П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року

м. Київ

справа № 226/332/19

провадження № 51-5015км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 липня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000005, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Архангельська рф, жителя АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 110 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

1. 13 січня 2023 року Димитровський міський суд Донецької області визнав винуватим та засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

2. Суд встановив, що на початку квітня 2014 року ОСОБА_6 умисно, з ідеологічних мотивів, будучи обізнаним стосовно передбаченого законодавством України порядку проведення референдумів, вступив у злочинну змову з особами, які підтримували ідею створення «Донецької народної республіки» і стосовно яких досудове розслідування здійснюється в іншому кримінальному провадженні, для проведення так званого «загального обласного референдуму» з вирішення питання підтримки «Акта о провозглашении государственной самостоятельности Донецкой народной республики»серед мешканців м. Мирнограда (Димитров) Донецької області, з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

У зв`язку з цим 11 травня 2014 року ОСОБА_6 прибув до місця проведення так званого «загального обласного референдуму» - Будинку культури Мирноградської міської ради «Україна», що на вул. Соборній (Ватутіна), 7, де здійснював загальне керівництво процесом проведення референдуму щодо створення на території Донецької області так званої «ДНР».

У цей же день близько 10:00 після відмови невстановленого члена так званої «виборчої комісії» в наданні ОСОБА_9 «бюлетеня» для голосування у зв`язку з відсутністю документа, що посвідчує особу, ОСОБА_6 надав останньому «бюлетень» для голосування та роз`яснив, що відбувається референдум стосовно відокремлення території Донецької області від України, внаслідок чого той здійснив волевиявлення з питання підтримки «Акта о провозглашении государственной самостоятельности Донецкой народной республики»та кинув «бюлетень» в урну для голосування.

Таким чином 11 травня 2014 року в окремих містах та районах Донецької області всупереч законодавству України ватажками терористичної організації «ДНР» проведено так званий «загальний обласний референдум», за результатами якого 12 травня 2014 року було проголошено про суверенітет «Донецької народної республіки» на території Донецької області.

3. 13 липня 2023 року Дніпровський апеляційний суд апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

4. У касаційних скаргах захисники заявили вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

5. На обґрунтування вимоги захисники навели такі доводи:

5.1. протокол пред`явлення особи для впізнання від 29 жовтня 2018 року за участю підозрюваної ОСОБА_10 є неналежним та недопустимим доказом, оскільки на порушення вимог частин 6 та 7 ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) слідчу дію проведено за фотознімками, які до того ж мають різкі відмінності між собою та без попередження ОСОБА_10 про кримінальну відповідальність;

5.2. суд не вправі був допитувати додаткових свідків сторони обвинувачення, які не були допитані під час досудового розслідування та про допит яких прокурор не клопотав під час підготовчого судового засідання; порушено порядок допиту свідків, передбачений ч. 12 ст. 352 КПК;

5.3. недопустимими є докази: матеріали, виділені з іншого кримінального провадження, оскільки вони надані прокурором в копіях і не завірені належним чином; висновок експерта № 133, постанова про призначення судово-лінгвістичної експертизи від 30 березня 2016 року та висновок експерта № 4237 через отримання їх з порушенням порядку, встановленого КПК, в іншому кримінальному провадженні; висновок експерта № 133, який на порушення вимог ч. 1 ст. 242, ч. 2 ст. 102 КПК не містить вказівки на підставу та кримінальне провадження, в якому призначено експертизу, а також на попередження експерта про кримінальну відповідальність;

5.4. дії ОСОБА_6 помилково кваліфіковані за ч. 2 ст. 110 КК за ознакою «вчинення за попередньою змовою групою осіб»;

5.5. суд апеляційної інстанції під час розгляду справи за апеляційною скаргою ОСОБА_6 не звернув уваги на допущені місцевим судом порушення, не надав вичерпних відповідей на доводи його апеляційної скарги з цього приводу, порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК, оскільки безпідставно відмовив у дослідженні доказів, а залишаючи скаргу без задоволення, свого рішення не мотивував. Отже ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

6. У запереченнях на касаційні скарги захисників прокурор просить залишити скарги без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

7. Захисники та засуджений підтримали доводи касаційних скарг.

8. Прокурор просила касаційні скарги залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Мотиви Суду

8. Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

9. За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

10. У касаційних скаргах захисники, не погоджуючись із вироком та вважаючи, що ОСОБА_6 засуджено необґрунтовано, крім іншого, посилаючись на суперечливість та недостовірність показань свідків, заперечують правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження.

11. У зв`язку із цим колегія суддів наголошує на тому, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК). Таким чином, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не може бути предметом перегляду суду касаційної інстанції.

12. Перевіряючи правильність судових рішень щодо ОСОБА_6 на предмет дотримання вимог кримінального процесуального закону та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, Суд вважає, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні йоцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.

13. Такими доказами, зокрема, є показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , а також дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за участю останньої, висновків експертів № 1 та № 4237, дані, які містяться в актах огляду та аналізу відеороликів «Референдум в г. Димитрове Донецкая область 11.05.2014», «Димитров. Референдум за ДНР», інші докази, з яких видно, що за викладених у вироку обставин ОСОБА_6 здійснював загальне керівництво процесом проведення так званого «референдуму» в Будинку культури Мирноградської міської ради «Україна», надавав особам, які там перебували, відповідні роз`яснення та консультації з приводу голосування та заповнення бюлетенів.

14. Отже висновки судових інстанцій про те, що ОСОБА_6 на порушення порядку, встановленого Конституцією України, вчинив умисні дії з метою зміни меж території та державного кордону України, сумніву в колегії суддів не викликають.

Щодо доводу про недопустимість як доказів даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_10 .

15. Як убачається з протоколу, ОСОБА_10 у присутності двох понятих за фотознімками упізнала ОСОБА_6 як особу, котра у 2014 році неодноразово роздавала листівки з агітацією прийти на референдум, а також була присутня на місці його проведення 11 травня 2014 року в м. Димитрові (Мирнограді) Донецької області.

16. Суди попередніх інстанцій належним чином перевірили дотримання встановленої законом процедури проведення зазначеної слідчої дії та не знайшли порушень органами досудового розслідування приписів статей 223, 228 КПК. Пред`явлення особи для впізнання за фотознімками узгоджується з положеннями ч. 6 ст. 228 КПК. Складений за результатами процесуальної дії протокол відповідає вимогам ст. 231 КПК.

17. Колегія суддів уважає, що суди, оцінивши дані зазначеного протоколу з дотриманням вимог ст. 94 КПК, обґрунтовано врахували їх як належні та допустимі докази. Визнавши пояснення ОСОБА_10 під час впізнання достовірними, суди взяли до уваги і те, що свідок у судовому засіданні впевнено впізнала ОСОБА_6 як особу, котра агітувала прийти на референдум та брала участь у його проведенні, і в умовах змагальної судової процедури дала більш розгорнуті показання щодо дій засудженого, які містять ознаки інкримінованого йому злочину.

18. Що стосується посилання у касаційних скаргах захисників на непопередження ОСОБА_10 про кримінальну відповідальність до початку проведення впізнання, то колегія суддів звертає увагу на те, що під час цієї слідчої дії ОСОБА_10 мала процесуальний статус підозрюваної, тому положення ст. 384 КК, яка передбачає кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання, на неї не поширювалися.

Щодо допиту свідків

19. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК; сторони мають рівні права на реалізацію процесуальних прав, зокрема, на подання до суду доказів, відповідних клопотань. У свою чергу суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ст. 22 КПК).

20. Як убачається з матеріалів справи, у судовому засіданні суду першої інстанції прокурор, обстоюючи свою правову позицію та скориставшись наданим йому процесуальним правом, заявив клопотання про виклик та допит додаткових свідків, зокрема, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 . Таке клопотання прокурора було обумовлено тим, що про існування цих свідків стало відомо в судовому засіданні під час з`ясування обставин кримінального провадження.

21. Діючи відповідно до положень ст. 22 КПК, місцевий суд задовольнив клопотання сторони обвинувачення, а під час допиту свідків із дотриманням приписів ст. 352 КПК надав можливість сторонам кримінального провадження у повній мірі без будь-яких обмежень реалізувати своє право допитувати свідків і ставити їм запитання.

22. За таких обставин порушень приписів процесуального закону з боку місцевого суду не допущено.

23. Окрім того, допит усіх свідків у судовому засіданні місцевого суду здійснено з дотриманням вимог ст. 352 КПК, а їх показанням надано оцінку в сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами відповідно до приписів ст. 94 КПК.

Щодо виділених матеріалів кримінального провадження та висновків експертів № 4237 та № 133

24. У касаційній скарзі сторона захисту заперечує допустимість як доказів виділених матеріалів щодо ОСОБА_6 у зв`язку із тим, що вони містять копії документів, які не завірені належним чином. Проте, такий довід колегія суддів відхиляє.

25. Постановою прокурора від 10 січня 2019 року (т. 1, а. с. 140-144) з матеріалів досудового розслідування № 0000436 виділені в окреме провадження матеріали за підозрою ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 110 КК, яким присвоєно № 0000005.

26. Із виділених матеріалів доказами, якими суд обґрунтував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , є акти огляду та аналізу відеороликів, розміщених на «YouTube»: «Референдум в г. Димитрове Донецкая область 11.05.2014»; «Димитров. Референдум за ДНР» із відеозаписами, а також протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 жовтня 2018 року за участю ОСОБА_10 .

27. Зазначені акти огляду долучені до матеріалів провадження щодо ОСОБА_6 в оригіналах, а протокол пред`явлення особи впізнання - у завіреній належним чином копії. Стосовно даних цього протоколу колегія суддів уже висловила свою думку (пункти 15-18 цієї постанови).

28. Як убачається з протоколу огляду від 22 січня 2019 року (т. 2, а. с. 34, 35), під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 слідчий оглянув матеріали кримінального провадження № 0000436, де містилися постанова від 30 березня 2016 року про призначення судової лінгвістичної експертизи бюлетеня, який використовували під час проведення незаконного референдуму 11 травня 2014 року («Бюлетеня для голосування на референдумі 11 травня 2014») та сформований за результатами цієї експертизи висновок експерта № 4237. Під час огляду зазначені постанова та висновок експерта були скопійовані, завірені належним чином та долучені до матеріалів справи.

29. Із огляду на те, що слідчу дію проведено з дотриманням приписів статей 223, 237, 104-106 КПК, а копії зазначених документів завірені належним чином, суд, за результатами оцінки відповідно до положень ст. 94 КПК, не знайшов підстав ставити під сумнів їх допустимість та достовірність.

30. Із такою оцінкою погоджується і колегія суддів.

31. Що стосується висновку експерта № 133, то ним місцевий суд обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 не обґрунтовував, а тому доводи сторони захисту щодо недопустимості зазначеного висновку не перевіряються.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 .

32. Ураховуючи те, що злочинні дії щодо зміни меж території та державного кордону України ОСОБА_6 вчинив не один, у нього були співучасники, стосовно яких досудове розслідування здійснювалося в іншому кримінальному провадженні, дії засудженого отримали правильну юридичну оцінку за ч. 2 ст. 110 КК за кваліфікуючою ознакою цього злочину «вчинення за попередньою змовою групою осіб».

Щодо процедури апеляційного перегляду

33. Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК.

34. Суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , ретельно перевірив та проаналізував наведені в скарзі доводи та надав на них вичерпні відповіді, належним чином мотивувавши свій висновок щодо залишення скарги без задоволення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

35. Доводи сторони захисту щодо порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК у зв`язку з відмовою в задоволенні клопотання про дослідження доказів позбавлені підстав.

36. Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження закон покладає на суд апеляційної інстанції обов`язок повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Проте, таких обставин (умов) апеляційним судом під час перегляду справи встановлено не було, тому цей суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про дослідження доказів.

37. Колегія суддів звертає увагу і на те, що у разі, якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити ці докази, що і було зроблено під час апеляційного розгляду.

Отже, порушень вимог ч. 3 ст. 404 КПК з боку апеляційного суду не вбачається.

38. Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо ОСОБА_6 . Судом не встановлено.

39. Постановлені у справі судові рішення відповідають вимогам ст. 370 КПК, є законними, обґрунтованими і вмотивованими, тому касаційні скарги захисників задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3