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України виходить, що визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції та повноважень керівника органу досудового розслідування.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Визначення як керівником органу досудового розслідування слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, так і керівником органу прокуратури прокурора (прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, у кожному окремому випадку є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки у відповідному кримінальному провадженні з його початку до завершення, і за процесуальною формою має бути передбачене (встановлене) кримінальним процесуальним законом. Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

Положення ч. 1, 3, 6 ст. 110 КПК України регламентують, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Така процесуальна форма рішення про визначення слідчого (групи слідчих) та про визначення прокурора (групи прокурорів), які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова вбачається із тлумачення положень ст. 110 КПК України у взаємозв`язку із тими, що регламентовані ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України та ч. 5 ст. 36, ст. 37 КПК України, відповідно.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед органом досудового розслідування на певному етапі кримінального провадження. Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечується дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження і можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів. Дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

Процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.

В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Отже, постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого (групи слідчих) та керівника органу прокуратури про визначення прокурора (групи прокурорів) у конкретному кримінальному провадженні повинні відповідати вимогам ст. 110 КПК України. Такі процесуальні рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчого (слідчих) та прокурора (прокурорів) у відповідному кримінальному провадженні.

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки у конкретному кримінальному провадженні.

Виходячи з зазначеного вище, використання у кримінальному провадженні слідчим та прокурором, передбачених ст. ст. 36, 40 КПК України повноважень зі здійснення досудового розслідування, без винесення відповідних процесуальних рішень про їх визначення (призначення) чи включення до групи слідчих або прокурорів, відповідно, у цьому кримінальному провадженні, свідчить про те, що такий слідчий чи прокурор є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.

Відсутність в матеріалах досудового розслідування постанови про визначення слідчого (групи слідчих) або про визначення прокурора (групи прокурорів) у конкретному кримінальному провадженні обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, та здійснених процесуальних дій як таких, що вчинені особою, яка не мала на те законних повноважень. Зазначені висновки викладені у постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 (справа № 754/7061/15) та від 04.10.2021 (справа № 724/86/20).

У вказаних постановах Верховний Суд дійшов висновку про те, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити постанову про визначення слідчого (групи слідчих) чи прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні, оскільки не є процесуальним рішенням, а відтак, не породжує означених правових наслідків у конкретному кримінальному провадженні.

За змістом ст. ст. 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК України вимогам до процесуального рішення в формі постанови.

З наведених підстав, колегія суддів погоджується і з висновками суду про здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 не уповноваженим слідчим ОСОБА_16 .

З матеріалів провадження, зокрема зі змісту протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18.01.2019, таку заяву у потерпілого ОСОБА_9 прийняв заступник начальника СВ ПЗ ВнП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області капітан поліції ОСОБА_18 . Також в матеріалах досудового розслідування міститься Доручення про проведення досудового розслідування від 18.01.2019, яким заступник начальника ПЗВнП начальник СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області майор поліції ОСОБА_19 доручив слідчому ОСОБА_16 «провести досудове розслідування за заявою (повідомленням), про те, що 17.01.2019 року біля 20 год. 00 хв. невстановлені особи, перебуваючи у невстановленому місці, під приводом продажу через мережу інтернет, товарів сільськогосподарської продукції заволоділи грошовими коштами в особливо великих розмірах гр. ОСОБА_20 ». З первісного витягу з ЄРДР та постанови про призначення групи прокурорів від 18.01.2019, також йдеться про заволодіння грошовими коштами гр. ОСОБА_20 .

В матеріалах кримінального провадження № 0000290 від 18.01.2019 року відсутні будь-які інші процесуальні рішення у формі постанови, якими доручається слідчому ОСОБА_16 здійснювати досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення за заявою потерпілого ОСОБА_9 .

Колегія суддів виходть з того, що наказ № 103 від 23.01.2019 року начальника ГУНП в Хмельницькій області про створення слідчо-оперативної групи, за своєю формою та змістом, а також процедурою прийняття, не являється процесуальним рішенням у кримінальному провадженні (постановою) та не підміняє її.

Пояснення свідка слідчого ОСОБА_16 , який в суді показав, що йому доручалось здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000290 щодо ОСОБА_8 , первісні документи на початковому етапі слідства були залегендовані, містили інші прізвища, не доводять належного процесуального рішення, яким би уповноважувався слідчий ОСОБА_16 на здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000290.

Внесення залегендованих відомостей з міркувань безпеки жодними процесуальними документами не оформлялось, і відповідно такі обставини нічим не підтверджені.

Апеляційні доводи представника потерпілого ОСОБА_6 ,наведених висновків не спростовують.

Зазначені порушення процесуального закону щодо участі у кримінальному провадженні слідчого і прокурора були встановлені Постановою Верховного Суду від 19.07.2022 у цій справі. У відповідності до вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Враховуючи наведені доводи, апеляційний суд вважає що слідчий ОСОБА_16 та прокурор ОСОБА_11 не мали повноважень, передбачених ст. 40 та ст. 36 КПК України на здійснення слідчих та процесуальних дій у кримінальному провадженні № 0000290 щодо ОСОБА_8 .

Положення ст. 19 Конституції України регламентують, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що оскільки всі проведені під час досудового розслідування процесуальні та слідчі (розшукові) дії здійснені особами, які не мали на те законних повноважень, що обумовило недопустимість письмових доказів сторони обвинувачення, відтак, суд визнає їх недопустими доказами.

Окрім того, в ході досудового розслідування істотно порушені і інші вимоги кримінального процесуального закону.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про недопустимість протоколу огляду (протокол від 19.02.2019) мобільного телефону «ASUS» та фотозображення з даного пристрою з тих підстав, що мобільний телефон не був визнаний слідчим речовим доказом і у ОСОБА_9 не вилучався. Апеляційні твердження представника потерпілого на норми КПК України, якими передбачено зняття інформації з інформаційно-комунікативних систем наведених висновків не спростовують.

Колегія суддів також вважає недопустимим доказом протокол обшуку 23.01.2019 за місцем проживання ОСОБА_8 (у кв. АДРЕСА_6 ), таким, що не відповідає вимогам ст.. 233,234 КПК України оскільки відеозапис даної слідчої дії в повному обсязі не відтворюється, обшук здійснюють працівники поліції, яким дозвіл на його проведення не надавався. Отже, всі інші докази здобуті на підставі протоколу обшуку від 23.01.2019 р. зокрема дані, отримані за наслідками проведення огляду блокноту з написом «2018», вилученого в результаті проведення обшуку 23.01.2019 р., суд також визнає недопустимими виходячи з концепції «плодів отруєного дерева» (Рішення Європейського суду з прав людини від 30.06.2008 у справі «Гефген проти Німеччини»).

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. За результатами апеляційного перегляду провадження колегія суддів приходить до висновку про те, що що стороною обвинувачення допущено ряд істотних порушень кримінального процесуального закону, і не надано допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Інших підстав для зміні або скасування вироку суду, передбачених ст. 409 КПК України апеляційна скарга не містить та колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_17 - ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від ЗО січня 2024 року щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3