Номер провадження: 11-кп/813/263/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003547 від 08 липня 2019 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.09.2022 року, щодо:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кодима, Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого охоронцем ТОВ «Самсон», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховується з моменту звернення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні в установі попереднього ув`язнення в період з 08 липня 2019 року по 29 квітня 2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Вироком суду ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, із покладенням обов`язків ч. 5 ст. 194 КПК України, до набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 08 липня 2019 року, приблизно о 02 год 30 хв, він, будучи співробітником ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «САМСОН», здійснюючи охорону громадського порядку в об`єкті обслуговування - нічному клубі «Гранат», що розташований по вул. Катерининська, 1 у Приморському районі в м. Одесі, діючи умисно, протиправно з метою нанесення удару потерпілому ОСОБА_11 , наблизився до останнього збоку та наніс йому зігнутим у ліктьовому суглобі правим передпліччям один удар в область голови, від якого потерпілий впав на асфальтне покриття і втратив свідомість та отримав тілесні ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми, пошкодження головного мозку, перелом потиличної кістки з розповсюдженням на основі ЗСМ, субдоральний крововилив у скроневій та лобній частині зліва, у лобній частині справа, САК та пневмоторакс. В результаті вище вказаних тілесних ушкоджень констатовано смерть потерпілого.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.118 КК України та призначити йому покарання не пов`язане з обмеженням або позбавленням волі, із застосуванням положень ст.75 КК України.

Захисник посилається на те, що після зміни прокурором обвинувачення з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України, визнання ОСОБА_9 своєї вини за вказаним обвинуваченням носило формальний характер, оскільки останній не зрозумів зміст обвинувачення в частині зміненого обвинувального акту та перебуваючи у стані сильного душевного схвилювання (чому сприяла поведінка в залі суду батьків потерпілого та критична оцінка висловів ОСОБА_9 , який намагався пояснити свою позицію) визнав те, з чим раніше не погоджувався. Захисник стверджує, що ОСОБА_9 фактично визнав лише факт події нанесення удару рукою потерпілому ОСОБА_11 та ті обставини, що він дійсно не бажав настання фактичних наслідків події, що не суперечить позиції захисту з приводу невірної кваліфікації злочину. Захисник стверджує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Звертає увагу, що в судовому засіданні ОСОБА_12 надавав пояснення з приводу наслідків, які наступили. Так, він здійснював охорону громадського порядку відповідно до Закону України «Про охорону громадського порядку», потерпілий разом зі свідком ОСОБА_13 , що мали явні ознаки алкогольного сп`яніння, порушували такий порядок у клубі «Гранат», де він працював охоронцем, сам ОСОБА_9 тривалий час намагався уникати суперечки та вмовити вказаних осіб припинити порушувати порядок та покинути заклад, та як наслідок в момент затримання ОСОБА_13 сприйняв дії потерпілого (підняті руки) як погрозу, внаслідок чого наніс удар на випередження. При цьому, дії ОСОБА_9 були вчинені відповідно до п.5 ст.12 Закону України «Про охорону громадського порядку». Тому, на переконання захисника в діях ОСОБА_9 наявні ознаки злочину, передбаченого ст.118 КК України, оскільки такі дії перебували необхідності затримання як наслідок протиправної поведінки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , що підтверджено показами свідка ОСОБА_14 . Крім того, захисник зазначає, що до отриманих травм призвело падіння потерпілого, яке відбулось у наслідок втрати останнім рівноваги, в результаті перебування його в стані візуального спостережуваного алкогольного сп`яніння та одразу після падіння ОСОБА_9 почав здійснювати надання допомоги потерпілому, викликав швидку допомогу та поліцію.

Захисник звертає увагу на протокол пред`явлення особи для впізнання від 08.07.2019 року, проведено зі свідком ОСОБА_13 , який плутався і не одразу впізнав ОСОБА_9 , оскільки ще перебував у стані алкогольного сп`яніння. В подальшому, в судовому засіданні вказаний свідок допитаний не був, хоч і перебував в СІЗО, а згодом прокурор взагалі відмовився від допиту вказаного свідка. Відеозапис, зазначений в п.п. 9-10 вироку є неналежним та недопустимим доказом, оскільки відсутній як матеріальний носій, так і будь-яке джерело збереження інформації про вказаний відеозапис.

Також, захисник вважає, покарання, призначене ОСОБА_9 є надто суворим, оскільки злочин було вчинено в умовах очевидного порушення громадського порядку та необхідності вжиття обвинуваченим заходів щодо затримання вказаних осіб.

Захисником ОСОБА_8 до апеляційного суду було подане клопотання про необхідність допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , показання яких на думку сторони захисту мають суттєве значення, однак місцевим судом вказані свідки не були допитані.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

В судове засідання апеляційного суду неодноразово викликався потерпілий ОСОБА_17 як засобами поштового зв`язку, так і шляхом відправлення смс-повідомлень, однак у жодне судове засідання останній не з`явився, причини неявки суду не повідомив, а тому апеляційний розгляд скарги захисника проведено за відсутності потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 ; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань - це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Окрім того, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 визнав себе винним у повному обсязі за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та підтвердив, що за викладеними в обвинувальному акті обставинами він вчинив необережне вбивство потерпілого, у вчиненому розкаявся.

Натомість, в суді апеляційної інстанції обвинувачений зазначив, що підтримує вимоги апеляційної скарги захисника та вважає, що в його діях відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, оскільки у нього був відсутній намір вбивати потерпілого та він діяв в умовах крайньої необхідності, а тому його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.118 КК України. Зазначив, що винним за ст. 119 КК України, в убивстві по необережності, себе не визнає.

Водночас, обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК Українисуд першої інстанції послався у вироку на показання свідка ОСОБА_14 , отриманих безпосередньо під час судового розгляду.

Свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що безпосереднім очевидцем події злочину він не був, однак він головний інспектор охорони у кафе «Гранат», дві особи порушували громадський порядок, намагались перелізти через паркан, зайшли у приміщення у нетверезому стані, перекинули попільницю. Охорона кафе їх вивела із приміщення, однак вони продовжили виражатися нецензурною лайкою, і тоді свідок дав команду своїм підлеглим на затримання цих осіб. Момент удару не бачив.

Окрім того, судом першої інстанції досліджені письмові докази, якими підтверджується вина ОСОБА_9 в інкримінованому йому діянні та їм надана належна правова оцінка, а саме:

- витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 08 липня 2019 року, відповідно до якого до чергової частини Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення від оператора «102» про те, що 08.07.2019 року, приблизно о 02 год. 50 хв., співробітник охорони кафе «Гранат» біля входу у вказаний заклад по АДРЕСА_3 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_11 , якого з тілесними ушкодженнями доставлено до МКЛ №11, де він перебуває у реанімаційному відділенні у важкому стані, кома ІІІ ступеню.

- протоколу огляду від 08.07.2019 року, згідно з яким у період часу з 05 год 45 хв до 06 год 15 хв, поруч із рестораном «Гранат» по АДРЕСА_3 на асфальтному покритті та на бордюрі виявлені сліди речовини бурого кольору. Вказані обставини, зафіксовані у протоколі слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 , із фото таблицею. Вказаний протокол відповідає вимогам ст. ст. 104-106, 223, 234, 237 КПК України;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання від 08.07.2019 року із диском відеозапису, які складені слідчим СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_19 , відповідно до якого свідок ОСОБА_13 у присутності двох понятих, впізнав під №4 ОСОБА_9 як особу, що нанесла один удар потерпілому ОСОБА_11 ;

- протоколу затримання ОСОБА_9 від 08.07.2019 року в порядку ст. 208 КПК України за підозрою за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України;

- протоколу проведення огляду трупа ОСОБА_11 , у приміщенні МКЛ №11 (відповідно до вироку суду від 28 липня 2019 року);

- протоколу тимчасового доступу від 02 вересня 2019 року, відповідно до якого, у період часу з 14 год. 10 хв. по 14 год. 20 хв., на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.08.2019 року, проведено тимчасовий доступ у приміщенні розважального закладу «Гранат» по вул. Катерининській, 1 у м. Одесі до відеозапису із камер зовнішнього спостереження, за 08 липня 2019 року у період часу з 02-10 по 02-40 хв;

