Номер провадження: 11-кп/813/709/24
Справа № 521/4722/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційнускаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської обл. ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 05.10.2023 в к/п №0000233 від 31.03.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсон, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, працюючого по найму, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 31.07.2009 Комсомольського райсуду м. Херсона за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, 17.02.2016 звільнився у зв`язку із відбуванням строку покарання;

- 02.11.2020 Херсонського райсуду Херсонської обл. за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців, 02.07.2021 звільнився у зв`язку із відбуванням строку покарання,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом 1-ої інстанції обставини.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки та покладенням на останнього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок строку відбування покарання з іспитовим строком обчислено з моменту проголошення вироку суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз у сумі 903, 36 грн.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 29.03.2022 приблизно о 22:30 год., перебуваючи за місцем проживання з потерпілою ОСОБА_9 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_9 , переслідуючи прямий умисел, направлений на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наніс ножем один удар в область шиї потерпілої.

Таким чином ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи №69 від 09.01.2023, тілесні ушкодження у виді різаної рани лівої половини шиї, довжиною біля 10 сантиметрів з пошкодженням лівої внутрішньої яремної вени, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор Херсонської окружної прокуратури Херсонської обл. ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, вважаючи його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з огляду на наступне:

- у вироку належним чином не вмотивовано підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, натомість, під час судового розгляду у поведінці обвинуваченого не вбачалось жодних ознак щирого каяття, надані в судовому засіданні показання є нічим іншим, як визнанням вини;

- судом було безпідставно виключено таку обставину вчинення кримінального правопорушення як алкогольне сп`яніння та не враховано її як таку, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , натомість, норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів;

- при призначенні ОСОБА_7 покарання судом була допущена очевидна диспропорція між вчиненим злочином, його наслідком та звільненням від покарання, зокрема, залишено поза увагою факт того, що предметом протиправних дій, скоєних ОСОБА_7 , є життя та здоров`я людини, останній вчинив тяжкий злочин небезпечним для життя потерпілої способом, за місцем проживання характеризується негативно, раніше двічі був засуджений за кримінальні правопорушення, в тому числі й за злочин, пов`язаний із насильством, відбував покарання у виправній колонії.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині застосування стосовно ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, визнати в якості обтяжуючої покарання обвинуваченого обставини вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомила та жодних клопотань на адресу суду не подавала.

Враховуючи неявку потерпілою, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд провести без участі потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 та просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

В свою чергу, положення ч. 2 ст. 404 КПК України встановлюють, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частина 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Абзаци 1 та 2 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачають, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

При цьому, відповідно до п. 15 Постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановленні вироку», судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Якщо підсудний визнається винним у замаху на вчинення злочину, необхідно зазначити причини, з яких злочин не доведено до кінця.

На підставі системного аналізу оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції вбачається, що судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступне.

Відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку (а.с.84) вбачається, що кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, із визнанням недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням документів, які характеризують особу обвинуваченого, внаслідок чого суд 1-ої інстанції дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Водночас, ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Так, відповідно до формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 29.03.2023 приблизно о 22:30 год., перебуваючи за місцем проживання потерпілої ОСОБА_9 у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклого конфлікту з останньою, який стався під час спільного вживання спиртних напоїв, переслідуючи прямий умисел, направлений на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наніс ножем один удар в область шиї потерпілої, спричинивши останній, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №69 від 09.01.2023, тілесні ушкодження у виді різаної рани лівої половини шиї, довжиною біля 10 см, з пошкодженням лівої внутрішньої яремної вени, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя (а.с. 1-4).

При цьому, із журналу судового засідання від 04.10.2023 видно, що судом було з`ясовано, чи правильно обвинувачений розуміє фактичні обставини справи, а також було роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі обвинуваченому ОСОБА_7 , зміст ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема, обмеження подальшого права оскарження вироку суду в частині фактичних обставин справи, при цьому, ОСОБА_7 погодився на такий порядок судового розгляду кримінального провадження (а.с. 71-78).

В ході проведення допиту під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав у повному обсязі, за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також зазначив, що наніс один удар кухонним ножем своїй цивільній дружині в область шиї в ході виниклого між ними конфлікту під час вживання ними алкогольних напоїв, при цьому, факту перебування у стані алкогольного сп`яніння не заперечував, зауваживши, що вони в день розглядуваної події вжили по літру самогону кожний.

Разом із тим, всупереч вищевикладеним показанням обвинуваченого ОСОБА_7 та повного визнання ним провини у вчиненому злочині за викладених в обвинувальному акті фактичних обставин, а також проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд 1-ої інстанції, викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, безпідставно виключив із обвинувачення таку ознаку як вчинення ОСОБА_7 злочину під час спільного вживання із потерпілою ОСОБА_9 спиртних напоїв, зауваживши на тому, що стороною обвинувачення не було доведено жодними доказами перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, хоча фактично судом не досліджувались докази в кримінальному провадженні, за винятком допиту обвинуваченого та дослідження матеріалів, які характеризують його особу.

Відтак, в даному конкретному випадку суд 1-ої інстанції, здійснюючи розгляд кримінального провадження із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України (скорочена процедура з`ясування обставин та перевірки їх доказами) та з`ясувавши, що обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює встановлених стороною обвинувачення фактичних обставин провадження, виклав формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, яке фактично не співпадає із формулюванням обвинувачення, що міститься в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України.

Вказаний апеляційним судом висновок кореспондується із правовою позицією, викладеною у постанові ККС ВС від 04.05.2023 у справі №760/6265/22 (провадження №51-4309км22), відповідно до якої повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Окрім цього, заслуговує на увагу правовий висновок, викладений у постанові ККС ВС від 08.06.2022 у справі №523/13164/20 (провадження №51-29км22), згідно якого, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду (ч. 3 ст. 349 КПК) застосовано бути не може.

В свою чергу, у постанові від 17.12.2020 у справі №426/14810/18 (провадження №51-2486км20) ККС ВС дійшов висновку про те, що законодавець зобов`язує суд встановити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг і порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Враховуючи викладене, апеляційним судом встановлено, що при розгляді зазначеного кримінального провадження судом 1-ої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, положень ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки безпідставно, без дослідження відповідних доказів, з урахуванням повного визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 та фактичних обставин провадження, встановлених стороною обвинувачення, було виключено з формулювання обвинувачення таку ознаку як вчинення злочину під час спільного вживання спиртних напоїв з потерпілою ОСОБА_9 .

Таким чином, фактичне недотримання судом 1-ої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України та, з огляду на положення ст.ст. 409, 415 КПК України, тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі порушення судом §3 глави 28 Розділу IV КПК України, зокрема, вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону та засаду законності, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Частинами 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду 1-ої інстанції при новому розгляді.

У зв`язку із необхідністю скасування вироку із вказаних вище підстав та призначення нового судового розгляду кримінального провадження, апеляційний суд не вправі перевіряти та надавати оцінку іншим доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевірка яких відноситься до повноважень суду 1-ої інстанції, якому під час нового судового розгляду необхідно усунути порушення вимог закону, а також постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 у справі №444/2200/15-к (провадження №51-2322кмо18), від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) та від 23.09.2019 у справі №728/2724/16-к (№51-7543кмо18), відповідно до якої, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України, він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді 1-ої інстанції.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на передчасності висновків суду 1-ої інстанції щодо наявності підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та обґрунтованості доводів прокурора в цій частині та зауважує на тому, що під час нового судового розгляду зазначеного кримінального провадження необхідно ретельно, повно та всебічно перевірити та надати належну правову оцінку матеріалам, що характеризують особу обвинуваченого, на підставі чого, за результатами такого судового розгляду, керуючись вимогами ст. 370 КПК України, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції - скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської обл. ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.10.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4