ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/4064/23
Номер провадження: 11-кп/819/212/24
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001145 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено визначені п. п. 1, 2 ч. 1 п.2 ч. 3 ст. 76 КК України обов`язки.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовозобов`язаним та перебуваючи в резерві Збройних Сил України та належним чином у встановленому законом порядку повідомленим 24.05.2023 року працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №69-2022 від 24.02.2022 року, отримав бойову повістку про прибуття на 31 травня 2023 року до пункту відправки, відповідно до Указу Президента України №64-2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.ст.1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року №69-2022, в ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою АДРЕСА_3 не з`явився, і за таких обставин ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 , за ст. 336 КК України - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 ( далі- прокурор) просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вважає висновок суду щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням неправильним, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання. Суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, оскільки відмова від захисту Батьківщини в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації , яку ОСОБА_7 умисно проігнорував , свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Вважає безпідставним висновок суду про наявність такої пом`якшуючої обставини як щире каяття. У матеріалах провадження і вироку відсутні дані на підтвердження того , що обвинувачений намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким , що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною, яка дає підстави для застосування ст. 75 КК- активне сприяння розкриттю злочину, оскільки викриття обвинуваченого щодо ухилення від мобілізації стало можливим в ході проведення слідчих дій і жодним чином не пов`язане з активною поведінкою самого обвинуваченого. Викриття злочинної діяльності стало можливим виключно через втручання працівників правоохоронного органу.

Суд насамперед не звернув увагу на ступінь тяжкості вчиненого злочину , який є умисним в умовах воєнного стану, що значно посилює його суспільну небезпеку.

Вказує, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є явно несправедливим унаслідок м`якості , оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого , але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ст. 336 КК України, правильність застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з іспитовим строком.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути визначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який офіційно не працевлаштований, працює неофіційно водієм у ПП, одружений, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, має зареєстроване місце проживання, постійно проживає у іншому місті вимушено у зв`язку з тим , що м. Херсон є зоною бойових дій, раніше не судимий, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, свою вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому , жодних перешкод під час досудового розслідування не чинив, не намагався уникнути відповідальності.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

До обставин , що пом`якшують покарання суд відніс повне визнання обвинуваченим своєї вини , його щире каяття , активне сприяння розкриттю злочину.

Суд вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ст. 336 КК з урахуванням правил визначених ст. 69-1 КК зі звільненням від відбування покарання у порядку ст. 75 КК , зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком, що суд визнав достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів не може погодитися із висновком суду першої інстанції про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК, оскільки він є немотивованим та необґрунтованим.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч.2 ст.50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.

Суд, враховуючи при призначенні покарання обставини, якими мотивував застосування положень ст. 75 КК України, мав не лише їх перерахувати, а і належним чином обґрунтувати зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням і зазначенням того, яким чином сукупність даних обставин істотно знижує суспільну небезпечність особи обвинуваченого та доводить можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Однак переконливих мотивів у цій частині суд у вироку не виклав.

Суд при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги дані, що характеризують особу обвинуваченого а також враховані обставини кримінального провадження , що дало суду підстави для призначення покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на строк у мінімальній межі санкції цієї статті.

Однак, ці ж самі обставини, не можуть слугувати підставою для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Відомості, які характеризують особу обвинуваченого у сукупності з тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення та ступенем його суспільної небезпечності не можна визнати такими , що дали б законні підстави для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання та не переконують у тому , що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без реального відбування покарання , на що вірно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Як видно з обвинувального акта, орган досудового розслідування встановив обставини, що пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Суд встановив наявність обставин, що пом`якшують покарання- щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину .

Не можна погодитися із висновком суду про наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, на що слушно посилається апелянт.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у бажанні виправити наслідки вчиненого.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Позиція обвинуваченого щодо розкаяння, на переконання колегії суддів, має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.

Натомість як видно, обвинувачений вказав на те , що розкаюється у вчиненому під час судового розгляду. На стадії досудового розслідування щирого розкаяння не висловлював.

Колегія суддів виходить із того, що щирим каяттям є відверта негативна оцінка винною особою своєї кримінально караної поведінки, визнання тих обставин, які їй ставляться в провину, а отже, характеризує її поведінку після вчинення злочину з позицій психологічної переорієнтації, коли вона справді засуджує свій вчинок та визнає його антисуспільний характер, про що мають свідчити відповідні об`єктивні дані.

Саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на такий шлях, самоосуд свого вчинку. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

Разом із тим, незаперечення і визнання ОСОБА_7 об`єктивного розвитку подій автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого. Проте апеляційний суд не обґрунтував належним чином того, чому вважає доводи прокурора неаргументованими.

Як видно, позиція обвинуваченого під час судового розгляду та апеляційного розгляду щодо посилання на щире каяття носить лише формальний характер, вона не є послідовною та не ґрунтується на реальних діях обвинуваченого спрямованих на усунення наслідків своїх неправомірних дій, на думку колегії суддів, висловлена лише з метою домогтися призначення більш м`якого покарання, а отже не може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання.

Наявність обставини, що пом`якшує покарання у виді активного сприяння розкриттю злочину не є достатнім для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Ці обставини враховують у сукупності з відомостями про тяжкість злочину, його суспільною небезпечністю та відомостями про особу обвинуваченого.

Наявність у обвинуваченого сім`ї, дітей, неофіційне працевлаштування на переконання колегії суддів підставно враховані судом при визначені виду та міри покарання, і в сукупності з іншими обставинами , передбаченими ст. 65 КК дали суду підстави для призначення покарання у мінімальній межі санкції ст. 336 КК . Разом із тим, ці обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та ступінь суспільної небезпеки та не є достатніми для застосування положень ст. 75 КК .

Із матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого не вбачається обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину та дали б законні підстави для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

Вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, хоч і відноситься до категорії нетяжких злочинів, однак судом не враховано те, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. В умовах збройної агресії з боку іншої держави, захист Вітчизни набуває особливого значення.

З урахуванням наведеного, фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який підстав передбачених законодавством на відстрочку від призову чи інших поважних причин не має, в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком по захисту України, колегія суддів доходить переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим так і іншими особами, що в умовах воєнного стану є не припустимим.

Статтями 50, 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 та його звільнення від відбування покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та у зв`язку із м`якістю призначеного покарання, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку відповідно до вимог п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК .

Визначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, судова колегія враховує, що обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину в умовах воєнного стану, що визначає підвищену суспільну небезпечність інкримінованого злочину, бере до уваги обставину, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, враховує відсутність обставин, що обтяжують покарання , відомості про особу обвинуваченого , зокрема те , що він офіційно не працевлаштований, , характеризується за місцем проживання посередньо, раніше не судимий, одружений , має двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, приходить до висновку, що покарання у виді 3 років позбавлення волі, тобто у мінімальній межі санкції ст. 336 КК з реальним його відбуванням, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у справі не встановлено обставини, що пом`якшує покарання- активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів відхиляє, оскільки згідно з обвинувальним актом таку обставину зазначено як пом`якшуючу і згідно з ч. 3 ст. 349 КПК та ч. 1 ст. 337 КПК такі обставини ніким під час судового розгляду не оспорювалися і прокурор, що підтримував обвинувачення в суді першої інстанції вказував на встановлення активного сприяння розкриттю злочину та наводив обставини, які дали органу досудового розслідування підстави для встановлення цієї обставини.

Апеляційну скаргу належить задовольнити частково.

Керуючись ст. 370, 374,404,407,413,414,409,420, ч.15 ст. 615 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 за ст. 336 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховувати із дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання цього вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4