- відеозапису, оглянутого в ході судового засідання, з якого вбачається, що 08 липня 2019 року, о 02 год 36 хв, ОСОБА_9 наніс один удар в область голови потерпілого ОСОБА_11 , від якого останній впав на асфальтне покриття та втратив свідомість. Ці ж обставини зафіксовані в протоколі огляду предмета від 02.09.2019 року старшого слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_20 ;

- висновку експертизи №1356-2378/19 від 28.08.2019 року, згідно з якою у ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження: відкрита черепно-мозкова травма великий синець із забитою раною на волосистій частини голови у потиличній частині, лінійний перелом потиличної кістки з поширенням на всю основу черепа, крововилив під м`яку мозкову оболонку обох півкуль великого мозку, вогнища забою розтрощення речовини головного мозку, вторинні крововиливи в стовбур головного мозку, рідка кров в шлуночках головного мозку, базальних цистернах, в міжпівкульні щілини та по намету мозочка, кров в основній пазусі, осередках пірамід скроневих кісток і праві барабанній порожнині, скупчення повітря всередині черепа та ізольований синець на правій половині обличчя у очноямковій ділянці. Вказані ушкодження могли утворитися незадовго до госпіталізації - 08.07.2019. Механізм отримання тілесних ушкоджень імовірно був таким: ОСОБА_11 було завдано один удар (можливо неозброєною рукою, ногою іншим предметом) в праву очноямкову ділянку, після чого із висоти власного росту він впав і вдарився головою об тупий предмет з переважаючою контактуючою поверхнею (наприклад асфальтне покриття). Ізольований синець на правій очноямковій ділянці не знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті потерпілого, та при звичайному перебігу у живих осіб не викликає короткочасний розлад здоров`я а має незначні скороминущі наслідки. Смерть ОСОБА_11 знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку із нерозривним комплексом ушкоджень голови у виді відкритої черепно-мозкової травми, яка отримана внаслідок співударяння об тупий твердий предмет (наприклад - асфальтне покриття).

- висновку комісійної судово-медичної експертизи №252 від 23.09.2019 року, згідно з якою у ОСОБА_11 були виявлені такі тілесні ушкодження: відкрита черепно-мозкова травма великий синець із забитою раною на волосистій частини голови у потиличній частині, лінійний перелом потиличної кістки з поширенням на всю основу черепа, крововилив під м`яку мозкову оболонку обох півкуль великого мозку, вогнища забою розтрощення речовини головного мозку, вторинні крововиливи в стовбур головного мозку, рідка кров в шлуночках головного мозку, базальних цистернах, в міжпівкульні щілини та по намету мозочка, кров в основній пазусі, осередках пірамід скроневих кісток і праві барабанній порожнині, скупчення повітря всередині черепа та ізольований синець на правій половині обличчя у очноямковій ділянці. Ізольований синець на правій половині обличчя у очноямковій ділянці міг бути спричинений до падіння в короткий проміжок часу, інші ушкодження - одночасно у момент падіння незадовго до госпіталізації - 08.07.2019 року. Смерть ОСОБА_11 знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку із нерозривним комплексом ушкоджень голови у виді відкритої черепно-мозкової травми, яка отримана внаслідок співударяння об тупий твердий предмет (наприклад - асфальтне покриття). Синець на правій половині обличчя у очноямковій ділянці прямого стосунку до причини смерті немає, та міг бути нанесений рукою (зігнутою у ліктьовому суглобі).

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі докази по справі, яким надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та рішення відносно ОСОБА_9 прийняте відповідного до вимог діючого КПК України.

Доводи прокурора, зазначені ним у судовому засіданні апеляційного суду щодо допущення судом першої інстанції очевидних описок у зазначені назви протоколу огляду ДТП від 08.07.2019 року, замість протоколу огляду місця події від 08.07.2019 року, а також зазначення невірної дати у протоколі огляду трупа ОСОБА_17 , апеляційний суд бере до уваги, однак зазначає, що вказані обставини об`єктивно не вплинули на встановлення наявності в діях обвинуваченого ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та є лише описками у судовому рішенні, які відповідно до ст.379 КПК можуть бути виправлені судом першої інстанції за власною ініціативою, або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи.

Крім того, із досліджених судом першої інстанції доказів об`єктивно вбачається, що судом досліджувались докази, на які суд послався в мотивувальній частині вироку, та зміст цих письмових доказів, відповідає їх змісту, відображеному у вироку, що виключає подвійне їх тлумачення або неможливість тлумачення взагалі.

Сторона захисту не порушувала в апеляційній скарзі питання щодо дослідження судом першої інстанції в рамках даного кримінального провадження інших письмових доказів, в яких судом було допущено очевидні описки та не зазначала про порушення фундаментальних прав обвинуваченого з цих підстав, які могли вплинути на прийняте судом першої інстанції рішення.

Враховуючи наведене, колегія судів дійшла висновку, що судом першої інстанції дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч.1 ст.119 КК України, як вбивство із необережності, а доводи апеляційної скарги захисника стосовно невстановлення судом першої інстанції суб`єктивної сторони злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого та направленість його умислу, що на переконання захисника вказує на те, що в діях ОСОБА_9 містяться ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.118 КК України, апеляційний суд оцінює критично з наступних підстав.

Стаття 36 КК України містить законодавче визначення поняття «необхідна оборона», відповідно до якого необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

В даному контексті визначальною є правова позиція, викладена у постанові ККС ВС від 11.05.2021 року (справа №336/4259/18; провадження №51-6029км20), відповідно до якої для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Обов`язковою умовою кваліфікації злочину за ч.1 ст.118 КК України є перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони, уявної оборони або в умовах необхідності затримання злочинця.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим або непрямим умислом. При цьому свідомістю винного має охоплюватись той факт, що він діє в умовах необхідної оборони або умовах, необхідних для затримання злочинця. Якщо особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального посягання, заподіяння нею смерті іншій особі слід кваліфікувати не за ст. 118 КК України, а за ст. 119 КК України (вбивство через необережність).

Специфіка вбивства з необережності має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що доказування суб`єктивної сторони досить часто ґрунтується не на одному чи кількох доказах, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, знаряддя кримінального правопорушення, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного й потерпілого, що передувала події, їхні стосунки тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) такого елементу суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, як умисел.

Діяння характеризується вбивством того, хто посягає, при захисті від суспільно небезпечного посягання, але з перевищенням меж необхідної оборони, тобто за явної невідповідності зазначеної шкоди небезпечності посягання або обстановці захисту.

Зважаючи на це, у будь-якому випадку, для встановлення об`єктивної ознаки за ч.1 ст.118 КК України, а саме перевищення меж необхідної оборони, їй має передувати саме наявність суспільно-небезпечного посягання.

Так, із дослідженого судом першої інстанції відеозапису з місця події вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_9 , 08.07.2019 року, о 02 год 36 хв, був нанесений один удар в область голови потерпілого ОСОБА_11 , від якого останній впав на асфальтне покриття та втратив свідомість. При цьому, із відеозапису не вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 вчиняв будь-які дії, які б могли бути розцінені як протиправні, або посягали на життя чи здоров`я будь-кого, в тому числі обвинуваченого.

Тобто, в даному випадку беззаперечно вбачаються обставини за яких, обвинувачений ОСОБА_9 міг усвідомлювати відсутність реального посягання на його охоронювані законом права та інтереси, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави, що охоплюється поняттям необхідної оборони за ст.36 КК України, оскільки потерпілий подібних дій не вчиняв.

З урахуванням показань обвинуваченого ОСОБА_9 , наданих ним у суді апеляційної інстанції, які відрізняються від його показань у суді першої інстанції, де він визнавав вину за ч.1 ст.119 КК України, а також доводів апеляційної скарги захисника стосовно того, що дії ОСОБА_9 були вчинені відповідно до п.5 ст.12 Закону України «Про охорону громадського порядку», а тому в його діях наявні ознаки злочину, передбаченого ст.118 КК України, оскільки такі дії передували необхідності затримання як наслідок протиправної поведінки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , апеляційний суд визнає безпідставними, з огляду на таке.

Вбивство в разі перевищення меж необхідної оборони або перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця полягає у вбивстві особи, яка вчинила злочин, при її затриманні, але з перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, тобто за явної невідповідності зазначеної шкоди небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця.

При цьому, в даному контексті перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, визначені ст.38 КК України.

