Справа № 461/2972/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/68/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тулиголови, Городоцького району, Львівської області, громадянина України, українця, із середньою-спеціальною освітою, розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України,

за участю прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 332 КК України у виді семи років позбавлення волі, з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування, з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, у березні 2022 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_6 з приводу з`ясування законних обставин перетину державного кордону України для працевлаштування за межами держави, після чого в ОСОБА_6 виник умисел на організацію незаконного переправлення особи через держаний кордон України, при цьому усвідомлюючи, що на період дії правового режиму воєнного стану, введеного Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2112-IX від 21.04.2022, та постанови КМ України «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» №57 від 27.01.1995, виїзд за межі країни громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років забороняється. Реалізовуючи свій злочинний умисел на організацію незаконного переправлення ОСОБА_9 через державний кордон України, з корисливого мотиву, ОСОБА_6 28.04.2022, після обіду, точного часу не встановлено, зателефонував до ОСОБА_9 та повідомив, що є спосіб перетину державного кордону України, та при спілкуванні через мобільний зв`язок повідомив ОСОБА_9 , що його послуги щодо організації незаконного перетину державного кордону України та сприяння у цьому будуть коштувати 7 000 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 204 784 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, 07.05.2022, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 керуючи діями ОСОБА_9 через мобільний зв`язок повідомив, щоб ОСОБА_9 приїхав у м. Львів та підготував перелік документів, які необхідно надати ОСОБА_6 та грошові кошти в сумі 7000 доларів США та у разі погодження на оплату його дій, ОСОБА_6 організує перетин державного кордону України ОСОБА_9 , керуватиме його діями та сприятиме порадами, вказівками та наданням засобів шляхом виготовлення документів, які дають право на виїзд за межі державного кордону України.

07.05.2022 близько 14:45 год. ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, перебуваючи неподалік адреси АДРЕСА_2 зустрівся з ОСОБА_9 , де останній передав ОСОБА_6 копії, обумовлених ним, особистих документів та в під`їзді будинку за адресою АДРЕСА_2 о 14 :51 год. ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 за організацію незаконного переправлення через державний кордон України ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 7000 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 204 784 гривень, та зобов`язався організувати незаконний перетин державного кордону України ОСОБА_9 протягом кількох днів, при цьому керуючи діями, надаючи настанови та інструктаж щодо поводження ОСОБА_9 під час перетину державного кордону України

В подальшому протиправна діяльність ОСОБА_6 була припинена правоохоронними органами, а грошові кошти в сумі 7000 доларів США, як незаконна винагорода вилучена.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 05.12.2023 р. щодо ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

В мотивах своєї апеляційної скарги зазначає, що, не зрозуміло, які саме організаційні дії вчинив ОСОБА_6 ; як саме він керував незаконним перетином кордону; у чому проявилося його сприяння перетину кордону ОСОБА_9 , також не зазначається час і місце перетину державного кордону. Не встановлено, чи мав ОСОБА_6 . об`єктивну можливість переправити ОСОБА_9 через державний кордон.

В діях ОСОБА_6 відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України. Пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 3 ст. 332 КК України не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду. Допитаний в якості свідка заявник ОСОБА_9 повідомив, що перетин ним кордону фактично не відбувся, адже ОСОБА_6 по суті не вчинив жодних організаційних дій щодо переправлення його через кордон, не надав йому конкретних порад чи засобів перетину державного кордону (зокрема документів), не пояснював, коли, де та у який спосіб має відбуватися перетин ним кордону.

Зафіксовані у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_9 також не підтверджують пред`явлене обвинувачення. Так, зі змісту вказаних протоколів не зрозуміло, за що саме ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти; які саме організаційні дії вчинив ОСОБА_6 ; як саме він керував незаконним перетином кордону; у чому проявилося його сприяння перетину кордону; які саме поради та засоби він надавав; у який спосіб мав відбуватися перетин кордону ОСОБА_9 ; чи мав ОСОБА_6 . об`єктивну можливість переправити ОСОБА_9 через державний кордон; також не зазначається час і місце перетину останнім державного кордону. З наявних у справі протоколів негласних слідчих (розшукових) дій не вбачається, що ОСОБА_6 обговорював з ОСОБА_9 будь-які суми коштів.

