КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/896/2024 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002182, внесеного до ЄРДР 25 липня 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 2 листопада 2023 року,яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Києва, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 4 вересня 2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді двохсот годин громадських робіт,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 4 вересня 2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 25 липня 2023 року приблизно о 12.20 год., перебуваючи поблизу ломбарду «Скарбниця», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв велосипед «Titan Viper Extreme 26 Cross Bike», який знаходився поблизу входу до приміщення ломбарду, сів за його кермо та поїхав, залишивши місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 4500 грн.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та доля речових доказів у провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України; вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 4 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що обвинуваченого ОСОБА_6 оскаржуваним вироком визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно в умовах воєнного стану, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. За вчинення вказаного кримінального правопорушення обвинуваченому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. При цьому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі та ухвалив рішення про застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_6 ..

Однак, як наголошує прокурор, ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 4 вересня 2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, яке слід відбувати реально і яке не відбуто.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, вчинено обвинуваченим 25 липня 2023 року, тобто, до ухвалення вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 4 вересня 2023 року.

За таких обставин, як наголошує прокурор, враховуючи, що за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 4 вересня 2023 року ОСОБА_6 призначене реальне покарання, а за оскаржуваним вироком за ч. 4 ст. 185 КК України - покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання не можуть застосовуватися принципи поглинення, повного та часткового складання покарань. У такому випадку місцевий суд був зобов`язаний ухвалити рішення про самостійне виконання вироків. Однак, судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку проігноровано вимоги закону України про кримінальну відповідальність та помилково застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню. Таким чином, як наголошує прокурор, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і внаслідок такої помилки ОСОБА_6 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як встановлено з оскаржуваного вироку, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, яке віднесене кримінальним законом до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який не одружений, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наявності обставини, що пом`якшує покарання, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд дійшов висновку про те, що виправлення та перевиховання винного можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважав за необхідне призначити йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі, остаточно призначивши покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 4 вересня 2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України, більш суворим, призначеним даним вироком, та із застосуванням правил ст. 75 КК України - звільненням від відбування покарання з випробуванням та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання. Саме таке покарання суд вважав необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів враховує, що вид та розмір призначеного ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання та можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства з застосуванням до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України,не оспорюється як прокурором в апеляційній скарзі, так і будь-ким з учасників судового провадження під час апеляційного розгляду, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_6 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, у виді 5 років позбавленні волі та звільнення його від відбування покарання, призначеного за вказаний злочин, з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ч. 4 ст. 70 КК України та застосування до обвинуваченого положень ст. 75, 76 КК України до призначеного остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Так, положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У той же час призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 ККУкраїни має ряд особливостей, з урахуванням яких загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК передбачає такі елементи:

1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та, у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини;

2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо;

3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів;

4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками;

5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 ККУкраїни, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

За матеріалами кримінального провадження судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування положень ч. 4 ст. 70 ККУкраїни.

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 4 вересня 2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України ОСОБА_6 засуджений до покарання у виді двохсот годин громадських робіт, яке слід відбувати реально.

Злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинено 25 липня 2023 року, тобто, до постановлення вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 4 вересня 2023 року.

За таких обставин, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 4 вересня 2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України, більш суворим, призначеним даним вироком, та дійшовши висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбуття остаточно призначеного покарання, фактично змінив порядок відбуття обвинуваченим покарання за попереднім вироком, звільнивши його від відбування призначеного покарання, яке слід відбувати реально, що свідчить про те, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст.ст. 413, 420 КПК України нового вироку в цій частині.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує загальні засади призначення покарання та обставини, які враховані судом першої інстанції, та доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, та звільнення обвинуваченого від призначеного за ч. 4 ст. 185 КК України покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

При цьому вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 4 вересня 2023 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді двохсот годин громадських робіт, слід виконувати самостійно.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок суду - скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 2 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок:

Призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на ОСОБА_6 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 4 вересня 2023 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4