КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001610 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.11.2021 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;

- 12.06.2023 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 17.01.2024 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/3117/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1 .

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17.01.2024, остаточно визначено ОСОБА_6 для відбування покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , будучи засудженим 09.11.2021 за ч. 2 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення. ОСОБА_6 у невстановлений час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, незаконно придбав психотропну речовину PVP, яку почав зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . 25.05.2023, в період часу з 08 год. 42 хв. по 09 год. 28 хв., під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в кв. АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено два поліетиленових пакети з пазовим замком з кристалоподібною речовиною світлого кольору, що містила у своєму складі психотропну речовину PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-петан-1-он), обіг якої заборонено, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» Список № 2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» в Таблиці 1. Загальна маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-петан-1-ону) в речовині становить 2,211 г.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 винним у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах, вчинені особою протягом року після засудження за цією статтею.

Проте, така кваліфікуюча ознака, як вчинення особою протягом року після засудження за цією статтею, підлягає виключенню з обсягу обвинувачення, оскільки, відповідно до встановлених в ході судового розгляду обставин, обвинувачений вчинив інкриміноване правопорушення 25.05.2023, а раніше його було засуджено за цією ж статтею Кримінального кодексу України Святошинським районним судом м. Києва 09.11.2021. Таким чином, з часу засудження попереднім вироком до часу вчинення інкримінованого правопорушення пройшло 1 рік 6 місяців, тобто більше одного року.

Отже, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України з кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину протягом року після засудження за цією статтею, є помилковою. Дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах.

За таких обставин, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині кримінальної кваліфікації діяння у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 , будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в призначений час до суду апеляційної інстанції не з`явилися, про причини неявки не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надсилали, а тому враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів, виходячи з положень ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі вказаних осіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Також суд вірно зазначив у вироку формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто частину статті Особливої частини КК України. Водночас, викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, суд вказав, серед іншого таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення протягом року після засудження за цією статтею, що є неправильним і на що слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор, з огляду на наступні обставини.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах, вчинені особою протягом року після засудження за цією статтею.

Згідно пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, кримінальне правопорушення, за яке його засуджено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2024 року, було вчинено 25 травня 2023 року.

Раніше ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2021 року.

Отже, з часу засудження ОСОБА_6 вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 листопада 2021 року до часу вчинення кримінального правопорушення, за яке він засуджений оскаржуваним вироком, минув 1 рік 6 місяців, а тому судом невірно встановлено ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку - вчинення протягом року після засудження за цією статтею.

Таким чином, дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, у великих розмірах.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також застосування закону, який підлягав обов`язковому застосуванню.

Враховуючи, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України з такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею, є помилковою, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2024 року підлягає зміні шляхом виключення з правової кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючої ознаки - вчинення особою протягом року після засудження за цією статтею.

При цьому виключення такої кваліфікуючої ознаки не пом`якшує кримінальну відповідальність та жодним чином не поліпшує становища ОСОБА_6 , а тому не впливає на вид та розмір призначеного судом першої інстанції йому покарання у виді позбавлення волі, при призначенні якого суд дотримався загальних засад та врахував, відповідно до вимог ст. 65, 50 КК України, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відношення обвинуваченого до скоєного, на підставі чого прийшов до висновку, що достатнім для виправлення та перевиховання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України буде покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 січня 2024 року визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці, з яким погоджується і колегія суддів та яке не оспорює в апеляційній скарзі прокурор.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 січня 2024 року стосовно ОСОБА_6 змінити та виключити з правової кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку - вчинення протягом року після засудження за цією статтею.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3