Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/47/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження в режимі відеоконференції за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 01.09.2023, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Козельщина Козельщинського району Полтавської областi, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 14.01.2016 Онуфріївським районним судом Кіровоградської областi за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 26.09.2018 умовно-достроково з невідбутим строком 11 місяців та 1 день, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ст. 185 КК України та ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох)років та 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 10000 гривень моральної шкоди.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 .

В апеляційній скаргі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 статті 185 КК України та призначити покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком 5 років; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком 5 років 3 місяці. В решті вирок залишити без змін.

У своєму вироку суд першої інстанції вказав, що при призначенні ОСОБА_7 покарання узяв до уваги тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, визнав вину, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, відшкодував завдані збитки, відсутність обтяжуючих покарання обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченого та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. При цьому, у мотивувальній частині вироку зазначено посилання суду першої інстанції на ст.ст. 50, 65-67 КК України.

Однак, встановивши в ході судового розгляду, що ОСОБА_7 вчинив кілька злочинів не вперше, має не погашену судимість, що свідчить, про не бажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, обвинувачений не являється неповнолітнім, жінкою у стані вагітності, інвалідом, особою похилого віку та добровільно не відшкодував завдану потерпілому ОСОБА_8 моральну шкоду, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання на строк, який являється нижчим від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, що явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. До того ж, застосовуючи ст.ст. 69 та 75 КК України суд зазначив одні і ті ж підстави, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

Таким чином, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна в умовах воєнного стану та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Указом Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російськоi Федерації проти України на територiї України було введено воєнний стан строком на 30 дiб з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022. року. Указом Президента України № 133/2022 вiд 14.03.2022 продовжено строк дiї воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 2б березня 2022 року строком на 30 дiб. Указом Президента України № 259/2022 вiд 18.04.2022 продовжено строк дiї воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 дiб. Указом Президента України № 341 /2022 вiд 17.05.2022 продовжено строк дiї воєнного стану в України з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 дiб. Указом Президента України № 57312022 вiд 12.08.2022 продовжено строк дiї воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 дiб, 21 листопада 2022 року строком на 90 дiб. Указом Президента України № 58/2023 вiд б лютого 2023 року строк дiї воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 дiб.

22 січня 2023 року в нічний час доби, обвинувачений ОСОБА_7 знаходився по АДРЕСА_1 , де в нього виник умисел, направлений на таємне викрадення майна з території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_7 перестрибнувши через металевий паркан, пройшов на територію вказаного вище домоволодiння, де шляхом вiльного доступу проник до примiщення господарчої будівлі, звідки таємно викрав належний ОСОБА_8 шуруповерт марки «Intertool» модель WТ-0104, зварювальний апарат марки «Дніпро-М» моделі «САБ-258», після чого зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 2563 грн. 99 коп.

1 лютого 2023 року в нічний час доби, знаходився по вул. Перемоги в смт Павлиш Олександрiйського району Кіровоградської областi, де в ОСОБА_7 виник умисел, направлений на таємне викрадення майна з території домоволодiння, розташованого по АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 перестрибнувши через металевий паркан, пройшов на територію вказаного вище домоволодiння, де шляхом вiльного доступу проник до примiщення літньої кухні, звідки намагався викрасти продукти харчування, якi не становлять для потерпілої матеріальної цінності, сиру ковбасу домашню, свинячу, вагою 1 кг, свинячі ребра домашні заморожені, вагою 700 гр, 2 тушки курки домашньої замороженої, вагою 1, 5 кг 1 курка, 7 пачок сигарет «Маrlbоrо», на загальну суму 1223 грн. 36 коп., проте, з причин, що не залежали вiд його волі, не вчинив yсix дій, якi вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, так як його протиправні дії були виявлені та припинені потерпілою ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який зазначив, що хотів би примиритися з потерпілим, представника потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині доведеності винуватості та юридичної оцінки дій обвинуваченого апелянтами не оспорюється, тому судова колегія, керуючись ст.404 КПК України, не наводить у вироку доводи на підтвердження таких висновків.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ст. 185 КК України та ч. 4 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, повністю досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ст. 185 КК України та ч. 4 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, районний суд дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність судова колегія вважає обґрунтованими.

За змістом ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Правова конструкція ч.1 ст. 69 КК України законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих покарання обставин не може автоматично тягнути застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, для застосування судом положень ст.69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Позицію щодо необхідності правильності застосування положень ст. 69 КК України Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх постановах, зокрема у справах №724/1535/19 від 30.06.2020, №712/4384/20 від 27.04.2021, №629/2739/18 від 03.02.2021, №505/2096/19 від 13.04.2021 та ін.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_7 та призначено покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через незаконне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування, а також при застосуванні ст. 69 КК України.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України урахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено, раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, вчинив тяжкі злочини проти власності, однак є особою молодого віку, вину визнав, у вчиненому щиро розкаявся, усвідомив незаконність вчинених ним дій, активно сприяв розкриттю злочинів, відшкодував завдані збитки.

Відповідно до журналу судового засідання від 22.08.2023 прокурор в судових дебатах пропонував суду визнати обвинуваченого винуватим та призначити покарання за ч.3 ст. 15 та ч.4 ст. 185 КК України, а саме за ч.3 ст. 15 КК України - 5 років позбавлення волі, та призначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі, з іпитовим строком 2 роки, цивільний позов задовольнити частково з урахуванням часткового погашення.

Проте, рішення суду про застосування положень ст. ст. 75, 76 та ст. 69 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим.

Так, поза увагою суду залишились відомості, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, відповідних висновків не зробив, негативну характеристику з місця проживання. До обвинуваченого вже раніше застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно-дострокове звільнення, також ОСОБА_7 відбував покарання реально, проте, обвинувачений належних висновків не зробив, знову став на шлях вчинення злочинів.

Крім того, суд хоча і послався на досудову доповідь органу пробації, однак об`єктивно не взяв її до уваги, а саме те, що у обвинуваченого ОСОБА_7 був виявлений високий ризик вчинення кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки для суспільства та окремих громадян.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 р. у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Умовою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання. В даному провадженні таких чинників не виявлено.

Встановлені судом відомості, що характеризують особу обвинуваченого, вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства. А тому, призначене ОСОБА_7 покарання в межах санкцій, визначених ч. 3 ст. 15 ст. 185 КК України та ч. 4 ст. 185 КК України, які відповідає вимогам ст. 65 КК України йому слід відбути реально.

Отже, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та дані, що характеризують його особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме- не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, вирок суду в частині застосування ст. 69, 75 КК України підлягає скасуванню з постановленням у цій частині нового вироку.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 413, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 01.09.2023 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з 15.04.2024.

Зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28.03.2024 по 14.04.2024.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4