Номер провадження: 11-кп/813/292/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000732 від 16 червня 2021 року відносно

ОСОБА_11 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Фараонівка Саратського району Одеської області, громадянин України, неодружений, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 02.04.2021 року Приморським районним судом м. Одеси, за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України до 8 років 3 місяців позбавлення волі;

- 01.06.2021 року Кодимським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 19 січня 2023 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_11 строк його попереднього ув`язнення з 29 червня 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Початок строку покарання обчислюється з моменту взяття під варту, а саме з 29 червня 2021 року.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 15 червня 2021 року, приблизно о 22 годині 50 хвилин, у ОСОБА_11 , який перебував в парку м. Т.Г. Шевченко за адресою: АДРЕСА_3 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_11 помітив раніше незнайому потерпілу ОСОБА_9 , яка в цей час з дітьми та подругою відпочивала на лавці в парку, розуміючи, що відповідно до своїх фізичних можливостей, потерпіла не зможе чинити опір, а також помітив у останньої золотий ланцюг на шиї, який і визначив предметом свого злочинного посягання.

В подальшому, в цей же час та місці ОСОБА_11 обійшов ззаду лавку, на якій знаходилась потерпіла з подругою, та підійшовши впритул до потерпілої, звернувся до останньої з проханням закурити, тим самим відволікши увагу, і в цей час ОСОБА_11 чітко розуміючи протиправність свого діяння та що його дії носять відкритий характер для потерпілої та свідка, різко, шляхом ривку відкрито заволодів золотим ланцюгом, вагою 16 грам, з плетінням, «Бісмарк», вартістю 30 000 гривень з кулоном вагою 1,5 грам, вартістю 1 000 гривень, після чого ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 31 000 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_11 та заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просила скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_11 в інкримінованому йому злочині.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В первинних показаннях потерпілої ОСОБА_9 та свідка відсутній опис особи, яка вчинила злочин. Фото особи для впізнання по фотознімкам було надано лише 18 червня 2021 року, коли ОСОБА_11 вже був затриманий.

Відсутні дані про те, що ОСОБА_11 здав золото до ломбарду, а особа зафіксована на відео з камер відеоспостереження за програмою «Безпечне місто» під час досудового розслідування ідентифікована не була.

Крім того, захисник зазначила, що рапорт оперуповноваженого ОСОБА_13 не є доказом у справі.

За таких обставин, захисник просила дослідити під час апеляційного розгляду: відео з парку Шевченка (а.к.п.32) та відео з магазину АТБ (а.к.п.39-40).

Обвинувачений ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просив скасувати оскаржений вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що під час затримання працівниками поліції були грубо порушенні його права, йому не було роз`ясненні підстави для затримання, під час першого допиту не була забезпечена участі захисника, допит проводився з погрозою застосування фізичного насильства.

Обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування також не були вручені обвинуваченому.

ОСОБА_11 наголосив, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів, які б беззаперечно доводили його провину у вчиненні злочину, який йому інкримінується.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та ступінь доведеності його вини, просив скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 вважати засудженим за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 01 червня 2021 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_11 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років. В іншій частині просив вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду просив дослідити інформацію Приморського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області від 07 лютого 2023 року за №2032/28/22-23.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_11 вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності 15 червня 2021 року, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Крім того згідно інформації з Приморського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області покарання призначене за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 01 червня 2021 року ОСОБА_11 не відбув та перебуває на обліку.

В порушення вимог статей 71, 78 КК України за наявності невідбутого покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції не призначив ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просив залишити оскаржений вирок без змін.

Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_10 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі просив призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційний суд зазначає, що статтями 412, 415 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Однак, будь-яких обставин, передбачених ст.412 КПК України, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в апеляційній скарзі обвинуваченого не зазначено.

Під час апеляційному розгляді апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 щодо скасування апеляційним судом обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції не відповідають положенням статті 415 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги захисника про виправдання ОСОБА_11 є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки КПК України не передбачено винесення нового виправдувального вироку на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.

Також, в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 вказували на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, дослідивши оскаржений вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Незважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_11 , відповідно до якої він не визнає себе винуватим, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що вина обвинуваченого в повній мірі доведена доказами, дослідженими судом першої інстанції, зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка у суді першої інстанції впізнала обвинуваченого та показала, що у червні місяці 2021 року під час прогулянки зі своєю подругою та дітьми у парку, до них підійшов ОСОБА_11 та звернувся до них з проханням закурити, вони йому відповіли, що не курять, після чого ОСОБА_11 шляхом ривку зірвав з шиї ОСОБА_11 ланцюжок та зник з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим.

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка у суді першої інстанції впізнала обвинуваченого та показала, що у червні місяці 2021 року під час прогулянки зі своєю подругою та дітьми у парку, до них підійшов ОСОБА_11 та звернувся до них з проханням закурити, вони йому відповіли, що не курять, після чого ОСОБА_11 шляхом ривку зірвав з її шиї ланцюжок та зник з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим.

Також, суд першої інстанції дослідив письмові докази, які підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 , у вчиненні інкримінованого йому злочині, а саме:

- витяг з ЄРДР з якого вбачається, що 15.06.2021 року до ЧЧ ВП №2 ОРУП №1 надійшла заява від ОСОБА_9 про те, що невстановлена особа 15.06.2021 року, о 22:50 год., у парку відпочинку ім. Т. Шевченко, розташованого за адресою: м. Одеса по вулиці Маразліївська, шляхом ривку відкрито заволоділа золотим ланцюжком з кулоном (а.п. 1);

- протокол прийняття заяві від 15.06.2021 року, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 зазначила, що у парку відпочинку ім. Т. Шевченко , невстановлена особа шляхом ривку відкрито заволоділа золотим ланцюжком з кулоном;

- протокол огляду місця події від 16.06.2021 року, з якого вбачається, що була оглянута земельна ділянка та дерев`яна лавка розташовані у парку відпочинку ім. Т. Шевченко , на яку показала потерпіла ОСОБА_9 ;

- протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 18.06.2021 року, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 за фотознімком №1 впізнала ОСОБА_11 , як особу яка у парку відпочинку ім. Т. Шевченко шляхом ривку відкрито заволодів її золотим ланцюжком з кулоном;

- протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 18.06.2021 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_14 за фотознимком №3 впізнала ОСОБА_11 , як особу яка у парку відпочинку ім. Т. Шевченко шляхом ривку відкрито заволодів золотим ланцюжком з кулоном потерпілої ОСОБА_9

- рапорт оперуповноваженого СКА ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_16 та протокол огляду речей та документів від 19.07.2021 року, з яких вбачається, що під час огляду відеозаписів спостереження « ОСОБА_17 » було встановлено, як ОСОБА_11 у парку відпочинку ім. Т. Шевченко шляхом ривку відкрито заволодів золотим ланцюжком з кулоном потерпілої ОСОБА_9 , після чого зникає з парку відпочинку, сідає в автомобіль, з якого біля Автовокзалу в напрямку Старосіна площа у бік вул. Старосіна виходить ОСОБА_11 з особами, які направилися в бік вулиці Катериненська, де ОСОБА_11 зайшов у магазин «АТБ».

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що фото особи для впізнання по фотознімкам було надано лише 18 червня 2021 року, коли ОСОБА_11 вже був затриманий, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки для того, щоб пред`явити особу до впізнання потрібно зробити його фото, що має передувати процедурі впізнання.

Будь-яких доводів, щодо невідповідності протоколу впізнання вимогам КПК України, захисником в апеляційній скарзі не наведено.

Разом з тим, суд першої інстанції надав оцінку твердженням сторони захисту про те, що ОСОБА_11 дійсно гуляв з дівчиною у парку, однак не вчиняв інкримінованого злочину, оскільки вказане спростовується показаннями потерпілої ОСОБА_9 та свідка-очевидця ОСОБА_14 , які прямо зазначаються, що ОСОБА_11 шляхом ривку відкрито викрав з шиї ОСОБА_9 золотий ланцюжок з кулоном, після чого скрився з місця вчинення злочину.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні чітко зазначили, що у парку горів ліхтарик, у зв`язку з чим вони бачили ОСОБА_11 , якого потім впізнали.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту повторно була допитана потерпіла ОСОБА_9 , яка прямо вказала на ОСОБА_11 як на особу, яка вчинила відносно неї грабіж, при обставинах встановлених судом першої інстанції, та заволоділа її золотим ланцюгом та кулоном. Потерпіла заначила, що під час впізнання після вчинення злочину, вона також опізнала саме ОСОБА_11 .

Також сторона захисту заявляла клопотання про допит свідка ОСОБА_14 , однак остання повідомила апеляційний суд, що перебуває за кордоном та час її повернення в Україну невідомий, що унеможливлює її прибуття до апеляційного суду.

Крім того, під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту повторно були досліджені відеозаписи, з яких убачається, що ОСОБА_11 самостійне рухається по парку, сідає в автомобіль, з якого виходить з якимись особами біля автовокзалу в напрямку Старосіна площа у бік вул. Старосіна, які направилися в бік вулиці Катериненська, де ОСОБА_11 зайшов у магазин «АТБ».

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_11 не заперечує факт свого перебування в парку Шевченко в день та час, коли був вчинений злочин відносно ОСОБА_9 , однак вказана версія ОСОБА_11 спростовується дослідженими судом першої інстанції доказами, відповідно до яких відсутня жодна інформація про дівчину з якою він гуляв, в тому числі з фотознімків камери відеоспостереження убачається, що ОСОБА_11 самостійно рухається по парку.

Також, суд першої інстанції надав оцінку посиланням сторони захисту на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо відносин ОСОБА_11 з ломбардом, оскільки вказане не спростовує факт відкритого викрадання ОСОБА_11 майна потерпілої, яка прямо вказує на нього як на особу, яка вчинила щодо нею злочин.

Крім того, суд першої інстанції зазначив про необґрунтованість тверджень захисника, що відеозаписи з магазину «АТБ» та з «Безпечного міста» є неналежними доказами, так як вони отриманні за запитом слідчого, добровільно, тобто відеозаписи отриманні у встановленому законом порядку та є належними доказами.

Так, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до статті 94 Кримінального процесуального кодексу України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_11 повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), а саме, шляхом ривку заволодів належними потерпілій ОСОБА_9 золотим ланцюгом, вагою 16 грам, з плетінням, «Бісмарк», з кулоном вагою 1,5 грам, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 31 000 гривень, а тому апеляційний суд приходить до висновку про правильність правової кваліфікації цих його дій за ч.2 ст.186 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_11 .

На думку апеляційного суду, твердження обвинуваченого ОСОБА_11 про його невинуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_11 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Між тим, апеляційний суд вважає неспроможними твердження обвинуваченого ОСОБА_11 , зазначені у його апеляційній скарзі, про погрози з боку працівників поліції щодо застосування до нього фізичного насильства під час його першого допиту, оскільки останній та його захисник під час досудового розслідування та судового розгляду з будь-якими скаргами на дії працівників поліції не зверталися.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_11 пояснив, що працівники поліції не застосовували до нього фізичне насильство та не погрожували щодо його застосування, а лише здійснювали на нього моральний тиск. При цьому не зміг конкретизувати у чому такий тиск полягав.

З огляду на те, що обвинуваченим ОСОБА_11 не були заявлені факти про застосування до нього недозволених методів здійснення досудового розслідування, апеляційний суд вважає, що під час апеляційного розгляду не було встановлено підстав для доручення Державному бюро розслідувань перевірки доводів його апеляційної скарги щодо незаконних дій працівників органу, який здійснював досудове розслідування відносно ОСОБА_11 .

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, врахував, характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, згідно ст. 12 КК України, є тяжкими злочином, особу винного, який офіційно не працевлаштований, неодружений, має місце реєстрації і проживання та раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_11 судом встановлені не були.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей, які характеризують особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують його покарання, суд першої інстанції вважав, що обвинуваченому ОСОБА_11 має бути призначене покарання у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд зазначає про те, що вироком Кодимського районного суду Одеської області від 01 червня 2021 року, ОСОБА_11 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, тобто у даному кримінальному провадженні вчинив новий злочин через 14 днів після засудження.

На думку апеляційного суду, така поведінка обвинуваченого ОСОБА_11 свідчить про те, що останній належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний корисливий злочин, що вказує на стійку злочинну направленість ОСОБА_11 та його небезпечність для суспільства.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що злочин, вчинений ОСОБА_11 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

На думку апеляційного суду належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_11 покарання.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 був раніше засуджений вироком Кодимського районного суду Одеської області від 01 червня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення - 15.06.2021 року, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Під час апеляційного розгляду був досліджений лист Приморського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області від 02.04.2024 року, з якого убачається, що покарання призначене за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 01 червня 2021 року, ОСОБА_11 не відбув та перебуває на обліку.

Положеннями статті 78 КК України встановлено правові наслідки звільнення від покарання з випробування, зокрема, частиною третьою передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Апеляційний суд зазначає, що ч.1 ст.71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 11.12.2018 у справі 311/480/15-к зазначила про те, що у разі вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч.1 ст.71 КК України, оскільки не приєднав до призначеного покарання за оскарженим вироком невідбуте покарання за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 01 червня 2021 року.

Між тим, апеляційний суд вважає неспроможними вимоги апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_11 слід вважати засудженим до покарання за оскарженим вироком, оскільки при скасуванні вироку місцевого суду, в тому числі в частині призначеного покарання, покарання як таке відсутнє. Тому постановлення нового вироку вимагає обов`язкового призначення покарання.

Вказане підтверджується висновком колегії судді Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у справі №482/85/17 від 21.03.2019 року.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1) ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_11 покарання, з ухваленням нового вироку, яким необхідно до призначеного обвинуваченому ОСОБА_18 покарання за оскарженим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 01 червня 2021 року та остаточно визначити ОСОБА_11 покарання, у відповідності до вимог кримінального закону, керуючись приписами ч.4 ст.71 КПК України.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 - частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19 січня 2023 року, яким ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 01 червня 2021 року, та остаточно, за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому ОСОБА_11 та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4