ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2965/23 Справа № 191/3639/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001098 від 21.09.2020 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на виправдувальний вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Васильківка Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню-спеціальну освіту, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,-

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 Кримінального кодексу України (далі- КК) та виправдати його на підставі п.3 ч.1 ст.373 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) у зв`язку з відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 КПК.

В С Т А Н О В И Л А :

У вироку суду зазначено, що за обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи у невстановлені слідством час та місці, реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел направлений на незаконне придбання, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, отримав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб самозарядну гвинтівку з маркуванням: « НОМЕР_1 » з встановленим оптичним прицілом та предмет, зовні схожий на обріз одноствольної рушниці з маркуванням « НОМЕР_2 », тим самим придбав вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.

Ігноруючи норми, що закріплюють встановлений законом правовий порядок поводження з вогнепальною зброєю, порушуючи положення ст.39 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998 року, не маючи дозволу, передбаченого положенням «Про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи незаконність своїх дій, почав зберігати без передбаченого законом дозволу вищезазначену самозарядну гвинтівку з маркуванням «82824» з встановленим оптичним прицілом та предмет, зовні схожий на обріз одноствольної рушниці з маркуванням « НОМЕР_2 » в приміщенні житлового будинку за місцем свого періодичного проживання за адресою: АДРЕСА_3 , з невстановленого слідством часу до 21.09.2020 року.

21.09.2020 року у кримінальному провадженні №0000458 від 25.10.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК, в період часу з 06 години 10 хвилин по 08 годину 09 хвилин співробітниками Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області спільно з ДКР Національної поліції України на підставі ухвали слідчого судді Синельниківського міськрайонного суду проведено обшук за місцем періодичного проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 . Під час обшуку за вказаною адресою в приміщенні житлового будинку виявлено та вилучено самозарядну гвинтівку з маркуванням «82824» з встановленим оптичним прицілом та предмет, зовні схожий на обріз одноствольної рушниці з маркуванням « НОМЕР_2 ».

Відповідно до висновку експерта №19/104-7/1/945 від 25.09.2020 року надана на дослідження гвинтівка виявлена та вилучена 21.09.2020 року за адресою: АДРЕСА_3 , є нарізною вогнепальною зброєю - однозарядною спортивно-мисливською гвинтівкою мод. ТОЗ-8М № НОМЕР_1 калібру 5,6 мм, 1957 року виготовлення виробництва Тульського Збройного заводу (СРСР). Гвинтівка, надана на дослідження, до стрільби придатна та виготовлена промисловим способом.

Відповідно до висновку експерта №19/104-7/1/955 від 25.09.2020 року вилучений 21.09.2020 року предмет, схожий на обріз мисливської рушниці є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю - обрізом мисливської рушниці, 20 калібру моделі «ІЖ» моделі «ЗК», заводський № НОМЕР_2 , шляхом укорочування ствола до залишкової довжини 354 мм й встановлення саморобного напівпістолетного руків`я. Обріз рушниці, виготовлений саморобним способом з одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці 20 калібру моделі «ІЖ» моделі «ЗК», заводський № НОМЕР_2 , шляхом укорочення ствола до залишкової довжини 354 мм й встановлення саморобного напівпістолетного руків`я. Обріз рушниці придатний до проведення пострілів мисливськими патронами 20 калібру.

Відповідно до висновку експерта №19/104-7/3/1670 від 17.11.2020 року слід пальців рук, вилучений з дерев`яної поверхні обрізу мисливської рушниці моделі «ІЖ» моделі «ЗК», заводський № НОМЕР_2 придатний до ідентифікації та залишений особою, дактилокарта якого заповнена на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Сторона обвинувачення не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність ознак, передбачених ст.233 КПК, які на момент проведення обшуку обґрунтовували невідкладність такої слідчої дії, оскільки у клопотанні слідчого про обшук від 22.09.2020 невідкладність такої слідчої дії обґрунтована тим, що його було проведено з метою збереження майна та вилучення вогнепальної зброї, яка мала значення для досудового розслідування, а також могла бути доказом у кримінальному провадженні.

