Справа № 464/1105/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/324/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року м. Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Сихівського районного суду м.Львова від 14 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

встановила:

Ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 14 березня 2024 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч.2 ст.74 КК України.

На вказану ухвалу суду прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нову ухвалу, якою задоволити клопотання прокурора про звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 у зв`язку із усуненням караності діяння, за яке його засуджено вироком Галицького районного суду м.Львова від 18.12.2001р.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що суд першої інстанції при винесенні рішення не дотримався вимог кримінального закону, тим самим допустивши неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту та не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із усуненням караності діяння.

Зазначає, що вироком Галицького районного суду м.Львова від 18.12.2001р., з урахуванням ухвали Сихівського районного суду м.Львова від 27.05.2022р. про приведення вироку у відповідність із вимогами чинного законодавства, ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі.

Згідно вироку Галицького районного суду м.Львова від 18.12.2001р., 4 вересня 2001 року ОСОБА_7 біля 14 години на продуктовому ринку на вул. Сихівській в м. Львові у невстановленої слідством особи за 5 грн. незаконно придбав суху макову соломку вагою 22,05 г, що згідно висновку фізико-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено, зберігав для власного вживання без мети збуту.

Звертає увагу, що починаючи з часу дії Наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» у зміненій редакції згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634 з 29.10.2010 кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту наступала б при мінімальній вазі макової соломи 50 г або більше, а вага макової соломи до 50 г становила невеликі розміри.

Не погоджується із мотивами суду про те, що звільнення від призначеного покарання можливе лише на підставі закону, у той час, як наказ Міністерства охорони здоров`я України є лише підзаконним нормативно-правовим актом і немає сили закону.

Вказує, що частиною 1 статті 309 КК України не визначено розмірів заборонених речовин та у випадку буквального застосування передбачає покарання за всі правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, що фактично суперечить ст.44 КУпАП, яка встановлює адміністративну відповідальність за «незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах».

Наголошує, що примітка до ст. 44 КУпАП вказує на те, що «Невеликий розмір наркотичних засобів та психотропних речовин визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу».

Тобто, за допомогою підзаконного нормативного акту законодавець розмежовує одне і те ж діяння залежно від кількісного визначення забороненої речовини на адміністративно каране та кримінально каране, і у даному конкретному випадку, у зв`язку із внесенням змін до наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 кримінальна караність діяння вчиненого ОСОБА_7 усунута у зв`язку із тим, що за придбання та зберігання сухої макової соломки вагою 22,05 (що становить невеликі розміри) наступає саме адміністративна відповідальність, а тому відповідно до ч.2 ст.74 КК України він підлягає звільненню від відбування покарання, за яке його засуджено вироком Галицького районного суду м.Львова від 18.12.2001р.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали дотримані.

Як встановлено місцевим судом, вироком Галицького районного суду м. Львова від 18 грудня 2001 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. У відповідності до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, призначено іспитовий строк тривалістю 1 рік, а також покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Постановою Сихівського районного суду м. Львова від 26 вересня 2002 року скасовано звільнення від відбування покарання, оголошено розшук і направлено засудженого ОСОБА_7 в місця позбавлення волі для відбування покарання.

Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 27 травня 2022 року вирок Галицького районного суду м. Львова від 18 грудня 2001 року приведено у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року та постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Галицького районного суду м. Львова від 18 грудня 2001 року за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі.

Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 28 лютого 2023 року, залишену без змін ухвалою Львівського апеляційного суду від 19 квітня 2023 року, відмовлено у задоволенні клопотання Сихівського районного відділу філії Державної установи «ЦЕНТР ПРОБАЦІЇ» у Львівській області про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання вироку суду.

Прокурор Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 звернувся до місцевого суду з клопотанням, у якому просив звільнити від відбування покарання ОСОБА_7 у зв`язку із усуненням караності за яке його було засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 18 грудня 2001 року.

Зазначене клопотання прокурора обґрунтовано тим, що згідно вироку ОСОБА_7 04 вересня 2001 року біля 14 год. на продуктовому ринку на вул.Сихівській у м.Львові у невстановленої слідством особи за 5 грн незаконно придбав суху макову соломку вагою 22,05 г, що згідно з висновком фізико-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено, зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» в редакції від 16.08.2000, яка діяла на момент вчинення правопорушення, невеликі розміри висушеної макової соломи (будь-яким способом) становили до 10 г, та відповідно кримінальна відповідальність за ч.1 ст.309 КК України наступала при виявленні наркотичних речовин понад вказану вагу.

У подальшому в редакції Наказу від 29.10.2010 було внесено зміни до вищевказаних таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу. Так, в новій редакції «Макова солома - цілі або різного ступеня подрібнення будь-які частини рослини виду "мак снотворний" або їх суміш (за винятком власне дозрілого насіння) незалежно від того, піддавались вони екстракції, деструкції, гниттю чи враженню пліснявою**» вагою до 50 г становила невеликі розміри. При цьому згідно з приміткою «**» до таблиці «Ці особливо небезпечні наркотичні засоби виготовляються без застосування спеціального (лабораторного) обладнання з рослин, культивування яких дозволено для промислових цілей за наявності спеціального дозволу (ліцензії). Кількісне визначення маси цих наркотичних засобів здійснюється у перерахунку на суху речовину».

Тобто починаючи з часу дії редакції Наказу від 29.10.2010 мінімальною вагою макової соломи у перерахунку на суху речовину, за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту наступала 6 кримінальна відповідальність, яка становить 50 г або більше, а тому на переконання прокурора караність за діяння вчинене ОСОБА_7 фактично була усунута.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції з належною повнотою дослідив матеріали клопотання прокурора про звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч.2 ст.74 КК України, особової справи засудженого та дійшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні наведеного вище клопотання.

Згідно ч. 2 ст. 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Отже, місцевий суд правильно визначив, що особа підлягає звільненню від призначеного судом покарання, зокрема, у випадку, коли після призначення їй за вироком суду покарання, було прийнято закон про кримінальну відповідальність, яким скасовано злочинність діяння, за яке засуджено цю особу.

Більше того, приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції врахував Рішення Конституційного суду України від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 (справа № 1-3/2000) щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, яким дано роз`яснення про те, що положення статті 58 Конституції України з урахуванням вимог пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України треба розуміти так, що виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється кримінальна відповідальність за їх вчинення. Такі закони мають зворотну дію в часі у випадках,

коли вони пом`якшують або скасовують кримінальну відповідальність особи.

У цьому рішенні Конституційний суд України вказав на те, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи

поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи. Але їх реалізація з використанням підзаконних нормативно-правових актів неможлива в окремих галузях

права, зокрема в кримінальному праві.

Згідно п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них визначаються виключно законами України.

Отже, висновок місцевого суду про те, що звільнення засудженого від призначеного покарання можливе лише на підставі закону, у той час як наказ Міністерства охорони здоров`я України є лише підзаконним нормативно-правовим актом та не має сили закону, є правильним.

З урахуванням наведеного, апеляційні доводи прокурора про те, що положення Наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» у зміненій редакції згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634, фактично усунули караність діяння, за яке ОСОБА_7 був засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 18.12.2001р., колегія суддів визнає необґрунтованими.

Як правильно зазначив у своєму рішенні місцевий суд зміна розміру макової соломи за наказом Міністерства охорони здоров`я України не є внесенням змін до закону про кримінальну відповідальність, і відсутність на даний час закону, яким було б скасовано кримінальну відповідальність за дії, пов`язані з незаконним обігом висушеної макової соломи, виключає можливість прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ч.2 ст.74 КК України.

Ураховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що подана у справі апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування оскаржуваної ухвали, а відтак така до задоволення не підлягає.

За наслідками апеляційного перегляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Сихівського районного суду м.Львова від 14 березня 2024 року про відмову у задоволенні клопотання прокурора про звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч.2 ст.74 КК України без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий:

Судді: