Номер провадження: 11-кп/813/1280/24
Справа № 523/71/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06 лютого 2024 року, у кримінальному провадженні №0001567, внесеному до ЄРДР 14.11.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, засудженого вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14 січня 2022 року, за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки, звільненого від його відбування, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, із застосуванням підпункту «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України до зазначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14 січня 2022 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 1 (один) день.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період часу з 14 листопада 2023 року до 15 листопада 2023 року, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин наступної доби, за адресою: АДРЕСА_2 , строком до 06 квітня 2024 року.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня його фактичного поміщення до установи відбування покарання, з урахуванням вищезазначеного строку попереднього ув`язнення у період часу з 14 листопада 2023 року до 15 листопада 2023 року.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи судимим за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, достовірно знаючи про запроваджений Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України воєнний стан, дія якого була неодноразово продовжена іншими Указами Президента України, затвердженими відповідними їм Законами України, перебуваючи близько 12 години 50 хвилин, 14 листопада 2023 року у торгівельному приміщенні магазину «Colin`s», розташованому в Торгівельному центрі «Сіті центр», за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів та з умислом на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями будь-хто не спостерігає, шляхом від`єднання контролюючого пристрою, одягання на себе, приховування під верхнім одягом та проходження повз касової зони без оплати товару, здійснив крадіжку належних ТОВ «ДЕЛЬТА ТЕКС» чоловічого светра, розміру «L», чорного кольору, вартістю 825 грн, а також чоловічого светру, розміру «М», бежевого кольору, вартістю 658,33 грн, а всього майна, загальною вартістю 1483,33 грн, яким розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, виходячи з наступного:

- обвинувачений ОСОБА_8 дійсно був вимушений заволодіти майном, з метою першої необхідності, оскільки квартира, де він проживає з родичами, була зачинена, і останній цілий день залишався на вулиці та він замерз, однак, внаслідок хірургічного втручання в 2022 році лікарем категорично було заборонено мерзнути, бо це може спричини тяжкі наслідки для його здоров`я;

- жодних претензій з боку потерпілої сторони відсутні у зв`язку із повним відшкодуванням матеріальної шкоди;

- обвинувачений у вчиненому розкаявся у повному обсязі, вину визнав, будь-яких обставин, які обтяжують покарання не встановлено;

- обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки, а саме є одним з 5-ох дітей багатодітній родині, на обліку у наркологічному та психіатричному диспансері не перебуває, працює неофіційно на будівництві;

- реальне відбивання покарання є несумісним із станом здоров`я обвинуваченого, який перебуває у пост операційному періоді та має величезну кількість ускладнень;

На підставі наведеного, захисник просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити призначене покарання, призначивши ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2-х років обмеження волі.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином та не повідомив про поважні причини свого неприбуття, з клопотанням про відкладання судового засідання не зверталися

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку захисника та прокурора, які вважали за можливим проводити розгляд справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності останнього, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для його повідомлення про призначення судового засідання в апеляційному суді, а захисником не ставиться питання щодо обов`язкової участі обвинуваченого під час апеляційного розгляду.

Захисник підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок у цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, двічі притягувалась до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.178 та ч.1 ст.175-1 КУпАП, не перебуває на спеціалізованому обліку в медичних установах, посередньо характеризується за місцем проживання дільничним співробітником поліції та позитивно - сусідами, неофіційно працює різноробочим, перенесення оперативного втручання з видалення селезінки; а також конкретні обставини справи щире каяття та добровільне відшкодування спричиненої майнової шкоди та зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Посилаючись у вироку на зазначені вище обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що мета покарання, передбачена ч. 2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому покарання у мінімальних межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень, яке необхідне відбувати реально. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Слід зауважити, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14 січня 2022 року за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки, звільненого від його відбування, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, тобто інкриміновані кримінальні правопорушення вчинив у період іспитового строку, така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що в особі обвинуваченого не відбуваються суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь його соціальної небезпечності.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування таких пом`якшуючої обставини, як щире каяття та відшкодування спричиненої матеріальної допомоги, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання у мінімальних межах санкції.

Твердження апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 був вимушений заволодіти майном, з метою першої необхідності, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення був працездатною особою, не мав жодних обмежень та протипоказань за станом здоров`я до праці, однак, джерелом засобів для існування обрав злочину діяльності.

Доводи апеляційної скарги щодо стану здоров`я обвинуваченого, що унеможливлює його лікування під час відбування покарання у виді позбавлення волі, не заслуговують на увагу суду, оскільки на медичну частину установи виконання покарань покладається обов`язок здійснення контролю за станом здоров`я засуджених шляхом проведення медичних оглядів, обстежень, здійснення диспансерного нагляду, надання первинної медичної допомоги, екстреної медичної допомоги, амбулаторної та стаціонарної медичної допомоги відповідно до Основ законодавства про охорону здоров`я, згідно з Порядком організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженим наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014 №1348/5/572. А тому, перешкоди для лікування ОСОБА_8 під час відбування покарання відсутні.

З огляду на викладене, враховуючи попередню соціальну поведінку обвинуваченого та його характеристику у загальносоціальному плані, колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на неправильність застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, що призвело б до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06 лютого 2024 року, у кримінальному провадженні №0001567, внесеному до ЄРДР 14.11.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4