ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/227/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2,4 ст.185, ч.2,4 ст.186КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 40000734

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рахів, Рахівського району Закарпатської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.4 ст.185, ч.4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;

за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць;

за ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці;

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2023 року по 24 квітня 2024 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 07 червня 2023 року.

Вирішено питання речових доказів.

Як визнав суд, ОСОБА_7 15 вересня 2021 року близько 23 год. 00 хв. перебував на території Залізничного вокзалу у м. Тернополі, що знаходиться на майдані Привокзальний, 1, де у нього виник умисел відкрито викрасти чуже майно, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я. Реалізуючи свій злочинний умисел, 15 вересня 2021 року, близько 23 год. 00 хв., перебуваючи на території Залізничного вокзалу в м. Тернополі, а саме на майдані Привокзальному, 1, ОСОБА_7 , застосовуючи до ОСОБА_9 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось у одному поштовху, після якого останній впав на землю, відкрито викрав із кишені штанів ОСОБА_9 : мобільний телефон торгівельної марки «Xiaomi» Мі А2 Lite моделі «М1805D1SG», 4/64Gb, вартістю 2688,33 гривень. В подальшому, з викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, в результаті чого своїми умисним злочинними діями спричинив, матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 6 на суму 2688,33 гривень.

Крім цього, 16 вересня 2021 року у ОСОБА_7 , який перебував за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_9 , вчиненого повторно. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 16 вересня 2021 року протягом періоду часу із 10 години 09 хвилин по 15 годину 53 хвилини використовуючи мобільний телефон торговельної марки «Хіаоmі Мі А2», з об`ємом вбудованої пам`яті 64Gb, ІМЕН: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який ОСОБА_7 попередньо викрав у ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом - усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння , передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи інтернет додаток «Ощад24» здійснив декілька переказів грошових коштів на загальну суму 6 290 гривень, а саме на банківську картку НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_11 . Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 6 290 гривень.

Крім цього, 24.02.2022 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-ІХ, яким затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб. Надалі, 15.03.2022 Верховною радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2119-ІХ, яким затверджено Указ Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні продовжено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб. Згодом Указами Президента України ОСОБА_12 строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався та на даний момент скасований не був.

23 березня 2023 року, близько 17:10 год. у ОСОБА_7 , який перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка», що за адресою АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел спрямований на викрадення чужого майна в умовах воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, 23 березня 2023 року, близько 17:10 год., знаходячись у приміщенні магазину «Рукавичка», що за адресою АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно - небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, почергово взяв із торгових стелажів товарно-матеріальні цінності, а саме: один гамбургер із котлетою торговельної марки «ТО GO», масою 230 г. вартістю 40,25 гривень, одну упаковку сосисок фірмових з сиром торговельної марки «М`яско», високого сорту, масою 700 г. вартістю 170,00 гривень та одну пляшку горілки торгівельної марки «GREEN DAY» Premium 40%, об`ємом 0,7 л., вартістю 195 гривень 67 копійок, які помістив під куртку в яку був одітий. У подальшому, ОСОБА_7 , не маючи наміру розраховуватись за товарно-матеріальні цінності на касі, пройшов повз них та направився до виходу із приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою АДРЕСА_3 . На вимогу працівника охорони магазину зупинитись ОСОБА_7 , не реагував хоч і усвідомлював, що здійснює відкрите викрадення майна. Після чого, ОСОБА_7 , вибіг із приміщення магазину із товарно-матеріальними цінностями, чим спричинив ТзОВ ТВК «Львівхолод» майнову шкоду на загальну суму 405 гривень 92 копійки.

Крім цього, 04.01.2023 року близько 10:41 год. у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні магазину «Сім-23», що по АДРЕСА_4 , виник протиправний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна в умовах введеного воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 04.01.2023 року близько 10:41 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Сім-23», що по АДРЕСА_4 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу, взяв із однієї з торгової полиць тістечка бісквітні торговельної марки «Jouy&Co» Cravings Bears зі смаком шоколаду, масою 225 г, в кількості 1 шт, вартістю 89,53 грн, після чого, утримуючи дане бісквітне тістечко у своїй правій руці підійшов до іншого торгового стелажа, де знаходився шоколад. В подальшому із цього стелажа взяв із однієї із полиць дві плитки шоколаду торговельної марки «Milka» з начинкою зі смаком ванілі та печивом «Оrео», масою нетто 300 г, та вартістю 143,27 грн, за одиницю, в подальшому дані речі заховав у візок, який штовхав у руках. У подальшому, 04.01.2023 близько 10:41 год ОСОБА_7 , не маючи наміру оплачувати вартість захованих у візок бісквітного тістечка «Jouy&Co» Cravings Bears зі смаком шоколаду та двох плиток шоколаду «Milka» з начинкою зі смаком ванілі та печивом «Оrео», вийшов із приміщення магазину «Сім-23», що по АДРЕСА_4 , чим спричинив ТОВ «Клевер Сторс» матеріальну шкоду на загальну суму 379,07 гривень.

Крім цього, 10.01.2023 року, близько 15:27 год., під час введеного в Україні воєнного стану, у ОСОБА_7 , під час перебування у приміщенні магазину «Сім-23», що на АДРЕСА_4 , виник протиправний злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна в умовах введеного воєнного стану. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 10.01.2023 року, близько 15:27 год, ОСОБА_7 , який раніше вчиняв крадіжку, перебуваючи у приміщенні магазину «Сім-23», що на АДРЕСА_4 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу, взяв із однієї з полиць три плитки шоколаду молочного торговельної марки «Milka» Peanut Caramel з карамельною начинкою з арахісом та арахісовою начинкою з повітряним рисом і шматочками арахісу, масою нетто 276 г, вартістю 105,67 грн, за одиницю, після чого дані плитки шоколаду заховав під куртку в яку був одягнений. У подальшому, 10.01.2023, близько 15:27 год ОСОБА_7 , не маючи наміру оплачувати вартість наявних у нього 3 (трьох) плиток шоколаду «Milka» Peanut Caramel з карамельною начинкою з арахісом та арахісовою начинкою з повітряним рисом і шматочками арахісу, вийшов із приміщення магазину «Сім-23», що на АДРЕСА_4 , чим спричинив ТОВ «Клевер Сторс» матеріальну шкоду на загальну суму 317,01 гривень.

Також, 17 березня 2023 року, близько 15 години 36 хвилин у ОСОБА_7 , винник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , у період введеного воєнного стану на території України, 17 березня 2023 року близько 15 години 36 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що в АДРЕСА_5 , де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_13 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх пій та настання суспільно - небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи дії повторно, взяв з торгових стелажів вказаного магазину належні ФОП ОСОБА_13 , шампунь проти лупи торговельної марки «Head&Shoulders» основний догляд об`ємом 360 мл. у кількості однієї одиниці вартістю 230 гривень 41 копійка, жіночі сонцезахисні окуляри в пластиковій оправі «VO-5163-2» вартістю 99 гривень 90 копійок заховавши зазначені речі, попрямував до виходу з приміщення вказаного магазину. Надалі, 17 березня 2023 року о 15 годині 36 хвилин, ОСОБА_7 , не маючи наміру оплачувати вартість наявних під кофтою товарів, пройшовши повз касову зону, вийшов з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що в АДРЕСА_5 , чим спричинив ФОП ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 330 гривень 31 копійка.

Крім цього, 18 березня 2023 року, близько 11 години 38 хвилин у ОСОБА_7 , винник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , у період введеного воєнного стану на території України, 18 березня 2023 року близько 11 години 38 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка», що в АДРЕСА_3 , де здійснює підприємницьку діяльність ТзОВ ТВК «Львівхолод», переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно - небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи дії повторно, взяв з торгових стелажів вказаного магазину належні ТзОВ ТВК «Львівхолод», ковбасу варену «Олів`є», першого гатунку «М`яско», масою нетто 0,5 кг. вартістю 120 гривень 50 копійок, домашню ковбасу «Салямі масар» масою нетто 0,3 кг. вартістю 120 гривень, настоянку «Гречану» торгівельної марки «Медовуха» в пляшці ємкістю 0,5 л. міцністю 40% у кількості однієї одиниці вартістю 111 гривень 57 копійок, заховавши зазначені речі кишені куртки та під кофту, попрямував до виходу з приміщення вказаного магазину. Надалі, 18 березня 2023 року о 11 год. 38 хв., ОСОБА_7 не маючи наміру оплачувати вартість наявних в кишенях куртки та під кофтою товарів пройшовши повз касову зону, вийшов з приміщення магазину « Рукавичка », що в АДРЕСА_3 , чим спричинив ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду в розмірі 352 грн. 07 коп.

Крім цього, 19 березня 2023 року, близько 11 години 15 хвилин у ОСОБА_7 , винник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , у період введеного воєнного стану на території України, 19 березня 2023 року близько 11 години 15 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Єва-1652», що в м. Тернопіль, вул. Торговиця, 9, де здійснює підприємницьку діяльність ТзОВ «РУШ», переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно - небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи дії повторно, подарунковий набір торгівельноі марки «Gillette» Fusion 5 у кількості однієї одиниці вартістю 455 грн. 25 коп., бальзам після гоління торговельної марки «Nivea» Men Sensetive, об`ємом 100 мл. у кількості однієї одиниці вартістю 274 гривні 18 копійок, підвіску (біжутерію) із маркуванням «Н-44» у кількості однієї одиниці вартістю 49 гривень, заховавши зазначені речі під кофту, попрямував до виходу з приміщення вказаного магазину. Надалі, 19 березня 2023 року о 11 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , не маючи наміру оплачувати вартість наявних під кофтою товарів, пройшовши повз касову зону, вийшов з приміщення магазину «Єва-1652», що в АДРЕСА_6 , чим спричинив ТзОВ «РУШ» матеріальну шкоду в розмірі 778 гривень 43 копійки.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що вироком суду першої інстанції діяння ОСОБА_7 по епізоду вчинення крадіжки 16.09.2021 року зайво кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, оскільки охоплюється кваліфікацією за ч.4 ст.185 КК України. Одночасно, зазначає, що суд обрав покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту, хоча такий вид покарання не може бути застосований відповідно до Закону України № 3342-ІХ Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань в умовах воєнного стану, який набрав чинності з 28.03.2023 року.

Також, звертає увагу, що судом на обґрунтування застосування ст.69 КК України враховано лише наявність кількох обставин, щ пом`якшують покарання, але не зазначено яким саме чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Вказує, що в порушення вимог ч.1 ст.69 КК України, у вироку відсутня мотивація щодо застосування вказаних законодавчих вимог до кожного злочину окремо.

Ставить під сумнів наявність факту щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, як пом`якшуючої покарання обставини.

Зазначає, що обвинувачений відмовився давати показання про обставини вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що не може бути оцінено як щире каяття, оскільки не засвідчує критичну оцінку своєї діяльності.

На переконання апелянта, обставини вчинених кримінальних правопорушень свідчать про явну несправедливість призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк, що майже у сім разів менший від мінімального передбаченого санкцією однієї із статей обвинувачення.

Стверджує, що призначене вироком суду покарання є явно несправедливим і не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, оскільки є недостатнім для його виправлення та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Звертає увагу, що суд першої інстанції за один із вчинених злочинів застосував покарання у виді арешту, хоча відповідно до Закону України № 3342-ІХ Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань в умовах воєнного стану, який набрав чинності з 28.03.2023 року, такий вид покарання скасовано і він не міг бути застосований.

