Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/170/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2024 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому об`єднане кримінальне провадження № 0000478 та № 0000765 стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 18 грудня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новгородка Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, є інвалідом ІІІ групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-06 липня 2023 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим та засуджено: за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ст.126-1 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України - виконувати самостійно.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертизи в сумі 10277 грн. 00 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах, які однакові за змістом та вимогами, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник-адвокат ОСОБА_9 просять змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, вказуючи на те, що суд в порушення вимог ст. 50 та 65 КК України, призначив ОСОБА_8 надто суворе та несправедливе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та його особі.

Зокрема, суд на думку апелянтів не врахував повне визнання ОСОБА_8 своєї вини, щире каяття, активне сприяння слідству, примирення з потерпілими, добровільне відшкодування шкоди, відсутність тяжких наслідків, а також матеріальних претензій та позитивні характеристики ОСОБА_8 за місцем проживання.

Крім того обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 у апеляційних скаргах вказують про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність (ст. 70 та 75 КК), оскільки суд при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, повинен був застосувати принцип поглинення покарань, а саме покарання призначене ОСОБА_8 за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 липня 2023 року поглинути покаранням призначеного за даним вироком і при наявності пом`якшуючих та відсутності обтяжуючих обставин, застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднану з проникненням у житло, вчинену в умовах воєнного стану, а також у систематичному вчиненні фізичного, психологічного та економічного насильства, щодо іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, що призвело до психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої особи.

Так, судом встановлено і матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_8 03.07.2023 року близько 11:30 год., під час воєнного стану впровадженого указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022р., з метою крадіжки майна ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом пошкодження запірного пристрою вхідних дверей житлового будинку ОСОБА_7 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 проник у вказаний будинок, звідки викрав мікрохвильову піч «ALPARI MWO-309025EGK» в комплекті з кабелем живлення вартістю 2291 грн.

Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викраденим у ОСОБА_7 майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми умисними та протиправними діями потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 2291 грн.

Крім того, ОСОБА_8 протягом 2022 року, під час спільного проживання разом зі своєю сестрою ОСОБА_10 в АДРЕСА_1 , в порушення вимог ст.28 Конституції України, згідно якої кожен має право на повагу до його гідності, а також вимог Закону України «Про запобігання та протидії домашньому насильству», систематично, під час словесних конфліктів, які виникали з ОСОБА_10 , на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, застосовував психологічне домашнє насильство у вигляді нецензурної лайки та словесних образ ОСОБА_10 , які призвели до побоювання ОСОБА_10 за свою безпеку, емоційної невпевненості, неприємних відчуттів та емоційного дискомфорту.

Так, 09.05.2022р. о 14.00 год., ОСОБА_8 перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , вчинив домашнє насильство стосовно ОСОБА_10 , що стало приводом для оформлення відносно ОСОБА_8 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, а 25.05.2022р. постановою судді Новгородківського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_11 притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено стягнення у виді громадських робіт на строк 30 год.

Крім того, 08.06.2022р. о 21.00 год. ОСОБА_8 перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 повторно протягом року вчинив домашнє насильство відносно ОСОБА_10 , у зв`язку з чим 16.06.2022р. стосовно ОСОБА_8 було складено адміністративний протокол за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП, а 20.06.2022р. постановою судді Новгородківського районного суду Кіровоградської області, ОСОБА_12 притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено стягнення у виді громадських робіт на строк 40 год.

Крім того, 15.11.2022р. о 15.40 год. ОСОБА_8 перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , повторно вчинив домашнє насильство відносно ОСОБА_10 , тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) психологічного характеру (погрози, образи) внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, за що постановою судді Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 29.11.2022р ОСОБА_12 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП з накладенням стягнення у виді громадських робіт на строк 40 год.

Крім того, 24.11.2022р. близько 13.30 год. ОСОБА_8 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у приміщенні кв. АДРЕСА_4 , під час сварки з ОСОБА_10 , яка виникла з неприязні, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, висловлювався на адресу ОСОБА_10 нецензурними висловами, принижував її честь та гідність, погрожував застосуванням фізичного насильства.

Згідно висновку експерта Кіровоградського науково-дослідного експертно криміналістичного центру MBC України № CE-19/112-23/7291-ПС від 26.10.2023р., в результаті вказаних психотравмуючих дій ОСОБА_12 - потерпілій ОСОБА_13 були спричинені моральні страждання, а саме створення ситуації, що несуть ризик чи загрозу життю та її здоров`ю, тобто ОСОБА_8 своїми діями (психологічного, фізичного та економічного насильства) діючи на психіку ОСОБА_10 , шляхом словесних образ та погроз, викликав у неї побоювання за свою безпеку та безпеку сина і матері, спричинив ОСОБА_10 емоційну невпевненість, нездатність захистити себе та завдав шкоди її психічному здоров`ю.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги і просили суд їх задовольнити, думку прокурора, який заперечували проти їх задоволення, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягають за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в житло, вчинена в умовах воєнного стану та за ст.126-1 КК України, як систематичне вчинення фізичного, психологічного та економічного насильства, щодо іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, що призводить до психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої особи, у апеляційних скаргах захисником та обвинуваченим не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 та ст.126-1 КК України.

Як пояснив обвинувачений ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого та нетяжкого злочинів, особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, ніде не працює, не одружений, інвалід ІІІ групи, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на спеціальному обліку у лікаря нарколога з діагнозом ППРВВ канабіоїдів, синдром залежності.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлено.

Підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що перевиховання та виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі.

На спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 надто суворого та несправедливого покарання, колегія суддів відмічає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

В даному випадку, фактичні обставини справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 липня 2023 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, ніде не працює, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу наркотичної залежності.

Окрім того, згідно досудової доповіді Кропивницького РС №5 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградської області від 26.10.2023 року, ОСОБА_8 має високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та високий рівень небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, а тому орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства.

З урахуванням характеру, способу заволодіння майном потерпілого, ступеню тяжкості та суспільної небезпечності, вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а також його особи, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах реальної ізоляції від суспільства.

Крім того вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді 5 років позбавлення волі, є достатнім та справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Що стосується інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке на думку сторони захисту полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню ( п.1 ч.1 ст. 413 КПК ) то колегія суддів відмічає, що за правилами ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку, то суд у такому випадку може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.

При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В даному випадку, як правильно встановив суд першої інстанції, кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_8 було засуджено за даним вироком вчинені 09.05.2022, 08.06.2022, 15.11.2022, 24.11.2022 року та 03.07. 2023 року, тобто до ухвалення вироку Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 липня 2023 року.

Оскільки суд вирішив, що ОСОБА_8 повинен відбувати реальне покарання за сукупністю злочинів (ч.1 ст. 70 КК) у виді 5 років позбавлення волі, тобто без застосування ст. 75 КК України, то очевидно, що попередній вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 липня 2023 року виконується окремо.

Таким чином, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 про те, що суд при призначенні покарання, не достатньо врахував його особу, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними і по суті спростовуються змістом оскаржуваного вироку, а тому колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, підстав для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 18 грудня 2023 року в об`єднаному кримінальному провадженні № 0000478 та № 0000765 стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 та ст.126-1 КК України - без змін.

Засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 негайно взяти під варту в залі Кропивницького апеляційного суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня взяття його під варту, а саме з 19 березня 2024 року.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4