ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2977/18 Номер провадження 11-кп/814/513/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005669 та № 0001864, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24 грудня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 07.12.1998 Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; 2) 21.09.2000 Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 81, ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 89, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; 3) 15.03.2004 Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі; 4) 20.08.2008 Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 2 ст. 309, ст. 395, ч. 3 ст. 321, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі; 5) 25.05.2012 Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 309, ст. 69 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі; 6) 08.11.2012 Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки; 7) 22.07.2013 року Київським районним судом м. Полтава за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; 8) 15.08.2013 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого по відбуттю строку покарання; 9) 30.09.2013 Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі; 10) 11.05.2018 Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, (ЕПІЗОД 1), 27.12.2017 у нічний час, ОСОБА_8 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, за допомогою металевої арматури пошкодив навісний замок та проник до приміщення гаражу№ НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Автомобіліст 2», по АДРЕСА_3 , де металевою арматурою також пошкодив цегляну стіну сусіднього гаража № НОМЕР_2 , проник туди, після чого таємно викрав звідти майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: масло для мотоциклетних двигунів напівсинтетичне марки «4T-5100Technosynthese10W-40» об`ємом 1л вартістю 226,31 грн., вал перемикання передач копірний «Delta (+вилочки) IDE» в кількості 1 штука, загальною вартістю 70,41 грн., гайку зчеплення в кількості 6 штук загальною вартістю 41,91 грн., гріпси (накладки на важелі керма) зелені, поролонові «KOM ATCU» в кількості 1 шт., вартістю 10,06 грн., гріпси (накладки на важелі керма) червоні, поролонові «KOMATCU» в кількості 2 шт., вартістю 20,11 грн., гріпси (накладки на важелі керма) сині, поролонові «KOMATCU» в кількості 1шт., вартістю 11,18 грн., датчик холу в кількості 9 шт., загальною вартістю 150,88 грн., диск зчеплення фрикційний (5 штук в комплекті) «СВ-125сс» вартістю 50,29 грн., диски зчеплення «4TCB125/150 (4 штуки, блістер) BAAZ» в кількості 2 шт. загальною вартістю 135,79 грн., диски зчеплення «Delta (2шт.) BAAZ» вартістю 27,66 грн., зірку задню «JH70-420H-36T» вартістю 61,47 грн., зірку задню «JH70-420H-39T» вартістю 58,67 грн., зірку задню «JH70-420H-41T» вартістю 69,85 грн., зірку задню «JH70-428H-38T» в кількості 2шт., загальною вартістю 122,94 грн, зірку задню «JH70-428H-41T» в кількості 5шт., загальною вартістю 363,22 грн, зірку передню «JH70-428H-16T» вартістю 195,75 грн, зірку приводу ГРМ (нараспредвал) «DeltaKOMATCU (mod.A)» вартістю 13,97 грн., зірку розподвалу «125сс,d-67mm,32Т» в кількості 4 шт., загальною вартістю 55,88 грн., зірку трансмісії (задню) «Delta428-39TACV» вартістю 55,88 грн., зірку трансмісії (задню) «Delta428-42TDGH» вартістю 67,06 грн., зірку трансмісії (передню) «Delta420-13T (сталь45)ACV» вартістю 17,60 грн., зірку трансмісії (передню) «Delta420-14T(сталь 45) ACV» вартістю 19грн., зірку трансмісії (передню) «Delta420-15T (сталь 45) ACV» вартістю 19 грн., зірку трансмісії (передню) «Delta420-16T (сталь 45) ACV» в кількості 2 шт., загальною вартістю 40,23 грн., зірку трансмісії (передню) «Delta428-13T (сталь45) ACV» вартістю 21,51 грн., зірку трансмісії (передню) «Delta428-16T (сталь45)ACV» в кількості 2 шт., загальною вартістю 33,52 грн., зірку трансмісії (передню) «Delta428-17TDGH» в кількості 2 шт., загальною вартістю 33,53 грн., інструмент для зняття клапанів «YITON» вартістю 100,17 грн., карбюратор «4TCB/CG125(PZ26)ZUNA» вартістю 66,97 грн., карбюратор «4TCB/CG200 (PZ30) HKS» вартістю 473,43 грн., карбюратор «4TCB/CG200(PZ30) KOMATCU (mod.A)» вартістю 223,52 грн., котушку генератора «Delta (маленька)EVO» в кількості 6 шт., загальною вартістю 201,18 грн., котушку генератора «Delta(маленька)JIANXING» в кількості 4 шт., загальною вартістю 145,29 грн., котушку запалювання «HondaDIO» в кількості 4 шт., загальною вартістю 178,82 грн., клапани (пара,в зборі) «Delta70(L-66mm) KOMATCU» в кількості 3шт., загальною вартістю 105,61 грн, клапани (пара,голі) «4TGY6150(L-66mm)ZUNA», вартістю 19,55 грн., клеми ножові з ізоляцією (пара) (круглі,4мм) «KOMATCU» вартістю 2,79 грн., колодки гальмівні(барабан) «Delta,YamahaYB100 (champion) LAONIU» вартістю 55,88 грн, колодки гальмівні (диск) «4TGY650-150 KOMATCU» в кількості 3 шт., загальною вартістю 58,67 грн., колодки гальмівні «HondaDIO, TACT (червоні) YONGLI» в кількості 2 шт., загальною вартістю 55,88 грн., колодки гальмівні (диск) «HondaDIO, TACTDRY» в кількості 3 шт., загальною вартістю 71,25 грн., колодки гальмівні (диск) HondaDIO, TACTJJS» в кількості 2 шт., загальною вартістю 39,12 грн., колодки гальмівні (диск) «SuzukiAD50JJS» вартістю 27,94 грн., кільця «YamahaYBR125 STD (O54,00mm) HND» вартістю 13,97 грн., кошик зчеплення (в зборі) «DeltaHONGJU (mod:A)» вартістю 150,88 грн., коробку передач (в зборі) «Delta(КПП, під підшипник) HORZA» вартістю 131,32 грн., коробку передач (два вала з шестернями), первинний вал «150ммActive» вартістю 335,28 грн., коромисла клапанів (рокери,пара) «DeltaSUNY» в кількості 3шт., загальною вартістю 90,52 грн., кран паливний (стайлінгу) універсальний (червоний) «RIDEIT» вартістю 30,17 грн., кришку генератора (ліва, без стартера) «Delta(#0002)ZZQ» вартістю 139,20 грн., кришку ГТЦ (стайлінгу) (mod:2, жовта) «RIDEIT» вартістю 55,88 грн., кришку зірки передньої «DeltaSUNY» вартістю 50,29 грн, кришку зірки розподвалу «Delta.125HEADER-260» в кількості 14 шт., загальною вартістю 422,38 грн., кришку регулювання клапанів «CG125HEADER-260» в кількості 4 шт., загальною вартістю 67,06 грн., набір кріплення «Delta70MOZBA» вартістю 18,16 грн., насвічник (тюнінг )«90*,Г- подібний (зелений) NJK» в кількості 2 шт., загальною вартістю 27,94 грн., насвічник (тюнінг) «90*, Г-подібний (червоний) NJK» в кількості 1 шт. вартістю 13,97 грн., насвічник (тюнінг) «90*, Г-подібний (помаранчевий) NJK» в кількості 1 шт., вартістю 13,97 грн., насвічник (тюнінг) «90*, Г-подібний (чорний) NJK» в кількості 2 шт., загальною вартістю 27,94 грн., насвічник (тюнінг) «90*, Т-подібний (жовтий) NJK» в кількості 1 шт., вартістю 16,76 грн., насвічник «90*, Т-подібний (чорний) NJK» в кількості 3 шт., загальною вартістю 22,63 грн., натягувач ланцюга трансмісії «15mm (синій) RIDEIT» в кількості 2 шт., загальною вартістю 55,88 грн., натягувач ланцюга трансмісії «15 mm (чорний) RIDEIT» в кількості 1 шт., вартістю 27,94 грн., ніжку перемикання передач «4TCB/CG125-250 (стайлінгу) (срібляста) RIDEIT (mod:2)» вартістю 117,35 грн., перемичка керма 330 мм, (золотистого кольору) в кількості 2 шт., загальною вартістю 111,76 грн., перемичка керма 330 мм (чорного кольору) вартістю 55,88 грн., перемичка керма 330 мм (фіолетового кольору) вартістю 55,88 грн., пластину кріплення генератора на дві котушки «DeltaZZQ» в кількості 6 шт., загальною вартістю 301,75 грн., пластину кріплення генератора на шість котушок «Delta100ZZQ» в кількості 2 шт., загальною вартістю 111,76 грн., пластину кріплення генератора на шість котушок «Delta110ZZQ» в кількості 3 шт., загальною вартістю 209,55 грн., подушку на кермо мотона перемичку (кольори: зелений, помаранчевий) вартістю 50,29 грн., підшипник « НОМЕР_3 (редуктор мотокоси) TRDA» в кількості 2 шт., загальною вартістю 17,88 грн., підшипник «6001-ZZ12*28*8 (КППDelta,4TCG200) DPI» в кількості 2 шт., загальною вартістю 30,17 грн., підшипник « НОМЕР_4 (пров. колесо QT50, редуктор Honda, Suzuki, GY650) TRDA» в кількості 