У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000836 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 06 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 06 вересня 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у розмірі 4 131 грн. 86 к.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначив, що доказів належності бойових припасів саме ОСОБА_6 стороною обвинувачення суду не надано, оскільки, за адресою: АДРЕСА_1 проживає не лише ОСОБА_8 , а й інші особи. Вказав, що суд першої інстанції лише перерахував докази, без наведення відповідних мотивів, які саме обставини доводить чи спростовує той чи інший доказ, а також поверхнево оцінив кожен доказ окремо без оцінки сукупності доказів.

На думку апелянта, бойові припаси, вилучені в ході обшуку 10.11.2017, були фактично «підкинуті» сторонніми особами, що приймали участь у проведенні слідчої дії, і самостійно, без супроводу слідчого та понятих, проникали до усіх приміщень, що розташовані у домоволодінні ОСОБА_6 .

Вказав, що незважаючи на те, що при проведенні обшуку приймали участь велика кількість оперативних працівників, передбачені законом відомості про них відсутні, в протоколі наявні відомості лише про місце вилучення предметів та не міститься відомостей про послідовність всіх дій під час проведення обшуку.

Зазначив, що допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили, що слідчий постійно знаходився біля ОСОБА_11 , щось записував, а обшук проводили інші особи.

Вважає, що у такому випадку, суд першої інстанції повинен був визнати фактичні дані, що містяться в протоколі обшуку від 10.11.2017 за місцем проживання ОСОБА_6 недопустимими. Жодних інших доказів на належність бойових припасів саме ОСОБА_12 стороною обвинувачення суду не надано.

Просить звернути увагу, що обвинувачений не заперечує щодо наявності у нього сигнального пістолету, оскільки він є обов`язковим під час зайняття рибним промислом. Однак, жодних циліндричних трубок у нього не було. Жодних доказів того, що на момент проведення обшуку, сигнальний пістолет був перероблений, сторона обвинувачення не надала. У такому випадку, на думку захисника, можливість його перероблення є лише припущенням сторони обвинувачення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів та вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, у невстановлений в ході проведення досудового розслідування час та спосіб, придбав бойові припаси, а саме: 53 військових патрони (один з яких із трасуючою кулею) калібру 5,45 мм, 5 гвинтівкових спортивно-мисливських патронів калібру 5,6 мм, а також 26-мм сигнальний пістолет зразка 1930 р. (СП-30), серії/№ НОМЕР_1 ) з металевою циліндричною трубкою у якості вкладного ствола. Вказані предмети ОСОБА_6 переніс до будинку АДРЕСА_1 , в якому проживав, та незаконно зберігав їх за вказаною адресою до 10.11.2017.

10 листопада 2017 року за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 працівниками Новоодеського ВП ГУНП в Миколаївській області проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено: 53 військових патрони (один із яких з трасуючою кулею) калібру 5,45-мм, 5 гвинтівкових спортивно-мисливських патронів калібру 5,6-мм, які є боєприпасами та придатні для проведення пострілів, а також 26-мм сигнальний пістолет зразка 1930 р. (СП-30), серії/№ НОМЕР_1 ) з металевою трубкою у якості вкладного ствола, які при поєднанні являються ручною короткоствольною переробленою вогнепальною зброєю - гладкоствольним однозарядним пістолетом придатним для проведення пострілів, які незаконно зберігав ОСОБА_6 .

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, повторно дослідивши докази за клопотанням захисника, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено ст. 94 КПК, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначені вимоги закону в повній мірі враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 .

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанції винним себе у викладеному обвинуваченні не визнав.

Пояснив, що 11.07.2017 проведено обшук належного йому домоволодіння у АДРЕСА_1 , в ході якого з нежитлового будинку винесли патрони, циліндричної форми предмет, а з приміщення літньої кухні ракетницю та металеву трубку. Він вказав працівникам поліції, що ракетниця є сигнальним пістолетом, належить йому та використовується ним під час риболовлі, а трубка йому не належить. Зазначив, що він має дозвіл на користування гладкоствольною зброєю, але в ході обшуку сейф з мисливськими патронами не оглядався. Заперечив суду належність йому вилучених в ході обшуку патронів та металевої трубки, зазначивши, що звідки вони там взялися, йому не відомо.

Підтвердив, що в ході проведення обшуку були присутні поняті, на яких йому вказували працівники поліції, але стверджував, що слідчий сидів поряд з ним за столом у дворі та обшук не проводив. Обшук здійснювався іншими особами, яких у дворі була присутня велика кількість, та він також у процесі обшуку участі не приймав.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, його вина підтверджується доказами, дослідженими та оціненими судом першої інстанції.

Як вбачається з витягу з кримінального провадження №0000836, 08.11.2017 до ЄРДР внесено відомості за ч. 1 ст. 263 КК України щодо зберігання протягом 2017 року невстановленою особою за місцем свого проживання у Новоодеському районі Миколаївської області вогнепальної зброї та боєприпасів до неї.

Згідно даних протоколу обшуку від 10.11.2017 та фото таблицею до нього, проведеного т.в.о. начальника СВ Новоодеського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_13 в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено в тому числі: з приміщення кухні металевий предмет, ззовні схожий на пістолет, з пристроєм циліндричної форми, довжиною близько 15 см, діаметром 1 см, в кімнаті житлового будинку у коробці предмети, схожі на патрони калібру 5,45 мм, в кількості 55 шт., предмети, схожі на патрони в кількості 5 шт., предмет, схожий на гільзу від патрону калібру 5,6 мм в кількості 1 шт., в приміщенні житлового будинку у коробці 2 предмети циліндричної форми, довжиною 7 см, діаметром 3 см.

Згідно з даними цього протоколу обшуку, від ОСОБА_6 надійшли зауваження (дослівно): «пройшов обшук, при складанні протоколу поняті ходили по території мого об`єкту, могли підкинути що завгодно». Будь-які інші зауваження відсутні.

В суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 також заперечив належність йому вилучених в ході обшуку патронів та металевої трубки, зазначивши, що звідки вони там взялися, йому не відомо.

Як слідує з доводів апеляційної скарги, бойові припаси, вилучені в ході обшуку 10.11.2017, були фактично «підкинуті» сторонніми особами, що приймали участь у проведенні слідчої дії, і самостійно, без супроводу слідчого та понятих, проникали до усіх приміщень, що розташовані у домоволодінні ОСОБА_6 . Вважає, що обшук було проведено з порушеннями вимог закону.

Однак, колегія суддів вважає доводи сторони захисту про порушення порядку проведення обшуку є безпідставними, з огляду на таке.

Так, за клопотанням сторони захисту судом першої інстанції були допитані у якості свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_16 суду пояснила, що за обшуком, що відбувався у домоволодінні ОСОБА_6 , вона спостерігала з кімнати будинку разом із іншою невісткою ОСОБА_9 , з якої не виходила. Під час обшуку були присутні більше 10 осіб, з яких 5-6 ходили по приміщеннях. Чи щось знаходили під час цього обшуку та як проводився обшук, хто саме його проводив, суду повідомити не може, оскільки цього не бачила. Бачила лише як за столом у дворі сидів ОСОБА_6 та слідчий, який щось записував.

Свідок ОСОБА_9 надала аналогічні пояснення, також додала, що коли проходив огляд у кімнаті, де вони перебували, то шукали всюди, заглядали під ліжко, лінолеум. В кімнаті було 5-6 чоловік. Чи весь час в ході обшуку перебував чоловік, якого вона вважає слідчим та якого бачила за столом, вона не знає.

Таким чином, з показань цих свідків вбачається, що жоден із вказаних свідків, які спостерігали за проведенням обшуку лише із вікна нежитлового будинку, не був безпосереднім очевидцем процедури проведення обшуку та не може вказати обставини того, як саме та де було відшукано вилучені відповідно до протоколу обшуку предмети. Свідки лише вказують на те, що спостерігали процедуру, коли слідчий разом із обвинуваченим ОСОБА_6 перебували за столом на подвір`ї будинку та слідчий щось писав.

Ця подія, серед іншого, відображена у фототаблиці до протоколу обшуку від 10.11.2017. При цьому, згідно із цим протоколом, обшук проводився особисто т.в.о. начальника СВ Новоодеського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_13 .

Даних на спростування цієї інформації в матеріалах справи відсутні.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 у зауваженнях до протоколу не вказував, що обшук не проводився слідчим ОСОБА_13 , він лише вніс зауваження, які полягали лише в тому, що поняті продовжували пересуватися в момент, коли вже складався протокол обшуку по території, у зв`язку із чим він припустився думки, що могли підкинути що завгодно.

Разом з тим, ці доводи обвинуваченого ОСОБА_6 також нічим не підтверджені та можуть розцінюватись як спосіб захисту від пред`явленого йому обвинувачення.

Окрім того, захисник в апеляційній скарзі вказує, що незважаючи на те, що при проведенні обшуку приймали участь велика кількість оперативних працівників, передбачені законом відомості про них відсутні, в протоколі наявні відомості лише про місце вилучення предметів та не міститься відомостей про послідовність всіх дій під час проведення обшуку.

Колегія суддів вважає, що не може бути підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом те, що кількість учасників, які були присутні під час обшуку, є більшою, ніж зафіксовано у протоколі обшуку.

