ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 682/1095/23

Провадження № 11-кп/4820/220/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 листопада 2023 року у кримінальному провадженні №0000678, внесеному до ЄРДР 20 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Хмельницької області, Славутського району, с. Крупець, громадянин України, непрацюючого, фактично проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 17.02.2023 Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ст. 336 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 лютого 2023 року та остаточно призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду ОСОБА_7 , будучи засудженим 17.02.2023 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ст. 336 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік 6 місяців, маючи незняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нове умисне, кримінальне правопорушення (злочин).

Так, згідно ст. 65 Конституції України вбачається, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

В період часу з 27.10.2022 по 01.11.2022 ОСОБА_7 пройшов медичний огляд та згідно довідки військово-лікарської комісії придатний до військової служби згідно Наказу Міністерства оборони №402 від 14.08.2008 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України».

30 березня 2023 року працівником ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), в службовому кабінеті по АДРЕСА_2 , військовозобов`язаному ОСОБА_7 , на виконання Указу Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», запропоновано отримати повістку з визначеним терміном прибуття на 04.04.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_4 , що за адресою: АДРЕСА_2 для відбуття на навчальні збори та проходження військової служби. ОСОБА_7 відмовився отримувати повістку, про що складено акт про відмову від отримання повістки та 04.04.2023 не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Окрім того, 13 квітня 2023 року, працівником ІНФОРМАЦІЯ_5 , в службовому кабінеті по АДРЕСА_2 , військовозобов`язаному ОСОБА_7 , на виконання Указу Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», запропоновано отримати повістку з визначеним терміном прибуття на 18.04.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_4 , що за адресою: АДРЕСА_2 для відбуття на навчальні збори та проходження військової служби. ОСОБА_7 відмовився отримувати повістку, про що складено акт про відмову від отримання повістки та 18.04.2023 не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Військовозобов`язаний ОСОБА_7 , всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», Указу Президента України №65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03.03.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», Указу Президента України №59/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», Правил військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, визначених Порядком організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1487 від 30.12.2022, з метою ухилення від призову за мобілізацією в особливий період, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином попередженим про час та місце прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період, двічі відмовився від отримання повістки та 04.04.2023 і 18.04.2023 не з`явився без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_5 для відбуття на навчальні збори та проходження військової служби, ухилившись таким чином від призову за мобілізацією в особливий період.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, в особливий період, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ст. 336 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просив, вирок Славутського міськрайонного суду від 30 листопада 2023 року скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги аргументує неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, викладених у судовому рішенні та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на покази свідків, працівників РТЦК та СП ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які в судовому засіданні першої інстанції не змогли пояснити правомірність своїх дій щодо затримання та доставки ОСОБА_7 до приміщення ОТЦК, а також правомірність та законність вручення йому повісток.

Зазначає, що досліджені в судовому засіданні докази лише підтверджують факт відмови обвинуваченого в отриманні повісток. Проте судом не було взято до уваги, що в повістках повністю не зазначено ім`я по-батькові ОСОБА_7 , не зазначено конкретно час і дата необхідності з`явитися до РТЦК та СП. В актах про відмову від отримання повісток зазначено нормативний акт, який втратив чинність, а саме «Порядок організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних», затверджений постановою КМУ 07.12.02016 року №921.

Крім того, в поіменних списках військовозобов`язаних, які призвані і відправлені ІНФОРМАЦІЯ_6 у складі команди НОМЕР_1 від 03.04.2023 та 17.04.2023 ОСОБА_7 не зазначений, тому він і не мав бути відправлений у складі команди у військову частину НОМЕР_1 .

Апелянт наголошує і на тому, що судом безпідставно відмовлено у витребуванні доказів (письмових документів) які б могли спростувати вину ОСОБА_7 - листа ІНФОРМАЦІЯ_5 центру на адресу Славутського ВП № 1 про розшук(затримання, доставлення, необхідності відео фіксації вручення повістки) щодо ОСОБА_7 з 20.03.23 року, копію витягу з журналу реєтраціх вихідної кореспонденції та докази направлення (вручення) вказаного листа поліції, зі Славутського ВП № 1 Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області копію листа першого віддділу ІНФОРМАЦІЯ_3 про розшук щодо ОСОБА_7 , докази реєстрації вказаного листа, матеріали перевірки та прийняття процесуального рішення.

Зазначає, що відповідно до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» обвинувачений не підлягав призову на військову службу і йому безпідставно та протиправно вручались повістки на відправку.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, прокурор заперечував проти апеляційних вимог захисту.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Вислухавши доповідача, учасників апеляційного перегляду провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисту не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та ін.. Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Колегія суддів не вбачає підстав для витребування документів за клопотанням сторони захисту листа ІНФОРМАЦІЯ_5 центру на адресу Славутського ВП № 1 про розшук (затримання, доставлення, необхідності відео фіксації вручення повістки) щодо ОСОБА_7 з 20.03.23 року, копію витягу з журналу реєтраціх вихідної кореспонденції та докази направлення (вручення) вказаного листа поліції, зі Славутського ВП № 1 Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області копію листа першого віддділу ІНФОРМАЦІЯ_3 про розшук щодо ОСОБА_7 , докази реєстрації вказаного листа, матеріали перевірки та прийняття процесуального рішення. Такі документи не входять до реєстру документів та доказів, доданих до обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , затвердженого прокурором 28.04.23 року. Стороною захисту у спростування висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, під час досудового слідства в порядку, передбаченому КПК таких документів не надавалося. Суди не наділені функціями збору доказів на підтвердження або спростування висунутого особі обвинувачення. Апеляційний суд згідно положень ст. 404 КПК України переглядає вироки суду першої інстанції у межах заявлених апеляційних вимог, нормами діючого КПК України не передбачено витребовування судом додаткових доказів у кримінальному провадженні, що переглядається в апеляційному порядку.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту про не об`єктивну оцінку судом показів працівників РТЦК та СП, колегія суддів вважає їх неспроможними та виходить з того, що суд, діючи у межах ст. 94 КПК України допитав в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 які підтвердили обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинуваченні.

В суді ОСОБА_12 стверджував, що він здійснював вручення ОСОБА_7 військових повісток на підставі ст.23 Закону України "Про мобілізацію", "Про військовий обов`язок та військову службу" оскільки ОСОБА_7 є військовозобов`язаним, який ухиляється від військової служби в ЗСУ, тому на підставі спільного наказу із МВС України, поліцейські мають право здійснювати доставку ухилянтів до військомату для вручення їм повісток. ОСОБА_7 відмовився проходити військову службу в Збройних Силах України. Він пройшов військову комісію, був визнаний придатним до військової служби. Матеріали були відправлені до поліції, був засуджений, звільнений від покарання з іспитовим строком. Після цього ОСОБА_7 двічі викликався до військомату, де він вручав йому двічі бойову повістку, він двічі відмовився від одержання повістки, чим дискредитував Збройні Сили України. Відмовляючись отримувати військову повістку, ОСОБА_7 повідомляв, що морально не готовий, посилався на стан здоров`я, показував синець на тілі, документів підтверджуючих погіршення стану здоров`я не надав.

Виходячи з показів свідка ОСОБА_10 , який у судовому засіданні повідомив суд, що 30.03.2023 року та 13.04.2023 року він здійснював безперервний відеозапис вручення повісток ОСОБА_7 в приміщенні військомату в м. Славута, від одержання яких обвинувачений відмовлявся.

Свідок ОСОБА_13 , в судовому засіданні показав, що ОСОБА_7 викликався ним по телефону у зв`язку із засудженням за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області за ст.336 КК України. Коли він знайомив ОСОБА_7 із правами та обов`язками засудженого, зайшли до кабінету працівники поліції, серед них був ОСОБА_14 , запитали чи довго він затримає ОСОБА_7 . Він не повідомляв до військомату про виклик ОСОБА_7 до органу з питань пробації. Для чого працівникам поліції потрібен був ОСОБА_7 йому невідомо.

Свідок ОСОБА_14 , повідомив суду, що 30.03.2023 року йому передзвонили із відділку поліції і доручили доставити до військомату в м. Славута ОСОБА_7 як ухилянта, для вручення йому повістки. Він зустрів ОСОБА_7 біля лісгоспу і запросив його до службового автомобіля, щоб доставити до військомату. ОСОБА_7 погодився і він відвіз його до військомату. Працівник військомату ОСОБА_12 вручив йому військову повістку, ОСОБА_7 відмовився її отримувати, експерт зафіксував відмову від одержання повістки ОСОБА_7 на відеокамеру. Він тільки один раз доставляв чоловіка ОСОБА_7 до військомату на підставі спільного наказу МВС України із Міністерством оборони України "Про доставку осіб, які ухиляються від військової служби".

Свідок ОСОБА_11 - начальник 1 відділу РТЦ, в судовому засіданні першої інстанції показав, що ОСОБА_7 є військовозобов`язаним, ОСОБА_12 уповноважений вручати військові повістки, ОСОБА_7 будучи засудженим за вироком суду за ст.336 КК України не має права на відстрочку від мобілізації, тому йому вручали повістки після ухвалення вироку суду. Він особисто підписував документ щодо доставки ОСОБА_7 до військомату. Відносно ОСОБА_7 заведена особова справа, орган пробації не надає їм інформацію щодо засуджених осіб, але йому відомо, що ОСОБА_7 засуджений за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області за ст. 336 КК України та звільнений від відбування покарання з випробуванням. Кримінальне правопорушення, за яке засуджений ОСОБА_7 не є тяжким, тому він підлягає мобілізації. Тому ОСОБА_7 було викликано до військомату для вручення військоих повісток, але він двічі відмовися від їх одержання. Журнал вручення повісток у військоматі ведеться, мобілізаційне розпорядження складалося і є в наявності.

Оцінюючи показання свідків, надані ними в судовому засіданні першої інстанції, апеляційний суд враховує, що їх покази прямо стосуються обставин вчинення кримінального правопорушення і безпосередньо стосуються фактів про те, що ОСОБА_7 30.03.2023 року та 13.04.2023 року вручалися повістки, однак останній двічі відмовився від їх отримання, на час визначений у повістках не з`явився, заявивши про небажання проходити військову службу.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту про те, що відповідно до ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» обвинувачений не підлягав призову на військову службу, тому йому безпідставно та протиправно вручались повістки, колегія суддів вважає необґрунтованими оскільки вказана норма Закону поширюється на військовослужбовців, а ОСОБА_7 не прибув на військову службу, а тому є військовозобов`язаним.

Відповідно до ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань. Громадяни України, призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, які раніше не проходили військову службу в Збройних Силах України, інших військових формуваннях, проходять курс базової загальновійськової підготовки тривалістю не менше ніж один місяць.

Відповідно до п.6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які: 6) були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину;7) направлені для відбування покарання до установ виконання покарань або до яких застосовано примусові заходи медичного характеру;

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 17.02.2023 року ОСОБА_7 засуджений Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ст. 336 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Виходячи з наведеного, ОСОБА_7 не підлягає виключенню з військового обліку, оскільки засуджений судом за кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України не є тяжким або особливо тяжким злочином.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про те, що ОСОБА_7 не було вказано у поіменних списках військовозобов`язаних, які призвані і відправлені ІНФОРМАЦІЯ_7 у складі команди НОМЕР_1 від 03.04.2023 та від 14.04.2023 року, тому не було підстав вручати йому повістку. Судом було встановлено, що ОСОБА_7 не прибув до пункту призначення 04.04.2023 року та 18.04.2023 року відповідно, тому і підстав вносити його відповідні списки не було.

Твердження сторони захисту про те, що в повістках повністю не зазначено ім`я по-батькові ОСОБА_7 , не зазначено конкретно час і дата для з`явлення до РТЦК та СП на увагу не заслуговують, оскільки як вбачається зі змісту повісток на відправку, наявних в матеріалах провадження (а.п.26,27) солдату ОСОБА_7 наказано протягом доби з`явитись за адресою АДРЕСА_2 . Крім того, він попереджався про кримінальну відповідальність у разі неприбуття до ІНФОРМАЦІЯ_5 згідно повісток на відправку, про що ОСОБА_7 був ознайомлений (а.п.25).

Не зазначення в повістках на відправку повних ініціалів обвинуваченого не впливає на скоєння ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки факт відмови від отримання таких зафіксовано працівником РТЦК на відеозаписі (а.п.10) та в актах про відмову від отримання повісток від 30.03.2023 року та 13.04.2023 року із підписами уповноважених осіб та свідків (а.п.8,11).

Колегія суддів відкидає апеляційні твердження сторони захисту про неналежне процесуальне оформлення актів про відмову від отримання повісток, а саме зазначення Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних», затвердженого постановою КМУ 07.12.02016 року №921, який втратив чинність, не спростовує факту відмови ОСОБА_7 від отримання повісток. Крім того, факт відмови підтверджується іншими фактичними доказами, а саме відеозаписом події, показами свідків - працівників ІНФОРМАЦІЯ_5 , не заперечувалося обвинуваченим в суді, який пояснював, що відмовився отримати повістки, мотивуючи свої дії хворобливим станом та попередньою судимістю за аналогічний злочин. Обов`язки громадян України, пов`язані з мобілізацією на військову службу та державних органів які задіяні в процесах мобілізації передбачені також ст. 15,38 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 18,22 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», посилання на які містять акти про відмову від отримання повістки, складені щодо ОСОБА_7 .

При призначенні покарання обвинуваченому, суд повною мірою зважив і на відомості що характеризують його особу, те, що він судимий за вчинення аналогічного злочину, будучі востаннє засудженим вироком Славутського місьрайонного суду Хмельницької області 17.02.2023 за ст. 336 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, з випробуванням з застосуванням ст. 75,76 КК України, вчинив нове кримінальне правопорушення протягом іспитового строку, отже остаточне покарання ОСОБА_7 в виді позбавлення волі було обґрунтовано призначено судом за сукупністю вироків з застосуванням положень ст. 71 ч.1 КК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, стороною захисту не наведено.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 , будучи придатним до військової служби, будучи військовозобов`язаним, усвідомлював протиправний характер своїх дій, умисно ухилився від призову по мобілізації, без поважних причин двічі не з`явився у визначений час на збірний пункт для відправлення на проходження військової служби за мобілізацією, тобто вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення.

Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для його скасування з зазначених у апеляційній скарзі сторони захисту доводів не вбачається.

Керуючись ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3