2 шт., загальною вартістю 27,94 грн., підшипник «6202-2RS15*35*11 (к-лмотокоси 1E40F, редуктор мотокоси, пром. вал Honda) HRB» вартістю 11,75 грн., підшипник « НОМЕР_5 (к-лHondaPAL,DJ, редуктор Suzuki, Honda, Yamaha) HRB» в кількості 2 шт., загальною вартістю 33,53 грн., поролон на перекладину керма (зелена) «RENTHAL» в кількості 2 шт., загальною вартістю 100,58 грн. поролон на перекладину керма (сіра) «Acerbis» вартістю 45,26 грн., поршень «4TGY61250,25 (O52,65) TNT» вартістю 50,29 грн., поршень «Active110.STD (O52,40,152FMH) ZUMBA» в кількості 4 шт., загальною вартістю 189,99 грн., поршень «Active1100,50 (O52,90,152FMH) ZYZ-MP (#OLN)» вартістю 79,91 грн., поршень «Active1100,75 (O53,15,152FMH) TNT» вартістю 50,29 грн., поршень «Active1101,00(O53,40,152FMH)TNT» вартістю 50,29 грн., поршень «Delta125.STD(O54.0,р-14) (взборі) GONGYU» в кількості 2 шт., загальною вартістю 262,63 грн., прокладку кришки масло віддільної «DeltaARADU» в кількості 2 шт., загальною вартістю 4,47 грн., розпорка керма універсальна (червона)вартістю 55,88 грн., розпорка керма універсальна (синя), в кількості 2 шт., загальною вартістю 122,94 грн., шток в зборі «125cc,тип.2» вартістю 139,70 грн., гумка заводної ніжки «MONSTERENERGY (універсальна,чорна) XJB» вартістю 16,76 грн., реле зарядки «ActiveZUMBA» в кількості 2 шт., загальною вартістю 113,99 грн., реле зарядки «DeltaHORZA» вартістю 24,03 грн., ремкомплект супорт гальмівного (диск) «HondaDIO,TACT (перед)CAOKO» вартістю 16,73 грн., ролики ланцюга ГРМ (комплект 3 шт.) в кількості 2 комплектів, загальною вартістю 55,88 грн., ручку газу короткохідна (тюнінг) (mod:4,чорна) RIDEIT» в кількості 9 шт., загальною вартістю 1257,30 грн., ручку керма (mod:1,червоно-чорні) «DBS» вартістю 69,83 грн., важіль керма правий (голий) «4TGY650 (диск) CAOKO» вартістю 43,03 грн., знімач магніту генератора (ротора) «4TGY6125/150KOMATCU» вартістю 61,47 грн., знімач ланцюга під крок «420-530YITON(mod:4)» вартістю 198,37 грн., знімач-розсухарювач клапанів (набір) в кількості 2 наборів, загальною вартістю 125,73 грн., гальмівні колодки передні дискові «SuzukiAD50» в кількості 2 шт., загальною вартістю 39,12 грн., фільтр масляний-сітка квадратна, в кількості 8 шт., вартістю 22,35 грн., ланцюг ГРМ«4ТСВ 250(3*4-104L)YMH» вартістю 39,11 грн., ланцюг ГРМ «Yamaha YBR125KOMATCU» вартістю 36,32 грн., шайба стопорна передньої зірки приводу «DeltaJS»в кількості 4 шт., загальною вартістю 17,11 грн., шестерня коробки передач (31зб)«DeltaEVO» вартістю 36,17 грн., шпонку коленвала, в кількості 18 шт., загальною вартістю 50,29 грн., щуп масла «Delta O19.0mm, L-130mm KOMATCU (mod.A)» в кількості 4 шт., загальною вартістю 27,94 грн., щуп масла O19.0mm, L-137mm (+ датчик температури) (чорний) «RIDE IT» вартістю 69,85 грн., захист рук на кермо «(mod: 1, MONSTER ENERGY, чорний) XJB» вартістю 281,67 грн., захисні окуляри для мотоспорту «PEELS» вартістю 295,13 грн., в кількості 3 шт., загальною вартістю 75,43 грн., ключ корзини зчеплення вартістю 44,70 грн., стайленговий перехідник керма вартістю 41,91 грн., ланцюг привода колеса «428Н*116L (оригінал)» в кількості 2 шт., загальною вартістю 245,87 грн., ручку до мотоциклетного керма вартістю 222,75 грн., колесо переднє спіцованние + ШИНА марки «Guang LI», в зборі «60/100-14 30М» в кількості 9 шт., загальною вартістю 3771,90 грн., колесо заднє спіцованние + ШИНА, в зборі «80/100-12» вартістю 419,10 грн., мотошину марки «Casumina 2,75 - 17» в кількості 2 шт., загальною вартістю 921,66 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 16461,55 грн. (ЕПІЗОД 2). Крім того, в ніч з 11.02.2018 на 12.02.2018 ОСОБА_8 повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження врізного замку, проник до підсобного приміщення у другому під`їзді будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав двоколісний металевий візок, чим спричинив Комунальному підприємству «Житлово-експлуатаційна організація № 2» Полтавської міської ради матеріального збитку на суму 762,38 грн.

