ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/17998/22

Провадження № 11-кп/4820/196/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої-судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря с/з: ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження № 0001541 від 09 липня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 листопада 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 21 листопада 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, та призначено покарання з урахуванням положень ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Стягнуто з обвинуваченого процесуальні витрати у розмірі 1510 грн. 24 коп.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді в порядку ч.4 ст.174 КПК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, за наступних фактичних обставин:

08 липня 2022 року близько 20 години 50 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , перебуваючи в дендрологічному парку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по Проспекту Миру в м. Хмельницькому, під час розпиття спиртних напоїв разом із потерпілим ОСОБА_10 , помітили у останнього мобільний телефон та прийняли спільне рішення щодо його заволодіння з метою власного збагачення.

Реалізовуючи свій спільний намір, ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, наздогнали потерпілого ОСОБА_10 та відкрито, за попередньою змовою групою осіб, розуміючи що в країні діє воєнний стан, введений Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, висловили потерпілому ОСОБА_10 словесні погрози з метою передачі останнім наявного в нього майна, а в цей час ОСОБА_9 , з метою вилучення майна, поставив підніжку ОСОБА_10 , внаслідок чого вивів потерпілого з рівноваги, після чого останній впав на землю.

ОСОБА_10 , сприймаючи вказані погрози ОСОБА_9 та ОСОБА_7 як реальні, кинув на землю свою нагрудну сумку марки «Nike», вартість якої становить 180 грн., у середині якої знаходились бездротові навушники марки «Huawei» моделі «FreeBuds 4i», кольору біла кераміка, вартість яких становить 1 766, 67 грн., та мобільний телефон марки «Huawei» моделі «FIG-LX1», білого кольору, 3/32 ГБ, вартість якого становить 1 566, 67 грн., який знаходився в силіконовому чохлі прозоро-коричневого кольору, вартість якого становить 120 грн. У свою чергу ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, усвідомлюючи, що їхні дії виявлені потерпілим, підняв мобільний телефон та вищевказану нагрудну сумку, у середині якої знаходились бездротові навушники, після чого спільно з ОСОБА_9 покинули місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, таким чином ОСОБА_9 та ОСОБА_7 відкрито викрали майно потерпілого.

Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 заподіяли потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 3 633,34 гривень.

Окрім цього, 8 липня 2022 року близько 21 години 40 хвилин ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, поруч входу в дендрологічний парк «Поділля», що по Проспекту Миру в м. Хмельницькому, помітивши у потерпілої ОСОБА_6 мобільний телефон, прийняли спільне рішення про відкрите викрадення чужого майна, з метою власного збагачення.

Реалізовуючи свій спільний задум, спрямований на заволодіння чужим майном, попередньо узгодивши свої дії, обвинувачені попрямували до потерпілої. Підійшовши до потерпілої, ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, розуміючи що в країні діє воєнний стан, введений Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, представились службовими особами Національної гвардії України, з метою відволікти увагу потерпілої, ОСОБА_7 висловив останній вимогу пред`явити документи, що посвідчують особу, після чого ОСОБА_9 ривком відкрито викрав з рук потерпілої ОСОБА_6 належний останній мобільний телефон марки «Huawei» моделі «P smart», чорного кольору, 4/128 ГБ, вартістю 3866, 67 грн., який знаходився в чохлі-книжці синього кольору, вартістю 123,71 грн., та після цього, розуміючи, що їхні дії виявлені потерпілою ОСОБА_6 , залишили місце події та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 заподіяли потерпілій ОСОБА_6 майнову шкоду на загальну суму 3990, 38 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити та застосувати до обвинуваченого положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням, із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Свої вимоги аргументує тим, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно враховано його часткове визнання вини, адже останній вину визнав повністю за кожним епізодом, детально розповів про обставини вчинення ним протиправних дій, відшкодував заподіяну шкоду та жалкує про скоєне.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, щодо змісту оскарженого судового рішення та суті апеляційних вимог сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку потерпілої ОСОБА_6 про необхідність пом`якшення обвинуваченому покарання, міркування прокурора про законність і обґрунтованість судового рішення та безпідставність доводів процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши учасників судового провадження у дебатах та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів визнає апеляційну скаргу такою, яка підлягає задоволенню в силу наступних підстав.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах призначеного покарання, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги сторони захисту та позицією потерпілої щодо його невмотивованості та надмірної суворості.

На переконання колегії суддів, висновки місцевого суду про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції його від суспільства, з реальним відбуттям основного покарання, є необґрунтованими, оскільки даний вид покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.

Місцевим судом не враховано того, що загальні засади призначення покарання, визначені в ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду й розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, метою покарання є виправлення та перевиховання особи, яка скоїла злочин та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому таке покарання не може переслідувати ціль розправи.

Як вбачається із оскаржуваного рішення суду, призначаючи ОСОБА_7 реальне покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд виходив, насамперед, із ступеня тяжкості вчинених ним злочинів та наслідків, що настали.

Разом з тим, суд у повній мірі не врахував, що тяжкість вчинення злочину це не лише кваліфікація протиправного діяння, але й обставини його вчинення.

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо (3, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

Так, із матеріалів кримінального провадження випливає те, що ОСОБА_7 визнав свою вину, визнавши при цьому у повному обсязі заподіяну шкоду, примирився з потерпілими, не оскаржував вирок суду в частині доведеності його вини та правильності кваліфікації дій, що свідчить про його готовність понести кримінальну відповідальність.

Поведінка обвинуваченого до ухвалення відносно нього обвинувального вироку сприяла правосуддю, так як свідчила про виконання покладених на нього судом обов`язків, адже останній до відповідальності не притягувався, інших злочинів не вчиняв, чим фактично досягнута мета покарання.

ОСОБА_7 раніше не судимий, є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обвинувачений примирився з потерпілою, яка під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції просила не позбавляти волі останнього та призначити йому більш гуманне покарання.

Покарання більш суворого виду має призначатися за умови неможливості досягти його цілей шляхом призначення менш суворого виду покарання.

Ухвалене щодо ОСОБА_7 судове рішення, не містить обґрунтування призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі

строком на 4 роки з реальним його відбуттям, поряд із тим, що його спільнику ОСОБА_9 , поведінка якого була більш активною під час вчинення злочинів, цей же суд призначив покарання з іспитовим строком.

Наведені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави зробити висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання реально, застосувавши до нього положення ст.75 КК України.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку обвинуваченого після скоєного, як на стадії досудового розслідування так і судового провадження, наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені обставини дають апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб засуджений довів своє виправлення.

Відповідно до ст.408 ч.1 п.1 КК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У постанові Верховного Суду України від 20 квітня 2017 року № 5-465(15)16 викладено висновок про застосування норми права, згідно з яким наявність підстав для зміни вироку не породжує для апеляційного суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені судом першої інстанції.

Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував вище викладені фактичні дані, які могли істотно вплинути на його висновки, та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який в даному випадку підлягав застосуванню, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції необхідно змінити на підставі п.1 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, задовольнивши подану апеляційну скаргу захисника у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3