Провадження № 1-кп/686/600/24
01 квітня 2024 року м. Хмельницький
Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в складі:
головуючої - судді ОСОБА_1 ,
з участю:секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Деражня, Деражнянського району, Хмельницької області, українця, громадянина України, неодруженого, на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей немаючого,військовослужбовця Збройних сил України, молодшого сержанта військової частини НОМЕР_1 , який фактично проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,-
Згідно обвинувального акту, досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.02.2022 року №3 молодший сержант ОСОБА_7 , який відповідно до Указу Президента «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року № 69/2022, призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу під час мобілізації призначений на посаду командира другого стрілецького відділення третього стрілецького взводу четвертої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , ВОС-100915А та зарахований до списків особового складу вказаної військової частини, поставлений на всі види забезпечення та вважається таким, що 26.02.2022 року справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
Відповідно до положень п. 9 ст. 1, п. 1 ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовцем є особа, яка проходить військову службу, а початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.
Відтак, з моменту прийняття на військову службу молодшого сержанта ОСОБА_7 у військову частину НОМЕР_1 , він набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби за призовом під час мобілізації.
Вимоги ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» зобов`язують кожного громадянина України захищати Вітчизну, незалежність та територіальну цілісність України.
Будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, молодший сержант ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитись з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до ст. ст. 129, 130, 131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, передбачено необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, а також зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).
Згідно Закону України «Про оборону України», воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України , її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та за забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строки дії цих обмежень.
24.02.2022 року Президент України видав Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, відповідно до якого з 05 год. 30 хвилин 24.02.2022 року на території України введено воєнний стан, строком на 30 діб. Цього ж дня Верховною Радою України прийнято закон «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», який набрав чинності 24.02.2022 року.
14.03.2022 року Президент України видав Указ Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні» № 133/2022, відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні, з 05 год. 30 хвилин 26.03.2022 року строком на 30 діб. 15.03.2022 року Верховною Радою України прийнято закон «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який набрав чинності 18.03.2022 року.
18.04.2022 року Президент України видав Указ Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні» № 259/2022, відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні, з 05 год. 30 хвилин 25.04.2022 року строком на 30 діб. 21.04.2022 року Верховною Радою України прийнято закон «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який набрав чинності 22.04.2022 року.
17.05.2022 року Президент України видав Указ Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні» № 341/2022, відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні, з 05 год. 30 хвилин 25.05.2022 року строком на 90 діб тобто до 23.08.2022 року. 22.05.2022 року Верховною Радою України прийнято закон «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який набрав чинності 23.05.2022 року.
12.08.2022 року Президент України видав Указ Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні» № 573/2022, відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні, з 05 год. 30 хвилин 25.05.2022 року строком на 90 діб.
07.11.2022 року Президент України видав Указ Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні» № 757/2022, відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні, з 05 год. 30 хвилин 25.05.2022 року строком на 90 діб 16.11.2022 року Верховною Радою України прийнято закон «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який набрав чинності 18.11.2022 року.
06.02.2023 року Президент України видав Указ Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні» № 58/2023, відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні, з 05 год. 30 хвилин 25.05.2022 року строком на 90 діб. 07.02.2023року Верховною Радою України прийнято закон «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який набрав чинності 07.02.2023 року.
01.05.2023 року Президент України видав Указ Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні» № 254/2023, відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні, з 05 год. 30 хвилин 25.05.2022 року строком на 90 діб тобто до 18.08.2023 року. 02.05.2023 року Верховною Радою України прийнято закон «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».
Рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України. Відповідних рішень Президентом України не приймалося, таким чином, з урахуванням вищенаведеного, слід прийняти до висновку, що в період з 24.02.2022 року по теперішній час на території України діє воєнний стан.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, слід прийняти до висновку, що молодший сержант ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Під час проходження військової служби за призовом під час мобілізації, молодший сержант ОСОБА_7 у відповідності до зазначеного законодавства України, зобов`язаний був свято і непорушно додержуватись вимог Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, не допускати негідних вчинків.

Натомість молодший сержант ОСОБА_7 діючи всупереч інтересам військової служби та Статутів Збройних сил України, став на шлях вчинення злочину проти встановленого порядку несення військової служби.

Так, молодший сержант ОСОБА_7 проходячи військову службу за призивом під час мобілізації відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.02.2022 року №3 на посаді командира другого стрілецького відділення третього стрілецького взводу четвертої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , ВОС-100915А, у порушення вимог вищевказаного законодавства, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свої дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір ухилитися від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах воєнного стану, без поважних причин та дозволу командування військової частини НОМЕР_1 , після того як йому, заступником командира військової частиниА7179 підполковником ОСОБА_8 , на підставі розпорядження начальника штабу першого заступника військової частини НОМЕР_1 , 31.05.2022 року вручено посвідчення про відрядження від 31.05.2022 року № 653, до пункту тимчасового дислокування військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_2 , відповідно до якого молодший сержант ОСОБА_7 , командир другого стрілецького відділення третього стрілецького взводу четвертої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 відряджається до пункту тимчасового дислокування військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_2 , для посилення військової частини НОМЕР_1 у термін до особливого розпорядження, 01.06.2022 року в денний час доби, близько 15 00 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), молодший сержант ОСОБА_7 самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_1 у місці її постійного дислокування за адресою: АДРЕСА_3 , звідки поїхав до місця свого проживання: АДРЕСА_1 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний із проходженням військової служби до 06.06.2022, а в подальшому з 18.06.2022 по 17.05.2023, ти самим припинивши виконувати свій Конституційний обов`язок щодо захисту суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості України.

18.05.2023 року молодший сержант ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, добровільно з власної ініціативи, самостійно прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , чим припинив вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 5 ст. 407 КК України, самовільне залишеннявійськової частини, без поважних причин, військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах воєнного стану.

01 квітня 2024 року між прокурором Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_3 та обвинуваченим ОСОБА_7 за участі його захисника адвоката ОСОБА_6 на підставі ст. ст. 468, 469, 472 КПК України за ініціативи обвинуваченого ОСОБА_7 була укладена угода про визнання винуватості у вчиненні вищевказаного правопорушення на таких умовах.

Обвинувачений ОСОБА_7 беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, вчиненого ним за викладених вище обставин у повному обсязі згідно з обвинувальним актом.

Враховуючиступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра або нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, а також його щире каяття, сприяння у розкритті кримінального правопорушення, беззастережне визнання ним своєї винуватості, відсутність збитків, а також не встановлено обставин, які обтяжують покарання, сторони погоджуються на призначення ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком, встановивши відповідні обов`язки.

Обвинувачений ОСОБА_7 беззастережно погоджується на призначення йому обумовленого сторонами угоди вищевказаного покарання.

Згідно з п. 1 ч. 4 ст. 469 КПК України угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, нетяжких злочинів, тяжких злочинів.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України самовільне залишеннявійськової частини, без поважних причин, військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах воєнного стану, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Прокурор просив затвердити угоду про визнання винуватості.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся, просив затвердити угоду про визнання винуватості та призначити узгоджене покарання.

При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_7 цілком розуміє права, визначені п. 1 ч. 4 ст. 474 КПК України, наслідки укладення та затвердження даної угоди, передбачені ч. 2 ст. 473 КПК України, характер обвинувачення, вид покарання, наслідки невиконання угоди, та наполягає на затвердженні угоди про визнання винуватості.

Позицію обвинуваченого підтримав його захисник.

Суд переконався, що укладення угоди сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді.

Встановлено, що зміст, умови та порядок укладення угоди про визнання винуватості відповідають вимогам ст.ст. 469, 472 КПК України, міра покарання, узгоджена сторонами угоди, визначена у межах санкції ч. 3 ст. 246 КК України. Підстав для відмови у затвердженні угоди про визнання винуватості, передбачених ч. 7 ст. 474 КПК України, не встановлено.

ОСОБА_7 є особою молодого віку, яка вперше притягається до кримінальної відповідальності, учасник бойових дій,на обліку у лікарів психіатра або нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 передбачені ст. 66 КК України є: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання своєї вини. Крім того ОСОБА_7 є учасником бойових дій, має грамоти та нагороди, є особою, яка вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, є особою молодого віку, відсутні збитки протиправними діями ОСОБА_7 .

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України не встановлено.

Із врахуванням всіх обставин справи, суд дійшов висновку, що узгоджене сторонами покарання, відповідає не тільки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи, але й особі обвинуваченого, є обґрунтованим і буде відповідати цілям покарання.

Виходячи з викладеного, суд дійшов висновку про можливість затвердження угоди про визнання винуватості і призначення узгодженої сторонами міри покарання.

Частиною 2 статті 75 КК визначено, що суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, частиною 3 статті 75 КК визначено, що у випадках, передбачених частинами 1, 2 цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Відповідно до частини 4 статті 75 КК така тривалість може становити від одного до трьох років.

Сучасний кримінальний процес розрізняє загальний порядок розгляду кримінального провадження та особливі порядки, серед яких зокрема вирізняється кримінальне провадження на підставі угод, порядок здійснення якого регламентований статтями 469-476 КПК.

Існуюча судова практика щодо можливості застосування норм частини 2 статті 75 КК, наразі є неоднорідною та має дві протилежні позиції: 1) суд не може звільняти від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 75 КК України; 2) суд не може звільняти від відбування покарання осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 75 КК України, лише при ухваленні обвинувального вироку у кримінальному провадженні, що розглядається в загальному порядку, тоді як у провадженні на підставі угод суд може звільнити від відбування покарання з випробуванням. Очевидно, що такі позиції обумовлені недосконалістю юридичної техніки під час запровадження законодавчих норм.

Суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) сформувала один із основоположних аспектів верховенства права - юридичну визначеність, зміст якої полягає у тому, що визначення правопорушень та покарань за їхнє вчинення має міститися саме у законі та бути чітко визначеними, тобто закон має бути якісним та передбачуваним.

Конституційний Суд України (КСУ) наголошував на важливості вимоги визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення КСУ від 22.09.2005 року №5-рп/2005).

З огляду на вищенаведене, суд вважає, що норми законодавства, які допускають неоднозначне тлумачення, належить трактувати на користь обвинуваченої особи.

Також, згідно з частиною 6 статті 368 КПК, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

В постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду (ККС ВС) містяться численні посилання на постанову Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015 №13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» (зокрема в постановах ККС ВС від 27.02.2018 в справі №203/378/17, від 29.11.2018 в справі №761/6774/16-к, від 02.04.2019 в справі № 357/7336/17, від 18.05.2020 в справі № 639/2837/19, від 15.02.2021 в справі №395/ 773/18, від 01.11.2022 в справі № 686/26679/19), що свідчить про усталену практику застосування положень такої ККС ВС.

В пункті 12 вищезазначеної постанови від 11.12.2015 №13 зокрема зазначено, що «чинні КК і КПК регулюють два різновиди звільнення від відбування покарання з випробуванням: 1) загальний - коли вимагається встановлення можливості виправлення засудженого без відбування покарання; 2) спеціальний - у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання винуватості, для укладення якої з`ясування питань, визначених у ч. 1 ст. 75 КК, не є обов`язковим. У зв`язку з чим, якщо ж сторони узгодили покарання та досягли домовленості щодо звільнення підозрюваного/обвинуваченого від його відбування з випробуванням, відповідно до частин 2, 3 ст. 75 КК суд зобов`язаний прийняти рішення про таке звільнення у випадку затвердження угоди про примирення або визнання винуватості за наявності сукупності таких умов: 1) сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років; 2) узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням; 3) угода відповідає чинному законодавству та підстави для відмови в її затверджені визначені КПК (пункти 1-6 ч. 7 ст. 474 КПК) відсутні».

Також суд враховує правову позицію, викладену у постанові ККС ВС від 08.11.2023 в справі №333/4532/22 щодо такого: «кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Функція суду щодо вибору форми відбування покарання за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема статтею 75 КК, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням».

Отже, на підставі частини 2 статті 75 КК (яка є спеціальним випадком щодо загального, передбаченого частиною 1 статті 75 КК) суд вважає можливим у випадку затвердження угоди про визнання винуватості звільнити особу від відбування основного покарання з випробуванням шляхом встановленням іспитового строку, в тому числі у разі її засудження правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України.

Щодо питання покладення обов`язків із числа регламентованих статтею 76 КК України, то перелік обов`язків суд визначає самостійно з урахуванням характеру, тяжкості обвинувачення, думки прокурора.

У зв`язку з цим, суд вважає за необхідне покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені пунктами 1-2 частини першої статті 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно положень ч. 4 ст. 76 КК України, враховуючи, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем суд вважає, що нагляд за поведінкою останнього слід здійснювати командиром військової частини, де він проходить військову службу, а у разі його звільнення із військової служби - на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання.

Запобіжні заходи на обиралися, процесуальні витрати, речові докази відсутні, цивільний позов не заявлявся.

Керуючись ст.ст. 374, 469, 474, 475 КПК України, суд

ухвалив:

Затвердити угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні № 0000146 від 08.05.2023 року, укладену 01 квітня 2024 року між прокурором Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_3 та обвинуваченим ОСОБА_7 за участі його захисника адвоката ОСОБА_6 .

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Згідно зі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням і встановити йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України (періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання).

Згідно положень ч. 4 ст. 76 КК України, нагляд за поведінкою ОСОБА_7 здійснювати командиром військової частини, де він проходить військову службу, а у разі його звільнення із військової служби - на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання.

Роз`яснити обвинуваченому про його обов`язок виконання умов угоди про визнання винуватості та передбачену ст. 389-1 КК України кримінальну відповідальність за невиконання умов угоди про визнання винуватості.

Роз`яснити обвинуваченому про те, що у разі невиконання угоди про визнання винуватості прокурор має право звернутися до суду, який затвердив таку угоду з клопотанням про скасування вироку.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений з підстав, передбачених ст. 394 КПК України до Хмельницького апеляційного суду через Хмельницький міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя Хмельницького

міськрайонного суду ОСОБА_1