(ЕПІЗОД 3). Також ОСОБА_8 у період з 27.05.2018 по 03.06.2018, в нічний час (більш точного часу слідством не встановлено), повторно, умисно, з корисливих спонукань, шляхом пошкодження навісного замку, проник до приміщення кладової потерпілого ОСОБА_11 , в підвалі будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав надувний човен «Thunoler» моделі ТМ-330 вартістю 3766,67 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить закрити кримінальне провадження за третім епізодом, щодо викрадення надувного човна «Thunoler», модель ТМ 330, 30.05.2018 у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_5 в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. По іншим епізодам від 27.12.2017 та в ніч з 11.02.2018 на 12.02.2018 призначити покарання із застосуванням ст. 69 та ст. 75 КК України, звільнивши його з-під варти в залі суду.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що потерпілий наполягає на викраденні з його підвалу речей невідомою особою і підтверджує факт несвоєчасного звернення до поліції та фактичне знищення доказів по справі ( заміна нового замка і т.д.). Крім того зазначає, що допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 , повідомив суду, що човен в нього викрали на чотири місця і він був старий (приблизно 8 років), ніяких документів які б підтвердили наявність надувного човна «Thunoler», модель ТМ-330 саме у потерпілого ОСОБА_11 , він суду не надав, як і не зміг його описати.