Так, обшук у домоволодінні ОСОБА_6 було проведено з дотриманням вимог ст. 236 КПК України за участю ОСОБА_6 , понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , інших учасників кримінального провадження, що цілком узгоджується з положеннями вказаної статті.

Присутність же більшої кількості осіб, ніж указано у протоколі обшуку, у тому числі членів родини обвинуваченого, які до того ж були допитані судом першої інстанції у якості свідків, автоматично не впливає на достовірність, належність та допустимість проведеної слідчої дії і законність вилучення під час обшуку речей.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 25.04.2023, у справі №753/130/19, провадження №51-942км23.

Той факт, що стороною обвинувачення за клопотанням сторони захисту у зв`язку із не встановленням місця перебування на момент розгляду справи, судом не було забезпечено для допиту у судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (понятих, залучених до проведення обшуку), не може слугувати підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що обов`язкова фіксація процесу проведення обшуку за допомогою відеозапису станом на 11.07.2017 законом не передбачалася.

За такого, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції правильно визнано допустимим доказом протокол обшуку від 10.11.2017 та обґрунтовано покладено в основу вироку.

Згідно висновку експерта №17-1219 від 27.11.2017 (судової експертизи зброї, висновку експерта №357 від 30.09.2020 повторної судової експертизи зброї та додаткової судової експертизи зброї №СЕ-19/115-21/799-БЛ від 15.02.2021, підтверджується, що надані на експертизу патрони у кількості 59 шт., вилучені за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , є боєприпасами та придатні до стрільби.

Надані на експертизу патрони у кількості 53 шт. є 5,45-мм військовими патронами, 1 з яких із трасуючою кулею, та штатними боєприпасами, які можуть бути використані для стрільби з переробленої вогнепальної зброї або ж зброї відповідного калібру, виготовленої саморобним способом.

Патрони у кількості 5 шт. призначені для стрільби з нарізної спортивно-мисливської зброї, комбінованих мисливських рушниць, револьверу Смірнського та ін. Також дані патрони можуть використовуватись для стрільби з гвинтівок, карабінів, пістолетів, револьверів і автоматів іноземного виробництва, призначених для стрільби патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм. Також дані патрони можуть використовуватись для тренувальних стрільб із бойових револьверів і пістолетів із застосуванням змінних деталей, що спеціально випускаються.

Крім того, дані патрони можуть використовуватись для стрільби з переробленої вогнепальної зброї або ж зброї відповідного калібру, виготовленої саморобним способом.

Один предмет, вилучений за місцем проживання ОСОБА_6 є металевою трубкою та виготовлений саморобним способом. Надана на експертизу металева трубка може бути конструктивно поєднана із наданим на експертизу 26-мм сигнальним пістолетом зразка 1930 р. (СП-30), серії/№ НОМЕР_1 , у якості вкладного ствола.

Наданий на експертизу 26-мм сигнальний пістолет зразка 1930 р. (СП-30), серії/№ НОМЕР_1 , (в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував факт належності йому особисто вищевказаного сигнального пістолета), призначений для запуску сигнальних ракет, виготовлений промисловим способом, придатний для проведення пострілів патронами до гладкоствольної мисливської зброї 12 калібру з використанням наданої на експертизу разом із даним пістолетом металевої трубки у якості вкладного ствола; при поєднанні із наданою на експертизу металевою трубкою у якості вкладного ствола є ручною коротко ствольною переробленою вогнепальною зброєю гладкоствольним однозарядним пістолетом, виготовленим способом саморобної переробки 26-мм сигнального пістолета зразка 1930 р. (СП-30), серії/№ НОМЕР_1 , шляхом розміщення в каналі ствола вкладного ствола.

Таким чином, можливість поєднання саме цих двох предметів, їх відшукання саме у домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_6 , повністю спростовує твердження обвинуваченого щодо того, що металева трубка, відшукана в ході обшуку, йому не належить та її походження йому невідомо.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18).

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Турції).

Враховуючи встановлені під час судового розгляду обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вина ОСОБА_6 у придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, доведена поза розумним сумнівом.

Судом апеляційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оскаржуваного вироку, про що просить захисник.

Обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання відповідно до вимог ст. 65-67 КК України. При призначенні покарання достатньо враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив тяжкий умисний злочин, а також дані про особу винного, який є не судимим в силу ст. 89 КК України, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризований позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, оцінку органом пробації ризику вчинення ним повторного кримінального правопорушення та ризику небезпеки для суспільства як середнього, виправлення якого згідно з висновком органу пробації можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк.

Обставин, які пом`якшують покарання суд першої інстанції визнав наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей. Обставини, що обтяжують покарання, суд першої інстанції не встановив.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання відповідно до санкції ч. 1 ст. 263 КК України, у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

На думку суду, призначене покарання є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 06 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_17