Однак, у даному кримінальному провадженні обставин, які б вказували на те, що ОСОБА_9 вчинялись дії на затримання потерпілого, як особи, що в розумінні ч.1 ст.11 та ч.2 ст.38 КК України є особою, що вчинила кримінальне правопорушення, відсутні.

Під час допиту обвинуваченого в ході судового розгляду кримінального провадження та апеляційного розгляду, останній зазначав, що не мав наміру на вбивство потерпілого, що свідчить про наявність в його діях суб`єктивної сторони вбивства з необережності. Зокрема обвинувачений зазначив, що наміру на вбивство у нього не було, а тому його дії містять необережну форму вини.

На переконання апеляційного суду така форма вини виражалась у кримінально-протиправній самовпевненості, оскільки обвинувачений, наносячи зігнутим у ліктьовому суглобі правим передпліччям один удар в область голови потерпілого повинен був передбачати можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, оскільки від такого удару, об`єктивно особа може втратити рівновагу та впасти на підлогу або іншу поверхню, що буде поруч на шляху падіння.

Отже, з огляду на сукупність досліджених судом першої інстанції доказів, показань свідка ОСОБА_14 (який не бачив саму подію, за якої ОСОБА_9 був нанесений удар та на противагу доводам захисника не може підтвердити дії потерпілого, які на думку сторони захисту свідчили про наявність необхідної оборони з боку обвинуваченого), а також письмових доказів, в тому числі дослідженого відеозапису подій, колегія суддів приходить висновку про те, що в даному випадку мало місце не відвернення нападу та захист з боку обвинуваченого, або перевищення ним меж необхідної оборони під час затримання потерпілого, а заподіяння шкоди потерпілому ОСОБА_11 без наявності умислу на вбивство, на що, зокрема, вказує те, що потерпілий не вчиняв жодних активних дій по відношенню до будь-кого, які б могли викликати уявлення його бажання спричинити будь-кому шкоди, в тому числі обвинуваченому.

Колегія суддів визнає неспроможними доводи сторони захисту стосовно завдання обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому в стані необхідної оборони, оскільки вони спростовуються сукупністю доказів у кримінальному провадженні.

Так, право на необхідну оборону виникає не при будь-якому суспільно небезпечному посяганні, а лише при такому, яке відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України, викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Тілесні ушкодження, які були нанесені обвинуваченим ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_11 , знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілого, нанесені обвинуваченим зігнутим у ліктьовому суглобі правим передпліччям в життєво-важливий орган - голову, в той час як загиблий не чинив жодного опору, був неозброєним та вочевидь не посягав на життя чи здоров`я ОСОБА_9 .

Більш того, посилання захисника на те, що до отриманих ОСОБА_11 травм призвело падіння потерпілого, яке відбулось у наслідок втрати рівноваги, що було пов`язано із перебуванням останнього в стані візуального спостережуваного алкогольного сп`яніння, апеляційний суд визнає такими, що вказують на намагання сторони захисту перекласти відповідальність на потерпілого.

Так, відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи №252 від 23.09.2019 року дослідженого судом першої інстанції, наявність «контактних» ушкоджень - синця із забитою раною на волосистій частині голови в потиличній ділянці, а також, лінійного перелому потиличної кістки з поширенням на всю основу черепа, протиударні ушкодження у вигляді внутрішньочерепних крововиливів, свідчить про те, що в даному випадку мала місце травма прискорення - надання голові прискорення та послідуючий удар потилочною ділянкою об тупий твердий предмет з переважаючою контактуючою травмуючою поверхнею (наприлад- тверде асфальтне покриття), що можливо при падінні постраждалого «назад на спину» з вертикального положення стоячи на ногах або близького до такого положення (так званого, «з висоти власного зросту»).

Смерть ОСОБА_11 , знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з відкритою черепно-мозковою травмою у вигляді синця із забитою раною волосистої частини голови в потиличній ділянці, лінійним переломом потиличної кістки з поширенням на всю основу черепа, внутрішньочерепними крововиливами (більш детально, всі елементи цієї травми перераховані при судово-медичному дослідженні трупа (акту №2378 від 10.07-02.08.2019р та висновку експерта №1356-2378/19 від 19.08- 28.08.2019р. (який також був досліджений судом першої інстанції)), отриманим при падінні постраждалого з вертикального положення стоячи на ногах або близького до такого положення («з висоти власного зросту») з співударянням головою об тупий твердий предмет з переважаючою контактуючою поверхнею (наприклад - асфальтне покриття). Безпосередньою причиною смерті стало ускладнення черепно-мозкової травми - набряк головного мозку.

Тобто, висновком експерта №1356-2378/19 від 28.08.2019 року та висновком комісійної судово-медичної експертизи №252 від 23.09.2019 року беззаперечно встановлено, що мав місце нерозривний комплекс тілесних ушкоджень, та в даному випадку мала місце травма прискорення - надання голові прискорення та послідуючий удар потилочною ділянкою об тупий твердий предмет з переважаючою контактуючою травмуючою поверхнею (наприлад- тверде асфальтне покриття). Без нанесення таких ушкоджень з боку обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, вказані наслідки були б неможливі.

Доводи сторони захисту про неповноту дослідження місцевим судом обставини події злочину та доказів по справі, чим порушений принцип змагальності сторін, не знайшли свого підтвердження.

Крім того, апеляційний суд вважає, що клопотання захисника щодо допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , в тому числі щодо повторного допиту свідка ОСОБА_14 , є безпідставним з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 (справа №127/14811/17).

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Так, відповідно до вироку суду свідок ОСОБА_14 , був допитаний у суді першої інстанції та повідомив суду, що безпосереднім очевидцем події злочину він не був, та момент удару не бачив. Показання вказаного свідка викладені у вироку без викривлень та у повному обсязі, що не заперечується стороною захисту. Враховуючи наведене, обставин які б вказували на неповну допиту свідка або його допит з порушенням процесуального закону, апеляційним судом не встановлено та стороною захисту не доведено.

Зважаючи на наведене, підстав для повторного допиту свідка ОСОБА_14 апеляційний суд не вбачає.

Стосовно доводів клопотання сторони захисту про необхідність допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , допит яких на думку сторони захисту мають суттєве значення, однак місцевим судом вказані свідки не були допитані, а також стосовно формального визнання обвинуваченим в суді першої інстанції своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. ст.119 КК України, з посиланням на наявність у нього душевного хвилювання та незрозумілість змісту обвинувачення, колегія суддів зазначає наступне.

Принцип змагальності полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення обставин.

Всупереч доводам сторони захисту, під час судового розгляду забезпечив сторонам усі можливості для реалізації їх прав, дослідив усі надані сторонами провадження докази. Існування будь-яких перешкод у поданні сторонами доказів та заявлені ними клопотань, колегією суддів не встановлено.

Під час судового розгляду, судом досліджено всі надані сторонами письмові докази, окрім обвинуваченого, допитані потерпілий ОСОБА_17 свідок ОСОБА_14 .

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні 19.02.2020 року прокурором заявлене клопотання про допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , а судовий розгляд відкладено (т.3 а.п. 3).

У судові засідання 12.03.2020 року, 29.04.2020 року, 06.07.2020 року, 27.07.2020 року, 15.09.2020 року та 19.10.2020 року, не з`явились вказані свідки.

В судовому засіданні 19.10.2020 року прокурором було заявлене клопотання про допит свідка ОСОБА_13 в режимі відеоконференції, однак він не був допитаний, та у зв`язку з його неодноразовою неявкою у судові засідання, ухвалою суду від 04.08.2021 року прийнято рішення про здійснення відеоконференції з ДУ «Криворізька УВП (№3)», оскільки ОСОБА_13 утримувався під вартою по іншому провадженню.

12.10.2021 року судовий розгляд не відбувся у зв`язку з неявкою захисника та був відкладений на 26.10.2021 року, в якому прокурор знову порушив питання про допит свідка ОСОБА_13 , а судовий розгляд відкладено на 01.11.2021 року. Однак судове засідання не відбулось у зв`язку з поданням заяви захисником ОСОБА_10 про відкладення розгляду справи.

В подальшому, 17.12.2021 року, судом було встановлено, що свідок ОСОБА_13 перебуває у розшуку, після чого прокурор відмовився від допиту вказаного свідка, а сторона захисту погодившись з позицією прокурора, не наполягала на подальшому допиті цього свідка (т.3 а.п.58).

В судовому засіданні 18.01.2022 року за клопотанням прокурора постановлено ухвалу, якою було застосовано привід до свідка ОСОБА_15 та накладено на нього грошове стягнення.

Судове засідання 14.02.2022 року було відкладене у зв`язку з неявкою учасників судового розгляду, 04.03.2022 року та 06.04.2022 року відкладались за заявами обвинуваченого та захисника.

Щодо свідка ОСОБА_15 місцевим судом було отримано відповідь від органу досудового розслідування про неможливість встановлення місця знаходження останнього, з огляду на що в судовому засіданні 30.05.2022 року прокурор відмовився від допиту свідків, а сторона захисту не наполягала на їх допиті (т.3 а.п. 78).

28.07.2022 року, в судовому засіданні прокурор пред`явив ОСОБА_9 змінене обвинувачення з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України, після чого судовий розгляд був відкладений на 10.08.2022 року (т.3 а.п. 88).

Тобто обвинуваченому та захиснику було надано два тижні для узгодження правової позиції стосовно зміненого обвинувачення.

10.08.2022 року, в судовому засіданні суду першої інстанції, ОСОБА_9 спочатку не погодився із пред`явленим йому обвинуваченням за ч.1 ст.119 КК України та надав показання, після чого судом досліджено відеозапис з камер зовнішнього спостереження, а розгляд справи відкладено на 11.08.2022 року (т.3 а.п. 89).

В наступному судовому засіданні 11.08.2022 року, судовий розгляд розпочався з того, що обвинувачений в присутності свого захисника визнав об`єм зміненого йому обвинувачення, попросив вибачення у батьків потерпілого, а захисник зазначив, що це є процесуальним правом ОСОБА_9 , яким він скористався та його позиція збігається з висунутим йому обвинуваченням.

Після постановлення на обговорення головуючим питання щодо об`єму дослідження доказів, сторони не наполягали на досліджені інших доказів, тобто сторона захисту погодилась з тим об`ємом доказів, що були надані прокурором та вже були досліджені судом до визнання ОСОБА_9 своєї вини за ч.1 ст.119 КК України.

В судових дебатах та останньому слові обвинувачений повторно зазначив про визнання ним своєї вини за зміненим обвинуваченням та просив не позбавляти його волі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в судових дебатах захисником ОСОБА_10 була висловлена позиція щодо згоди сторони захисту зі зміненим прокурором обвинуваченням за ч.1 ст.119 КК України та не зазначено, що таке обвинувачення спростовується будь-яким доказом або наявні докази, зокрема свідки, показання яких можуть обґрунтовано, як окремо, так і у своїй сукупності, ставити під сумнів винуватість ОСОБА_9 .

Тобто, як вбачається із перебігу судового розгляду в суді першої інстанції, у обвинуваченого було достатньо часу для того, щоб усвідомити об`єм висунутого обвинувачення, обміркувати свою правову позицію та узгодити її із захисником. Більш того, вказані вище події не відбувались одночасно зі зміною обвинувачення та визнання обвинуваченим вини. Визнання вини відбувалось у присутності захисника, який також погодився зі зміненим обвинуваченням та не наполягав на дослідженні будь-яких інших доказів, в тому числі не наполягав на допиті свідків, перелік яких міститься в Реєстрі матеріалів кримінального провадження №0003547 від 08 липня 2019 року.

З огляду на вище зазначене, колегія суддів вважає, що обґрунтованих підстав, які в розумінні положень ст.404 КПК, дають можливість суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази (в даному випадку допитати свідків, які не були допитані судом першої інстанції), стороною захисту не наведено та судом не встановлено, а тому судом окремою ухвалою було відмовлено стороні захисту в задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .

Доводи сторони захисту стосовно недопустимості як доказу відеозапису з місця події, з мотивів того, що вказаний доказ був отриманий не в порядку, встановленому КПК України, а сам запис не є оригіналом відеозапису та в матеріалах кримінального провадження відсутнє будь-яке джерело збереження інформації, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій його було надано. Сторона кримінального провадження, якій надано речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються у протоколі огляду. Таким чином, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 100 КПК України, речовий доказ або документ може бути надано стороні кримінального провадження добровільно або на підставі судового рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, наявний у справі диск з відеозаписом обставин події з камер відеоспостереження, був вилучений органом досудового розслідування відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 02.09.2019 року на підставі ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.08.2019 року у приміщенні розважального закладу «Гранат» по вул. Катерининській, 1 у м. Одесі.