Сторона захисту також вважає недопустимими та неналежними доказами протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 21.05.2022 р. щодо ОСОБА_6 та протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 21.05.2022 р. щодо ОСОБА_9 ; протокол про результат здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - проведення контролю за вчиненням злочину від 10.05.2022 р.; висновок експерта за результатами проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 24.05.2022 p. № 1195-Е; протокол огляду предметів від 11.05.2022 р.; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 13.06.2022 р.; протокол обшуку від 07.05.2022 р. (а.с. 126-131) та вилучених в ході його проведення речей.

Надаючи правову кваліфікацію діям ОСОБА_6 , прокурор в обвинувальному акті, а суд - у вироку, не посилаються на ст. ст. 14, 15 КК України (готування чи замах на злочин), отже, на їх думку, злочин є закінченим, з чим не погоджується сторона захисту.

Окрім того, ОСОБА_6 ніколи не працював у військово-лікарських комісіях при РТЦК та СП (військкоматах), на митниці, прикордонній службі та не має там знайомих, родичів, друзів, а тому в принципі не міг виготовити довідку про непридатність ОСОБА_9 до військової служби та організувати його переправлення через державний кордон.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 не дотримано.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів з точки зору їх достовірності та достатності для висновків є перш за все завданням суду першої інстанції. Апеляційний суд має перевірити, чи керувався суд першої інстанції під час оцінки доказів принципами, закладеними Конституцією та кримінальним процесуальним законом, а також чи достатньо мотивовані рішення судів про прийняття або відхилення тих чи інших доказів, чи є ці мотиви логічними і чи приймалися судами всі важливі фактори, необхідні для оцінки окремого доказу чи їх сукупності.

Частиною 3 ст. 332 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне переправлення осіб через державний кордон України, організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод, вчинене з корисливих мотивів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав. Пояснив суду, що на початку 2023 року ОСОБА_9 звернувся до нього за допомогою, а саме просив допомогти йому працевлаштуватись за кордоном. Не намагався нелегально переправити ОСОБА_9 через державний кордон.

Так, зі змісту обвинувального акта не зрозуміло, які саме організаційні дії вчинив ОСОБА_6 ; як саме він керував незаконним перетином кордону; у чому проявилося його сприяння перетину кордону; які саме поради та засоби він надавав. В обвинувальному акті не деталізовано, у який спосіб мав відбуватися перетин кордону ОСОБА_9 , також не зазначається час і місце перетину державного кордону. Не встановлено, чи мав ОСОБА_6 . об`єктивну можливість переправити ОСОБА_9 через державний кордон.

Зокрема, як вбачається із матеріалів кримінального провадження. ОСОБА_6 не працював у військово-лікарських комісіях при РТЦК та СП (військкоматах), на митниці, прикордонній службі.

Окрім того не конкретизовано, яким саме способом мав ОСОБА_6 виготовити довідку про непридатність ОСОБА_9 до військової служби та організувати його переправлення через державний кордон. Допитаний в якості свідка ОСОБА_9 повідомив, що перетин ним кордону фактично не відбувся, адже ОСОБА_6 по суті не вчинив жодних організаційних дій щодо переправлення його через кордон, не надав йому конкретних порад чи засобів перетину державного кордону (зокрема документів), не пояснював, коли, де та у який спосіб має відбуватися перетин ним кордону.

Вищенаведена неконкретизованість обвинувачення та неповнота викладу фактичних обставин справи у фабулі обвинувачення та вироку суду свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема і порушення права на захист обвинуваченого, адже незрозуміло, від яких саме діянь потрібно захищатися. Тим більше, що в ході судового розгляду прокурор не змінював та не уточнював обвинувачення в частині кваліфікації та викладу фактичних обставин справи.

Зважаючи на наявність зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та з огляду на недопустимість вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів не має можливості перевірити інші доводи апеляційної скарги сторони захисту.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відтак, неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущена судом першої інстанції при постановленні оскарженого вироку щодо ОСОБА_6 є підставами для скасування судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 слід задоволити частково, а оскаржений вирок суду першої інстанції - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище, та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, з використанням наданих процесуальних можливостей, співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 409, 412. 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4