Номер провадження: 11-кп/813/650/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 18.09.2023 року в кримінальному провадженні №0000423 від 03.09.2022 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Березівка Одеської області, громадянина України, українця, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та йому призначене покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 вироком суду не обирався.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №2102-ІХ введено воєнний стан на всій території України. Режим воєнного стану неодноразово продовжувався у встановленому порядку. Відтак, з 24.02.2022 року по теперішній час діє воєнний стан.

09.03.2022 року ОСОБА_7 призваний на військову службу під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 23.03.2022 року №2 солдата ОСОБА_7 з 09.03.2022 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду майстра - номера обслуги 1 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 .

Відтак, з 09.03.2022 року, тобто з моменту відправлення до військової частини НОМЕР_1 з ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_7 набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня продовжив виконання військового обов`язку - проходження військової служби.

Проте, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її на посаді майстра - номера обслуги 1 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 58, 59, 127-130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, 08.08.2022 року самовільно залишив тимчасове місце дислокації військової частини НОМЕР_1 , яка на той час дислокувалася за адресою: АДРЕСА_2 (точна адреса не зазначається у зв`язку із введенням в України правового режиму воєнного стану), та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби по 11:00 год. 14.06.2023 року, коли з`явився до правоохоронного органу і заявив про себе.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, за кваліфікуючими ознаками - самовільне залишення місця служби, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби).

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на надмірну м`якість призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Прокурор вказує, що місцевий суд при призначенні обвинуваченому покарання необґрунтовано застосував положення ст.75 КК України, а висновок суду стосовно можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є безпідставним. Судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_7 вчинив злочин будучи військовослужбовцем, у критичній для держави та українського суспільства час самовільно залишив місце служби, припинив захист України, її незалежність та територіальну цілісність, тобто фактично відмовився виконувати покладені на нього обов`язки по захисту держави та суспільства.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК України, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За приписами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про можливість застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Як вбачається з вироку, приймаючи рішення щодо призначення виду та розміру покарання, суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характер та обставини злочину; дані про особу винного; врахував обставини які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також відсутність тяжких наслідків та обставин, що обтяжують покарання; врахував бажання ОСОБА_7 боронити територіальну цілісність України.

Разом із тим, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання, передбаченого санкцією ч.5 ст.407 КК України.

Вказані висновки місцевого суду, на думку апеляційного суду, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не наведено ні конкретних даних про особу, ні інших обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання.

Так, згідно оскарженого вироку вбачається, що під час військового збройного вторгнення військ Російської Федерації, в час коли держава Україна, її суверенітет та територіальна цілісність перебували під загрозою, в час ведення активних бойових дій та постійних ракетних обстрілів, в період дії воєнного стану, коли жителі країни, зокрема особливо незахищені жінки, діти та особи похилого віку, потребували невідкладного захисту, ОСОБА_7 , який будучи військовослужбовцем збройних сил, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно самовільно залишив місце служби, з метою тимчасового ухилення від обов`язків військової служби, та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст.65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Згідно ч.1 Закону України «Про Збройні Сили України», Збройні Сили України це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності.

Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, в період воєнного стану, під час військової агресії, самовільно залишив місце служби, при наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну і патріотичну свідомість.

Вчинений ОСОБА_7 злочин відноситься до категорії тяжких злочинів.

Як вбачається із оскарженого вироку самовільне залишення місця служби ОСОБА_7 тривало з 08.08.2022 року по 14.06.2023 року, тобто більше 10 місяців, що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, безумовно є ганебним прикладом нехтування обвинуваченим вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому.

Апеляційний суд критично відноситься до висновків місцевого суду про бажання ОСОБА_7 боронити територіальну цілісність України, оскільки відповідно до службової характеристики від 18.09.2022 року, ОСОБА_7 за час проходження служби на посаді майстра-обслуги 1 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 зарекомендував себе виключно з негативного боку. До виконання службових обов`язків ставиться недбало, поставлені завдання не виконував, був безвідповідальним. За характером агресивний, неврівноважений та не тактичний. Завжди з неповагою ставився до керівництва. Важко сходився з людьми, був здатним до конфліктних ситуацій. Не бажав розвиватись та не займався бойовою підготовкою. Вимоги наказів, статутів та інструкцій знав погано та не застосовував їх у службовій діяльності, був схильний до вживання спиртних напоїв. Відповідно до висновку, займаній посаді не відповідав та за своїми морально-психологічними та діловими якостями не придатний до подальшого проходження служби (а.п.41).

Апеляційний суд звертає увагу, що згідно медичної характеристики від 18.09.2022 року, ОСОБА_7 за станом здоров`я спроможний виконувати службові обов`язки в повному обсязі (а.п.40).

Таким чином, слід констатувати, що маючи задовільний стан здоров`я, не маючи жодних вагомих підстав чи тяжких особистих або сімейних обставин, обвинувачений умисно залишив місце служби, вчинивши протиправне діяння у важкий для країни час.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За наведених обставин, звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за самовільне залишення місця служби, в умовах воєнного стану, на думку колегії суддів, вочевидь не буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та не сприятиме запобіганню вчинення аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, може породити в них відчуття безкарності, впевненість в тому, що відмова захищати Вітчизну, зокрема самовільне залишення місця служби, ухилення від несення військової служби, в кінцевому результаті не матиме наслідком реального покарання, що може призвести до підриву військової дисципліни у військах, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд в постановах від 14.12.2023 року (справа №638/336/23, провадження №51-3569 км23), від 20.09.2023 року (справа №944/5954/22, провадження №51-4066км23), від 22.12.2022 року (справа №750/2773/22, провадження №51-3061км22), також вказав про недопустимість призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України обвинуваченим у скоєнні військових кримінальних правопорушень за ч.5 ст.407 КК України.

В постанові від 15.11.2023 року (справа № 608/67/23, провадження №51-4216км23) колегія суддів Верховного Суду в погодилася з доводами прокурора про те, що звільнення особи, засудженої за ч.5 ст.407 КК України, від відбування покарання з випробуванням, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК, оскільки в умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням демотивує та знижує рівень військової дисципліни і боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а тому вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК України у цій частині нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів приходить до таких висновків.

Апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини злочину, добровільне самостійне з`явлення ОСОБА_7 до правоохоронного органу із зізнанням про вчинення ним кримінального протиправного діяння, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, неодружений, має місце проживання, згідно досудової доповіді має середню ймовірність вчинення повторного злочину, не становить високої небезпеки для суспільства, на наркологічному обліку не перебуває, визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення.

У постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 року (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Апеляційний суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 : визнання вини; щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину; відсутність попередніх судимостей. Крім того, суд враховує той факт, що обвинувачений проживає разом з матусею пенсійного віку.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого апеляційним судом не встановлено.

У постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 11.05.2021 року по справі №336/4259/18 зазначено, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Отже, апеляційний суд враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують відповідальність, приходить до висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України, буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

Підстав для застосування при призначенні покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, апеляційний суд не вбачає.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання, підлягає частковому задоволенню, з ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання з ухваленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 18.09.2023 року в кримінальному провадженні №0000423 від 03.09.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,призначити із застосуванням ст.69 КК України покарання за ч.5 ст.407 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили.

Засудженого ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду та доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

Організацію виконання вироку в частині забезпечення доставки засудженого ОСОБА_7 до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор» покласти на прокурора ОСОБА_6 .

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4