Номер провадження: 11-кп/813/458/24
Справа № 522/7984/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції змінену апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 09 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000270 від 10 лютого 2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Херсонської області, Білозерського району, с. Широка Балка, громадянина України, одруженого, має малолітнього сина, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, раніше не судимого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Херсонської області, Білозерського району, с. Широка Балка, громадянина України, одруженого, має на утриманні трьох малолітніх синів- 2017, 2020, 2022 року народження, офіційно не працевлаштованого, має середню освіту, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185; ч.2 ст.289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,

встановлені судом першої інстанції.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 09 червня 2023 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185; ч.2 ст.289 КК України та їм кожному окремо призначено покарання:

-за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статей 75,76 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільненні з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, за умови, якщо протягом вказаного часу вони не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 25 жовтня 2022 року в темну пору доби (більш точний час встановити не представилося можливим), користуючись тим, що власник майна виїхав з родиною за межі Херсонської області, прибули за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлені на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом пошкодження стелі в гаражному приміщенні, яке розташоване на території за вказаною адресою, проникли до нього, звідки викрали належне потерпілому ОСОБА_10 майно на загальну 8136 гривні 00 копійок.

Частину викраденого майна потерпілого, з метою уникнення самовикриття у вчиненні злочину ОСОБА_7 , видавав за особисту власність та зберігав за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , а частина майна зберігалась за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 .

Своїми діями ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 8136 гривні 00 копійок.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 25 жовтня 2022 року в темну пору доби (більш точний час встановити слідством не представилося можливим), під час незаконного заволодіння майном ОСОБА_10 за вищевказаних обставинах, перебуваючи у приміщенні гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діючи повторно та, переслідуючи прямий злочинний умисел і корисливий мотив, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом пошкодження стелі у вказаному гаражному приміщенні, проникли до нього, де відчинивши ворота зсередини приміщення, викотили на вул.Рибацьку транспортний засіб належний потерпілому ОСОБА_11 , моделі «VIPER», 2014 року випуску з об`ємом двигуна 150 куб.см., вартість якого станом на 25.10.2022 могла складати 17459 гривень 21 копійка, та який був у законному користуванні потерпілого ОСОБА_10 , та незаконно заволоділи зазначеним транспортним засобом.

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули місце вчинення кримінального правопорушення, а транспортний засіб ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Вимоги зміненої апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Білозерського відділу Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, а перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_13 подав зміни до апеляційної скарги, в яких просив оскаржений вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначити покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

-за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років кожному.

На підставі ст.75 КК України звільнити обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 (два) роки з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

В іншій частині прокурор просив вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки визначив умовою звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, - невчинення обвинуваченими упродовж іспитового строку нового злочину, та не визначив такою умовою - невчинення обвинуваченими упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в зміненій апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , правильність кваліфікації їх дій, призначене покарання та обґрунтованість застосування до обвинувачених положень ст.75 КК України, апеляційний суд не переглядає вирок суду першої інстанції в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, апеляційний суд вважає обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ч.3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Апеляційний суд констатує, що одним із обов`язкових елементів, що визначає основний зміст такого випробування упродовж іспитового строку, є невчинення нового кримінального правопорушення засудженим.

Аналізуючи положення ст. 12 КК України, апеляційний суд зазначає, що поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим за поняття «злочин», оскільки включає в себе також і «кримінальні проступки».

З огляду на викладене, апеляційний суд звертає увагу на те, що кримінальним законом України в ст. 75 КК України передбачено визначення «кримінальне правопорушення», з метою забезпечення належної посткримінальної поведінки засуджених та запобіганню вчиненню ними нових кримінально-караних протиправних діянь.

Відповідно до резолютивної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції визначив умовою звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, - невчинення обвинуваченими упродовж іспитового строку нового злочину.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, застосовуючи до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнення від покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не визначив умовою звільнення обвинувачених від відбування покарання, - невчинення обвинуваченими протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1) ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, з ухваленням нового вироку, яким необхідно зазначити умову звільнення від відбування покарання з випробуванням, - невчинення обвинуваченими протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Змінену апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 09 червня 2023 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити прокурору та направити засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за місцем їх проживання, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3