УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001643 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 8 січня 2024 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Вознесенськ Миколаївської області, українка, громадянка України, заміжня, має на утриманні неповнолітню дитину офіційно не працевлаштована, зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судима,

-обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачена ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 357 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. В іншій частині вирок залишити без змін. Під час апеляційного розгляду повторно дослідити відомості, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_6 , дані про наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та призначено їй покарання: за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років, за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на один рік.

На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченої, вважає вказаний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, а також невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Зазначає, що матеріалами провадження підтверджується, що ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітню дитину - сина ОСОБА_9 , 2011 року народження. Відтак, покарання у виді обмеження волі, відповідно до приписів ч. 3 ст. 61 КК України, до неї не може бути застосоване. Звертає увагу, що суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, й призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 357 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

Зауважує, що ОСОБА_6 є раніше несудимою, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, у вчиненому щиро розкаялась та добровільно відшкодувала завдану кримінальними правопорушеннями шкоду. Вважає, що рішення суду про призначення покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі є безпідставним та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, покарання у виді штрафу буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що будучи достеменно обізнаною, про дію в Україні правового режиму воєнного стану, 30.09.2023 року приблизно о 18-00 год., більш точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку 33 по вул. Крилова у м. Миколаєві, знайшла банківську платіжну карту № НОМЕР_1 , власником якої є АТ КБ «Приватбанк», яка у відповідності до ст.1 Закону України «Про інформацію» №2657-ХІІ від 02.10.1992 року, п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст.1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» №2346-ІІІ від 05.04.2001 року є офіційним документом, та перебувала у користуванні ОСОБА_10 . При цьому, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, ОСОБА_6 , маючи реальну можливість передати вказану банківську карту до відповідних банківських установ чи правоохоронних органів, таких дій не вчинила. В подальшому, утримуючи викрадену банківську карту при собі, ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим офіційним документом на власний розсуд.

Крім того, 30.09.2023 року, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний корисливий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_10 , використовуючи банківську платіжну карту АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , перебуваючи: у приміщенні магазину «Градус» ТОВ «Фудмейкер», який розташований за адресою вул.Крилова, 38 у м.Миколаєві, у період часу з 18-20 год по 18-21 год, здійснила покупку товару на суму 200,20 грн.; у приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», який розташований за адресою вул.Крилова, 13 у м.Миколаєві, о 18-28 год., здійснила покупку товару на суму 419 грн.; у приміщенні аптеки ТОВ «Подорожник Миколаїв», який розташований за адресою вул.Крилова, 12 у м.Миколаєві, о 18-30 год, здійснила покупку товару на суму 478 грн.; у приміщенні ТОВ « АТБ - Маркет», який розташований за адресою вул.Крилова, 38/2 у м.Миколаєві, о 18-41 год, здійснила покупку товару на суму 433,80 грн. Таким чином, таємно викрала грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 у загальному розмірі 1531 грн. Після реалізації єдиного злочинного корисливого умислу, спрямованого на крадіжку грошових коштів з банківської карти АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка перебувала у користуванні ОСОБА_10 , обвинувачена вказану карту викинула та залишила місце скоєння злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1531 грн..

Дії обвинуваченої ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану та як викрадення офіційного документу, з корисливих мотивів.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про її винність у вчинені вказаних кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченою.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, а також невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, апеляційний суд вважає слушними та обґрунтованими з огляду на наступне.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком; дані про особу обвинуваченої, яка раніше несудима, на профілактичному обліку у МРУП ГУНП у Миколаївській області не перебуває, до адміністративної відповідальності не притягувалася, на обліку у лікарів психіатра та нарколога КНП «МОЦПЗ» Миколаївської обласної ради не перебуває; щире каяття у вчиненому злочині та добровільне відшкодування завданої шкоди, як обставину, що пом`якшує покарання; відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Пославшись на такі обставини та на те, що у ОСОБА_6 на утриманні находиться неповнолітня дитина - сина ОСОБА_9 , 2011 року народження, суд обрав для ОСОБА_6 найбільш суворий вид покарання серед тих, що передбачені санкцією ч. 1 ст. 357 КК України, а саме обмеження волі на строк 1 рік, разом з тим звільнив обвинувачену від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Однак, відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 , 2011 року народження, що підтверджується наданим в судовому засіданні апеляційного суду свідоцтвом про народження серія НОМЕР_2 , до того ж відсутні відомості того, що вона позбавлена батьківських прав щодо нього.

Отже, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обвинувачена підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовується, оскільки має малолітнього сина віком до 14 років.

Тобто, призначивши ОСОБА_6 , яка має на утриманні неповнолітнього сина, покарання у виді обмеження волі, суд допустив порушення вимог ч. 3 ст. 61, п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою необхідність зміни застосованого до обвинуваченої заходу примусу, як на це вірно звертає увагу апелянт.

Враховуючи відповідно до ст. 65 КК України: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за ч.1 ст.357 КК України, яке ст. 12 КК України віднесено до кримінального проступку, характер та конкретні обставини його скоєння; дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима і до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; повне визнання винуватості у вчиненому, щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, як обставину, що пом`якшує покарання; відсутність обставин, які б його обтяжували, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_6 в межах санкції ч. 1 ст. 357 КК України найменш суворий вид показання у виді штрафу в мінімальному розмірі.

На переконання колегії суддів, саме таке призначене ОСОБА_6 покарання є законним, справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального проступку і даним про її особу, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 року (справа № 617/775/20), зміна за результатами розгляду апеляційної скарги покарання у виді обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на штраф не є погіршенням становища обвинуваченого, не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку.

Приймаючи до уваги викладене, оскільки в даному випадку зміна призначеного обвинуваченій покарання є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в цій частині і не тягне за собою його скасування з ухваленням апеляційним судом нового вироку, то апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 532 КПК України,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 8 січня 2024 року, відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України з 1 (одного) року обмеження волі до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді