УХВАЛА

21 березня 2024 року м. Рівне

Рівненський міський суд Рівненської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції клопотання прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_7 про відвід судді Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000026 від 01.02.2022 року про обвинувачення

ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5, ст. 361, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК України,

ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 361, ч. 2 ст. 358 КК України,

ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 361, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК України,

ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 361 КК України,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Рівненського міського суду Рівненської області перебувають матеріали кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5, ст. 361, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК України, ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 361, ч. 2 ст. 358 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 361, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК України, ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 361 КК України.

14 березня 2024 року прокурором Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_7 подано клопотання про відвід судді Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_8 від участі у вказаному кримінальному провадженні. В обґрунтування поданого клопотання прокурор зазначив, що 23 жовтня 2023 року суддею ОСОБА_8 було повернуто обвинувальний акт по даному кримінальному провадженню. В подальшому ухвалою Рівненського апеляційного суду від 05 лютого 2024 року ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 23 жовтня 2023 року скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. Наведені обставини що є підставою для відводу судді Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_8 від участі у вказаному кримінальному провадженні.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14 березня 2024 року вказане клопотання розподілене та передано судді ОСОБА_1 для розгляду.

В судовому засіданні обвинувачені та їх захисники проти задоволення клопотання прокурора про відвід судді заперечували та зазначили, що жодних законних та обґрунтованих підстав для задоволення клопотання прокурора у вказаному кримінальному провадженні про відвід судді ОСОБА_8 немає.

Інші учасники судового провадження в судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду клопотання повідомлялись належним чином, однак їх неявка не перешкоджає розгляду заяви про відвід.

Суд, вислухавши думку учасників процесу, дослідивши клопотання прокурора, приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Статтею 76 КПК України передбачена недопустимість повторної участі судді в кримінальному проваджені. Зокрема, в ч. 2 ст. 76 КПК України вказано, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанції, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Згідно частин 4, 5 ст. 80 КПК України, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до частини 1 статті 416 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

Тлумачення змісту частини 2 статті 76 КПК України крізь призму норми частини 1 статті 416 КПК України дає підстави для висновку, що забороняється участь того ж судді у кримінальному провадженні у тих випадках, коли має місце нове провадження, тобто розгляд починається спочатку, що має місце лише у разі скасування ухвали суду першої інстанції, якою було завершено кримінальне провадження (наприклад, ухали про закриття провадження у справі). Тобто, у цій статті йдеться про ті ухвали суду першої інстанції, якими припиняється кримінальне переслідування особи від імені держави або завершується розгляд обвинувачення по суті, оскільки лише у випадку скасування такої ухвали має місце нове провадження.

Постановленням ухвали про повернення обвинувального акта кримінальне провадження щодо особи не завершується. Таким чином, нового провадження не відбувається, а розгляд кримінального провадження продовжується.

Отже, КПК України не містить прямої заборони щодо участі у розгляді кримінального провадження судді, ухвала якого про повернення обвинувального акта прокурору була скасована судом апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року (надалі - Конвенція), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно із усталеною прецедентною практикою Європейського суду з прав людини, розумні строки розгляду і безсторонність суду є окремими аспектами права на справедливий суд.

Зокрема, наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного ("Білуха проти України", №33949/02, § 49, 50, рішення від 9 листопада 2006 року).

Розглядаючи питання про відвід, суддя повинен оцінити, чи виявляла особа, якій заявлено відвід, упередженість під час розгляду кримінального провадження. Така упередженість, за змістом статей 75, 76 КПК України, може виникнути у зв`язку з наявністю у судді родинних, сімейних, чи інших особистих зв`язків з учасниками провадження, іншого процесуального статусу, порушенням правил визначення судді, попередньою участю у цьому провадженні тощо. Проте законодавчий перелік обставин, які можуть викликати сумнів в неупередженості судді, не є вичерпним.

Як вбачається із матеріалів справи, суддя ОСОБА_8 висловив свою думку щодо неможливості призначення обвинувального акта по вказаному кримінальному провадженню до судового розгляду.

Однак, повноваження повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, належить до законодавчо визначеного повноваження суду у підготовчому провадженні (пункт 3 частина 3 статті 314 КПК України). За змістом статей 314-316 КПК України, у підготовчому засіданні суд вирішує питання, пов`язані з підготовкою до судового розгляду.

Ознайомившись із змістом ухвали суду від 23 жовтня 2023 року про повернення обвинувального акта, суд не знайшов підстав вважати, що суддя ОСОБА_8 висловив свою думку щодо винуватості чи невинуватості особи в інкримінованих діяннях.

Обставини, на які посилається прокурор у своєму клопотанні про відвід не можна визнати повторною участю судді в даному кримінальному провадженні в розумінні положень ст. 76 КПК України, оскільки розгляд апеляційної скарги прокурора на ухвалу про повернення обвинувального акту здійснювався не під час досудового розслідування, а також при перегляді вказаного рішення місцевого суду не проводився розгляд кримінального провадження по суті. Вказана позиція узгоджується з постановою Верховного Суду України від 10 серпня 2021 року по справі №137/807/20 (провадження № 51-1576 км 21).

З цих підстав клопотання прокурора про відвід судді ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.75, 80, 81 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_7 про відвід судді Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000026 від 01.02.2022 року про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5, ст. 361, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК України, ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 361, ч. 2 ст. 358 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 361, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК України, ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 361 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Рівненського міського суду ОСОБА_1