ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 583/5278/19
Провадження №11кп/818/342/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 18 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 29 березня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: - 25 липня 2014 року вироком Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, 02 жовтня 2014 року поставлений на облік в Самарському районному відділі філії ДУ «Центр пробації» в Дніпропетровській області, 11 серпня 2021 року знятий із обліку у відділі пробації у зв`язку з відбуттям громадських робіт у повному обсязі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 18 вересня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Цим же вироком частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 та стягнуто на користь останньої з обвинуваченого ОСОБА_7 - 175 930 (сто сімдесят п`ять тисяч дев`ятсот тридцять) грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 (десять тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведену експертизу у розмірі 1256,08 грн.

Згідно з вироком суду, у січні 2017 року в ОСОБА_7 виник злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом шляхом обману чи зловживання довірою, для подальшої його реалізації на запчастини.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, готуючись до вчинення злочину, підшукуючи транспортний засіб для протиправного заволодіння ним, ОСОБА_7 у січні 2017 року переглянув оголошення про продаж вантажних автомобілів у мережі «Інтернет» та знайшов на сайті «ОLХ» оголошення, подане ОСОБА_9 , мешканцем АДРЕСА_3 , про продаж автомобіля - сідлового тягача-Е марки ІVЕСО моделі 440Е42, білого кольору, 1999 р.в, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та причепа марки НПС моделі 7310.025, синього кольору, 2007 р.в., реєстраційний номер НОМЕР_2 , які належали ОСОБА_8 , мешканці АДРЕСА_4 .

Надалі ОСОБА_7 , не маючи дійсного наміру сплачувати кошти за придбання чи користування автомобілем та причепом, а також не маючи об`єктивних фінансових можливостей цього зробити, вирішив незаконно заволодіти вказаним автомобілем та причепом для їх подальшої реалізації, шляхом обману та зловживання довірою продавця.

Діючи умисно, ОСОБА_7 в середині січня 2017 року, точної дати не встановлено, зателефонував у м. Охтирка Сумської області на абонентський номер ОСОБА_9 , вказаний в оголошенні, та запропонував взяти в користування (оренду) строком на один рік вказаний в оголошенні сідловий тягач-Е марки ІVЕСО моделі 440Е42, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та причеп марки НПС моделі 7310.025, реєстраційний номер НОМЕР_2 , з оплатою за користування ними по 30 000 грн. щомісяця (в цілому 360 000 грн. за рік), вказавши завідомо неправдиву мету подальшого використання майна за призначенням для здійснення регулярного перевезення вантажів, приховавши справжні наміри на безоплатне заволодіння транспортним засобом та причепом, для його подальшої реалізації на запчастини. Із запропонованими ОСОБА_7 умовами ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, погодився та домовився про зустріч із ОСОБА_7 в місті Кам`янське Дніпропетровської області, для оформлення правочину.

20 січня 2017 року, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, кінцевою метою якого було заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Кам`янське Дніпропетровської області, зустрівся із ОСОБА_9 та намагаючись увійти в довіру до останнього, підтримати хибне враження щодо вигідності умов укладення правочину щодо оренди автомобіля, власної порядності та правомірності своїх дій, запропонував ОСОБА_9 у зв`язку із відсутністю власниці транспортного засобу ОСОБА_8 та неможливістю укладення договору оренди транспортного засобу, оформити цю домовленість у вигляді договору позики на суму 360000 грн., із виплатою грошей по 30000 грн. щомісяця протягом року. Надалі ОСОБА_7 , проявляючи наполегливість, переконав ОСОБА_9 у тому, що останньому за користування автомобілем із причепом протягом одного року будуть сплачуватися грошові кошти в сумі по 30000 грн. щомісячно, після чого транспортний засіб підлягатиме поверненню чи буде ним викуплений. При цьому, насправді ОСОБА_7 використовувати вказаний транспортний засіб з метою перевезення вантажів та отримання від цього доходу не збирався та, після заволодіння транспортним засобом, мав намір одразу його продати під розбирання на запчастини, а отримані грошові кошти витратити на власні потреби, зокрема з метою погашення наявної заборгованості третім особам. Умови виплати грошових коштів у сумі 360000 грн. ОСОБА_7 виконувати не планував та об`єктивно не мав для цього можливості.

Надалі ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, погодився надати останньому в тимчасове користування сідловий тягач-Е марки ІVЕСО моделі 440Е42, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та причіп марки НПС моделі 7310.025, синього кольору, 2007 р.в., реєстраційний номер НОМЕР_2 , з технічними паспортами до них, з умовою перебування автомобіля та причепа у тимчасовому користуванні ОСОБА_7 протягом року та виплатою останнім на користь ОСОБА_9 грошових коштів, та попередньо оформити цю домовленість у вигляді укладення нотаріально посвідченого договору позики на запропонованих ОСОБА_7 умовах.

22.01.2017 ОСОБА_9 , довіряючи ОСОБА_7 , будучи введеним ним в оману, перебуваючи по вул. Виконкомській у м. Харкові, передав ОСОБА_7 у користування, без дозволу на розпорядження, технічні паспорти на автомобіль - сідловий тягача-Е марки ІVЕСО моделі 440Е42, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та причеп марки НПС моделі 7310.025, реєстраційний номер НОМЕР_2 , а також ключі від дверей та замка запалювання автомобіля.

Отримавши доступ до автомобіля та причепа, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом шахрайства, а саме: обманувши та зловживаючи довірою ОСОБА_9 , незаконно заволодів автомобілем - сідловим тягачем-Е марки ІVЕСО моделі 440Е42, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та причепом марки НПС моделі 7310.025, реєстраційний номер НОМЕР_2 , власником яких зареєстрована ОСОБА_8 , та у подальшому у невстановлені дату та час продав вказаний автомобіль та причеп невстановленій особі на ім`я Станіслав у місті Сміла Черкаської області, таким чином розпорядився вказаним майном на власний розсуд. Надалі ОСОБА_7 від подальших контактів із ОСОБА_9 та власницею майна ОСОБА_8 ухилився, коштів за користування, а також автомобіль із причепом не повернув.

Ринкова вартість вантажного автомобіля сідлового тягача-Е марки ІVЕСО моделі 440Е42, білого кольору, 1999 р.в, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , з урахуванням зносу, станом на 22.01.2017 складає 175930 грн. Визначити вартість причепа марки НПС моделі 7310.025, реєстраційний номер НОМЕР_2 , не надалось можливим.

Таким чином, своїми умисними та протиправними діями, що виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, ОСОБА_7 заподіяв реальних збитків власнику зазначених транспортних засобів ОСОБА_8 на суму 175930 грн., що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (станом на 22.01.2017), а тому, згідно з приміткою 3 до ст.289 КК України, вважається значною матеріальною шкодою.

Враховуючи вищевикладене, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - сідловим тягачем-Е марки ІVЕСО моделі 440Е42, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та причепом марки НПС моделі 7310.025, реєстраційний номер НОМЕР_2 , власником яких є ОСОБА_8 та які перебували у володінні ОСОБА_9 , чим вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.2 ст. 289 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст.289 КК України на ч.2 ст.190 КК України. Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.190 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження щодо обвинуваченого за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України закрити у зв`язку закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що вина ОСОБА_7 не доведена, обставини, викладені у обвинувальному акті, не знайшли своє підтвердження, оскільки не відповідають дійсним обставинам справи, а правова кваліфікація злочину за ч.2 ст. 289 КК України є неправильною. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Зазначає, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_8 склались виключно цивільно-правові відносини, оскільки між ними був укладений договір, а тому на думку захисника, дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України. При цьому вказує, що строк дії договору на момент звернення з заявою про вчинення кримінального правопорушення ще не збіг.

Окрім цього посилається на те, що не доведено факт заволодіння ОСОБА_7 вказаним транспортним засобом та причепом, оскільки автомобіль не завівся, транспортний засіб взагалі не передавався ОСОБА_7 та він відмовився від нього.

Зазначає, що попередня правова кваліфікація по даному кримінальному провадженню була за ч.1 ст.190 КК України за внесеними відомостями до ЄРДР у 2017 році. Органи досудового розслідування закривали кримінальне провадження, але згодом безпідставно поновили його і незаконно змінили правову кваліфікацію з ч.1 ст.190 КК України на ч.2 ст.289 КК України, що є неприпустимим.

Окрім цього, зазначає, що судом не були допитані у якості свідків охоронці стоянки, де оглядався та зберігався транспортний засіб. Були допитані у якості свідків виключно зацікавлені особи.

Органами досудового розслідування не надано відеозапису з камер відеоспостережень, яка велась на стоянці де оглядався транспортний засіб та зберігався. Все докази обвинувачення ґрунтуються лише на усних поясненнях свідків і не підкріплюються іншими належними та допустимими доказами.

З потерпілою ОСОБА_8 обвинувачений ОСОБА_7 зв`язувався лише по телефону. Вони особисто не зустрічались. Потерпіла ОСОБА_8 не була очевидцем події, а всі обставини їй відомі виключно зі слів свідка ОСОБА_9 , а тому на думку захисника, можна зробити висновок, що по даному кримінальному провадженню на підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті, відсутні докази, які б вказували на вину ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та на прямий злочинний умисел з корисних мотивів.

Також посилається на те, що потерпілою не доведено та не надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження моральної шкоди. Потерпіла по даному кримінальному провадження не обґрунтувала розмір моральної шкоди, завданої злочином, не обґрунтувала в чому виражались її душевні страждання.

Розмір майнової шкоди є також необґрунтованим.

Окрім цього, вказує на те, що суд першої інстанції не навів у своєму вироку переконливих мотивів для прийняття рішення про необхідність застосування відносно обвинуваченого реальної міри покарання у виді позбавлення волі, що являє собою повну ізоляцію від суспільства.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вважав необґрунтованою апеляційну скаргу захисника і просив залишити її без задоволення.

Представник потерпілої в судовому засіданні вважав необґрунтованою апеляційну скаргу захисника і просив залишити її без задоволення.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та наполягали на її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи прокурора та представника потерпілого, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Проаналізувавши матеріали справи, а також зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, повністю та об`єктивно підтверджується дослідженими у ході судового розгляду доказами, які, в свою чергу, є належними, достовірним і допустимими, а також взаємодоповнюючими та, при їх системному аналізі, достатніми для вирішення кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції було допитано та надано об`єктивну оцінку показанням, а саме:

-потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні пояснила, що в її власності перебував автомобіль сідловий тягач-Е марки ІVЕСО моделі 440Е42, р.н. НОМЕР_1 , та причеп марки НПС моделі 7310.025, р.н. НОМЕР_2 . В січні 2017 року вона доручила своєму племіннику ОСОБА_9 надати оголошення про продаж цього автомобіля або здачу його в оренду, що він і зробив. Вказаним оголошенням зацікавився ОСОБА_7 , із яким ОСОБА_9 домовився про оренду автомобіля строком на 12 місяців, з правом викупу. Надалі ОСОБА_9 привіз їй примірник договору оренди автомобіля та вона його особисто підписала. За цим договором ОСОБА_7 мав оплачувати щомісячно по 30 000 грн. за оренду автомобіля та причепа. В січні 2017 року ОСОБА_9 , перебуваючи у місті Харкові, передав ОСОБА_7 ключі від автомобіля, свідоцтво про реєстрацію транспортних засобів, передав вказаний автомобіль разом із причепом. Про це їй стало відомо від племінника ОСОБА_9 , оскільки всіма питаннями щодо передачі цього автомобіля ОСОБА_7 він займався особисто. ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 автомобіль за її згодою. Пройшов деякий час, однак ОСОБА_7 не сплачував грошові кошти за оренду автомобіля. Декілька разів вона особисто, а також ОСОБА_9 та його дружина телефонували ОСОБА_7 . По телефону ОСОБА_7 спочатку відповідав на їх дзвінки, просив почекати декілька днів та обіцяв сплатити кошти, потім він вимкнув телефон та перестав відповідати на їх дзвінки. Надалі в березні 2017 року вона звернулася до поліції з письмовою заявою про вчинення злочину. Крім того ОСОБА_7 не мав дозволу на розпорядження чи відчуження цього автомобіля та причепа, вона йому такого дозволу не надавала.

- свідка ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пояснив, що в січні 2017 року він дав оголошення на сайті «ОLX» про продаж вантажного автомобіля із причепом до нього або здачу його в оренду. Вказаний автомобіль - сідельний тягач марки ІVЕСО та причіп на праві власності належали його тітці ОСОБА_8 , він діяв за її згодою та за її усним дорученням. Розповів про обставини укладення договору, за яким він особисто віддав ОСОБА_7 ключі від автомобіля та свідоцтва про реєстрацію автомобіля та причепу, після чого вони поїхали. Наступного дня по телефону від охоронця він дізнався, що ОСОБА_7 на вказаному автомобілі поїхав із автомобільної бази. У телефонній розмові ОСОБА_7 також підтвердив, що він разом із водієм на автомобілі з причепом поїхали з міста Харкова до міста Дніпродзержинськ (нова назва м. Кам`янське Дніпропетровської області ). До чи після підписання договору оренди фактично було передано транспортний засіб він не пам`ятає. Протягом одного чи двох тижнів ОСОБА_7 повинен був перерахувати йому на банківську картку передплату за цей автомобіль. Після цього він неодноразово телефонував ОСОБА_7 , приблизно від 30 до 50 разів, ОСОБА_7 повідомляв, що він перерахував йому грошові кошти, однак банк нібито не провів платіж. Потім ОСОБА_7 перестав відповідати на його телефонні дзвінки та взагалі вимкнув телефон. В березні 2017 року власник транспортного засобу ОСОБА_8 звернулась до поліції з письмовою заявою про вчинення злочину.

-поясненнями свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні пояснила, що в січні 2017 року її чоловік ОСОБА_9 на сайті «ОLX» виклав оголошення про продаж вантажного автомобіля з причепом. На це оголошення звернувся чоловік, який запропонував взяти автомобіль в оренду, з оплатою за користування 30000 грн. щомісячно. 20.01.2017 ОСОБА_9 поїхав у місто Кам`янське для укладення договору оренду автомобіля. Зі слів ОСОБА_9 їй стало відомо, що в цей день було укладено договір оренди автомобіля строком на 1 рік. 22.01.2017 вона разом із ОСОБА_9 приїхали на стоянку, що розташована по АДРЕСА_6 , де зберігався вантажний автомобіль. Перед воротами автостоянки ОСОБА_9 в її присутності та в присутності його брата ОСОБА_14 , передав особисто ОСОБА_7 ключі від автомобіля та реєстраційні документи на вантажний автомобіль та причеп. В подальшому автомобіль не завівся та ОСОБА_7 залишився його ремонтувати. Потім ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що все нормально, автомобіль завівся та вони на ньому поїхали. Ульянов обіцяв сплатити наступного дня грошові кошти у сумі 30 000 грн., він телефонував та казав, що на днях оплатить кошти за автомобіль, однак кошти так і не надходили. Через 2 тижні ОСОБА_9 поїхав за кордон, а ОСОБА_7 повинен був перевести грошові кошти на її банківську картку. Декілька разів на тиждень ОСОБА_7 по телефону виходив на зв`язок. Спочатку він казав, що грошові кошти вже сплатив, однак вони не доходять через затримку банку. Потім він почав казати, що у нього виникли фінансові проблеми та просив почекати деякий час. Потім ОСОБА_7 взагалі зник та перестав виходити на зв`язок. Приблизно через 1 місяць ОСОБА_7 взагалі виключив свій телефон та вони зрозуміли, що він їх обманює, у зв`язку з чим ОСОБА_8 звернулася із заявою до поліції. Надалі зі слів чоловіка ОСОБА_9 їй стало відомо, що ОСОБА_7 продав автомобіль на металолом та автомобіль порізали.

Поряд з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені показання потерпілої та свідків об`єктивно підтверджуються, узгоджуються та доповнюються ще й наступними доказами:

- заявою потерпілої ОСОБА_8 від 06.03.2017 (зареєстрована в Журналі єдиного обліку 06.03.2017 за № 1447), в якій потерпіла повідомила про вчинення кримінального правопорушення, а саме: ОСОБА_7 шляхом обману заволодів належним їй автомобілем - сідловим тягачем марки ІVЕСО, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та причепом марки НПС, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який він отримав у строкове платне користування на умовах оплати 30000 грн. за календарний місяць. З 20.01.2017 по теперішній час ОСОБА_7 гроші за експлуатацію автомобіля не перерахував і на її вимогу автомобіль з причепом повертати не збирається (т.2 арк. 160-161);

- змістом договору позики від 20.01.2017, який укладений між ОСОБА_9 , як Позикодавцем, та ОСОБА_7 , як Позичальником, на загальну суму 360000 грн., за яким Позичальник зобов`язується щомісяця сплачувати Позикодавцеві суму грошей не меншу ніж 30000 грн., зі строком повернення коштів до 20.01.2018 (т. 2 арк. 175);

- письмовою розпискою від 20.01.2017, згідно з якою ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 360000 грн. (т.2 арк.178);

- під час допиту у суді свідок ОСОБА_9 надав покази, що грошові кошти за цим договором позики та письмовою розпискою насправді він не передавав обвинуваченому ОСОБА_7 , документи ними були оформлені з метою передачі ОСОБА_7 в оренду строком на 1 (один) рік автомобіля сідлового тягача марки ІVЕСО, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з причепом марки «НПС», р.н. НОМЕР_2 ;

- фактичними даними, які містяться в договорі оренди автомобіля (без дати його укладення), за яким ОСОБА_8 , як Орендодавець, та ОСОБА_7 , як Орендар, уклали даний договір про те, що Орендодавець передає в тимчасове користування Орендареві автомобіль - вантажний сідловий тягач марки ІVЕСО 440E42, модель EVROSTAR, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартість автомобіля встановлюється у розмірі 360000 грн. Орендар зобов`язується сплатити оренду автомобіля 30000 грн. щомісячно протягом терміну дії цього договору. Договір укладений на строк з 20 січня 2017 року по 20 січня 2018 року. Вказаний договір підписаний ОСОБА_8 . Крім цього у реквізитах Орендар містяться відомості про ОСОБА_7 , адреса: АДРЕСА_1 , а також стоїть відтиск печатки «Фізична особа - підприємець ОСОБА_7 № НОМЕР_3 », однак відсутній його особистий підпис (т. 2 арк. 176 - 177);

- фактичними даними, відображеними в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.09.2019, якими підтверджується, що свідок ОСОБА_16 (на теперішній час прізвище свідка ОСОБА_17 ) впізнала ОСОБА_7 як чоловіка, який 22.01.2017 зустрічався з її чоловіком ОСОБА_9 у м. Харкові та якому її чоловік передав автомобіль ІVЕСО, д.н.з. НОМЕР_1 (т. 2 арк. 193-196);

- постановою заступника начальника СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_19 від 09.09.2019 про оголошення розшуку транспортних засобів, а саме: сідлового тягача марки ІVЕСО, моделі 440E42, білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та причепа марки НПС, моделі 7310.025, синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 (т. 2 арк. 216-218);

- дорученням старшого слідчого СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_20 від 14.09.2019, згідно якого надано доручення працівниками оперативного підрозділу провести заходи, направлені на встановлення особи на ім`я ОСОБА_21 , що придбав у м. Сміла Черкаської області сідловий тягач-Е марки ІVЕСО моделі 440E42, білого кольору, та причеп марки НПС моделі 7310.025, синього кольору (т. 2 арк. 199);

- рапортом оперуповноваженого СКП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_22 від 16.10.2019, яким підтверджується, що проведеними заходами не встановлено особу на ім`я ОСОБА_21 , який придбав у м. Сміла Черкаської області сідловий тягач-Е марки ІVЕСО моделі 440E42, білого кольору, та причеп марки НПС моделі 7310.025, синього кольору (т. 2 арк. 200);

- висновком експерта Сумського НДЕКЦ МВС України № 19/119/11-2/206е від 07.10.2019, яким підтверджується, що ринкова вартість вантажного автомобіля сідлового тягача-Е марки ІVЕСО моделі 440Е42, білого кольору, 1999 р.в, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , технічно справного, з урахуванням зносу станом на 22.01.2017 може складати 175930,00 грн. Визначити вартість причепа марки НПС моделі 7310.025, реєстраційний номер НОМЕР_2 , не видається можливим (т. 2 арк. 207 - 211);

Таким чином, суд першої інстанції дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази та дав їм кожному окремо та у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів та наводити її вдруге вважає недоцільним.

Доводи захисника про те, що не було допитано як свідків охоронців зі стоянки та не було отримано відеозаписи з камер спостереження, де зберігався цей транспортний засіб та причеп, які б підтверджували, що саме обвинувачений забирав цей автомобіль та причеп, не спростовують висновків суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час допиту у судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_12 надали покази, що 22 січня 2017 року ОСОБА_9 особисто передав ОСОБА_7 ключі від вантажного автомобіля, а також свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та причепа. Надалі ОСОБА_7 у телефонній розмові з ОСОБА_9 підтвердив, що на вказаному автомобілі з причепом він разом із водієм виїхали зі стоянки в м.Харкові та поїхали до міста Кам`янське Дніпропетровської області .

Поряд з цим, під час апеляційного розгляду, захисником не було заявлено клопотання про допит свідків - охоронців зі стоянки чи витребування інших доказі, які не досліджувались судом, тим більш свідчили, що є склад ст.190 КК України.

Також посилання захисника про те, що технічний запис судового засідання є неякісним є безпідставним, оскільки захисником не зазначено в чому саме є порушення.

Щодо посилання захисника, що відповідно до показів обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що свідок ОСОБА_9 обманув його та відмовився надалі розірвати договір позики від 20 січня 2017 року, то вони є безпідставними, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 із будь-якими заявами (позиками) до правоохоронних органів про ці факти не звертався, на стадії досудового розслідування вказані обставини не повідомляв, повідомив ці відомості лише під час допиту у судовому засіданні в суді першій інстанції - 17 серпня 2023 року, тобто більш ніж через 6 (шість) років з моменту події.

При цьому, судом враховується, що потерпіла ОСОБА_8 та свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_12 раніше не були знайомі із обвинуваченим ОСОБА_7 , підстав для обмови обвинуваченого у вказаних осіб немає, їх покази узгоджуються між собою та з іншими письмовими доказами у кримінальному провадженні, носять сталий характер та цілком узгоджені між собою, а тому покази цих осіб є достовірними та правдивими, чому суд надав правильної оцінки.

Окрім цього, під час допиту у судовому засіданні потерпіла та свідки, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України за дачу завідомо неправдивих показань, надали послідовні показання про причетність до вчинення цього кримінального правопорушення саме обвинуваченого ОСОБА_7 .

А тому судом першої інстанції, вірно надано критичну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невизнання ним своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину, а також обґрунтовано визнано такими, що надані з метою уникнення ним кримінальної відповідальності, оскільки його покази повністю спростовуються сукупністю зазначених досліджених доказів у кримінальному провадженні.

Посилання захисника про те, що потерпіла ОСОБА_8 не була очевидцем події, а всі обставини їй відомі виключно зі слів свідка ОСОБА_9 , а тому на думку захисника, можна зробити висновок, що по даному кримінальному провадженню на підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті, відсутні докази, які б вказували на вину ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та на прямий злочинний умисел з корисних мотивів є безпідставні, оскільки показання потерпілої ОСОБА_8 узгоджуються з показаннями інших свідків та їм не суперечать.

Щодо доводів захисника про безпідставне поновлення органом досудового розслідування кримінального провадження після закриття, а також те, що зміна правової кваліфікації з ч.1 ст.190 КК України на ч.2 ст.289 КК України є неприпустима, то вони є безпідставними, оскільки підозра була пред`явлена з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в рамках передбачених строків досудового розслідування, при цьому порушень прав обвинуваченого на захист не встановлено.

Також не є слушними доводи захисника щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України та необхідністю кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України, виходячи з наступного:

Установлені судом обставини справи щодо ОСОБА_7 свідчать про те, що він шляхом обману та зловживання довірою потерпілої заволодів транспортним засобом (сідловим тягачем-Е марки ІVЕСО моделі 440Е42, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та причепом марки НПС моделі 7310.025, реєстраційний номер НОМЕР_2 ) і розпорядився ним на власний розсуд.

Відповідно до статті 289 КК та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Об`єктивна сторона вказаного злочину полягає у вчиненні відповідних дій, спрямованих на незаконне заволодіння транспортним засобом. При цьому воля потерпілого або ігнорується (таємне заволодіння транспортним засобом), або подавляється (застосування насильства чи погрози його застосування), або фальсифікується (заволодіння шляхом обману).

Законодавча конструкція «будь-яким» означає, що перелік способів законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб, який би не підпадав під цю конструкцію. Одним з таких способів є зловживання довірою.

Така сама правова позиція міститься і в пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», згідно з якою незаконне заволодіння транспортним засобом (стаття 289 КК) може бути вчинене, зокрема, шляхом обману чи зловживання довірою.

Крім цього, норми, передбачені статтями 289 та 190 КК України, у разі встановлення факту заволодіння транспортним засобом співвідносяться як спеціальна і загальна. Згідно з правилами кваліфікації злочинів, якщо діяння, вчинене винною особою, одночасно підпадає під ознаки двох чи більше кримінально-правових норм, має місце конкуренція останніх. Завжди повинна застосовуватися та норма, яка охоплює з найбільшою повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння. Вона має перевагу перед нормою, яка передбачає лише частину того, що вчинив злочинець.

Отже, за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою потерпілої особи, законодавець передбачив спеціальну норму кримінального закону - статтю 289 КК України, яка має перевагу над загальною нормою кримінального закону - статтею 190 КК України, а тому належить застосувати спеціальну норму кримінального закону.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду України від 21.01.2016 у справі № 5-365кс15.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 своїми умисними та протиправними діями вчинив кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, що завдало значної матеріальної шкоди.

Враховуючи вищенаведене, доводи захисника про те, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_8 склались цивільно-правові відносини не є слушними.

Враховуючи викладене, порушень вимог ст.290, 305, 410 КПК України колегією суддів не встановлено, а тому суд обґрунтовано взяв до уваги та поклав в основу вироку ті докази, які були відкриті та надані сторонами та безпосередньо досліджені у судовому засіданні.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно, з додержанням вимог ст.94 КПК України, критерію «поза розумним сумнівом» оцінив усі наявні докази, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину та цілком вірно кваліфікував його дії саме за ч.2 ст.289 КК України, а доводи захисника в апеляційній скарзі про недоведеність вини обвинуваченого, неповноту судового розгляду не є слушними і не підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини та наслідки їх вчинення, данні про особу винного, який раніше судимий за аналогічне кримінальне правопорушення (шахрайство), офіційно не працевлаштований та суспільно-корисною працею не зайнятий, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Окрім цього, вірно врахував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, відсутність зі сторони обвинуваченого щирого каяття у вчиненому, значний розмір спричиненої потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди, яка на теперішній час залишилась не відшкодованою.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання, явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки воно призначено близько до мінімальних меж санкції статті закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, а звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення.

Апеляційна скарга захисника не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків місцевого суду щодо правильності призначеного ОСОБА_7 покарання та справедливості обраного йому заходу примусу.

Разом з тим, виходячи з положень ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно з ч.5 ст.128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до положень ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Визначений судом першої інстанції розмір грошових стягнень на відшкодування потерпілій моральної шкоди у сумі 10 000 грн. внаслідок вчинення кримінального правопорушення, оскільки потерпіла була позбавлена права власності на належне їй майно, відповідає вимогами ст.23, 1167, 1168 ЦК України, виходячи із принципів виваженості, розумності, справедливості, з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, глибини та тривалості моральних страждань і переживань, які перенесла потерпіла.

Отже, враховуючи вищенаведене, доводи захисника про те, що сума відшкодування моральної шкоди в розмірі 10 000 грн. є необґрунтована, не є слушними.

Також не є слушними доводи захисника про необґрунтованість розміру майнової шкоди, оскільки майнова шкода, завдана неправомірними діями ОСОБА_7 підтверджується висновком експерта Сумського НДЕКЦ МВС України № 19/119/11-2/206е від 07.10.2019, згідно якого ринкова вартість вантажного автомобіля сідлового тягача-Е марки ІVЕСО, моделі 440Е42, білого кольору, 1999 р.в, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , з урахуванням зносу, складає 175930 грн.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України, підстав для його зміни та скасування, як на тому наполягає захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 18 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3