ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/235/24 Справа № 192/857/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000060 стосовно

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Волоське Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянки України, з середньо освітою, незаміжня, не працює, на утриманні має малолітню дитину, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адремою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої, -

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 186 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2023 рокуОСОБА_7 визнано невинуватою вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона 05.10.2018 приблизно о 16 годин 00 хвилин, перебувала на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , за згодою власника пішла до приміщення коридору будинку, двері якого були відкриті навстіж, де побачила магнітолу марки Panasonic модель RX-FS 430. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), а саме магнітоли марки Panasonic модель RX-FS 430.

Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 05.10.2018 приблизно о 16 годині 00 хвилин, перебуваючи у коридорі житлового будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, діючи відкрито, розуміючи, що її дії є відкритими для потерпілого, заволоділа магнітолою марки Panasonic модель RX-FS 430, вартістю 500 гривень, що належить ОСОБА_11 , після чого вийшла з зазначеного будинку та передала магнітолу марки Panasonic модель RX-FS 430 через паркан ОСОБА_12 , яка не була обізнана про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , чим розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, та заподіяла потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 500 грн.

Мотиви суду першої інстанції.

Мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції виходив з того, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також в показаннях потерпілого є суперечності щодо того, хто саме виніс магнітофон з будинку потерпілого, як слідує з показів потерпілого, при цьому такі суперечності суд не міг усунути, оскільки потерпілий помер, а ключовий свідок ОСОБА_14 , за показаннями ОСОБА_17 та Будила, також померла.

Крім того, як слідує із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 6 лютого 2019 року, яка була подана через 4 місяці після самої події, ОСОБА_11 вказує, що невстановлена особа намагалась викрасти магнітолу та продукти харчування у нього. Тобто на момент подачі заяви, потерпілий не вказав прізвище ОСОБА_7 , що свідчить про те, що вони були не знайомі. В матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи впізнання потерпілим та свідками ОСОБА_7 , як особи, яка намагалась заволодіти магнітолою. Натомість ОСОБА_7 звернулась із заявою до правоохоронних органів щодо спричинення їй вогнепального поранення ще 5 жовтня 2018 року. Відбитки пальців рук з магнітоли теж не вилучались.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставина кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою за ч. 1 ст. 186 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор посилається на необґрунтованість та невмотивованість вироку суду, вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а саме суд дав неправильну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_11 , який прямо вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка відкрито заволоділа його майном, а також показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , які також вказали на причетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину. Показання свідків і потерпілого узгоджуються між собою, не спростовувались іншими доказами, крім показань свідка Будила, і є достатніми для встановлення всіх обставин справи та ухвалення обвинувального вироку. Суд мав оцінити критично показання свідка ОСОБА_19 , який з ОСОБА_7 проживав однією сім`єю і маю спільну дитину. Посилається на постанову Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 750/7023/18 та вважає, що суд безпідставно не визнав допустимим доказом протокол допиту та додаткового допиту потерпілого ОСОБА_11 . Суд першої інстанції пославшись на протокол прийняття заяви про злочин від потерпілого і акцентуючи увагу на тому, що в ньому вказано, що злочин вчинений невстановленою особою, не взяв до уваги протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 , який вказував на ОСОБА_7 , яка викрала його майно. Суд не визнавав цей доказ недопустимим і не навів мотивів чому він його відхилив.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник вважає вирок суду законним, обґрунтованим, справедливим та таким, що ухвалений із дотриманням норм матеріального і процесуального права та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора, без задоволення. Зазначає, що потерпілий, який на час розгляду справи помер, не був безпосередньо допитаний у ході судового слідства, чим сторони і суд були позбавлені об`єктивно і достеменно з`ясувати істотні обставини справи. Проте наглядно та беззаперечно встановлено ту обставину, що потерпілий із помсти вказав, що його пограбувала ОСОБА_7 . Адже перед цим ОСОБА_7 написала на нього заяву до поліції про вчинення потерпілим по даній справі кримінального правопорушення проти неї. Та справа була в подальшому закрита за заявою потерпілої ОСОБА_7 . Тобто у потерпілого ОСОБА_11 були явні мотиви оговорювати ОСОБА_7 .

Покази допитаних свідків явно не узгоджуються між собою. Так свідок ОСОБА_16 показав суду, що бачив як ОСОБА_7 тієї дати йшла по вулиці і несла якусь магнітолу та пакет. Свідок ОСОБА_20 показав, що бачив як якусь магнітолу по вулиці 05 жовтня 2018 року несла ОСОБА_12 , яка не була допитана у ході судового розгляду. Свідок ОСОБА_21 зазначає, що він сам бачив як із двору ОСОБА_11 виходила ОСОБА_12 та несла у руках магнітолу та якийсь пакет.

Окрім цього, ОСОБА_7 навіть теоретично не мала реальної можливості йти того дня вечором по вулиці і щось нести, адже є беззаперечні докази, що тієї дати її, із вогнепальним пораненням, яке вчинив ОСОБА_11 забрала швидка допомога і відвезли у 16 міську лікарню міста Дніпропетровська. Вказує, що магнітолу, яка є предметом злочину, знайшли на другий день у помешканні ОСОБА_12 , а ОСОБА_7 не була у селі із вечора 05 жовтня 2018 року, із моменту пропажі магнітоли, до середини листопада 2018 року.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурори підтримали, апеляційну скаргу та з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , яким призначити покарання, зазначене в апеляційній скарзі.

Захисник та обвинувачена в судовому засіданні заперечували проти апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, а вирок суду вважали законним та обґрунтованим і просили його залишити без змін, а скаргу прокурора без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

У відповідності до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримані в повній мірі.

За змістом п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, безпосередньо повторно дослідивши докази кримінального провадження, допитавши свідків та прослухавши показання потерпілого, які він надавав в суді першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи прокурора є обґрунтованими, а вирок суду не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, не є достатньо мотивованим та містить істотні суперечності, з огляду на наступне.

За змістом ст. 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

Обґрунтовуючи висновок про недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що показання потерпілого та свідків сторони обвинувачення є суперечливими, сумнівними та непереконливими, а тому, не можуть бути покладені судом в обґрунтування обвинувального вироку.

З вищезазначеними висновками суду першої інстанції та мотивами відхилення доказів сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції не може погодитись та вважає їх такими, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності, під час оцінки доказів судом допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягав застосуванню, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції (п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 3 ч. 1 ст. 411, ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції також враховує правову позицію сформульовану в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) від 03 квітня 2023 року у справі № 537/984/20, відповідно до якої під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо постановлення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі № 125/2485/15-к, від 4 грудня 2018 року у справі № 463/836/16-к, від 19 лютого 2019 року у справі № 686/4578/16-к, від 2 липня 2019 року у справі № 515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі № 523/16917/15-к, від 10 лютого 2021 року у справі № 664/317/17, від 08 грудня 2021 року у справі № 464/3115/18 та інші).

Суд апеляційної інстанції повторно дослідив докази кримінального провадження з дотриманням принципу безпосередності та встановив наступне.

Фактичні обставини кримінального провадження та формулювання обвинувачення, визнані апеляційним судом доведеними.

ОСОБА_7 05 жовтня 2018 року приблизно о 16 годин 00 хвилин, перебувала на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , за згодою власника пішла до приміщення коридору будинку, двері якого були відкриті навстіж, де побачила магнітолу марки Panasonic модель RX-FS 430. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), а саме магнітоли марки Panasonic модель RX-FS 430.

Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 05.10.2018 приблизно о 16 годині 00 хвилин, перебуваючи у коридорі житлового будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, діючи відкрито, розуміючи, що її дії є відкритими для потерпілого, заволоділа магнітолою марки Panasonic модель RX-FS 430, вартістю 500 гривень, що належить ОСОБА_11 , після чого вийшла з зазначеного будинку та передала магнітолу марки Panasonic модель RX-FS 430 через паркан ОСОБА_12 , яка не була обізнана про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , чим розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, та заподіяла потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 500 грн.

Правова кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 .

Встановленні вище дії обвинуваченої ОСОБА_7 апеляційний суд кваліфікує за частиною 1 статті 186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Докази на підтвердження встановлених судом апеляційної інстанції обставин.

У судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_7 себе винною у скоєнні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК не визнала та суду пояснила, що дійсно заходила на господарство до потерпілого ОСОБА_11 з Будило та Бодряковою 05 жовтня 2018 року, куди зайти та зібрати горіхи запропонувала ОСОБА_14 , так як там ніхто не живе. Коли вони усі втрьох зайшли на господарство та почали збирати горіхи, вийшов потерпілий, який дозволив їх збирати, однак після здачі тих горіхів вони мали принести йому горілку та цигарки. Будило пішов та купив цигарки і пляшку горілки, на виручені за здачу горіхів кошти, яку потім усі і розпивали. ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_14 якісь речі забрати та пішов до хати по них, а за ним і ОСОБА_14 пішла до хати, де забрала якісь продукти. ОСОБА_14 попросила потерпілого взяти магнітолу, а ОСОБА_22 дозволив. ОСОБА_22 віддав ОСОБА_14 магнітолу сам. ОСОБА_23 взяла магнітолу та пакет, де вже були продукти. ОСОБА_17 ще трохи посиділа, так як була теж в стані алкогольного сп`яніння вирішила піти та дійшовши до калітки ОСОБА_22 вистрелив з рушниці в неї, куля потрапила в ногу. На постріл прибіг ОСОБА_13 та відтягнув її в сторону, зателефонував в швидку та поліцію, після чого приїхала швидка та її забрали з місця події в лікарню, де вона пробула понад місяць. Разом з нею в лікарню поїхав і Будило та пробув з нею там три дні.

Не питання прокурора пояснила, що за результатом розгляду кримінального провадження стосовно потерпілого ОСОБА_11 за ст. 122 КК кримінальне провадження закрито, тому що вони вирішили, що ОСОБА_7 відмовляється від обвинувачення ОСОБА_11 , що вона і зробила, а він відмовиться від обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , проте справа не закрита.

Проте винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, підтверджується доказами, безпосередньої дослідженими в суді апеляційної інстанції.

Потерпілий ОСОБА_11 помер, про що в органах реєстрації актів цивільного стану зроблено 15 вересня 2021 року актовий запис про смерть (т. 3 а. с. 7), у зв`язку з чим, апеляційним судом були відтворені показання ОСОБА_11 , які він надав в судовому засіданні в попередньому складу суду в суді першої інстанції і таке рішення узгоджується з правовим висновком ККС ВС, викладеним у постанові від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к та у постанові від 12 грудня 2019 року у справі № 750/7023/18.

Потерпілий ОСОБА_11 дав показання зміст яких зводиться до того, що 05 жовтня 2018 року до нього без запрошення прийшли ОСОБА_17 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Він сидів на лавці та курив, а магнітола стояла на холодильнику, яку взяла ОСОБА_17 . ОСОБА_22 погано ходить, тож заборонити брати не міг, але вслід ОСОБА_17 кричав що вона робить. Склала в пакет магнітолу ОСОБА_24 , ОСОБА_25 забрала той пакет, куди занесла не знає, коли тягла пакет, тоді стріляв, пакет уже був на дворі.

Свідок ОСОБА_16 в суді апеляційної інстанції пояснив, що в жовтні 2018 року приблизно о 16 год. йшов повз домоволодіння ОСОБА_22 і побачив на подвір`ї потерпілого і ОСОБА_7 , яка вийшла з будинку потерпілого, в руках в неї був приймач і пакет, почув як потерпілий крикнув ОСОБА_17 куди ти понесла речі і побачив як він намагався піти за нею.

Свідок ОСОБА_20 в суді апеляційної інстанції пояснив, що коли повертався з магазину на вулиці Лісовій в с. Звонецьке зустрів Альону, родичку чи ОСОБА_17 , чи її співмешканця Будила ОСОБА_26 , неподалік від господарства ОСОБА_22 , яка несла в руках два пакети і магнітолу (прийомник). Він з нею привітався, тай пішов далі. За хвилин 10-15 після цього почув звук хлопка, як від петарди. Потім бачив швидку та поліцію.Коли підійшов до ОСОБА_22 , той йому повідомив, що до нього прийшли ОСОБА_27 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 і винесли все з холодільника та забрали прийомник. Потім ОСОБА_22 взяв рушницю та вистрелив у ОСОБА_17 .

За клопотанням сторони захисту, допитаний в судовому засіданні апеляційного суду, свідок ОСОБА_21 повідомив, що років чотири п`ять назад восени, були у ОСОБА_22 , пам`ятає, що у ОСОБА_17 був здійснений постріл, більше нічого не пам`ятає.

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_21 , підтвердив свої показання, які він надавав в суді першої інстанції в яких він пояснив, що раніше з ОСОБА_7 жили в цивільному шлюбі. Позбирати горіхи в потерпілого запропонувала ОСОБА_14 , так як вважала, що той помер. Назбирали з дозволу потерпілого 15 кг. горіхів, які здали та купили ОСОБА_22 горілку і собі. Розпивали на вулиці, закусували виноградом, ОСОБА_22 свою бутилку пив та він виніс магнітолу на вулицю. Магнітолу забрала ОСОБА_14 , яку було вилучено у нього вдома, так як всі разом і проживали. Пострілу не бачив, так як пішов за хату по виноград, коли рвав, бачив як ОСОБА_14 понесла магнітолу до дому та пакет, коли почув хлопок то прибіг побачив діда на ходунках і зі зброєю. Викликав поліцію та швидку, ОСОБА_17 потім тривалий час лікувалась.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_12 , яка була допитана на стадії досудового розслідування (т. 1 а.с. 38), протокол допиту якої досліджений в суді апеляційної інстанції, у зв`язку зі смертю свідка, про що до матеріалів провадження долучено відповідні документи і даний факт в судовому засіданні стороною захисту не заперечувався, остання пояснила, що в жовтні 2018 року вона проживала разом з ОСОБА_28 та його співмешканкою ОСОБА_7 . В жовтні 2018 року вони втрьох пішли до потерпілого ОСОБА_11 де збирали горіхи, потім разом з потерпілим розпивали алкогольні напої. Потім свідок пішла додому і коли проходила вздовж паркану потерпілого, ОСОБА_7 погукала свідка та через паркан передала їй магнітофон, нічого не пояснивши, а свідок взяла його та пішла додому. Через деякий час до свідка приїхали працівники поліції та повідомили, що магнітофон викрали у потерпілого.

Судом апеляційної інстанції дослідженні письмові докази кримінального провадження з яких встановлено наступне:

- відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 6 лютого 2019 року ОСОБА_11 звернувся до Солонянського ВП ГУНП в Дніпропетровській області із заявою, про те, що 5 жовтня 2018 року невстановлена особа перебуваючи на території домоволодіння по АДРЕСА_3 намагалась викрасти магнітолу та продукти харчування, що належать ОСОБА_11 ;

- з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 5 жовтня 2018 року слідує, що ОСОБА_7 звернулась до Солонянського ВП через те, що 5 жовтня 2018 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_11 спричинив заявниці вогнепальні поранення з рушниці.

- відповідно до протоколу огляду місця події від 5 жовтня 2018 року слідує, що огляд проводився біля території подвір`я АДРЕСА_2 . Об`єктом огляду є добровільно виданий ОСОБА_12 одно касетний магнітофон з приймачем в корпусі чорного кольору з надписом Panasonic;

- постановою прокурора від 31 січня 2019 року з кримінального провадження № 0000634 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК за фактом спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень виділені матеріали досудового розслідування (т. 1 а. с. 9 - 18);

- постановами слідчого від 05 лютого 2019 року виділені матеріали та речовий доказ приєднані до матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні (т. 1 а. с. 19 - 20);

- відповідно до протоколу огляду місця події від 11 лютого 2019 року слідує, що огляд проводився домоволодіння АДРЕСА_3 .

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 11 лютого 2019 року з фототаблицею до нього, за участю потерпілого ОСОБА_11 в ході якого він розповів та показав де разом з ОСОБА_17 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 розпивали спиртні напої, де стояли продукти та звідки ОСОБА_17 забрала магнітолу і пішла з нею за будинок (т. 1 а. с. 32-35).

Висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №1005-19 від 15 березня 2019 року, відповідно до якого станом на 5 жовтня 2018 року вартість магнітоли Panasonic модель RX-FS 430 становить 500 грн (т. 1 а. с. 47-54 ).

Надаючи правову оцінку дослідженим доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів щодо їх достатності, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 КПК).

Аналізуючи показання потерпілого в сукупності зі слідчим експериментом за участю потерпілого, показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 апеляційний суд, доходить висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за встановлених вище обставин.

Так потерпілий ОСОБА_11 протягом досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції дав чіткі, незмінні показання, що саме ОСОБА_7 відкрито викрала у нього магнітофон. Відтворив ці показання і в ході слідчого експерименту, який є окремим джерелом доказів (правовий висновок ОП ККС ВС у постанові від 14 вересня 2020 року у справі справа № 740/3597/17).

Вказані показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_16 . Свідок ОСОБА_16 був очевидцем, як ОСОБА_7 тримала у руках магнітофон, а свідок ОСОБА_12 повідомила, що саме ОСОБА_7 передала їй цей магнітофон через паркан.

Враховуючи вищевикладене, пояснюється і подальша поведінка потерпілого, який здійснив постріл саме у ОСОБА_7 як особу, яка забрала його речі з будинку.

Вказане дає підстави для висновку, що саме ОСОБА_7 , а не будь-яка інша особа, вчинила вказаний злочин.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд не може погодитись з мотивами суду першої інстанції, з яких він відхилив вищезазначені докази, посилаючись на суперечність в показаннях свідків та потерпілого, оскільки такі розбіжності не є суттєвими і не впливають на достовірність змісту цих показань щодо обставин, які підлягають доказуванню в межах даного кримінального провадження та особи, яка вчинила цей злочин.

З приводу розбіжностей у показаннях свідків та потерпілого, наданих під час їх безпосереднього допиту в суді першої інстанції про які вказувала сторона захисту в апеляційному суді, то колегія суддів зазначає, що допити таких свідків здійснювався з приводу подій, які відбувались з плином тривалого часу, а тому наявність певних розбіжностей, щодо незначних деталей, які допустили свідки та потерпілий, пояснюється об`єктивними особливостями пам`яті людини та її сприйняття тих чи інших життєвих подій. Зазначені неточності в показаннях можуть бути обумовлені особливостями сприйняття та відтворення особою певної інформації, плином часу після події злочину та допиту в судовому засіданні, а також тим, що кожен зі свідків та потерпілий бачили окремі етапи вчинюваного злочину, а не усю подію від її початку і до завершення.

Стосовно доводів захисника, висловлених в судових дебатах, що у вчиненні даного злочину ОСОБА_12 була більше винувата ніж ОСОБА_7 і що саме у ОСОБА_12 був вилучений зазначений магнітофон, а також, що не підтверджується правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст. 186 КК, то колегія суддів вважає такі доводи неспроможними, виходячи з наступного.

За змістом ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею і суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

ОСОБА_12 обвинувачення не пред`являлось, відповідно вона не була обвинуваченою у цьому кримінальному провадженні, не дивлячись на те, як слушно зауважує захисник, що ОСОБА_12 і ОСОБА_7 кожен виконували певну частину дій щодо викрадення майна потерпілого, їх дії мають ознаки узгодженості, про що давав показання потерпілий і що підтверджується іншими доказами у справі, зокрема і тим, що магнітофон вилучили у ОСОБА_12 . Також не отримали оцінки зі сторони обвинувачення місце вчинення злочину, а саме в житлі потерпілого куди проникли ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , проте повноваження щодо пред`явлення обвинувачення має виключного сторона обвинувачення, а суд може змінити кваліфікацію тільки у разі покращення становища обвинуваченої.

Стосовно доводів про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 , то вони спростовуються показаннями потерпілого, який виявивши факт викрадення у нього майна почав кричати ОСОБА_7 , щоб вона його повернула, проте ігноруючи вимоги потерпілого, останній у неї вистрілив.

Як слідує з роз`яснень щодо правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, викладених ще у постанові Пленуму Верхового Суду України від 06.11.2009 № 10 Про судову практику у справах про злочини проти власності, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж... (абз. 3 п. 4).

Доводи захисника про необхідність критичної оцінки показань свідка ОСОБА_16 , апеляційний суд відхиляє, оскільки показання отримуються шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК) і суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).

Показання свідка ОСОБА_16 в основному узгоджуються з іншими доказами кримінального провадження, встановлено, що він не перебуває у неприязних відносинах з ОСОБА_7 , тому для визнання його показань неправдивими або для висновку, що він обмовив ОСОБА_7 , у апеляційного суду немає підстав.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає необґрунтованою та непослідовною позицію захисника, який зазначав про непричетність ОСОБА_7 до інкримінованого злочину, потім зауважував, що винувата більше свідок ОСОБА_12 , а в подальшому стверджував, що правова кваліфікація дій ОСОБА_7 не підтверджується доказами у справі.

Загалом наведені захистом розбіжності чи суперечності не вказують на недостовірність показань свідків та потерпілого щодо основних фактів та обставин, які мають значення для цього кримінального провадження та не свідчать про наявність підстав для визнання їх недостовірними.

Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Досліджені в судовому засіданні докази, які доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності, поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна і спростовують твердження сторони захисту про непричетність останньої до вчинення цього злочину.

Апеляційний суд повторно, безпосередньо дослідивши докази кримінального провадження та, допитавши свідків, відтворивши технічну фіксацію допиту потерпілого, дослідивши протокол допиту свідка ОСОБА_12 , проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, доведена поза розумним сумнівом, а її дії апеляційний суд кваліфікує за ч. 1 ст. 186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Призначаючи обвинуваченій покарання за вчинене кримінальне правопорушення колегія суддів враховує, що за приписами ч. 2 ст. 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Загальні засади призначення покарання спрямовані на забезпечення індивідуалізації, гуманності та справедливості покарання.

Суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК).

Злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4 КК).

Відповідно до ст. 12 КК (в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011) злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008) є злочином середньої тяжкості, який карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до чотирьох років.

Обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання, передбачені ст. 66-67 КК, згідно обвинувального акта не встановлено.

Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень (ч. 2 ст. 65 КК).

Суд апеляційної інстанції враховує, як відомості, що характеризують особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується негативно, має середню освіту, незаміжня, не працює, на утриманні має малолітню дитину, яка, згідно з характеристикою з місця проживання, постійно з нею не проживає, обвинувачена зловживає спиртними напоями, не має статусу судимості, проте раніше притягалася до кримінальної відповідальності.

Встановлено, що ОСОБА_7 не працевлаштована та не має легального джерела доходу, тому враховуючи її майновий стан, виключається можливість призначити їй покарання у виді штрафу або виправних робіт (ст. 53, 57 КК), також встановлено, що вона є матір`ю малолітньої дитини, що також виключає покарання у виді арешту та обмеження волі (ст. 60, 61 КК).

Отже, апеляційний суд вирішуючи питання про вид покарання між громадськими роботами та позбавленням волі, враховує обставини даного кримінального провадження, зокрема вчинення злочину стосовно особи, яка була похилого віку, була інвалідом, згідно з встановленими обставинами, була обмежена у пересуванні, проте претензій до обвинуваченої не мала (т. 2 а.с. 51), а також зважає на процесуальну поведінку обвинуваченої, яка неодноразово, без поважних причин порушувала процесуальні обов`язки та не з`являлась до суду першої та апеляційної інстанції, чим проявляла як своє ставлення до скоєного, так і неповажне ставлення до учасників кримінального провадження і суду.

Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, суд дійшов висновку, що для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень необхідним буде покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання забезпечить досягнення мети його застосування.

Водночас судом встановлено, що подія злочину мала місце 05.10.2018, відповідно до ст. 12 КК (в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011), вчинений ОСОБА_7 злочин відносився до категорії злочинів середньої тяжкості.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК (в редакції Закону № 1183-VII від 08.04.2014) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

За таких обставин, встановлений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК (в редакції Закону № 1183-VII від 08.04.2014) строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК, закінчився 06.10.2023, у зв`язку з чим апеляційний суд роз`яснив ОСОБА_7 її право заявити клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, у випадку, якщо апеляційний суд дійде висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та наявність підстав для ухвалення обвинувального вироку, проте остання заперечувала проти такого рішення, посилаючи на свою невинуватість.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Враховуючи вище викладене та враховуючи положення ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного покарання.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Згідно ч. 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відтак, судові витрати за проведення у справі товарознавчої експертизи № 1005-19 від 15.03.2019 у сумі 314,00 гривень підлягають стягненню з обвинуваченої.

Питання про речові докази вирішити в порядку ст. 100 КПК.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю та ухвалити новий вирок.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції (п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК).

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 1 статті 186 КК скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7 від покарання, у зв`язку закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 (в редакції Закону № 1183-VII від 08.04.2014).

Речові докази: магнітолу марки Panasonic модель RX-FS 430 вважати повернутою потерпілому ОСОБА_11 .

Процесуальні витрати за проведення у справі судової-товарознавчої експертизи № 1005-19 від 15.03.2019 в сумі 314 (триста чотирнадцять) гривень 00 копійок, стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4