Наведені обставини, на думку апелянта, свідчать про формальність, необґрунтованість і невмотивованість оскаржуваного вироку суду першої інстанції й ухвалення його з порушенням вимог ст.ст.22, 23, 94, 370, 374 КПК України, що є безумовною підставою для скасування судового рішення в силу положень ч.1 ст.412 КПК України.

Крім того, апелянт зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування закону, який не підлягає застуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України також тягне за собою скасування судового рішення.

Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.03.2024 року відносно ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним і призначити покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.186 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; думку прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу та, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, зазначивши про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_14 покарання, вид, розмір та форму відбування якого вказано в апеляційній скарзі; потерпілого ОСОБА_9 , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, повідомив, що йому повністю відшкодовано обвинуваченим заподіяні збитки і він просить суворо його не карати; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які рішення місцевого суду вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; частково провівши судове слідство, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог закону суд першої інстанції у повній мірі не дотримався.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за

- відкрите викрадення мобільного телефону Хiomi Мі А2 Lite моделі М1805D1SG, вартістю 2 688 грн. 33 коп., вчинене ним 15.09.2021 року і кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України;

- крадіжку грошових коштів у сумі 6 920 грн., вчинену 16.09.2021 року і кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України;

- крадіжку продуктів харчування з магазину на суму 397 грн., 07 коп., вчинену ним 04.01.2023 року; крадіжку продуктів харчування з магазину на суму 317 грн., вчинену ним 10.01.2023 року; крадіжку товарів з магазину на суму 330 грн. 31 коп., вчинену 17.03.2023 року; крадіжку продуктів харчування з магазину на суму 352грн. 07 коп., вчинену 18.03.2023 року; крадіжку товарі з магазину на суму 778 грн. 49 коп., вчинену 19.03.2023 року, які кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України;

- відкрите викрадення продуктів харчування з магазину на суму 405 грн. 92 коп., вчинене 22.03.2023 року, яке кваліфіковано за ч.4 ст.186 КК України.

Таким чином, місцевим судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за першим епізодом крадіжки, вчиненої ним 16.09.2021 року за ч.2 ст.185 КК України, а інші епізоди крадіжок вчинені 10.01.2023 року, 17.03.2023 року, 18.03.2023 року та 19.03.2023 року за ч.4 ст.185 КК України.

Разом з тим, місцевим судом не враховано положення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року у пункті 20 якої зазначено, що відповідно до відповідно до п.1 Примітки до ст.185 КК України повторним у саттях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. У разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин, за відсутності кваліфікуючих ознак, належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно за іншими частинами відповідних статей КК України.

Тому, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що вироком Тернопільського міськрайонного суду від 15.03.2024 року дії ОСОБА_7 по епізоду крадіжки 16.09.2021 року зайво кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, оскільки вони охоплюються кваліфікацією за ч.4 ст.185 КК України.

Доводи апелянта про неправильне застосування місцевим судом до обвинуваченого ОСОБА_7 покарання у виді штрафу за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, оскільки Законом України № 3342-ІХ Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань в умовах воєнного стану, який набрав чинності з 28.03.2023 року, такий вид покарання скасовано і він не міг бути застосований, колегії суддів вважає необґрунтованими.

Апеляційний суд зазначає, що вказаний вище Закон набрав чинності не 28 березня 2023 року, як зазначено в апеляційній скарзі, а 28 березня 2024 року.

При цьому, вирок судом першої інстанції постановлено 15 березня 2024 р., коли діяла попередня редакція ч.2 ст.185 КК України, яка передбачала одне з покарань, за вчинення даного кримінального правопорушення, саме у виді арешту, а не пробаційного нагляду.

Поряд з цим, враховуючи, що епізод крадіжки, передбачений ч.2 ст.185 КК України є зайво кваліфікованим, так як охоплюється кваліфікацією за ч.4 ст.185 КК України, вказане покарання за даним епізодом, як і будь-яке інше застосуванню не підлягає.

Також, твердження сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині застосування ст.69 КК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає непереконливими.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Приписами ч. 1 ст. 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень; особу винного, котрий є раніше не судимим, молодого віку; обставини, які пом`якшують покарання, якими суд визнав визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільне відшкодування матеріальної шкоди потерпілим, наявність на утриманні малолітньої дитини, передання застави в сумі 53 680 грн. на потреби ЗСУ. Враховано також судом відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що з огляду на наведені судом першої інстанції обставини що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особу ОСОБА_7 , в своїй сукупності та співвідношенні, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а тому рішення суду про застосування ст.69 КК та призначення йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях статей обвинувачення, є обґрунтованим, ґрунтується на положеннях ст.ст.50 і 65 КК та відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Зважаючи на викладене, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування місцевим судом положень ст.69 КК України щодо ОСОБА_7 , оскільки наведені судом мотиви її застосування, з урахуванням інформації, що характеризує обвинуваченого, дає підстави для висновку, що наведені форми посткримінальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи підстави для застування ст.69 КК України, мотивував свої доводи наведеними вище обставинами, які стосується призначення покарання щодо кожного з кримінальних правопорушень, у яких обвинувачується ОСОБА_7 .. При цьому, закон не вимагає наводити мотиви застосування статті 69 КК України до кожного злочину, за яким засуджується особа, окремо.

Тому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта, що в порушення вимог ч.1 ст.69 КК України у вироку відсутня мотивація щодо застосування вказаних законодавчих вимог до кожного злочину окремо.

Не погоджується колегія суддів також і з твердженням апелянта про відсутність щирого каяття зі сторони обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень.

На противагу доводам апеляційної скарги про те, що обвинувачений ОСОБА_7 відмовився надавати показання про обставини вчинення ним злочинів, що не може бути оцінено як щире каяття, апеляційний суд зазначає, що згідно звукозапису судового засідання обвинувачений не бажав надавати показання у подробицях, однак повністю визнав свою вину у всіх інкримінованих йому епізодах; пояснив, що усе було як вказано в обвинувальному акті і він нічого не заперечує і зазначив, що щиро розкаюється.

Слід врахувати, що щире каяття - це обставина, яка відображає психічний стан особи, яка вчинила злочин і може проявлятись у різних формах. На думку колегії суддів, факт визнання вини обвинуваченим, його сприяння розкриттю кримінальних правопорушень під час досудового слідства та подальше перерахування визначеної судом застави, як альтернативного запобіжного заходу в користь ЗСУ підтверджує щирість його каяття у вчиненому, що суд обґрунтовано визнав однією з пом`якшуючих покарання обставин.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу, що по усіх епізодах викрадення чужого майна, які кваліфіковано за ч.4 ст.185 та ч.4 ст.186 КК України, предметом злочину були продукти харчування чи товаро-матеріальні цінності на незначні суми коштів, які повністю відшкодовані потерпілим і вони не мають претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого. При цьому, потерпілий ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції підтвердив факт відшкодування йому заподіяних збитків і просив суворо не карати обвинуваченого ОСОБА_15 та не позбавляти його волі.

Таким чином, аналіз матеріалів кримінального провадження не дає колегії суддів підстав для висновку, що обраний судом першої інстанції вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і є несправедливим внаслідок м`якості, оскільки таке покарання обране із врахуванням всіх обставини, які підлягають доказуванню і не містить диспропорції чи відмінності принципового характеру щодо покарання, яке повинно бути необхідне й достатнє для виправлення особи та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, підстав для скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, у зв`язку із застосуванням ст.69 КК України, як про це ставить питання прокурор, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, вирок суду підлягає зимні у зв`язку неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що пов`язано із зайвою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 , в частині кваліфікації його дій, змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 :

- за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць;

- за ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 вважати остаточно визначеним до відбування покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді