Справа № 368/13/21
УХВАЛА

Іменем України

м. Кагарлик Київської області "20" березня 2023 р.

Слідчий суддя Кагарлицького районного суду Київської області: ОСОБА_1

При секретарі - ОСОБА_2

З участю учасників процесу:

Сторона обвинувачення:

Прокурор - ОСОБА_3

- розглянувши в закритому судовому засіданні в приміщенні Кагарлицького районного суду Київської області клопотання слідчого СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області майора поліції ОСОБА_4 , яке погоджене з прокурором Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури Київсьої області ОСОБА_3 , - про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полонне Хмельницької області, громадянина України, останнє відоме фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 , з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження № 000262 від 15.06.2020 року з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 289 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

07.03.2023 року на адресу Кагарлицького районного суду надійшло клопотання слідчого СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області майора поліції ОСОБА_4 , яке погоджене з прокурором Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури Київсьої області ОСОБА_3 , - про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полонне Хмельницької області, громадянина України, останнє відоме фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 , з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження № 000262 від 15.06.2020 року з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 289 КК України, в прохальній частині якого слідчий просить винести ухвалу, на підставі якої:

- Надати дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полонне, Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , є громадянином України, працював охоронцем ТОВ СБ «Юпітер», а саме ПрАТ «Агрофорт», не одруженого, дітей на утриманні не має, абонентський номер мобільного зв`язку-відсутній, який підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вимоги, викладені в прохальній частині клопотання, слідчий в мотивувальній частині клопотання обгрунтовує наступними обставинами та нормами права:

- У ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 , маючи непогашені встановлені законом судимості за вчинення корисливих злочинів на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний злочин за наступних обставин:

- Так, що 15.06.2020 приблизно о 01 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи на добовому чергуванні по охороні території ПрАТ «Агрофорт», розташованого за адресою: Київська область, м. Кагарлик, вул. Першотравнева, умисно, повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, взяв із стенду одного з офісних приміщень, яке є загальнодоступним для працівників охорони, ключі від автомобіля марки «ZAZ FORZA», д.н.з. НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ПрАТ «Агрофорт».

Після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, попрямував до автомобіля марки «ZAZ FORZA», який зберігався на території вказаного підприємства, де ключем, відкрив дверцята, та сів на водійське сидіння, і вставивши в замок запалення ключі привів в дію двигун і поїхав з території підприємства, у напрямку м. Полонне Хмельницької області, де 15.06.2019 року працівниками поліції автомобіль марки «ZAZ FORZA», д.н.з. НОМЕР_2 , було виявлено та вилучено неподалік вул. Зелена, 1, в м. Полонне Хмельницької області.

15.06.2020 відомості по даному факту внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, з попередньою правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 289 КК України, тобто за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом.

29.06.2020 у зв`язку з переховуванням від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності та в порядку глави 11 КПК України матері ОСОБА_6 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям. Полонне, Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , є громадянина України, працював охоронцем ТОВ СБ «Юпітер», не одруженого, дітей на утриманні не має, абонентський номер мобільного зв`язку-відсутній, вручено повідомлення про те, що останній у кримінальному провадженні № 0000262 від 15.06.2020 підозрюється у вчиненні, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Обставини, що дають підстави підозрювати ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, підтверджуються зібраними у ході досудового розслідування доказами, що містяться у:

1) протоколі огляду місця події від 15.06.2020, згідно з яким встановлено місце вчинення кримінального правопорушення.

2) Протоколі огляду місця події від 15.06.2020, згідно з яким встановлено місце знаходження автомобіля марки «ZAZ FORZA» д.н.з. НОМЕР_2 .

3) Протоколі допиту свідка ОСОБА_8 від 17.06.2020, згідно з яким 15.06.2020 приблизно о 03 год. 50 хв. останній, бачив ОСОБА_7 за кермом автомобіля марки «ZAZ FORZA», темного кольору.

4) протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.06.2020, згідно з яким свідок ОСОБА_8 впізнав чоловіка, який 15.06.2020 у м. Кагарлик по за перехрестям вулиць Першотравнева-Каштанова, який знаходився за кермом автомобіля марки «ZAZ FORZA», темного кольору;

5) протоколі допиту свідка ОСОБА_9 від 18.06.2020, згідно з яким 15.06.2020 приблизно о 08 год. 30 хв. останній, бачив ОСОБА_7 за кермом автомобіля марки «ZAZ FORZA»;

6) протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.06.2020, згідно з яким свідок ОСОБА_9 впізнав чоловіка, який 15.06.2020 у м. Полонне Хмельницької області неподалік Полонської ЦРЛ, який знаходився за кермом автомобіля марки «ZAZ FORZA» та рухався на вищевказаному автомобілі.

В ході досудового розслідування було вжито ряд можливих слідчих (розшукових) дій, направлених на встановлення місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_10 , однак встановити місцезнаходження останнього не надалось можливим.

На даний час продовжується здійснення комплексу оперативно-розшукових заходів, спрямованих на отримання інформації щодо встановлення та затримання ОСОБА_11 .

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 184 КПК України під час досудового слідства встановлено наявність ризиків, передбачених у п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, і в обґрунтування застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_10 покладається необхідність запобігання подальшим спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду, оскільки місце знаходження ОСОБА_10 не встановлено, внаслідок чого він оголошений в розшук, а також незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому ж кримінальному провадженні та вчинити інше кримінальне правопорушення.

На підставі вищевикладеного та беручи до уваги, що 06.03.2023 до Кагарлицького районного суду Київської області в рамках кримінального провадження № 0000262 від 15 червня 2020 року, направлено клопотання про обрання щодо ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та в зв`язку з тим, що останній переховується від правоохоронних органів, що унеможливлює його добровільну участь в розгляді вказаного клопотання, керуючись ст.ст. 40, 131, 132, 176-178, 184, ч. 2 ст. 187, 188 КПК України, - слідчий просить задовольнити вимоги, викладені в прохальній частині клопотання.

07.03.2023 року автоматизованою системою документообігу суду на підставі ч. 3 ст. 35 КПК України для слухання даного кримінального провадження був визначений слідчий суддя Кагарлицького районного суду ОСОБА_1 , присвоєно справа № 368/13/21, провадження № 1 - кс/368/98/23.

07.03.2023 року слідчим сддею винесено ухвалу, згідно з якою:

1. Відкрити провадження у справі за клопотанням слідчого СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області майора поліції ОСОБА_4 , яке погоджене з прокурором Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури Київсьої області ОСОБА_3 , - про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полонне Хмельницької області, громадянина України, останнє відоме фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 , з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження № 000262 від 15.06.2020 року з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 289 КК України.

2. Розгляд клопотання здійснити в закритому судовому засіданні на підставі ч. 3 ст. 189 КПК України.

3. Слухання кримінального провадження призначити на 17 год. 00 хв. 07.03.2023 року.

4. Слухання кримінального провадити в складі:

- слідчий суддя - ОСОБА_1

- секретар судових засідань - ОСОБА_2 .

5. В судове засідання викликати учасників процесу:

- слідчого, уповноваженого на проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні;

- прокурора, - процесуального керівника в даному кримінальному провадженні, чи прокурора, який входить до складу групи прокурорів по даному кримінальному провадженні;

6. Слухання кримінального провадження буде здійснено в приміщенні Кагарлицького районного суду Київської області за адресою: 09201, Київська область, м. Кагарлик, вул. Володимира Великого, будинок № 3, тел.: (04573) 5 - 19 - 39.

07.03.2023 року слухання кримінального провадження відкладено на 13 год. 00 хв. 20.03.2023 року в зв`язку з неявкою сторони обвинувачення.

В судове засідання, яке відбулося 20.03.2023 року, слідчий СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області майор поліції ОСОБА_4 , - не з`явився, хоча повідомлявся судом належним чином про день, час та місце слухання справи.

В судовому засіданні, яке відбулося 20.03.2023 року, прокурор Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_3 клопотання слідчого - підтримала та просила його задовольнити, обгрунтовувала свою правову позицію обставинами та нормами права, які викладені в мотивувальній частині клопотання слідчого, та які наведено в повному обсязі в мотивувальній частині даної ухвали, - вище по тексту.

Розглянувши клопотання слідчого, вислухавши прокурора, яка клопотання слідчого - підтримала та просила його здовільнити, досліивши матеріали кримінального провадження, приходжу до висновку щодо відови в задоволенні клопотання слідчого, - шляхом винесення судового рішення у виді ухвал, як окремого процесуального документу, обгрунтовуючи своє рішення наступним.

Фактичні обставин справи, встановлені в судовому засіданні, та застосування до них норм процесуального права:

Перш за все, - констатую факт, що у провадженні слідчого судді вже перебувало клопотання слідчого СВ ВП № 1 (з обслуговування м. Ржищів та Кагарлицького району) Обухівського ВП ГУ НП в Київській області лейтенанта поліції ОСОБА_12 , яке погоджене з прокурором, - першим заступником керівника Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_13 , про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полонне Хмельницької області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження № 000262 від 15.06.2020 року з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 289 КК України, справа № 368/13/21, провадження № 1 - кс/368/14/21.

Проте, в рамках вищевказаного кримінального провадження (справа № 368/13/21, провадження № 1 - кс/368/14/21), - слідчим суддею 21.01.2021 року вже було винесено ухвалу, згідно якої:

1. В задоволенні клопотання слідчого СВ ВП № 1 (з обслуговування м. Ржищів та Кагарлицького району) Обухівського ВП ГУ НП в Київській області лейтенанта поліції ОСОБА_12 , яке погоджене з прокурором, - першим заступником керівника Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_13 , про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полонне Хмельницької області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження № 000262 від 15.06.2020 року з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 289 КК України, - відмовлено.

Підставою для відмови в задоволення клопотання слідчого від 21.01.2021 року - послугували чисельні недоліки, які були допущені слідчим під час підготовки клопотання та подання до суду.

Розглянувши клопотання від 06.03.2023 року, - слідчого СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області майора поліції ОСОБА_4 , яке погоджене з прокурором Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури Київсьої області ОСОБА_3 , - про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полонне Хмельницької області, громадянина України, останнє відоме фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 , з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження № 000262 від 15.06.2020 року з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 289 КК України, - констатую той факт, що недоліки, які послугували підставами для відмови в задоволенні аналогічного клопотання слідчого від 20.01.2021 року, - слідчим при поданні нового клопотання - взагалі не усунуті, а клопотання слідчого від 07.03.2023 року, - подане тотожне, що є підставою у відмові в задоволенні нового клопотання по даному кримінальному провадженню, з огляду на наступне:

- Так, - порядок розгляду клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу врегульований положеннями ст. 189 КПК України.

Так, згідно ст. 189 КПК України:

1. Слідчий суддя, суд не має права відмовити в розгляді клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу підозрюваного, обвинуваченого навіть якщо існують підстави для затримання без ухвали суду про затримання з метою приводу.

2. Клопотання про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою приводу розглядається слідчим суддею, судом негайно після одержання цього клопотання.

3. Розгляд клопотання здійснюється в закритому судовому засіданні зг участю прокурора.

4. Слідчий суддя, суд відмовляє у наданні дозволу на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу, якщо прокурор не доведе, що зазначені у клопотанні про застосування запобіжного заходу обставини вказують на наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а також є достатні підстави вважати, що:

- підозрюваний, обвинувачений переховується від органів досудового розслідування чи суду;

- одержавши відомості про звернення слідчого, прокурора до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу, підозрюваний, обвинувачений до початку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу вчинить дії, які є підставою для застосування запобіжного заходу і зазначені у статті 177 цього Кодексу.

З огляду на вищевказану норму процесуального права та матеріали кримінального провадження обгрунтовую відмову в задоволенні клопотання слідчого з огляду на наступне:

- перш за все, ні в клопотанні, ні в судовому засіданні слідчий та прокурор не встановили особу, щодо якої слід винести ухвалу про надання дозволу на затримання з метою приводу.

Так, а матеріалах справи міститься лист формату А4, який має назву «особова картка», на якому зазначені особові (ідентифікаційні) дані ОСОБА_5 .

Вважаю, що даний документ не є належним, допустимим доказом в розумінні ст.ст. 85, 86 КПК України, - на встановлення особи ОСОБА_5 .

Згідно ст. 85 КПК України:

1. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно ст. 86 КПК України:

1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

2. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Вважаю, що стороною обвинувачення не надано слідчому судді належного та допустимого доказу на встановлення особи ОСОБА_5 .

Так, дійсно, з огляду на обставини справи, слідчий та прокурор позбавлені можливості надати слідчому судді належним чином оформлену копію паспорту ОСОБА_5 , проте, в такому випадку слід було надати належним чином завірену копію Ф № 1, яку можливо отримати в органах ДМС України.

Так, відомості про особу ОСОБА_5 є відомості, які є персональними даними особи, а тому Ф № 1, в якій містяться такі відомості, - відноситься до речей і документів, які містяться охоронювану Законом таємницю на підставі ст. 162 КПК України.

Згідно ст. 162 КПК України:

До охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать:

1) інформація, що знаходиться у володінні засобу масової інформації або журналіста і надана їм за умови нерозголошення авторства або джерела інформації;

2) відомості, які можуть становити лікарську таємницю;

3) відомості, які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій;

4) конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю;

5) відомості, які можуть становити банківську таємницю;

6) особисте листування особи та інші записи особистого характеру;

7) інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання, тощо;

8) персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних;

9) державна таємниця;

10) таємниця фінансового моніторингу.

Отже, що стосується п. 8 ч. 1 ст. 162 КПК України, то зазначаю наступне:

Персональні дані - це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути ідентифікована. База персональних даних - іменована сукупність упорядкованих персональних даних в електронній формі та/або у формі картотек персональних даних.

Володілець бази персональних даних - фізична або юридична особа, якій законом або за згодою суб`єкта персональних даних надано право на обробку цих даних, яка затверджує мету обробки персональних даних у цій базі даних, встановлює склад цих даних та процедури їх обробки, якщо інше не визначено законом (ст. 2 ЗУ «Про захист персональних даних»).

Вважаю, що слідчому чи прокурору, - з метою ідентифікації особи ОСОБА_5 слід було звернутися до слідчого судді з письмовим клопотанням про надання доступу до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю (з метою отримання належним чином завіреної копії Ф №1), яке було б розглянуто слідчим суддею в порядку та на умовах, які передбачені ст. 163 КПК України, та виконання ухвали слідчого судді про гіпотетичне надання дозволу на вищевказану процесуальну дію було б виконане в порядку та на умовах, які зазначені в ст. 165 КПК України.

Вважаю, що лише після виконання слідчим вищевказаних норм процесуального права, ним було б в законному порядку ідентифіковано особу ОСОБА_5 , проте, слідчим дане зроблено не було, що і послугувало однією із підстав для відмови в задоволенні клопотання слідчого.

Зазначаю також, що об`єктивних (непереборних, таких, що незалежали від волі слідчого) причин, з яких слідчий не міг ідентифікувати особу ОСОБА_5 , - не було, адже з моменту факту вчинення злочину, а саме, - з 15.06.2020 року, - по 20.03.2023 року, - минуло майже три роки, на протязі яких ні слідчий, ні прокурор не спромоглися ідентифікувати належним чином особу ОСОБА_5 , відповідно, ще раз наголошую на тій обставині, що листок формату А4, - не є належним та допустимим доказом на підтвердження ідентифікації ОСОБА_5 , а тому його слід визнати недопустимим, та не брати до уваги при прийнятті законного, обгрунтованого рішення в даному кримінальному провадженні з огляду на положення ст. 87 КПК України.

Згідно ст. 87 КПК України:

1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

2. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит;

(Пункт 6 частини другої статті 87 виключено на підставі Закону №° 1697-V/ІІ від 14.10.2014)

3. Недопустимими є також докази, що були отримані:

1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;

2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;

3) підчас виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;

(Частину третю статті 87 доповнено пунктом 3 згідно із Законом № 2213-//ІІІ від 16.11.2017)

4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

(Частину третю статті 87 доповнено пунктом 4 згідно із Законом № 2213-//Ш від 16.11.2017)

(Статтю 87 доповнено новою частиною згідно із Законом № 1Є97-//ІІ від 14.10.2014)

4. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

- по друге, - вважаю, що ОСОБА_5 не є підозрюваним в даному кримінальному провадженні, що апріорі виключає винесення у відношенні нього ухвали слідчого судді про надання дозволу про затримання з метою приводу для обрання запобіжного заходу, так як дані процесуальні дії слідчий суддя може здійснити лише у відношенні підозрюваного, а у відношенні особи, яка не має процесуального статусу підозрюваного не має процесуального права.

Свою позицію щодо відсутності у ОСОБА_5 процесуального статусу підозрюваного обгрунтовую наступним:

- так, в матеріалах кримінального провадження міститься повідомлення про підозру від 24.06.2020 року про вчинення злочину, який передбачено ч. 2 ст. 289 КК України, яке пред`явлено слідчим, - т.в.о. начальника СВ Кагарлицького ВП Обухівського ВП ГУ НП в Київській області підполковником поліції ОСОБА_14 громадянину України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю с. Полонне Хмельницької області, громадянину України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиому 16.05.2018 року Соснівським районним судом міста Черкаси за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України до міри покарання у виді двох років обмеження волі з іспитовим строком на два роки.

Як вбачається з вищевказаного повідомлення про підозру, воно було пред`явлено не ОСОБА_5 , а невідомій особі, - ОСОБА_6 .

Проте, в матеріалах справи відсутні будь - які відомості про ОСОБА_6 , - відсутній паспорт ОСОБА_6 , не встановлено місце проживання даної особи, анкетні дані, тощо, що, на мою думку, - категорично заперечує факт належного вручення підозри громадянину ОСОБА_5 , що, звісно тягне за собою відсутність наявності у ОСОБА_5 кримінально - правового статусу підозрюваного.

Так, згідно ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваний, - це особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276- 279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно, норма, яка передбачена ч. 1 ст. 42 КПК України є відсильною до інших норм кримінального процесуального Кодексу, - до статтей 276 - 279 КПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, повідомлення про підозру в даному кримінальному провадженні здійснено на підставі п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статте. 278 КПК України, зокрема, - у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Отже, слідчий в даному кримінальному провадженні вважає, що в рамках даного кримінального провадження ним зібрано достатньо доказів для підозри громадянина України ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, яке передбачено ч. 2 ст. 289 КК України.

Проте, вважаю, що в даному випадку підозру громадянину України ОСОБА_5 не вручено та не повідомлено, так як слідчим порушено положення ч. 1 ст. 278 КПК України.

Так, згідно ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Зазначаю, що чинним КПК України чітко не визначено термін «вручення підозри», зокрема, оголошення підозри особі, яка ухиляється від суду, та виклик такої особи до слідчого судді для слухання кримінального провадження за клопотанням слідчого про обрання запобіжного заходу.

Проте, виходячи з системного аналізу норм КПК України, що стосується складання та вручення підозри, логічно випливає, що особа, яка уповноважена в кримінальному провадженні вручити письмову підозру, (прокурор, чи слідчий за умови погодження підозри з прокурором), повинна здійснити наступні процесуальні дії:

1) виклик особи відповідно до вимог статей 133,135-143 КПК;

2) установлення особи, якій повинно бути вручено повідомлення про підозру;

3) усне оголошення їй повідомлення про підозру у вчиненні конкретного кримінального правопорушення, роз`яснення суті підозри, відібрання в особи розписки про виконання зазначених дій слідчим або прокурором;

4) повідомлення особі про її процесуальні права, передбачені ст. 42 КПК, роз`яснення їх суті, відібрання в особи відповідної розписки;

5) фактична передача письмового повідомлення про підозру особі;

6) відібрання в особи розписки про те, що їй вручено письмове повідомлення про підозру, із зазначенням часу та дати виконання такої дії слідчим або прокурором.

Слід зазначити, що у разі неможливості безпосереднього вручення письмового повідомлення про підозру зазначеній у ньому особі, слідчий або прокурор повинні використовувати інші способи, передбачені КПК для вручення повідомлень, зокрема, - використовувати процесуальні можливості, які передбачені положеннями ст.ст. 135, 136 КПК України, з застосуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК України.

Так, згідно ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК України.

Відповідно, вважаю, що саме застосування положень ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України, дає право слідчому чи прокурору при врученні підозри іншій особі, ніж та, яка зазначена в підозрі, - для її передачі чи повідомлення про її вручення застосовувати положення ст.ст. 135, 136 КПК України.

Так, згідно ч.ч. 1, 2 ст. 135 КПК України:

Особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Згідно ч. 6 ст. 135 КПК України повістка про виклик вручається особі працівником органу зв`язку, працівником правоохоронного органу, слідчим, прокурором, а також секретарем судового засідання, якщо таке вручення здійснюється в приміщенні суду.

Згідно ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Отже, здійснивши системний аналіз ст.7, ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 42, 133, 135 - 143, 276 - 279 КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, приходжу до остаточного висновку щодо того, що слідчим не здійснено належним чином повідомлення про підозру громадянину України ОСОБА_5 , - що виключає задоволення клопотання слідчого.

Стосовно даного конкретного провадження зазначаю недоліки, які були допущені слідчим під час здійснення даного провадження та підготовки клопотання про затримання особи з метою приводу для слухання клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у у виді тримання під вартою:

1. слідчим не виконано вимоги статей 133,135-143 КПК України, зокрема, - слідчим не доведено, що повістки слідчого щодо виклику до слідчого відділення були вручені належним чином.

Так, в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні відомості про вручення судової повістки ОСОБА_5 , також в матеріалах кримінального провадження відсутні будь - які відомості, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_5 взагалі викликався до слідчого чи прокурора.

Також зазначаю, що з матеріалів кримінального провадження - з належних та допустимих доказів, - неможливо встановити особу ОСОБА_5 , його анкетні дані, його місце реєстрації та фактичне місце проживання.

2. Слідчим достеменно не встановлено особу, якій ручено повідомлення про підозру.

Так, як вбачається з повідомлень про підозри, вони ніби - то вручені ОСОБА_6 .

Проте, в матеріалах відсутні будь - які належні та допустимі докази в розумінні ст.ст. 85, 86 КПК України, що ОСОБА_6 взагалі існує, а саме, - її ідентифікаціні дані (дата нароження, місце нароження, місце реєстрації та фактичного проживання, паспортні дані, ідентифікаційний номер, тощо).

Так, вважаю, що існування ОСОБА_6 апріорі повинно підтверджуватися лише наявністю копії паспорту, виданого на ім`я ОСОБА_6 , чи іншого документу, який дає змогу ідентифікувати особу (паспорт для виїзду за кордон, посвідчення водія, паспорт для виїзду за межі України, тощо), лише в такому випадку можна ідентифікувати особу, якій вручено підозру.

Щодо встановлення місця проживання такої особи слід надати відповідні аркуші з паспорту, чи довідку, видану органом місцевого самоврядування (сільською, селищною, міською, тощо, радою).

Далі, згідно положень ч. 2 ст. 135 КПК України у разі відсутності особи за місцем проживання письмова підозра для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Так, згідно п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України близькі родичі та члени сім`ї - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Так, як вказано вище, в судовому засіданні прокурор наполягала на тому, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 є ріднею, а саме, - що ОСОБА_6 є рідною матір`ю ОСОБА_5 , проте, - прокурор не зміг навести належні та допустимі докази на підтвердження цієї обставини.

Вважаю, що такими доказами можуть бути лише свідоцтва про народження ОСОБА_5 з одночасною наявністю в справі паспорту ОСОБА_6 , причому, спорідненість першої черги між такими особами можлива лише при тій умові, що в свідоцтві про народження ОСОБА_5 , зокрема, - в графі «мати» буде зазначена ОСОБА_6 .

3. За вищевказаних обставин прокурор не довів хоча б гіпотетичного факту передачі письмового повідомлення про підозру особі, - в даному випадку ОСОБА_6 , що вказує на відсутність у ОСОБА_5 станом на час розгляду даного клопотання кримінально - правового статусу підозрюваного в розумінні ч. 1 ст. 42 КПК України.

4. Що стосується самого факту вручення повідомлення про підозру, то вважаю, що слідчий обов`язково був зобов`язаний під час вручення повідомлення підозри іншій особі, ніж вказана в підозрі, - відібрати в неї розписку із зазначенням часу та дати виконання такої слідчої дії слідчим, проте, такого слідчим зроблено не було.

Так, в даному випадку на повідомленні про підозру лише міститься прописом, що ОСОБА_6 отримала повідомлення про підозру, проте, без зазначення часу та місця вручення такої підозри, що є порушенням.

Також в підозрі відсутнє зобов`язання ОСОБА_6 повідомити про підозру ОСОБА_5 , відповідно, - отримання ОСОБА_6 вищевказаного так званого повідомлення про підозру ні до чого процесуально її не зобов`язує, як і не зобов`язує ОСОБА_5 , який на протязі вже тривлого часу в даному кримінального провадження - не має ніякого правового статусу в даному кримінальному провадженні.

Крім того, зазначаю, що, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підозра від 24.06.2020 року у вчиненні злочину, який передбачено ч. 2 ст. 289 КК України ніби - то вречене слідчим, - т.в.о. начальника СВ Кагарлицького ВП Обухівського ВП ГУ НП в Київській області підполковником поліції ОСОБА_14 , а тому вважаю, що підозра навіть вручена не уповноваженою на те особою, з огляду на наступне.

Так, згідно п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу досудового розслідування, - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, перший заступник або заступник Директора Державного бюро розслідувань, керівник (начальник) Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Згідно ст. 39 КПК України:

1. Керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування.

2. Керівник органу досудового розслідування уповноважений:

1) визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих;

2) відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування;

3) ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування, давати слідчому письмові вказівки, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора;

4) вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим;

5) погоджувати проведення слідчих (розшукових) дій та продовжувати строк їх проведення у випадках, передбачених цим Кодексом;

6) здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого;

7) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

3. Керівник органу досудового розслідування зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які даються у письмовій формі. Невиконання керівником органу досудового розслідування законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Згідно п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК України сідчий, - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Так, як вбачається з матеріалів справи, зокрема, - з чисельних витягів з ЄРДР по даному кримінальному провадженню, керівник органу досудового розслідування, яким в даному випадку є т.в.о. начальника СВ Кагарлицького ВП Обухівського ВП ГУ НП в Київській області підполковник поліції ОСОБА_14 не входив та не входить до складу групи слідчих, уповноважених на проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.

Так, ОСОБА_14 мав право в свій час проводити досудове розслідування в даному кримінальному провадженні в порядку п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК України, проте, при обов`язкові умові, він повинен був визначити групу слідчих в даному кримінальному провадженні, та, - визначити себе старшим такої групи, або включити себе до складу такої групи на підставі п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України, а так як ОСОБА_14 не здійснено вищевказаних процесуальних дій, вважаю, що ОСОБА_14 ніяким чином не був уповноважений на вручення такої підозри в даному кримінальному провадженні, - що знову ж таки спростовує наявність у ОСОБА_5 процесуального статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні.

- по третє, вважаю, що пред`явлена підозра ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, який передбачено ч. 2 ст. 289 КПК України є незаконною також із тієї підстави, шо, як вбачається з ЄРДР, первинна кваліфікація даного злочину була здійснена за ч. 1 ст. 289 КК України, а потім перекваліфіковано на ч. 2 ст. 289 ККК України, проте, вважаю, що така перекваліфікація є незаконною, так як постанови слідчого про перекваліфікацію злочину в природі не існує, а тому прокурор не зміг її надати в судовому засіданні.

Вважаю, що перекваліфікація в даному кримінальному провадженні здійснена без винесення слідчим постанови про перекваліфікацію злочину в фізичному виді, адже будь - яке процесуальне рішення, яким є перекваліфікація складу злочину, - арпіорі повинна здійснюватися на підставі постанови слідчого, а не ручним маніпулюванням флеш - картками в базі ЄРДР, що і відбулося в даному випадку.

- по - четверте, вважаю, що провадження по даному кримінальному провадженні зупинено незаконно, з огляду на положення ст.ст. 280, 281 КПК України.

Згідно ст. 280 КПК України:

1. Досудове розслідування може бути зупинене після повідомлення особі про підозру у разі, якщо:

- підозрюваний захворів на тяжку хворобу, яка перешкоджає його участі у кримінальному провадженні, за умови підтвердження цього відповідним медичним висновком;

- оголошено в розшук підозрюваного;

(Пункт 2 частини першої статті 280 в редакції Закону № 1950-VIII від 16.03.2017)

2-1) слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування;

(Частину першу статті 280 доповнено пунктом 2-1 згідно із Законом № 1689-VII від 07.10.2014)

3) наявна необхідність виконання процесуальних дій у межах міжнародного співробітництва.

2. До зупинення досудового розслідування слідчий, дізнавач зобов`язаний виконати всі слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, проведення яких необхідне та можливе, а також всі дії для здійснення розшуку підозрюваного, якщо зупинити досудове розслідування необхідно у зв`язку з обставинами, передбаченими пунктом 2 частини першої цієї статті.

(Частина друга статті 280 із змінами, внесеними згідно із Законами N9 1950-VІІІ від 16.03.2017, № 720-ІХ від 17.06.2020)

3. Якщо у кримінальному провадженні є два або декілька підозрюваних, а підстави для зупинення стосуються не всіх, прокурор має право виділити досудове розслідування і зупинити його стосовно окремих підозрюваних.

4. Досудове розслідування зупиняється вмотивованою постановою прокурора або слідчого, дізнавача за погодженням з прокурором, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Копія постанови надсилається стороні захисту, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які мають право її оскаржити слідчому судді.

(Частина четверта статті 280 із змінами, внесеними згідно із Законами №314- VII від 23.05 2013, № 720-ІХ від 17.06.2020)

5. Після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.

Згідно ст. 281 КПК України:

1. Якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.

(Частина перша статті 281 в редакції Закону № 1950-УІІІ від 16.03.2017)

2. Про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

3. Здійснення розшуку підозрюваного може бути доручене оперативним підрозділам.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься постанова слідчого від 30 червня 2020 року про зупинення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.

Проте, в резолютивній частині постанови слідчий не оголосив розшук ОСОБА_5 , а тому постанова про зупинення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні винесена незаконно, так як відсутні підстави для зупинення досудового розслідування.

Додатково зазначаю, що, як вбачається з матеріалів справи, - в розшук ОСОБА_5 був оголошений на підставі постанови слідчого від 08.07.2020 року, тобто, - через тиждень після зупинення досудового розслідування на підставі розшуку обвинуваченого, що є юридично нікчемним.

Звертаю увагу на ту обставину, що прокурор погодив слідчому постанову про зупинення досудового розслідування в зв`язку з розшуком підозрюваного, - без оголошення в розшук підозрюваного.

Звісно, прокурор здійснив спробу виправити дане положення шляхом винесення постанови від 21.01.2021 року, яка має назву « про зняття підозри та скасування постанови про оголошення в розшук», згідно з постановляючої частини якої вбачається, що постанова слідчого про оголошення в розшук ОСОБА_5 від 08.07.2020 року, - скасована прокурором.

Відповідно, де - юре ОСОБА_5 на даний час в розшуку в даному кримінальному провадженні не перебуває в зв`язку з скасуванням постанови слідчого про його розшук постановою прокурора.

Окрім того, знову ж таки звертаю увагу на процесуальні дії прокурора при складанні процесуальних документів в даному кримінальному провадженні, адже постанова прокурора, якою скасовано розшук ОСОБА_5 має назву «про зняття підозри та скасування постанови про оголошення в розшук», а в резолютивній частині постанови питання про зняття підозри з ОСОБА_5 , - не вирішено, проте, це на мою думку ніяким чином в позитивному плані для сторони обвинувачення не вплине на вирішення питання клопотання слідчого, так як вважаю, що підозра в даному кримінальному провадженні пред`являлася не правосуб`єктною особою, підозра пред`явлена невстановленій особі, у невстановлений час, у невстановленому місці, більше того, прокурором взагалі достеменно не ідентифіковано особу, якій пред`явлено підозру, більше того, - вважаю, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні зупинено незаконно, а ОСОБА_5 в рамках даного кримінального провадження в розшуку не перебуває.

Відповідно, вважаю, що подання нового клопотання слідчим в тому виді, яке міститься в матеріалах кримінального провадження, - виключає факт наявності у громадянина України ОСОБА_5 кримінально - правового статусу підозрюваного, що виключає застосування до нього такого процесуального примусу, як затримання, та, відповідно, - є підставою для відмови в задоволенні даного клопотання слідчого, так як такий вид процесуального примусу, як затримання особи з метою приводу для розгляду клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу застосовується лише до осіб, які мають кримінально - правовий статус підозрюваного.

Так, згідно ч. 2 ст. 176 КПК України, тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.

Так, процесуальною особливістю інституту запобіжних заходів є об`єкт їхнього застосування, - підозрюваний, обвинувачений.

Відповідно, прокурор наполягав, що дане клопотання належним чином обгрунтоване, та грунтується на нормах КПК України, що, зважаючи на вищевикладені факти, - в судовому засіданні, - не підтвердилося, що і послугувало в свою чергу для відмови в задоволенні клопотання слідчого.

Проте, зазначаю, що в разі виконання вимог, викладених в КПК України, та які наведено вище, - повторне подання клопотання слідчого про надання дозволу на затримання підозрюваного з метою його приводу для слухання клопотання про обрання запобіжного заходу, - не забороняється.

Згідно ч. 5 ст. 190 КПК України ухвала про відмову в наданні дозволу на затримання з метою приводу може бути оскаржена в порядку, передбаченому КПК України.

Ухвала про дозвіл на затримання оскарженню не підлягає.

Враховуючи вищевикладене, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 3, ст.7, ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 42, 133, 135 - 143, ст. 176, ч. 5 ст. 190, 276 - 279, ч. 2 ст. 369, 370 - 372, 376 КПК України, -

У Х В А Л И В :

В задоволенні клопотання слідчого СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області майора поліції ОСОБА_4 , яке погоджене з прокурором Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури Київсьої області ОСОБА_3 , - про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полонне Хмельницької області, громадянина України, останнє відоме фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 , з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження № 000262 від 15.06.2020 року з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 289 КК України, - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку на підставі ч. 5 ст. 190 КПК України.

Ухвала на підставі п. 2 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України може бути оскаржена безпосередньо до Київського Апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту проголошення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1