ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2835/23 Справа № 191/292/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000043 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Михайлівка, Михайлівського району, Запорізької області, громадянки України, українки, освіта професійно-технічна, не працює, неодружена, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

17 травня 2022 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік, покладені обов`язки згідно ст. 76 КК України,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2023 року ОСОБА_7 було визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду від 17 травня 2022 року ухвалено виконувати окремо.

Строк покарання засудженій ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком законної сили. Запобіжний захід засудженій ОСОБА_7 - не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів та розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 16 січня 2022 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 слідувала по АДРЕСА_3 , де на огородженій парканом території домоволодіння АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_8 , про похилий вік якої їй було достовірно відомо, побачила, що на дверях гаражу відчинений навісний замок. Будучи обізнаною, що у вказаному гаражі знаходяться речі, якими можна заволодіти, у ОСОБА_7 раптово виник прямий єдиний злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення, а саме майна, яке знаходилося у вказаному гаражі.

В цей же день, приблизно о 16-05 год., ОСОБА_9 , реалізуючи свій прямий злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, вчиняючи корисливий злочин, через огорожу потрапила на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , тим самим незаконно проникла на територію вказаного домоволодіння. Далі, ОСОБА_7 , перебуваючи на вищевказаній території домоволодіння, відкрила двері гаражу, через які проникла до середини гаражу, звідки таємно повторно викрала електропилу «FORTE» FES-24-40В, вартістю 1390,80 грн., з якою з місця вчинення злочину пішла, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Наступного дня, 17 січня 2022 року, ОСОБА_7 , продовжуючи свій прямий єдиний злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення, будучи обізнаною, що в приміщенні гаражу, розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , знаходяться речі, якими можна заволодіти, приблизно об 11.00 год. прибула до вищевказаного домоволодіння, та впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, вчиняючи корисливий злочин, через огорожу потрапила на територію вказаного домоволодіння, тим самим незаконно проникла на територію вказаного домоволодіння. Далі, ОСОБА_7 , перебуваючи на вищевказаній території домоволодіння, відкрила двері гаражу, через які проникла до середини гаражу, звідки таємно повторно викрала крупорушку синього кольору, потужністю двигуна 1000 Вт., вартістю 1100 грн, з якою з місця вчинення злочину пішла, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними, незаконними діями ОСОБА_7 спричинила потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 2490,80 грн.

Дії ОСОБА_7 судом було кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в приміщення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені вимоги особи, яка її подала.

Обвинувачена в своїй апеляційній скарзі просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2023 року - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги тим, що судом першої інстанції безпідставно було зазначено таку кваліфікуючу ознаку вчиненого кримінального правопорушення як повторність, оскільки епізоди, які розглядалися Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області вчинені 16 січня 2022 року та 17 січня 2022 року, а епізод за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2022 року - було вчинено 29 грудня 2021 року, тобто до вчинення наступних кримінальних правопорушень, за який вона засуджена вказаним вироком 17 травня 2022 року.

Крім того обвинувачена вважає, що судом було безпідставно не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а визначено виконувати вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2022 року самостійно.

Також, обвинувачена посилається на порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального законодавства та розгляд кримінального провадження відносно неї в режимі відеоконференції, оскільки обвинувачена зверталась із заявою щодо її особистої присутності в судовому засіданні і жодних заяв про розгляд кримінального провадження в режимі відеоконференції не подавала, що порушило її право на безпосередню участь в судовому засіданні та бути присутньою під час проголошення вироку.

Окрім цього, ОСОБА_7 вказує, що 08 березня 2023 року прокурором було змінено обвинувачення у суді, однак, в порушення вимог ст. 338 КПК України, обвинуваченій не було надано часу для підготовки до захисту згідно зміненого обвинувачення, а також змінений обвинувальний акт не було вручено потерпілій, та не вислухана її думка стосовно зміненого обвинувачення у суді, а також не роз`яснення право потерпілої на підтримання обвинувачення у першій редакції.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачена свою апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої заперечувала, посилалась на її безпідставність та необґрунтованість, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишити апеляційну скаргу обвинуваченої без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність або істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 413, ч. 1 ст. 412 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою зміну судового рішення. В свою чергу, істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства або неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів при перегляді оскаржуваного вироку не встановлено.

Так, обвинувачена в своїй апеляційній скарзі просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2023 року - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги тим, що судом першої інстанції безпідставно було зазначено таку кваліфікуючу ознаку вчиненого кримінального правопорушення як повторність, оскільки епізоди, які розглядалися Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області вчинені 16 січня 2022 року та 17 січня 2022 року, а епізод за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2022 року - було вчинено 29 грудня 2021 року, тобто до вчинення наступних кримінальних правопорушень, за який вона засуджена вказаним вироком 17 травня 2022 року.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги обвинуваченої виходячи з наступного.

Положеннями ст. ст. 32, 35 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання.

Повторність відсутня лише в тому випадку, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та даних про особу обвинуваченої, ОСОБА_7 раніше була засуджена вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2022 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, які, були вчинені нею 29 грудня 2021 року.

В свою чергу, в даному кримінальному провадженні №0000043, злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 було вчинено 16 січня 2022 року та 17 січня 2022 року, тобто, після вчинення злочину, за який обвинувачена засуджена вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2022 року.

Оскільки покарання за попереднім вироком обвинуваченою невідбуто, судимість за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2022 року обвинуваченою не погашена, кримінальні правопорушення, вчинені обвинуваченою як 29 грудня 2021 року, так і 16-17 січня 2022 року, кваліфікуються тією самою статтею 185 КК України, то суд першої вірно дійшов висновку про наявність такої кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_7 , як повторність, а тому підстав для зміни судового рішення в цій частині колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів обвинуваченої про безпідставне незастосування судом першої інстанції норм ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та прийняття рішення про самостійне виконання вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2022 року, то колегія суддів відхиляє такі доводи обвинуваченої, оскільки вони прямо суперечать положенням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, положеннями ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Положеннями п. 23 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання передбачено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вже зазначалось вище, ОСОБА_7 раніше була засуджена вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2022 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі, із звільненням від відбування покарання у відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік.

В свою чергу, злочини у кримінальному провадженні №0000043 були вчинені ОСОБА_7 16 та 17 січня 2022 року, тобто, до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2022 року, в якому до обвинуваченої було застосовано положення ст. ст. 70, 75, 76 КК України, а тому в даному випадку при призначенні покарання в цьому кримінальному провадженні застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2022 року виконується самостійно, що й було відображено судом при призначенні покарання у вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України.

Також, обвинувачена посилається на порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального законодавства та розгляд кримінального провадження відносно неї в режимі відеоконференції, оскільки обвинувачена зверталась із заявою щодо її особистої присутності в судовому засіданні і жодних заяв про розгляд кримінального провадження в режимі відеоконференції не подавала, що порушило її право на безпосередню участь в судовому засіданні та бути присутньою під час проголошення вироку.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із такими посиланнями обвинуваченої та вважає їх безпідставними, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами судової справи, зокрема, журналами судових засідань, відповідно до яких ОСОБА_7 жодних клопотань щодо наміру бути присутньою безпосередньо у залі суду не заявляла, проти проведення судового засідання в режимі відеоконференції не заперечувала. Матеріали судової справи відповідних розписок або заяв обвинуваченої від проведення судового засідання, відмови обвинуваченої виходити в судове засідання в режимі відеоконференції, також, не містять.

Щодо доводів обвинуваченої про порушення її права на захист, оскільки прокурором було змінено обвинувачення у суді, однак, в порушення вимог ст. 338 КПК України, обвинуваченій не було надано часу для підготовки до захисту згідно зміненого обвинувачення, то колегія суддів відхиляє такі доводи, так як вони спростовуються журналом судового засідання від 08 березня 2023 року, відповідно до якого вбачається, що у зв`язку із зміною обвинувачення, було оголошено перерву, метою якої було надання обвинуваченій часу для ознайомлення із зміненим обвинувальним актом, копія якого в свою, чергу, була вручена обвинуваченій, про що в ньому мається власноруч поставлений підпис останньої.

Посилання обвинуваченої на те, що змінений обвинувальний акт не було вручено потерпілій, спростовуються заявою потерпілої, наявної в матеріалах справи (а.с. 94 - т.1), відповідно до змісту якої вбачається, що ОСОБА_8 отримала копію обвинувального акту, зміненого в порядку ст. 338 КПК України, їй роз`яснено обсяг зміненого ОСОБА_7 обвинувачення, заперечень і клопотань з приводу цього потерпіла не має.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства України, а також, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченої та скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає.

Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою в той самий строк, з моменту отримання нею копії даної ухвали.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4