Справа № 130/3302/23
Провадження №11-кп/801/577/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000555 від 13.11.2023 року, за апеляційними скаргами прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27.02.2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Жмеринка, Вінницької області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк покарання постановлено відраховувати з часу його затримання в порядку виконання вироку.

встановив:

Відповідно до Закону України № 3543-XII від 21.10.1993 «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» ОСОБА_7 є військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, що підтверджується довідкою військово- лікарської комісії № 133/2706 від 01.11.2023, на виконання Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, та продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 26.07.2023 №451/2023, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 3275-ІХ від 27.07.2023) підлягав призову на військову службу за мобілізацією.

01 листопада 2023 року ОСОБА_7 у встановленому законом порядку повідомлений про час, дату та місце прибуття для відправки до військової частини, що підтверджується розпискою, про отримання повістки.

У подальшому, ОСОБА_7 діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого протиправного діяння, маючи для цього можливість та не маючи права на відстрочку від призову за мобілізацією, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин, умисно не прибув на 18:00 год. 07 листопада 2023 року до призовного пункту (дільниці) ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_1 , внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, чим ухилився від призову за мобілізацією.

В подальшому, 13.11.2023 ОСОБА_7 , продовжуючи ухилятись від призову на військову службу під час мобілізації, умисно, свідомо відмовився отримувати повістку про прибуття до центру комплектування на 08.00 год. 14.11.2023.

До початку судового засідання прокурор Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав відмову від своєї апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про зміну вироку Жмеринського міськрайонного суду від 27.02.2024 року, призначивши найм`якішу в межах санкції ст.336 КК України міру покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання, встановивши іспитовий строк в 1 рік.

Вимоги мотивує тим, що при винесенні вироку у справі судом не враховано, що скоєне кримінальне правопорушення відповідно до ч.4 ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів. Судом не взято до уваги дані про особу обвинуваченого, а саме те, що раніше він жодного разу не притягався до кримінальної та адміністративної відповідальності; що позитивно характеризується за місцем роботи і проживання. За змістом досудової доповіді Жмеринського РВ з питань пробації виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення волі та не становить високої суспільної небезпеки.

Судом безпідставно не визнано обставиною, що пом`якшує покарання шире каяття і висловлення жалю з приводу вчиненого, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Така позиція суду з даного питання, з урахуванням моїх пояснень щодо мотивів скоєння правопорушення (страх за своє життя через непідготовленість до військової служби та відсутність відповідних навичок), с щонайменше негуманною, адже даний злочин носить продовжуваний характер, і за період кримінального переслідування я не подолав психологічних перешкод і не набув відповідних якостей та рис характеру для ефективної військової служби.

Зазначає, що за відсутності необхідних якостей для військової служби, міг би своєю працею і податками підтримувати обороноздатність країни, тобто бути кориснішим для суспільства, ніж стати фінансовим тягарем для держави, перебуваючи на державному утриманні у місцях позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора,який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , просив закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку із відмовою прокурора від апеляційної скарги та закрити в цій частині апеляційне провадження; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просили задовольнити, не заперечував проти закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення; перевіривши матеріали кримінального провадження, виконавши вимоги ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27.02.2024 року відносно ОСОБА_7 ,доцільно закрити,а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - слід залишити без задоволення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ст. 336 КК України, - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, та підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, не оскаржується учасниками.

Щодо вимог апеляційної скарги в частині призначеного покарання.

В ч.2 ст..65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети -не тільки кари, а і виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України).

З огляду на вимоги закону, що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то на думку апеляційного суду, воно призначене судом відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, врахувавши при цьому, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання та місцем роботи, має на утриманні неповнолітнього сина.

Також враховано відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин.

Суд вважає, що перелічені вище обставини, ніяким чином, не зменшують тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вони не є визначальними для вирішення питання можливості застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Згідно даних досудової доповіді, складеної Жмеринським РВ з питань пробації, виправлення ОСОБА_7 можливе без обмеження або позбавлення волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб).

Апеляційний суд вважає, що доводи апелянта про те, що він визнав вину та щиро розкаявся, що є пом`якшуючою обставиною, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як зазначено судом першої інстанції, ОСОБА_7 визнав вину, проте щиро, дійсно та відверто не розкаявся, в його виступах та поведінці в судах відсутній осуд своїх дій, жодним чином не намагався виправити ситуацію, що склалася, до призовного пункту після вчинення злочину він не з`являвся. Зазначене свідчить про відношення обвинуваченого до скоєного, тобто відсутність щирого каяття як пом`якшуючої покарання обставини в розумінні КПК України .

Не підтвердив обвинувачений та не висловив бажання з`явитись до призовного пункту РТЦК і в ході апеляційного розгляду справи.

Апеляційний суд звертає увагу на посилання обвинуваченого, що він злякався за своє життя, адже раніше у збройних силах не служив, відповідних навиків немає, на переконання апеляційного суду, не є поважними причинами для неявки на збірний пункт ТЦК та не звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки чинним законодавством встановлено ряд поважних причин, за яких громадяни України можуть не з`явитися до ТЦК, за наявності підтверджуючих документів. Причина, зазначена ОСОБА_7 не може визнаватись поважною.

Окрім того, колегія суддів враховує, що у випадку звільнення осіб від покарання з випробуванням, останні підлягають звільненню і з військової служби, що є одним із способів ухилення від мобілізації, що фактично і є у випадку обвинуваченого, а тому застосування до нього ст. 75 КК України у воєнний час, коли держава перебуває в стадії активних військових дій, колегія суддів вважає такою, що не відповідає вимогам закону та меті покарання вцілому.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 , як особи, що представляє підвищену суспільну небезпеку, лише за умови ізоляції його від суспільства, а також у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та узгоджується із роз`ясненнями,які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ч.1 ст.403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.403 КПК України якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на суд покладається обов`язок, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає ,що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку районного суду не має.

Керуючись ст.405, 407,408,409,419 КПК України, суд

ухвалив :

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_8 , апеляційне провадження в цій частині- закрити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27.02.2024 року відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом 3(трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4