Житомирський апеляційний суд
Справа №293/366/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.320 України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України, і призначено покарання у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 (п`ятсот десять) грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією лікарських засобів, на строк 1 (один) рік.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за залучення експертів у кримінальному провадженні в розмірі 1372 (одна тисяча триста сімдесят дві) грн. 96 коп.

Вилучені 20.01.2022 року під час проведення огляду місця події 40 таблеток лікарського засобу «Пенталгін-ФС» разом з первинним упакуванням ухвалено знищити.

Відповідно до вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 працюючи, відповідно до наказу №253-к від 17.12.2020 року, на посаді фармацевта аптеки №60 ПП «Санітас», що знаходиться за адресою смт. Черняхів, вул. Коростенська 35, будучи зобов`язаною приймати рецепти, перевіряти правильність їх оформлення та відпускати по ним ліки згідно діючих наказів МОЗ, 20.01.2022 року в 13 годин 12 хвилин, діючи умисно, протиправно, порушила правила обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, пов`язані з роздрібною реалізацією наркотичних (психотропних) комбінованих лікарських засобів, що містять комбінації малої кількості наркотичних засобів.

Зокрема Закон України „Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори" визначає наркотичні засоби як речовини природні чи синтетичні, препарати, рослини, включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів включає зберігання, перевезення, пересилання, придбання, реалізації (відпуску), ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що дозволяються і контролюються згідно з цим Законом.

Відповідно до ст.2 зазначеного Закону обіг препаратів, що містять наркотичний засіб або психотропну речовину, які включені до таблиць II і III Переліку, підпадає під дію заходів контролю, що застосовуються щодо обігу наркотичного засобу чи психотропної речовини, які в них містяться.

Частиною 3 ст. 2 Закону України „Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" в окрему категорію виділені препарати, що містять малі кількості наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку і тому ризику зловживання ними немає або він незначний, і з яких зазначені засоби чи речовини неможливо вилучити легкодоступними способами в кількості, за якої можливе зловживання.

Заходи контролю за обігом зазначених препаратів та порядок їх застосування встановлюються Кабінетом Міністрів України. Гранично допустима кількість наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що міститься в препаратах, встановлюється Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу.

Діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України згідно ст. 7 Закону України „Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади.

У відповідності до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, наркотичний засіб кодеїн включений до списку №1 таблиці II наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2007 р. № 1203 визначено, що гранично допустима кількість наркотичного засобу - кодеїн в препаратах становить 25 міліграмів - для неподільних або дозованих лікарських форм максимальний вміст на одиницю дози.

Згідно до Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009 препарати (лікарські засоби), що містять наркотичні засоби, психотропні речовини, включені до таблиць II і III переліку у залежності від того перевищує чи ні їх кількість гранично допустиму, визначену постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2007 р. № 1203 розподілені на:

- препарати, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в кількості, що перевищує гранично допустиму;

- препарати, що містять малу кількість наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

На виконання пункту 2 Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2009 № 589, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 23.04.2007 № 202, зареєстрованому у Міністерстві юстиції України 21 червня 2007 року за № 703/13970, серед інших затверджено перелік наркотичних (психотропних) комбінованих лікарських засобів, що містять комбінації малої кількості наркотичних засобів списку № 1 таблиці II, психотропних речовин списку 2 таблиці III, прекурсорів списку № 1 таблиці IV Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770. Під порядковим номером 14 у цьому переліку зазначено лікарський засіб „Пенталгін-ФС" у таблетках № 10x1 у контурних чарункових упаковках у пачках; №10 у контурних чарункових упаковках, який містить контрольовану речовину, що міститься в лікарському засобі - кодеїн, кількість контрольованої речовини - кодеїну на одиницю становить - 8 мг.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 360 від 19.07.2005 року, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 20.07.2005 року за № 782/11062, затвердженні Правила виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядок відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкцію про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків.

Фармацевт аптеки № 60 ПП „Санітас" ОСОБА_8 усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій, діючи умисно, у порушення вимог ст.ст. 2. 7 Закону України „Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", пункту 2 Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2009 № 589, наказу Міністерства охорони здоров`я України від 23.04.2007 № 202, зареєстрованому у Міністерстві юстиції України 21 червня 2007 року за № 703/13970, пункту 8 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом МОЗ № 360 від 19.07.2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за №782/11062, згідно з яким відпуск рецептурних лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, а саме гранично допустимої для відпуску кількості лікарського засобу на один рецепт, визначених у додатку 5 до Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року №360, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 року за №782/11062 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2018 року №1819), крім випадків, передбачених пунктом 9 розділу І Правил, а саме реалізація комбінованих наркотичних лікарських препаратів, відносно яких допускаються виключення деяких заходів контролю, в склад яких входить кодеїн - наркотична речовина, не повинна перевищувати 0,2 грама на один рецепт, 20 січня 2022 року о 13 годині 12 хвилин, згідно фіскального чеку № wYyjnEDmO, реалізувала без рецепта за кошти в сумі 101 гривню 70 копійок ОСОБА_9 , в кількості 4 (чотири) упаковки, по 10 таблеток в кожній, комбінований наркотичний засіб „Пенталгін ФС" із вмістом наркотичного засобу - кодеїну, обіг якого обмежено, маса якого становить: 0,07624г., 0,07467 г., 0,07939 г., 0,07703 г., а в загальному 0,30733 г.

Таким чином, ОСОБА_8 реалізувала без рецепту ОСОБА_9 40 таблеток „Пенталгін ФС", які містять кодеїн, загальною масою 0,30733 г, поєднаний з одним або декількома інгредієнтами, тобто є наркотичним засобом - кодеїном та належить до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю, чим порушила встановлені правила відпуску комбінованих наркотичних лікарських препаратів.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.320 КК України, як порушення встановлених правил торгівлі і відпуску наркотичних засобів.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 09 січня 2023 року вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 15 червня 2023 року ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 січня 2023 року щодо ОСОБА_10 ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватою та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 320 КК України. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що фіскальний чек №wYyjGneEDmO, який був вилучений в ході огляду місця подій від 02.01.2022 року у свідка ОСОБА_9 не міг прийматися судом до уваги, так як, слідчий не прийняв відносно нього ніякого процесуального рішення та не визнавав його речовим доказам, окрім того, в матеріалах справи даний доказ також відсутній, а прокурором для дослідження в судовому засіданні він не надавався. Вказує, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено, що під час огляду місця подій за адресою смт. Черняхів. вул. Мовчуна 13-А, вилучались лише таблетки «Пенталгін ФС», що також викликає сумнів у вилученні у ОСОБА_9 вказаного чеку. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження наявний оригінал чеку №wYyjGneEDmO від 20.01.2022 року, який вилучався в аптеці «Санітас № 60», однак він також не оглядався слідчим та не визнавався речовим доказом. Вказує, що вказаний чек не підтверджує і те, що таблетки реалізувала саме ОСОБА_8 , оскільки жодні дані на ньому щодо цих обставин не зазначені. Також, не підтверджує цих обставин і те, що відповідно до копії таблиці, вилученої органами слідства в аптеці «Санітас № 60», в якій вказаний графік робочих та вихідних днів працівників аптеки за січень 2022 року міститься інформація, що окрім обвинуваченої в цей день працювала і інший фармацевт. Отже, даний доказ прямо не вказує на особу - ОСОБА_8 , як таку, що здійснила продаж даних препаратів 20.01.2022 року, свідку ОСОБА_9 , а тому вини її не доводить. Мотивує свої доводи тим, що вилучені під час огляду місця подій медичні препарати «Пенталгін-ФС» до кримінального провадження приєднані не були, прокурор не ставив питання про їх безпосереднє дослідження в судовому засіданні, що свідчить про неповноту судового розгляду. Вважає, що послідуючі процесуальні дії, які проводились з цими речовими доказами і на підставі яких були отримані інші докази, а саме - висновок експерта №СЕ-19/106-22/904-НЗПРАП від 17.02.2022 року є також недопустимим доказом. Вказує, що весь вирок побудований на показах свідка ОСОБА_9 , якого суд допитав всупереч і з порушенням закону, більше того сам свідок в своєму допиті вказав, що якщо б йому пред`явили ОСОБА_8 серед інших схожих на неї жінок, він не впевнений що впізнав би її. Також вважає, що про відсутність в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення свідчить і те, що за дії які інкримінуються ОСОБА_8 передбачена адміністративна відповідальність, а вказаний лікарський засіб не є наркотичним засобом та щодо нього відсутній спеціальний контроль

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 27.09.2022 року без змін. Вказує, що вирок суду є законним та обґрунтованим і наводить доводи, що аналогічні висновкам суду.

Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оцінюючи обґрунтованість доводів, викладених у апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд вважає, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону, з огляду на наступне.

Стаття 91 КПК України визначає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Дана норма відповідає на питання - встановлення яких фактів і обставин є метою доказування. Правильне визначення цих обставин, їх всебічне, повне і об`єктивне дослідження дозволяють вирішити кримінальне провадження по суті.

При доказуванні, насамперед, повинні бути встановлені обставини, які відносяться до події злочину (п.1 ч. 1 ст. 91 КПК України). А п.2 ч.1 ст.91 КПК України вимагається встановлення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, яка означає доведеність доказами вчинення злочину конкретною особою.

За допомогою певного доказу встановлюється та чи інша обставина. Тому, суд, ухвалюючи рішення, має мотивувати якими конкретно доказами доводиться винуватість особи у вчиненні інкримінованого злочину. При цьому, має бути здійснено ґрунтовний аналіз та оцінка всіх доказів, розглянутих в судовому засіданні: як доказів, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місце в дійсності. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, суди повинні у мотивувальній частині вироку навести правове обґрунтування, з огляду на яке ці доводи або докази не взято до уваги судом, адже обвинувачений так само, як і потерпілий, має право на отримання вмотивованого, законного та справедливого судового рішення.

В порушення зазначених вимог чинного законодавства суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, відхиливши доводи сторони захисту без належного спростування, не надавши належної правової оцінки всім дослідженим доказам в їх сукупності та не умотивувавши своє рішення про винність обвинуваченої ОСОБА_8 , як того вимагають приписи кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до положень ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Так, суд, обґрунтовуючи свої висновки про винність обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України, вказав, що такі висновки повністю підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, в тому числі протоколом огляду місця події від 20.01.2022 року, висновком експерта № СЕ-19/106-22/904-НЗПРАП від 17.02.2022, фіскальним чеком № wYyjGneEDmO від 20.01.2022.

При цьому, суд критично поставився до позиції обвинуваченої ОСОБА_8 , яка заперечила свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, на підставі ст.63 Конституції України відмовилась від давання показань, оскільки така позиція на переконання суду першої інстанції є способом захисту, спрямованим на уникнення кримінальної відповідальності.

Однак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції достатньо не вжив встановлених законом заходів для перевірки версії сторони захисту щодо не причетності обвинуваченої до вчинення злочину та прийшов до передчасного висновку, що винуватість обвинуваченої поза розумним сумнівом доведена сукупністю доказів, які узгоджуються між собою та не викликають будь-яких сумнівів.

Статтею 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачена ОСОБА_8 , як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, дотримувалася послідовної позиції, наполягаючи на тому, що вона не причетна до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника в частині непричетності обвинуваченої до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України, допустимості та достатності доказів сторони обвинувачення колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів провадження слідує, що в ході огляду місця події 20.01.2022 року з 14 год 20 хв до 15 год 00 хв слідчим поліції в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на території автостанції, що за адресою АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено у ОСОБА_9 4 упаковки таблеток «Пенталгін», які були поміщені до спеціального пакету №ЕХРО458360 та копія фіскального чеку №wYyjGneEDmO від 20.01.2022 року, в якому зазначено аптека «Санітас» №60, касир №2, Пенталгін 4 шт., 20.01.2022 13:12:52, який було поміщено до паперового конверту (а.п.39-42 т.1).

Згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 13.04.2022 року, слідчим 13.04.2022 року в період часу з 12:05 до 15:00 в приміщенні аптеки №60 ПП «Фірма «Санітас» в смт. Черняхів по вул. Коростенська, 35, за участі фармацевта ОСОБА_13 вилучено, серед іншого, оригінал фіскального чеку №wYyjGneEDmO від 20.01.2022 року, з якого вбачається, що касиром №2 аптеки №60 ПП «Фірма «Санітас», 20.01.2022 о 13:12 реалізовано чотири упаковки лікарського засобу «Пенталгін-ФС» за ціною 25,43 грн. за одиницю, а всього на суму 101,70 грн (а.п.58-61, 82 т.1).

Відхиляючи доводи сторони захисту про недопустимість як доказів фіскальному чеку №wYyjGneEDmO від 20.01.2022 року, медичних препаратів «Пенталгін-ФС», та похідного доказу - висновку експерта № СЕ - 19/106-22/904-НЗПРАП від 17.02.2022, суд першої інстанції виходив з того, що вказані докази були вилучені під час слідчих дій огляду місця події, тимчасового доступу до речей та документів, а відсутність постанови слідчого про визнання вказаних медичних препаратів та фіскального чеку речовим доказом не суперечить положенням статей 98, 100, 110 КПК України.

В той же час поза увагою суду першої інстанції залишились положення ч.2 ст.84 КПК України, згідно з якими процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст. 84 КПК України). Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання та фіксації.

Враховуючи викладене, на переконання апеляційного суду, висновки суду першої інстанції про допустимість та належність лікарського засобу «Пенталгін-ФС» і фіскального чеку №wYyjGneEDmO від 20.01.2022 року, які були вилучені стороною обвинувачення в ході проведення слідчих дій та в подальшому не були визнані речовими доказами, у зв`язку із чим за версію захисника не набули жодного процесуального статусу у даному провадженні, є передчасними.

Крім того, суд першої інстанції, всупереч положенням ст.374 КПК України, зазначивши про доведеність вини ОСОБА_8 , не навів жодного обґрунтування своїх висновків про те, якими ж доказами (накладна № ПМТ-000001156 від 06.01.2022 року наказ №253-к від 17.12.2020 року, графік робочого часу за січень 2022 року, фіскальних чек №wYyjGneEDmO від 20.01.2022 року) підтверджено те, що саме ОСОБА_8 реалізувала без рецепту чотири упаковки медичного препаратів «Пенталгін-ФС» свідку ОСОБА_9 .

Зокрема, як вбачається зі змісту оскарженого вироку, місцевий суд обмежився лише формулюванням про те, що відсутність прізвища касира у фіскальному чеку не впливає на доведення винуватості обвинуваченої сукупністю інших досліджених доказів, що враховуючи конкретні обставини даного провадження, а саме ту обставину, що 20.01.2022 року згідно графіку обліку робочого часу за січень 2022 року, окрім фармацевта ОСОБА_8 в той день працювала і інший фармацевт ОСОБА_13 , відсутності доказів того, що в той день на касі №2, як зазначено в чеку стояла саме обвинувачена, не проведення пред`явлення для впізнання на стадії досудового розслідування, є неприпустимим.

Додатково колегія суддів звертає увагу, на те, що пославшись у мотивувальній частині вироку на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , суд першої інстанції не надав оцінки їх доказовому значенню на підтвердження доведення винуватості у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України не звернув уваги, що вказані свідки не були безпосередніми учасниками події, що сталася, не повідомили будь-яких відомостей про обставини продажу саме обвинуваченою без рецепту лікарського засобу «Пенталгін-ФС» свідку ОСОБА_9 , а дали пояснення про події, які мали місце після вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, які вони спостерігали як поняті при проведенні огляду місця події.

Що стосується показань свідка ОСОБА_9 , який повідомив, що медичний препарат «Пенталгін ФС» йому продала працівник аптеки, яка присутня у залі судового засідання, як обвинувачена, суд першої інстанції залишив поза увагою положення ст.355 КПК України, якими визначено порядок проведення пред`явлення для впізнання особи.

Так, з показань обвинуваченого взагалі неможливого встановити, за якими саме зовнішніми ознаками та рисами обличчя, він впізнав обвинувачену як особу, яка продала йому медичний препарат «Пенталгін ФС».

Наведені твердження апеляційної скарги захисника з приводу наявності обґрунтованого сумніву, щодо того чи впізнав би вказаний свідок ОСОБА_8 , якби йому її пред`явили серед інших осіб схожих на неї жінок залишилися поза увагою місцевого суду, оскільки не дістали належного спростування у відповідному судовому рішенні.

Колегія суддів апеляційного суду в противагу висновкам місцевого суду наголошує, що покладення в основу обвинувачення результатів процедури впізнання, яке було здійснено із процесуальними порушеннями, як єдиного доказу її винуватості становить порушення права на справедливий суд у значенні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Такого висновку дійшов Європейський суд з прав людини у справі KOLOMPAR v. Serbia (№ 34167/15). Так, Європейський суд, надаючи оцінку відповідним обставинам, зазначив, серед іншого, що на час подій кримінальне процесуальне законодавство держави-відповідача передбачало процедуру, яка застосовувалась у разі потреби, щоб установити, чи міг свідок впізнати певну особу, яку він уже описав. Така процедура передбачала низку гарантій встановлення істини та забезпечення дотримання прав усіх учасників кримінального провадження. Зокрема, свідкові мали показувати цю особу разом з іншими невідомими йому особами; впізнання мало проводитися таким чином, щоб особа, яку будуть впізнавати, не могла бачити свідка, а свідок особисто не міг бачити відповідну особу до початку офіційної процедури; впізнання мало проводитися впродовж невеликого проміжку часу після вчинення кримінального правопорушення тощо. У цій справі такої процедури проведено не було і відповідні гарантії не були застосовані. Усе це, на думку ЄСПЛ, зробило показання потерпілої сумнівними й навіть змагальний характер подальшого провадження не міг усунути допущені процесуальні недоліки.

З огляду на вищезазначене колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції під час ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 ретельно не перевірив доводів захисника про порушення прав обвинуваченої на захист при проведенні її впізнання під час судового розгляду, не надав на них вичерпних відповідей, не здійснив всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК України як кожному доказу, так і сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню як такий, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з дослідженням доказів не звертався, то апеляційний не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 27 вересня 2022 року відносно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :