ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 161/13621/17

провадження № 51-3127км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

виправданого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 січня 2022 року ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК у зв`язку з недоведеністю його вини.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він як завідувач сектору оренди державного майна Регіонального відділення Фонду державного майна України по Волинській області у період часу з кінця квітня по 14 липня 2017 року в м. Луцьку просив директора ПП «Рекатек» ОСОБА_8 надати неправомірну вигоду в сумі 1 000 доларів США за сприяння у вирішенні питання щодо пришвидшення оформлення документів, необхідних для укладення договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності, - групи інвентарних об`єктів в АДРЕСА_2 , та в подальшому одержав неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США як завдаток від раніше обумовленої.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує, що:

- апеляційний розгляд здійснено без належної перевірки доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог статей 94, 374 КПК, які полягали в тому, що місцевим судом не було викладено зміст доказів, які підтверджували винуватість ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК;

- апеляційний суд необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання прокурора про допит свідків;

- апеляційний суд безпідставно погодився з визнанням недопустимими доказами матеріалів слідчих і негласних слідчих (розшукових) дій через нерозсекречення клопотань про надання дозволу на проведення НСРД та доручень на їх проведення;

- факт домовленості з ОСОБА_8 щодо надання ним неправомірної вигоди ОСОБА_7 за сприяння у вирішенні питання з орендою приміщень підтверджується протоколами, складеними за результатами проведених НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи та протоколом огляду місця події від 14 липня 2017 року;

- висновки судів про визнання недопустимими доказами протоколів освідування та огляду місця події від 14 липня 2017 року у зв`язку порушенням права на захист ОСОБА_7 через відсутність захисника при проведенні цих слідчих (розшукових) дій є помилковими, оскільки останній не затримувався в порядку ст. 208 КПК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити;

- захисник та виправданий заперечили вимоги касаційної скарги, просили у її задоволенні відмовити.

Мотиви Суду

Суд заслухав суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку про таке.

Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими.

Разом з тим ч. 1 ст. 412 КПК визначає, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такими за своєю суттю і тягнуть за собою обов`язкове скасування рішення суду. Йдеться про такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Щодо доводів прокурора про безпідставність визнання недопустимими доказами результатів НСРД з мотивів нерозсекречення клопотань про надання дозволу на проведення НСРД та доручень на їх проведення Суд зазначає таке.

Протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10 липня 2017 року, про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 05 липня, 17 липня 2017 року містять інформацію про особу, яка їх склала та підстави такого складення (зокрема, доручення від 10 травня 2017 року № 582т/24/7-17, від 06 липня 2017 року №854т/24/7-17, ухвали слідчих суддів від 05 травня 2017 року №1163т, від 06 липня 2017 року №1754т) (а. с. 234, 246, Т. 2, а. с. 29, Т. 3).

У матеріалах цього кримінального провадження є ухвали слідчих суддів від 05 травня 2017 року №1163т, від 06 липня 2017 року №1754т, у яких зазначена інформація про суб`єкта звернення за дозволом на проведення відповідних НСРД (а. с. 215-216, 217-218, Т. 2).

Таким чином сторона захисту мала змогу заперечити законність НСРД під час змагального судового розгляду.

Щодо доводів прокурора про безпідставність визнання недопустимими доказами протоколів освідування та огляду місця події від 14 липня 2017 року у зв`язку порушенням права на захист ОСОБА_7 через відсутність захисника під час їх проведення, суд звертає увагу на таке.

Суд погоджується з тим, що 14 липня 2017 року ОСОБА_7 був затриманий, про що свідчить відеофайл, розміщений на флеш-карті як додаток до протоколу огляду місця події від 14 липня 2017 року (а. с. 221, Т. 2).

Затримання особи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення є подією, несподіваною для його учасників, а тому відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Водночас колегія суддів звертає увагу, що у цьому провадженні ОСОБА_7 фактично був виправданий судами з покликанням на те, що щодо нього було вчинено провокативні дії. Безпосередньо у вироку суду першої інстанції зазначено, що останній підлягає виправданню за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, а також як особа щодо якої були вчинені провокаційні дії.

Суд апеляційної інстанції також у мотивувальній частині свого рішення зазначає, що детальний аналіз та оцінка доказів у кримінальному провадженні дають суду можливість зробити безумовний та категоричний висновок про те, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація ОСОБА_8 та працівників правоохоронних органів до вчинення ОСОБА_7 відповідного злочину. Далі суд констатує, що враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, які знайшли своє підтвердження і в апеляційному суді, а саме те, що свідок ОСОБА_8 був сам ініціатором передачі коштів обвинуваченому, був ініціатором телефонних розмов, зустрічей, по його заявах та діях, які аналогічні діям, які були предметом розгляду в даному кримінальному провадженні, порушені інші кримінальні провадження стосовно інших громадян України, де ОСОБА_8 також є свідком- заявником, суд вважає, що в даному випадку в діях останнього мала місце провокація, так як він, за підтримки правоохоронних органів, впливав на ОСОБА_7 постійно шукаючи зустрічей, телефонних розмов, а тому суд вважає, що даного кримінального провадження не було б в апріорі в разі відсутності такого «зручного» свідка для правоохоронних органів, як ОСОБА_8 .

Однак сторона обвинувачення у касаційній скарзі взагалі не ставить під сумнів висновків судів в частині провокації злочину. Суд обмежений доводами касаційної скарги і не може вийти за її межі.

Окрім того суд звертає увагу, що навіть у апеляційній скарзі прокурор не оспорював висновків суду першої інстанції, який виправдовуючи ОСОБА_7 також вказав, що мали місце провокативні дії щодо нього.

Також ухвала апеляційного суду містить твердження про те, що результати контролю за вчиненням злочину є недопустимими доказами, оскільки протокол цієї НСРД складено неуповноваженою особою.

Однак в апеляційній скарзі, як і в касаційній прокурор не висловлює незгоди з наведеним висновком судів попередніх інстанцій, хоча результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у цьому кримінальному провадженні фактично є ключовими доказами.

Довід прокурора про те, що апеляційний суд необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання про допит свідків суд відхиляє, оскільки всі свідки були допитані місцевим судом і їхні показання детально відображені у вироку суду.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Таким чином відповідне клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження судом апеляційної інстанції повинне бути мотивоване, а не заявленим формально.

Виходячи із викладеного, враховуючи той факт, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги (ч. 2 ст. 433 КПК), колегія суддів приходить до висновку, що у задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити.

Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3