ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 641/2816/21 Номер провадження 11-кп/814/742/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001654 за апеляційною скаргою прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 25 квітня 2023 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Харківської області, м. Зміїв, українця, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

13.12.2018 Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 305, ч.3 ст. 307, ст. 69, ст. 70 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 К України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим, визначеним вироком Київського районного суду м. Харкова від 13.12.2018, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 19 липня 2018 року. Зарахувано в строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 19 липня 2018 року по 04 жовтня 2021 року, з 17 листопада 2021 року по день ухвалення вироку у справі.

Цивільний позов КП «Жилкомсервіс» у кримінальному провадженні - задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 майнову шкоду на користь КП "Жилкомсервіс" в розмірі 2880 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_8 16.03.2015 о 04 год. 00 хв., проходячи повз будинку АДРЕСА_2 та побачивши біля першого під`їзду підвальне приміщення, яке оснащене дверями з навісним замком, після чого реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникнення у сховище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав з підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 метрів, яка складалась з чотирьох рівних частин, загальною довжиною 12 метрів, вартістю 1919,40 грн., чим спричинив КП «Жилкомсервіс» майнової шкоди на вказану суму.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 17.11.2021 по 04.11.2022.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що строк попереднього ув`язнення з 19.07.2018 по 04.10.2021 не можна вважати строком попереднього ув`язнення, оскільки за попереднім вироком Київського районного суду м. Харкова від 13.12.2018 періодом попереднього ув`язнення є період з 19.07.2018 (дата затримання) по 19.08.2021 (дата набрання вироком законної сили), кримінальні правопорушення за попереднім вироком вчинені після 21.06.2017, а саме у березні - квітні 2018 року.

Тобто період попереднього ув`язнення, вказаний у вироку, а саме з 19.07.2018 по 04.10.2021, не відповідає періоду попереднього ув`язнення за попереднім вироком, та не може бути зарахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У даному провадженні запобіжний захід не обирався, ОСОБА_8 перебував в місцях попереднього ув`язнення під час розгляду справи у період з 17.11.2021 по 04.11.2022, злочин вчинив до 20.06.2017. Тому лише період з 17.11.2021 по 04.11.2022 необхідно зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, а також призначене покарання, є правильними та учасниками провадження не оскаржуються, тому колегією суддів не перевіряється.

Щодо неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання необхідно зазначити, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів провадження вироком Київського районного суду м. Харкова від 13.12.2018 ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 305, ч.3 ст. 307, ст. 69, ст. 70 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, кримінальні правопорушення у цьому провадженні ОСОБА_8 були вчинені у період березня-квітня 2018 року.

З вказаного вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 перебував під вартою з моменту його затримання в порядку ст. 208 КПК України, тобто з 19.07.2018. Вирок Київського районного суду м. Харкова від 13.12.2018 набрав законної сили 19.08.2021.

У даному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався. Ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 09 листопада 2021 року було зобов`язано доставити ОСОБА_8 в ДУ «Харківський слідчий ізолятор №27» для розгляду кримінального провадження щодо нього в Комінтернівському районному суді м. Харкова. З повідомлення ДУ «Харківський слідчий ізолятор» ОСОБА_8 прибув до Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» 17.11.2021 на підставі вказаної вище ухвали суду.

Тобто, саме з цієї дати необхідно рахувати попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За таких підстав, в даному кримінальному провадженні попереднім ув`язненням є період з часу доставки ОСОБА_8 в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» 17.11.2021 для розгляду провадження до часу набрання вироком законної сили, тобто 15.04.2024 дати перегляду вироку суду.

З матеріалів провадження та оскаржуваного вироку суду вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_8 було вчинено 16.03.2015, тобто до 20 червня 2017 року, а тому під час зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення суд повинен був керуватися ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Разом з цим, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_8 перебував під вартою та остаточне покарання за оскаржуваним вироком йому визначено на підставі ч.4 ст. 70 КК України, тому період з 19.07.2018 по 16.11.2021 також підлягає зарахуванню у строк покарання. При цьому, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_8 перебував під вартою з 19.07.2018 по 19.08.2021 (дата набрання попереднім вироком законної сили), за вчинення кримінальних правопорушень у період березень-квітень 2018 року, тобто після 20.06.2017, а з 20.08.2021 до 16.11.2021 відбував покарання за попереднім вироком, тому період з 19.07.2018 по 16.11.2021 підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку день за день.

Така позиція суду відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеного в постанові Великої Палати від 29 серпня 2018 року, відповідно до якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

З огляду на вказане, ухвалюючи вирок в даному кримінальному провадженні суд першої інстанції помилково вказав, що строк з 19.07.2018 по 04.10.2021 є попереднім ув`язненням та його необхідно рахувати у строк покарання ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Більше того, оскільки вирок Київського районного суду м. Харкова від 13.12.2018 набрав законної сили 19.08.2021, тому починаючи з 20.08.2021 не є строком попереднього ув`язнення.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині зарахування строку. При цьому, незважаючи на те, що строк покарання, призначений судом першої інстанції залишається незмінним, оскільки змінюється строк, який підлягає зарахуванню не на користь обвинуваченого, тобто погіршується його становище, колегія суддів дійшла висновку, що у даному випадку необхідно ухвалити в цій частині новий вирок.

З огляду на вказане, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення у даному провадженні з 17.11.2021 по 15.04.2024 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк відбутого покарання за попереднім вироком з 19.07.2018 по 16.11.2021 з розрахунку день за день.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4