Зазначає, що свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснював, що, купив у обвинуваченого надувний човен на три місця та на уточнення судді, додав, що модель човна була новою (близько півтора року).

Крім того вказує, що обвинувачення базується на протоколі огляду місця події від 14.06.2018 (т. 3 а.с.14) та протоколі пред`явлення особи для впізнання з фотознімками від 10.07.2018 (т.3 а.с.15), як на первинні докази, які є недопустимими доказами. Зазначає, що в протоколі огляду місця події від 14.06.2018 зазначено, що огляд проведено в присутності понятих ОСОБА_13 , 1980 року народження та ОСОБА_14 1987 року народження у службовому кабінет №207 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області з 09.20 до 09.55 години. На адвокатський запит захисника ОСОБА_15 до начальник Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області від 05.12.2018 (т. 3 а.с.12), про надання інформації стосовно реєстрації у журнал обліку відвідувачів Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, щодо осіб ОСОБА_13 та ОСОБА_14 07.12.2018 року, надійшла відповідь, що у журналі обліку запрошених відвідувачів та доставлених Полтавського відділу поліції ГУНП за 14.06.2018 року реєстрація відвідувачів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а за 10.07.2018 реєстрація відвідувачів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , відсутня.

Крім того зазначає, що у графі про застосування технічних засобів фіксації умови та порядок їх використання є запис «цифрова відеокамера телефону «Samsug», але згідно ч.2 ст.104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. У зв`язку з чим, вважає постанову про визнання речовими доказами та приєднання її до матеріалів кримінального провадження від 14.06.2018 є недопустимим доказом. Крім того зазначає, що огляд проведено в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у службовому кабінеті №207 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, які фактично присутні не були.

Вказує, що у зв`язку з цим, його захисником заявлялось клопотання про визнання доказів недопустими та про виклик понятих, але місцевим судом вказані клопотання взагалі не вирішувались, у зв`язку з чим було порушено його право на захист.

Також зазначає, що як на доказ суд першої інстанції посилається на те, що робота його мобільного телефону за номером НОМЕР_6 свідчить про його перебування в районі місця вчинення кримінального правопорушення, в тому числі в ночі 27.05.2018, але обвинувачений зазначає, що він проживає також, в зоні дії адреси розташування базової станції, та і номер мобільного телефону, який вказаний у вироку, йому не належить.

Крім того вказує, що під час проведення досудового розслідування, ним було подано скаргу на повідомлення про підозру і в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження він заявляв про відкладення розгляду справи, у зв`язку з оскарженням повідомлення про підозру. Але місцевий суд не реагував та призначив справу до розгляду, а його скарга не була розглянута, чим було порушено його право на захист.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечив проти доводів скарги, просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини, правильність кваліфікації дій за першими двома епізодами, а це від 27.12.2017 та від 11.02.2018, учасниками судового провадження не оскаржується, а отже суд апеляційної інстанції в цій частині вирок і не переглядає.

У доводах своєї апеляційної скарги обвинувачений заперечує доведеність його вини у вчиненні крадіжки човна 27.05.2018, а також правильність призначення судом покарання.

В суді апеляційної інстанції сторона захисту повідомила про відсутність клопотань, у тому числі і про повторний допит свідків та дослідження письмових доказів, під час повторного апеляційного перегляду вироку суду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація дій за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна крадіжка, вчинена повторно із проникненням до приміщення в тому числі і за епізодом від 27.05.2018 є правильним, оскільки ґрунтується на доказах, безпосередньо досліджених судом першої інстанції під час судового слідства, детально наведених та проаналізованих у вироку, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Твердження обвинуваченого про врахування судом недопустимих доказів та як наслідок, ухвалення незаконного судового рішення є безпідставним з огляду на таке.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні крадіжки 27.07.2018 суд обґрунтував наступними доказами: показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який повідомив, що 03.06.3018 він виявив крадіжку належного йому надувного човна «Thunoler» моделі ТМ-330, який він зберігав у власному підвальному приміщенні за адресою АДРЕСА_5 . ОСОБА_18 дверей до підвалу була зірвана. ОСОБА_19 придбав приблизно 8 років тому по ціні до 10000 грн., однак висновків експертизи не оспорює. Вага човна складала близько 40 кг. Про викрадення човна повідомив поліцію, а згодом човен знайшли і він його впізнав. Востаннє перед викраденням свого човна з веслами і насосом бачив приблизно за два тижні до виявлення крадіжки у своєму підвалі, при чому замок та петлі для нього були цілі, хоча і були старі. На смітник човна не відносив і нікому не доручав цього робити. Також на смітниках, в районі свого будинку вказаного човна не бачив. Викрадений човен був з двома веслами, у робочому стані. При впізнанні ідентифікував крім його кольору, марки також і його особливості, зокрема місце та матеріал заклеювань, тому впевнений, що вилучений і повернутий човен саме його.

Також суд у вироку послався на показаннями свідка ОСОБА_20 дружини обвинуваченого, яка показала суду, що десь наприкінці травня 2018 року вона з ОСОБА_8 пішли вночі прогулятися і дивились чи нічого нема в сміттєвих баках в центрі міста Полтави. Пізніше ОСОБА_8 залишився в центрі, а вона пішла додому. Через деякий час прийшов додому ОСОБА_21 і повідомив, що ОСОБА_8 попросив допомогти йому принести додому велику важку сумку. Далі вона зателефонувала ОСОБА_8 , який підтвердив, що тягне додому велику сумку. Коли прийшов, виявила, що обвинувачений приніс великого надувного човна і повідомив, що знайшов його біля сміттєвого баку. Потім в інтернеті знайшли приблизну ціну на такого човна і наступного дня продали вказаного човна через ОСОБА_22 . ОСОБА_12 приблизно за 1000 грн.

Колегія суддів звертає увагу на показання вказаного свідка в тій частині, що вона разом із обвинуваченим того дня, коли ОСОБА_8 нібито знайшов човна біля сміттєвих баків, незадовго до цього підходили до сміттєвих баків з метою щось віднайти та надувного човна біля них не було. Свідок не змогла б не замітити човен, оскільки він досить великого розміру, знаходився у великій сумці та вагою, як пояснив свідок ОСОБА_21 , близько 60 кілограмів.

Свідок ОСОБА_21 показав суду, що наприкінці весни-початку літа 2018 року вночі він вживав спиртні напої. У цей час йому зателефонував ОСОБА_8 та попросив йому допомогти дотягнути надувного човна. Зустрівшись із ОСОБА_8 поблизу смітників на вулиці Гоголя м. Полтави він побачив біля нього велику сумку до 60 кілограмів, тому відмовився йому допомагати. Тому ОСОБА_8 потягнув її додому самостійно, нікого поряд нього не бачив. Свідок також зазначив, що участі в крадіжці човна не приймав.

Слід зазначити, що вулиця Гоголя в м. Полтаві примикає до вул. Небесної Сотні поблизу будинків з номерами 11/21.

Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_12 повідомили, що коли ОСОБА_8 продавав човна, то говорив, що човен належить йому.

Колегія судді не вбачає підстав для визнання недопустимими протоколи слідчих дій огляду та впізнання. Так, відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 14 червня 2018 року вбачається, що в ході проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_12 добровільно видав надувний човен «Thunoler» моделі ТМ-330 разом з веслами і насосом в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії та зауважень щодо її проведення від учасників не надійшло. При цьому, після проведення огляду надувного човна «Thunoler», відповідно до наявної у матеріалах кримінального провадження розписки, вказаний човен був переданий ОСОБА_11 із зобов`язанням про його зберігання до вирішення питання в суді (т. 3 а. п. 99).

Враховуючи, що КПК України не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, участь понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 при огляді місця події, проведеного у службовому кабінеті Полтавського відділу поліції ГУНП в Полтавській області, який є режимним об`єктом з обмеженим доступом, не була обов`язковою. З огляду на наведене, твердження обвинуваченого про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 14 червня 2018 року, з посиланням на відсутність понятих при його проведенні, є безпідставним.

Слід зазначити, що відповідно до вказаного протоколу огляду під час проведення цієї процесуальної дії була застосована відеокамера телефону «Самсунг». Є очевидним, що в даному випадку здійснювалося фотографування самого човна, а не його відео зйомка, як про це помилково зазначає у своїй апеляційній скарзі обвинувачений. До протоколу огляду від 14.06.2018 була долучена фото таблиця із зображенням викраденого човна. Слід зазначити, що суд у вироку не посилається на будь-який відеозапис, як доказ вини ОСОБА_8 , а тому його твердження про не відкриття в порядку ст. 290 КПК України відеозапису і через це необхідність визнати постанову про визнання речового доказу недопустимим доказом колегія суддів вважає надуманими.

Що стосується протоколу впізнання, який обвинувачений просить визнати недопустимим доказом і вказує на його наявність на арк.15 у томі 3, то слід зазначити, що суд у своєму вироку не посилався на вказаний протокол впізнання, хоча на цій сторінці і є такий протокол. Натомість, суд послався на протокол впізнання особи за фотознімком від 10.07.2018, що знаходиться у матеріалах кримінального провадження на арк. 109-110 у т.3. Протокол відповідає вимогам ст. 228 КПК України. Як вказано у протоколі впізнання було проведено із свідком ОСОБА_12 . Останній на фото 2 впізнав чоловіка на ім`я ОСОБА_23 , який продав йому надувного човна з веслами та насосом. У протоколі вказано про присутність двох свідків ОСОБА_24 і ОСОБА_17 . Колегія суддів вважає заявлені у апеляційній скарзі заперечення проти цього протоколу такими, що позбавлені сенсу, адже обвинувачений не заперечує того факту, що він продав свідку ОСОБА_12 надувного човна з веслами та насосом. У такому випадку вимога про визнання вказаного доказу недопустимими через наявні сумніви про дійсну участь у процесуальній дії понятих, не несе будь-якого юридичного навантаження та не впливає на встановлення наявності чи відсутності факту, що засвідчений даним протоколом. Отже, зважаючи на відсутність заперечення зі сторони захисту факту, встановленого вказаною процесуальною дією, підстав для визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 10.07.2018 недопустимим доказом немає.

Судом правильно враховано докази на підтвердження того факту, що робота телефону ОСОБА_8 № НОМЕР_6 вказувала на його перебування в районі вчинення кримінального правопорушення в тому числі вночі 27.05.2018 та кількаразовий зв`язок з іншими особами. Цей доказ суд оцінив в сукупності з іншими доказами та дійшов правильного висновку про його належність та допустимість.

Чинним КПК України не передбачено обов`язок суду першої інстанції зупинити провадження чи відкласти розгляд обвинувального акту щодо особи до розгляду її скарги на повідомлення про підозру. А отже заявлені апеляційній вимоги у цьому контексті взагалі не є істотним порушенням норм чинного законодавства.

Враховуючи наведене, колегія суддів не встановила істотних порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування чи зміни вироку суду.

Покарання ОСОБА_8 призначено з урахуванням вимог ст. ст. 50, 65 КПК України, та не є надмірно суворим.

Так, відповідно до вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 11.05.2018 ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання 4 роки позбавлення волі. В той же час до нього був застосований інститут звільнення від відбування покарання, визначений ст. 75 КК України та встановлено іспитовий строк 2 роки.

Вбачається, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий корисливий злочин в період іспитового строку. Покарання за який судом призначено в межах санкції інкримінованої статті КК України.

При цьому суд правильно застосував положення ст. 71 КК України та остаточно призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів. При цьому слід зазначити, що з урахування покарання за попереднім вироком, остаточне покарання за обома вироками призначено у мінімальній його межі. Зважаючи на це, відсутні підстави для призначення більш м`якого покарання.

Враховуючи, що останній за часом епізод злочинної діяльності вчинений в період іспитового строку, відповідно до вимог ст. 78 КК України це слід розцінювати як порушення умови відбування покарання з випробуванням, а тому відсутні підстави для повторного застосування положень ст. 75 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, вину визнав частково, вчинив умисне корисливе тяжке кримінальне правопорушення в період іспитового строку, а тому у колегії суддів відсутні підстави для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України.

На час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку ОСОБА_8 перебуває на волі, оскільки звільнений по відбуттю покарання, визначеного ухвалою Полтавського апеляційного суду від 20.07.2021 у даному провадженні, якою йому було пом`якшено покарання і яка в подальшому була скасована Верховним Судом.

Враховуючи, що вирок суду є законним і обґрунтованим, відсутні підстави для пом`якшення покарання, невідбута частина покарання за вироком суду складає 4 місяці, ОСОБА_8 слід взяти під варту в залі суду.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

У зв`язку із набранням вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 24 грудня 2019 року законної сили, взяти ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 27.03.2024.

Зарахувати в строк покараня ОСОБА_8 , строк його перебування під вартою з 06.07.2018 по 06.04.2022 включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4