ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1626/24 Справа № 243/79/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001180 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лоцкіне, Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 4 ст. 402 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 08 червня 2022 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 за № 161 ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення та у подальшому призначено на посаду номера обслуги протитанкового взводу роти вогневої підтримки десантно штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 .

08 червня 2022 року солдат ОСОБА_8 прибув з військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_2 до тимчасового пункту постійної дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 для подальшого проходження військової служби та виконання обов`язків військової служби за призначення щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, в тому числі у безпосередньому зіткненні з противником.

О 14 год. 56 хв. 17 листопада 2022 року, перебуваючи в АДРЕСА_3 за місцем тимчасової дислокації роти вогневої НОМЕР_3 десантно штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 отримав законний усний наказ свого прямого начальника - заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_9 висунутись до околиць АДРЕСА_4 для подальшого виконання завдань за призначенням у складі свого штатного підрозділу.

Отримавши зазначений усний наказ прямого начальника, солдат ОСОБА_8 злякався виконувати покладені на нього обов`язки військової служби.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на підрив установленого в Збройних Силах України порядку підлеглості і принципу єдиноначальності, солдат ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді навідника 2 десантно штурмового взводу 4 десантно штурмової роти 2 десантно штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько 14 год. 56 хв. 17 листопада 2022 року, перебуваючи в АДРЕСА_3 за місцем тимчасової дислокації роти вогневої НОМЕР_3 десантно штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , отримавши законний усний наказ свого прямого начальника - заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення десантно штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , капітана ОСОБА_9 висунутись до околиць АДРЕСА_4 для подальшого виконання завдань за призначенням у складі свого штатного підрозділу, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, оскільки вважає його занадто суворим. На його думку, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки судом не враховано мотиви відмови ОСОБА_8 від виконання бойового наказу на зайняття вогневих (оборонних) позицій, якими є страх за своє життя та здоров`я, відсутність бойового досвіду, страх діяти зі зброєю, моральна втома та погіршення морально-психологічного стану. Звертає увагу, що слідством не було встановлено морально-психологічний стан обвинуваченого та інших військовослужбовців його підрозділу на момент отримання наказу. Вказує, що під час розгляду справи ОСОБА_8 не була забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання та отримувати відповіді, реалізовувати інші надані йому процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, оскільки розгляд справи відбувався в режимі відеоконференції, та не завжди зв`язок і використовувана гарнітура були належної якості. 02 лютого 2024 року обвинувачений відмовився від затвердження угоди про визнання винуватості через те, що не зрозумів про що йде річ. Наголошує, що ОСОБА_8 засуджує свою поведінку, щиро розкаявся та має намір продовжити службу у Збройних Силах України щоб захищати свою країну. Просить призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення ніким не оскаржується, в тому числі і обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Судова колегія вважає безпідставними доводи апелянта, що під час розгляду справи ОСОБА_8 не була забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання та отримувати відповіді, реалізовувати інші надані йому процесуальні права.

З відеозапису та журналів судових засідань вбачається, що обвинувачений у повній мірі розумів хід судового процесу, користувався усіми наданими йому правами, у тому числі і правом на захист.

Доводи апеляційної скарги про те, що 02 лютого 2024 року обвинувачений відмовився від затвердження угоди про визнання винуватості через те, що не зрозумів про що йде річ, не заслуговують на увагу.

З матеріалів справи убачається, що 04.01.2023 року під час укладення угоди про визнання винуватості ОСОБА_8 були роз`яснені його права та обов`язки, підстави та умови угоди про визнання винуватості, а також наслідки її укладення, з якими ОСОБА_8 в присутності захисника адвоката ОСОБА_10 погодився.

Разом із цим колегія суддів вважає слушними доводи захисника щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання.

Так, згідно зі статтями 50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Статтею 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які, з урахуванням приписів ст.50 КК України, наділяють суд правом вибору між формою та видом реалізації кримінальної відповідальності. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання та призначив обвинуваченому ОСОБА_8 занадто суворе покарання.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Верховний Суд у своїх рішеннях (ЄУН справ 199/6365/19, 643/13256/17, 166/1065/18) неодноразово зазначав про те, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею кримінального правопорушення, добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Таким чином, можливо зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти кримінальних правопорушень, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю кримінального правопорушення або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання і його розміру колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду справи свою вину визнав у повному обсязі, у вчиненому щиро розкаявся, засудив свою поведінку, усвідомив протиправність своїх дій, недопустимість їх повторення, має намір продовжити службу у Збройних Силах України у своєму військовому підрозділі та захищати країну, що, на думку апеляційного суду, свідчить про те, що особа розуміє наслідки від своїх дій та щиро кається. Обвинувачений раніше не судимий, захищав Україну з 2022 року, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Таким чином, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, судова колегія вважає можливим при призначенні ОСОБА_8 покарання застосувати вимоги ст. 69 КК України та призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 402 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого 2024 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 402 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді