Дата документу 17.06.2024 Справа№ 331/1728/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/1728/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/525/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 , першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 4 грудня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Новомиколаївка Новомиколаївського району Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, дітей на утриманні не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:

1) 5 грудня 2022 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року, призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави.

Після набрання вироком законної сили заставу в розмірі 134 200 гривень постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_12 .

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 9 січня 2021 року по 19 листопада 2021 року включно, та з 20 квітня 2023 року по 12 травня 2023 року включно.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь держави 4445 грн. 77 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 817 грн. 25 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Цим же вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, вирок відносно якого ніким не оскаржений.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

8 січня 2021 року, приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, а ОСОБА_9 і повторно, за попередньою змовою групою осіб, заздалегідь домовившись про вчинення злочину та розподіливши ролі, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, стежачи за навколишньою обстановкою з метою своєчасного попередження про можливу небезпеку та тим самим забезпечивши таємний характер спільних злочинних дій, внаслідок чого, застосувавши відмичку, відчинили замок вхідних дверей, та проникли до квартири АДРЕСА_3 , розташованої на другому поверсі вказаного будинку, з приміщення якої, з метою особистого збагачення, таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_13 , а саме:

- срібний ланцюжок з срібною підвіскою у вигляді зірки, 925 проби, вагою 40, 13 грамів, вартістю 2 287 гривень 41 копійка;

- грошові кошти номіналом 50 євро, що на момент скоєння кримінального правопорушення відповідно до офіційного курсу НБУ складають 1600 гривень 00 копійок;

- наручний годинник марки «SAECO», в корпусі стального кольору, вартістю 8 000 гривень 00 копійок, а всього на загальну суму 11 887 гривень 41 копійка.

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , зникли з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому майнову шкоду на зазначену суму.

Крім того, 9 січня 2021 року, приблизно о 13.40 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, діючи за попередньою змовою, заздалегідь домовившись між собою про вчинення злочину та розподіливши ролі, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, а ОСОБА_9 і повторно, переконавшись в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, стежачи за навколишньою обстановкою з метою своєчасного попередження ОСОБА_7 про можливу небезпеку та тим самим забезпечивши таємний характер спільних злочинних дій, внаслідок чого останній, застосувавши відмичку, відчинив замок вхідних дверей та проник до квартири АДРЕСА_4 , яка розташована на другому поверсі вказаного будинку, з приміщення якої, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_14 , а саме:

- планшет IPad 2 в корпусі темного кольору вартістю якого відповідно до висновку експерта від 22.03.2021 складає 1399 гривень 67 копійок;

- автомобільний телевізор «Honda» в комплекті з навушниками та сумкою вартість якого відповідно до висновку експерта від 22.03.2021 складає 1033 гривень 34 копійки;

- пневматичний пістолет KWC AAKCMD46OAZB вартістю 1184 гривні 97 копійок, а всього таємно викрали майна на загальну суму 3617 гривні 98 копійок, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 зникли з місця вчинення злочину разом із викраденим майном.

Крім того, при невстановлених у ході досудового розслідування обставинах, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановленому місці, ОСОБА_7 незаконно придбав та став зберігати при собі два паперових згортка, в яких знаходилась речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору. Після цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання особливо небезпечної психотропної речовини для особистого вживання, без мети збуту, діючи умисно, поклав вищезазначені згортки із вмістом до правої кишені власних джинсів, де зберігав їх при собі до його затримання, та які вилучені в подальшому в ході особистого обшуку о 14.30 годині біля будинку АДРЕСА_5 .

Згідно висновку експерта подрібнені частини плодових тіл грибів (ніжок, шапок, пластинок), містять у своєму складі псилоцин та є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено. Маси подрібнених частин плодових тіл грибів в перерахунку на висушену речовину склали відповідно: 0,108 г та 0,152 г. Загальна маса подрібнених частин плодотворних тіл грибів в перерахунку на висушену речовину склала 0,260 г., що є великим розміром.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що з урахуванням постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду по справі № 760/26543/17 від 15 лютого 2021 року, суд першої інстанції повинен був постановити виконувати самостійно попередній вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року, яким ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Крім того, у мотивувальній частині вироку не вказано дату, коли ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України - 9 січня 2021 року, хоча ця обставина була встановлена в судовому засіданні.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року виконувати самостійно, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Також просить зазначити в формулюванні обвинувачення дату вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме 9 січня 2021 року.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_15 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції повинен був постановити виконувати самостійно попередній вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року, яким ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 у повному обсязі, зазначив, що суд першої інстанції невірно застосував ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 підтримав частково в межах доводів та вимог скарги прокурора ОСОБА_11 , захисника, яка вважала вирок суду законним, просила залишити його без змін, обвинувачених, які підтримали думку захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скаргу прокурора ОСОБА_11 підлягає задоволенню в повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурорів про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок невірного приєднання ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Разом з тим, 8 січня 2021 року та 9 січня 2021 року, тобто до постановлення вищевказаного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року по справі № 760/26543/17 (провадження № 51 - 3600 кмо 20), якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про? відповідальність особи за? ?сукупністю? ?вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку,? і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання? з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Враховуючи, що вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, а оскаржуваним вироком йому призначено покарання, яке має відбуватись реально, то положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання з урахуванням попереднього вироку застосуванню не підлягають, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року підлягає самостійному виконанню.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з самостійним виконанням вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 про те, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не вказав дату, коли ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України - 9 січня 2021 року, хоча ця обставина була встановлена в судовому засіданні судом першої інстанції.

За таких обставин з метою дотримання принципу правової визначності, колегія суддів вважає за необхідне доповнити мотивувальну частину оскаржуваного вироку в цій частині та вважати, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, вчинене ОСОБА_7 9 січня 2021 року.

Разом з тим колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 в частині призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів шляхом часткового складання, а не поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, як це зробив суд першої інстанції, оскільки застосований судом принцип призначення покарання не суперечить положенням ч. 1 ст. 70 КК України, а остаточне покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі, призначене судом першої інстанції, не є явно несправедливим з огляду на м`якість, ніж те, яке просить призначити прокурор - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 4 грудня 2023 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 грудня 2022 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік - виконувати самостійно.

Вважати, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, вчинене ОСОБА_7 9 січня 2021 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4