Верховний Суд в постанові від 10.09.2020 року (справа №751/6069/19) зазначив, що матеріальний носій - це лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучений слідчим до матеріалів провадження в якості речового доказу диск з відеозаписом обставин події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка мала значення в кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається в електронному вигляді у виді файлів.

Під час судового розгляду справи, жодним учасником кримінального провадження походження вказаного відеозапису не оспорювалось.

При цьому, учасники судового розгляду не заперечували, що на відеозаписі зафіксовані події нанесення обвинуваченим ОСОБА_9 удару потерпілому ОСОБА_11 .

Вилучений диск з відеозаписом був оглянутий старшим слідчим СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_20 , про що складено відповідний протокол огляду предмета від 02.09.2019 року. Слідчим винесено постанову про визнання та приєднання диску до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу.

Колегія суддів звертає увагу, що в судовому засіданні місцевого суду ні захисником, ні обвинуваченим не заявлялись усні та не подавались письмові клопотання щодо визнання вказаного відеозапису недопустимим доказом.

Також в апеляційній скарзі сторона захисту звертає увагу на протокол пред`явлення особи для впізнання від 08.07.2019 року, проведеного зі свідком ОСОБА_13 , який плутався і не одразу впізнав ОСОБА_9 , оскільки ще перебував у стані алкогольного сп`яніння, а в подальшому в судовому засіданні допитаний не був, хоч і перебував в СІЗО, а згодом прокурор взагалі відмовився від допиту вказаного свідка.

Однак, наводячи наведені доводи, сторона захисту не посилається на існування підстав для визнання цього доказу недопустимим.

При цьому, стан ОСОБА_13 (можливого алкогольного сп`яніння), на який звертає увагу захисник, не був предметом встановлення як обставина у даному кримінальному провадженні. Процесуальних порушень проведення впізнання зі свідком ОСОБА_13 місцевим судом не встановлено та стороною захисту не доведено.

Крім того, сторона захисту не спростовує того факту, що ОСОБА_13 впізнав саме ОСОБА_9 , як особу яка нанесла удар потерпілому ОСОБА_11 за обставин, викладених у обвинуваченні.

З урахуванням наведеного, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки сукупність наведених у вироку доказів спростовує твердження сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.

Отже, дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості та достовірності, місцевий суд правильно вирішив, що в їх сукупності та взаємозв`язку вони є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 . Порушень порядку збирання (формування) й оцінки доказів в аспекті ст. 94 КПК, судом встановлено не було.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що місцевий суд установив усі обставини, які в порядку ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, і відповідно до цих обставин діяння, вчинене ОСОБА_9 обґрунтовано отримало юридично-правову оцінку за ч.1 ст.119 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого необережного кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, характер та спосіб вчинення, особу обвинуваченого, який після часткового дослідження доказів у судовому засіданні, свою провину визнав, заявив про щире каяття, попросив вибачення у батьків загиблого, повідомив, що готовий відшкодувати завдану шкоду.

При призначенні покарання місцевим судом враховано пом`якшуючі обставин, а саме: щире каяття та вчинення злочину вперше, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Приймаючи до уваги зазначені обставини, на переконання колегії суддів, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі. Колегія суддів звертає увагу, що вид призначеного обвинуваченому покарання, відповідно до санкції ч.1 ст.119 КК України, є найм`якішим, що свідчить про відсутність підстав вважати призначене покарання занадто суворим або несправедливим, враховуючи наслідки вчиненого злочину - смерть потерпілого.

Колегія суддів вважає, що за встановлених судом першої інстанції та підтверджених у суді апеляційної інстанції обставин, підстав, які б слугували можливістю застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст.75 КК України не встановлено, а призначене судом покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містить у собі доказів про існування підстав для скасування чи зміни оскарженого вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування або зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08.09.2022 року в кримінальному провадженні №0003547 від 08 липня 2019 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.119 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4