З цього приводу посилається також на те, що свідок ОСОБА_11 , який обіймав посаду слідчого СВ Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області та 21.09.2020 проводив обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 , показав, що обшук розпочався з того, що співробітники спеціального підрозділу Корд зайшли до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , в ході чого почали перевіряти всі кімнати на наявність у них осіб, які могли становити загрозу. Коли співробітники поліції зайшли у дім, була суцільна темрява, а на запитання чи є тут хто?, ніхто не озивався. Так, зайшовши в одну із кімнат, працівники Корду виявили в ній ОСОБА_8 , який сидів біля ряду рушниць та бойових припасів, що лежали поруч на підлозі, та тримав руки на відстані безпосередньої досяжності до одної із гвинтівок. Тоді, з метою забезпечення безпеки осіб, які прибули для проведення слідчої дії, з огляду на можливі непередбачувані дії з боку ОСОБА_8 , та зброї у безпосередніх межах його досяжності, було прийнято рішення про застосування спеціальних засобів, а саме кайданок до останнього.

Тобто, вже у ході обшуку, який розпочинався з метою збереження майна, а саме вогнепальної зброї, яка могла бути предметом вчинення злочинів у кримінальному провадженні за ст.187 КК, виникла додаткова підстава проведення такої слідчої дії невідкладно, у зв`язку із необхідністю врятування життя людей.

Крім того, свідок ОСОБА_11 вказував, що обшук проводився в рамках кримінального провадження № 0000458 від 25.10.2018 за ознаками ч.3 ст.187 КК. 21.09.2020 відповідно до оперативного інформування, за вказаною адресою міг знаходитись ОСОБА_8 , відносно якого на той час вже проводились слідчі дії у іншому кримінальному провадженні за ч.3 ст.187 КК та у якого на зберіганні могли знаходитись заборонені предмети, які могли бути знаряддям злочину, а також речовими доказами у вищевказаному провадженні, а саме: вогнепальна, мисливська та інша зброя, а також інше майно. Оскільки у ОСОБА_8 в рамках вказаного провадження періодично проводились обшуки, була вірогідність того, що останній, усвідомлюючи, що співробітниками поліції періодично перевіряється його причетність до вказаного злочину, міг умисно знищити вищезазначені предмети, які вказували на його причетність до вчинення злочинів, або більше того, використати зброю у своїх, невідомих слідству, цілях, що могло становити значну небезпеку для оточуючих.

Таким чином, рішення про входження до житла ОСОБА_8 також було зумовлено тим, що останній міг бути причетним до вчинення інших злочинів, а наявність у нього такої кількості зброї несло реальну загрозу оточуючим, що обумовлювало таку підставу невідкладності обшуку, як безпосереднє переслідування особи, що підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення. Саме тому, коли 21.09.2020 надійшло повідомлення про місцеперебування ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , співробітникам поліції потрібно було діяти швидко і оперативно.

Також прокурор зазначає, що судом не взято до уваги, що безпосереднє переслідування ОСОБА_8 відбувалось у безперервний проміжок часу 21.09.2020, того ж дня за місцем його мешкання проведено обшук, після чого його затримано у порядку ст.208 КПК, в цей же день внесено відомості до ЄРДР за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК та врученому останньому повідомлення про підозру.

В свою чергу, зволікання із негайним проведенням обшуку, у даному випадку, могло призвести до незворотних наслідків, як знищення ОСОБА_8 майна, яке мало значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000458, так і безпосередня загроза життю людей. При цьому, закон не ставить перед поліцейським вимоги вже в момент затримання переконатися поза розумним сумнівом у тому, що особа, яку він підозрює у вчиненні злочину, насправді його вчинила, а для цього існують наступні стадії кримінального провадження, під час яких обґрунтованість підозри може бути підтверджена або спростована.

Крім того, прокурор не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови слідчого про проведення невідкладного обшуку, як на допущене процесуальне порушення при проведенні слідчої дії, оскільки закон не передбачає ухвалення процесуального рішення про проведення невідкладного обшуку, а об`єктивне існування відповідної загрози вже є достатньою підставою для уповноваженої особи увійти до житла чи іншого володіння особи.

Також, апелянт звертає увагу, що при постановленні ухвали про дозвіл на проведення обшуку було допущено технічну описку і зазначено невірну адресу місця проведення обшуку, а саме: АДРЕСА_3 , яку ухвалою суду від 23.09.2020 було виправлено і зазначено вірну адресу: АДРЕСА_3 .

Разом з цим, вказує, що протокол обшуку датований з 06:10 год. до 08:09 год. 21.09.2020, протокол затримання ОСОБА_8 08:09 год. 21.09.2020, а згідно відеозапису обшуку вбачається, що слідча дія починається з того, як на підлозі лежить закутий у кайданки ОСОБА_8 , біля нього стоять слідчий, співробітники Корд, оперативний співробітник, а поняті заходять через 2 хвилини та розпочинається обшук затриманого. При цьому, рішення про застосування спеціальних засобів у вигляді кайданок до ОСОБА_8 було зумовлено необхідністю забезпечення безпеки осіб, які прибули для проведення слідчої дії, з огляду на можливі непередбачувані дії з боку останнього, біля якого зброя була розташована у безпосередніх межах його досяжності та який розуміючи, що до будинку зайшли поліцейські, свідомо зберігав мовчання, сидячи поряд із зарядженою зброєю, на яку передбаченого законом дозволу не мав. Таким чином, вищевказані обставини свідчать про те, що вимоги ст.43 Закону України Про Національну поліцію співробітниками поліції були виконані, а ОСОБА_8 в порядку ст.208 КПК на час проведення обшуку не затримувався.

Водночас, після того, як було закінчено обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , під час якого виявлено вогнепальну зброю та боєприпаси, виникли достатні підстави вважати, що ОСОБА_8 дійсно може бути причетним до вчинення кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим його було затримано у порядку ч.4 ст.208 КПК, про що складено відповідний протокол у присутності захисника ОСОБА_12 . Тобто під час обшуку 21.09.2020 ОСОБА_8 не був позбавлений права висловлювати свої заперечення з приводу обставин, викладених у протоколі щодо роз`яснення йому процесуальних прав та проведення слідчих дій без участі захисника на тому етапі досудового розслідування, проте зауважень від нього з цього приводу не надходило (що підтвердили у судовому засіданні і допитані у якості свідків поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , за участю яких проведено обшук).

Таким чином, прокурор вважає, що доводи суду першої інстанції про відсутність захисника при затриманні ОСОБА_8 є такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, з огляду на протокол затримання ОСОБА_8 від 21.09.2020. Крім того, участь оперативного співробітника під час проведення слідчим слідчої дії, у даному випадку обшуку, та виконання таким співробітником доручень слідчого не вказує на те, що ця дія проведена неуповноваженою особою, оскільки організація проведення слідчої дії, залучення її учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема допомагають слідчому провести слідчу дію, покладається на розсуд останнього, в межах його компетенції з урахуванням складності і обсягу слідчої дії. Обшук у даному кримінальному провадженні був проведений слідчим ОСОБА_11 , а працівник оперативного підрозділу лише надавав допомогу слідчому при проведенні вказаних слідчих дій та діяв під керівництвом цього слідчого. З огляду на відомості, які містяться у протоколі обшуку від 21.09.2020, копія протоколу надавалась обвинуваченому, однак він відмовився ставити свій підпис про його отримання, про що у протоколі є відповідна відмітка. Тому, на переконання апелянта, відсутність підписів ОСОБА_8 на окремих аркушах протоколу обшуку не є підставою для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом, оскільки останній отримав копію протоколу (хоча і відмовився ставити свій підпис щодо цього, що підтверджується показами допитаних у якості свідків понятих).

Щодо відсутності у протоколі обшуку відомостей про працівників поліції спецпідрозділу Корд, а саме не конкретизованого їхню кількість та прізвища, які були присутні під час проведення обшуку, прокурор зазначає, що відповідно до п.10 Розділу 4 Наказу МВС №958 від 26.11.2018 Про затвердження Положення про підрозділи поліції особливого призначення Корпус оперативно-раптової дії дані поліцейських такого підрозділу не вносяться до протоколу обшуку і жодна норма не зобов`язує слідчого це робити. Крім того, додатки до протоколу були упаковані належним чином та засвідчені підписами учасників, що підтвердили обидва поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також слідчий СВ Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , яких було допитано в судовому засіданні у якості свідків. Разом з цим, понятими в судовому засіданні також було підтверджено, що перед проведенням слідчої дії, у відповідності до ч.3 ст.223 КПК їх права було слідчим роз`яснено, протокол зачитано. Крім того, із протоколу обшуку (та відеозапису до нього) вбачається, що під час обшуку поняті та ОСОБА_8 не заявляли жодних заяв чи зауважень щодо перебігу даної слідчої дії, неотримання ними тексту протоколу та жодних заяв щодо змісту протоколу обшуку. До того ж, із відеозапису вбачається, що ОСОБА_8 не заявляв, що вилучені речі (зброя) належать не йому, а іншим особам. Навпаки, він вказав, що зброя його та він сам її купував.

Також в поданій апеляційній скарзі прокурор вважає хибними висновки суду про те, що проведення обшуку від 21.09.2020 відбулося з рядом істотних процесуальних порушень. Аргументує тим, що при проведенні обшуку поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у судовому засіданні вказували, що весь процес фіксувався на відеозапис, зйомка була безперервною, обвинувачений не заявляв жодних клопотань, не виказував зауважень до слідчої дії, співробітники поліції завжди були у полі зору понятих, із своїми правами (як понятих) вони були ознайомлені, про що також свідчать їхні підписи у протоколах допиту та пояснення у судовому засіданні щодо того, що не було ніяких процесуальних порушень під час вказаного обшуку. Додатково ОСОБА_14 показав, що експертом знімались відбитки зі зброї за допомогою спеціального пензлика, після чого все це поміщалось до спецпакетів і він разом з іншим понятим ставили на бирках свої підписи.

Тому, на переконання прокурора, називаючи такі порушення істотними, суд першої інстанції, на такій хиткій підставі, нівелював винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, і, як наслідок, визнав протокол обшуку та всі похідні до нього докази, недопустимими, а ОСОБА_8 особою, у діях якої взагалі немає складу кримінального правопорушення.

Разом з цим, прокурор наголошує, що на досудовому слідстві у даному кримінальному провадженні, крім протоколу обшуку від 21.09.2020 містяться наступні докази, а саме:

- висновок судової трасологічної експертизи №19/104-7/3/1670 від 17.11.2020, відповідно до якого на дерев`яній поверхні предмету, схожого на обріз одноствольної рушниці виявлено сліди папілярних узорів та слід пальця руки, залишеного на обрізі одноствольної рушниці належить ОСОБА_8 ;

- висновок судової експертизи зброї №19/104-7/1/945 від 22.09.2020, відповідно до якого, надана на дослідження гвинтівка (з оптичним прицілом), виявлена та вилучена 21.09.2020 за адресою: АДРЕСА_3 , є нарізною вогнепальною зброєю однозарядною спортивно-мисливською гвинтівкою моделі ТОЗ-8М № НОМЕР_1 калібру 5,6 мм, 1957 року виготовлення, виробництва Тульського Збройового Заводу (СРСР). Гвинтівка, надана на дослідження до стрільби придатна та виготовлена промисловим способом;

- висновок судової експертизи зброї №19/104-7/1/955 від 25.09.2020, відповідно до якого наданий на дослідження предмет (обріз рушниці) є вогнепальною зброєю. Предмет є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю обрізом мисливської рушниці, виготовленим саморобним способом з одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці 20 калібру моделі ІЖ моделі ЗК, заводський № НОМЕР_2 , шляхом укорочування ствола до залишкової довжини 354 мм й встановлення саморобного напівпістолетного руків`я. Обріз рушниці придатний до проведення пострілів мисливським патронами 20 калібру.

При цьому, судом не надано жодної правової оцінки вищевказаним доказам, незрозуміла позиція суду щодо недопустимості кожного такого доказу окремо та їх значення для оцінки дій обвинуваченого у своїй сукупності.

З цього приводу, посилаючись на постанову Верховного Суду від 15.06.2021 року (справа №204/6541/16-к) прокурор вказує, що у даному випадку сама собою відсутність визначеної послідовності дій у протоколі обшуку, неповне зазначення анкетних даних учасників процесуальної дії, формальні дії, не відображені на відеозаписі не можуть бути достатньою підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих у ході обшуку, якщо факт і обставини кримінального правопорушення доведені іншими доказами.

Водночас, свідок ОСОБА_11 пояснював, що відеозапис обшуку проводився безперервно. При цьому, дійсно відеофіксація декілька разів призупинялася через необхідність переходу в інші приміщення, для складання протоколу обшуку, про що він зазначав учасникам обшуку під відеозапис, після чого проведення обшуку було відновлено та всі без виключення дії та обставини проведення обшуку були внесені до протоколу та зафіксовані у відеозаписі слідчої дії.

Попри те, що КПК прямо не передбачено можливості призупинення (зупинення, перерви) обшуку, таке рішення слідчого не суперечить вимогам КПК, у тому числі загальним засадам кримінального провадження ( ч.1 ст.7, ч.6 ст.9 КПК) і в будь-якому разі саме по собі, не може вважатися істотним порушенням вимог КПК і бути підставою для визнання отриманих за результатами обшуку доказів недопустимими.

Виходячи з цього, сторона обвинувачення стверджує, що немає підстав вважати, що виявлення у ОСОБА_8 під час обшуку речових доказів стало безпосереднім наслідком порушення його права мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри щодо нього, в значенні ч.1 ст.87 КПК, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи.

Також сторона обвинувачення звертає увагу на те, що суд першої інстанції не з`ясував та, як наслідок, у своєму вироку не відобразив природу виникнення у ОСОБА_8 за його місцем мешкання такої значної кількості вогнепальної зброї, боєприпасів, які останній зберігав без передбаченого законом дозволу, не проаналізував причини такого зберігання, ступінь суспільної небезпеки, яка виникає у даному випадку, наявність реальної загрози для оточуючих, і взагалі, чим покликана у обвинуваченого необхідність зберігати такі заборонені предмети при собі.

Крім того, судом першої інстанції після прийняття рішення про визнання протоколу обшуку від 21.09.2020 недопустимим доказом, застосовано концепцію плодів отруйного дерева. Однак, судом не взято до уваги, що до одного з виключень з доктрини плодів отруйного дерева належить доктрина неминучого виявлення. З цього приводу, прокурор звертає окрему увагу, на те, що судом не проаналізовано жодного доводу сторони обвинувачення, які були озвучені під час судових дебатів, таким чином було безпідставно відмовлено у перевірці зазначених аргументів щодо кожного пункту порушень, які на думку захисника, та, як наслідок суду, є вагомими та такими, що тягнуть за собою виправдувальний вирок, а також не проаналізовано жодного іншого доказу, крім протоколу обшуку, дослідженого у судовому засіданні. Більше того, ні один зі свідків не вказав на ті порушення, які стали підґрунтям для постановлення виправдувального вироку.

Поміж іншого апелянт вважає, що оскаржуваний вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки у вступній частині вироку не зазначено найменування (номеру) кримінального провадження.

З урахуванням вищенаведеного прокурор вважає, що усі надані стороною обвинувачення докази є допустимими та поза розумним сумнівом доводять наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, а тому просить апеляційний суд скасувати виправдувальний вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та у вступній частині вироку зазначити найменування (номер) кримінального провадження, а саме №0001098 від 21.09.2020.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурорів на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та які наполягали на її задоволенні у повному обсязі, вислухавши пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення, а виправдувальний вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно з приписами ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК.

Однак, з такими висновками не погоджується колегія суддів апеляційного суду виходячи з наступного.

Відповідно доч.1 ст.94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом положень статей 84, 85, 86, 87 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Натомість, як убачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.94 КПК, не оцінив кожний із вищенаведених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вини ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні, визнав недопустимим, як доказ, протокол обшуку від 21.09.2020 у зв`язку з недотриманням вимог ч.3 ст.233, ч.2 ст.234 КПК через відсутність відповідної ухвали слідчого судді та не доведення стороною обвинувачення наявності мети невідкладності проведення даного обшуку житла, а також недотримання форми та змісту складеного протоколу обшуку; через порушення права на захист ОСОБА_8 під час його затримання згідно ст.42 КПК, а отже, як наслідок, визнав згідно сформованої ЄСПЛ доктрини «плодів отруйного дерева» недопустимими похідні докази, а саме: висновки експертів №19/104-7/1/945 від 22.09.2020 року, №19/104-7/1/955 від 25.09.2020 року, №19/104-7/1/954 від 25.09.2020 року, №19/104-7/1/1013 від 15.10.2020 року, №19/104-7/1/1011 від 15.10.2020 року, №19/104-7/1/1670 від 17.11.2020 року, які проводились за вилученими в ході обшуку зброєю та відбитку пальця, та самі речові докази як такі, що пов`язані між собою.

Між тим, з такими висновками суду не можна погодитися входячи з наступного.

Зміст оскаржуваного вироку та поданої прокурором апеляційної скарги вказують на те, що основним (базовим) доказом, на чому ґрунтується висунуте ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст.263 КК у цьому кримінальному провадженні, є протокол обшуку від 21.09.2020, визнаний судом недопустимим доказом у зв`язку з недотриманням вимог ч.3 ст.233, ч.2 ст.234 КПК, та порушення права на захист ОСОБА_8 під час проведення обшуку.

Натомість, згідно ч.ч.1,2 ст.234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Водночас відповідно до вимог ч.ч.1,3 ст.233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

За приписами абз.2 ч.7 ст.223 КПК обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених статтею 615 цього Кодексу.

Судом апеляційної інстанції було досліджено протокол обшуку від 21.09.2020 (том №2 арк.кр.пр.6-11), зміст якого вказує на те, що ця слідча дія проводилася за місцем проживання ОСОБА_15 та ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , як невідкладна, згідно ч.3 ст.233 КПК, та під час обшуку були виявлені та вилучені, зокрема, самозарядна гвинтівка з маркуванням «82824» з встановленим оптичним прицілом та предмет, зовні схожий на обріз одноствольної рушниці з маркуванням « НОМЕР_2 », з відбитками слідів пальців рук.

При цьому матеріали кримінального провадження не містять відомостей про отримання слідчим від ОСОБА_15 або ОСОБА_8 добровільної їх згоди на проведення обшуку, або наявності відповідної ухвали слідчого судді.

Натомість матеріали даної справи свідчать про те, що після завершення обшуку житла, слідчий СВ Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 22 вересня 2020 року звернуся до слідчого судді з клопотанням, погодженим прокурором ОСОБА_16 , про дозвіл на проведення обшуку у будинку, господарських приміщеннях та спорудах за адресою: АДРЕСА_3 (том №2 арк.кр.пр.13-15).

Згідно ухвали слідчого судді Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.09.2020 було надано дозвіл на проведення обшуку з метою виявлення та вилучення речових доказів, що мають істотне значення для встановлення істини кримінального провадження, саме за адресою: АДРЕСА_3 ( том №2 арк.кр.пр.16-17).

Однак, після отримання дозволу слідчого судді на обшук за вказаною адресою, у той же день- 22 вересня 2020 року слідчий СВ Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , повторно, звернуся до слідчого судді з клопотанням, погодженим прокурором ОСОБА_16 , про дозвіл на проведення обшуку у будинку, господарських приміщеннях та спорудах вже за іншою адресою, а саме: АДРЕСА_3 (том №2 арк.кр.пр.18-20). Підставою для повторного звернення до слідчого судді, як свідчить зміст цього клопотання, вказано те, що у зв`язку з відсутністю будь-яких інформаційно-розпізнавальних табличок, надписів чи знаків, у протоколі обшуку помилково було зазначено адресу: АДРЕСА_3 .

За наслідками розгляду повторного клопотання слідчий суддя виніс ухвалу від 23.09.2020 про виправлення описки у своїй попередній ухвалі від 22.09.2020 та зазначив про надання дозволу на обшук за місцем його фактичного проведення за адресою: АДРЕСА_3 (том №2 арк.кр.пр.21).

Отже, слідчий суддя перевірив наявність законних підстав для проведення обшуку в порядку ч.3 ст.233 КПК саме за адресою: АДРЕСА_3 , а тому висновки суду першої інстанції про недоведеність прокурором наявності невідкладних підстав для проведення обшуку 21.09.2020 є неспроможними, а вказівка місцевого суду про відсутність постанови слідчого ОСОБА_11 про проведення невідкладної слідчої дії- обшуку житла не ґрунтується на вимогах закону, про що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі, оскільки в КПК відсутня норма, яка б зобов`язувала слідчого виносити таку постанову.

Водночас колегія суддів враховує той факт, що жодна із сторін кримінального провадження не оспорює факту проведення обшуку саме за адресою: АДРЕСА_3 та його результатів щодо виявлення та вилучення, зокрема, вогнепальної зброї та відбитків слідів пальців рук, а також застосування під час проведення даної процесуальної дії відеозапису, що є відповідним додатком до протоколу.

При цьому, на переконання апеляційного суду, форма та зміст протоколу обшуку від 21.09.2020 вказують на дотримання визначеної законом процедури його провадження, оскільки обшук було проведено уповноваженою особою- слідчим СВ Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , за обов`язковою участю двох понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_13 , а також за участю самого ОСОБА_8 , інспектора-криміналіста ОСОБА_17 та прокурорів- ОСОБА_16 .. ОСОБА_18 та о/у ОСОБА_19 , з роз`ясненням учасникам слідчої дії процесуальних прав, та за результатами якої, з дотриманням вимог ст.ст.104-107 КПК, був складений протокол, засвідчений підписами учасників без будь-яких зауважень чи заперечень. При цьому ОСОБА_8 від підпису протоколу відмовився, що засвідчено понятими.

Крім того, додатки до протоколу були упаковані належним чином та засвідчені підписами учасників, що підтвердили у судовому засіданні обидва поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також слідчий СВ Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 .

Разом з цим, як слушно зазначає прокурор в апеляційній скарзі та про це свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, не дав належної оцінки показанням присутніх під час проведення обшуку понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які у судовому засіданні вказували, що весь процес фіксувався на відеозапис, зйомка була безперервною, обвинувачений не заявляв жодних клопотань, не виказував зауважень до слідчої дії, співробітники поліції завжди були у полі зору понятих, із своїми правами (як понятих) вони були ознайомлені, про що також свідчать їхні підписи у протоколах допиту та пояснення у судовому засіданні щодо того, що не було ніяких процесуальних порушень під час вказаного обшуку. Додатково ОСОБА_14 показав, що експертом знімались відбитки зі зброї за допомогою спеціального пензлика, після чого все це поміщалось до спецпакетів і він разом з іншим понятим ставили на бирках свої підписи.

Відсутність у протоколі обшуку підписів та відомостей працівників оперативного підрозділу Корд, які лише надавали допомогу слідчому ОСОБА_11 при проведенні вказаних слідчих дій та діяли під керівництвом слідчого, а також підпису експерта ОСОБА_17 самі по собі не можуть вважатися істотними порушеннями вимог КПК, оскільки жодним чином не впливають на отриманий результат обшуку та суд не навів переконливих аргументів, яким чином це істотно порушило на права та свободи ОСОБА_8 , що тягнуло б за собою визнання протоколу обшуку недопустимим доказом у розумінні ст.87 КПК.

Також суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками місцевого суду та не вбачає порушення визначених ст.42 КПК прав ОСОБА_8 під час проведення обшуку від 21.09.2020 та його затримання.

Згідно ч.1 ст.42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

За приписами ч.ч.1,4,5 ст.208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:

1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;

3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України;

4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 Кримінального кодексу України.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Матеріали кримінального провадження та пояснення допитаного в якості свідка у судовому засіданні слідчого ОСОБА_11 вказують на те, що обшук за адресою: АДРЕСА_3 проводився 21.09.2020 з 06.10 год. о 08.09 год. в рамках іншого кримінального провадження №0000458 від 25.10.2018 за ознаками ч.3 ст.187 КК, метою якого було виявлення та вилучення заборонених предметів, які могли бути знаряддям злочину, а також речових доказів у вищевказаній справі.

Вже після закінчення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , під час якого було виявлено та вилучено вогнепальну зброю та боєприпаси, і у слідства виникли достатні підстави вважати, що ОСОБА_8 може бути причетним до вчинення вказаних кримінальних правопорушень, його було затримано у порядку ст.208 КПК у той же день- 21 вересня 2020 року о 08.09 год., у присутності захисника ОСОБА_12 роз`яснені процесуальні права та обов`язки, передбачені ст.42 КПК, про що свідчить відповідний протокол ( том №2 арк.кр.пр.25-25 ), у якому ОСОБА_8 власноручно зазначив, що з підставами та правами ознайомлений, скарг та зауважень не має.

Після чого в цей же день внесено відомості до ЄРДР за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, та ОСОБА_8 вручено повідомлення про підозру ( том №2 арк.кр.пр.29-33).

Отже підстав вважати, що під час проведення обшуку 21.09.2020 за адресою: АДРЕСА_3 та під час затримання в порядку ст.208 КПК були порушені визначені ст.42 КПК права ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.

Згідно ч.3 ст.236 КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Отже вищенаведені обставини даного кримінального провадження вказують на те, що на час проведення 21.09.2020 обшуку ОСОБА_8 , хоча і не мав процесуального статуту підозрюваного, але приймав безпосередньо участь у цій слідчій дії, однак заяв щодо можливості користуватися правовою допомогою адвоката не подавав.

Таким чином колегія суддів вважає, що наведені у вироку суду підстави для визнання недопустимим, як доказу, протоколу обшуку від 21.09.2020 за адресою: АДРЕСА_3 є безпідставними, а отже, як наслідок, визнання згідно доктрини «плодів отруйного дерева» недопустимими досліджених судом похідних доказів, а саме:

- висновок експерта №19/104-7/1/945 від 25.09.2020 року, згідно якого надана на дослідження гвинтівка виявлена та вилучена 21.09.2020 року за адресою: АДРЕСА_3 , є нарізною вогнепальною зброєю - однозарядною спортивно-мисливською гвинтівкою мод. ТОЗ-8М № НОМЕР_1 калібру 5,6 мм, 1957 року виготовлення виробництва Тульського Збройного заводу (СРСР). Гвинтівка, надана на дослідження, до стрільби придатна та виготовлена промисловим способом;

- висновок експерта №19/104-7/1/955 від 25.09.2020 року, згідно якого вилучений 21.09.2020 року предмет, схожий на обріз мисливської рушниці є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю - обрізом мисливської рушниці, 20 калібру моделі «ІЖ» моделі «ЗК», заводський № НОМЕР_2 , шляхом укорочування ствола до залишкової довжини 354 мм й встановлення саморобного напівпістолетного руків`я. Обріз рушниці, виготовлений саморобним способом з одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці 20 калібру моделі «ІЖ» моделі «ЗК», заводський № НОМЕР_2 , шляхом укорочення ствола до залишкової довжини 354 мм й встановлення саморобного напівпістолетного руків`я. Обріз рушниці придатний до проведення пострілів мисливськими патронами 20 калібру;

- висновок експерта №19/104-7/3/1670 від 17.11.2020 року, згідно якого слід пальців рук, вилучений з дерев`яної поверхні обрізу мисливської рушниці моделі «ІЖ» моделі «ЗК», заводський № НОМЕР_2 придатний до ідентифікації та залишений особою, дактилокарта якого заповнена на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

та речові докази по справі, є передчасним, оскільки суд не дав кожному з цих доказів, як і іншим дослідженим у судовому засіданні доказам, зокрема й показанням допитаних судом свідків, належної оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, про що слушно вказує сторона обвинувачення в апеляційній скарзі.

Згідно зі ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю вчинення нимкримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, та про його виправдання, не відповідає вимогам ст.370 КПК, оскільки ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи визначені ч.1 ст.404 КПК особливості та межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції, та ухвалити кінцеве рішення.

Підсумовуючи викладене колегія суддів дійшла висновків, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412, ст.415 КПК, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону,з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У ході нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, надати оцінку всім доказам сторони обвинувачення та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК в резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається рішення щодо запобіжного заходу.

За вироком суду запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не обирався. Оскільки на теперішній час обвинувачений утримується під вартою в рамках іншого кримінального провадження за ч.3 ст.187 КК і строк дії ухвали суду щодо обраного запобіжного заходу спливає 18 листопада 2023 року, колегія суддів не вбачає необхідності в обранні обвинуваченому ОСОБА_8 будь-якого запобіжного заходу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргупрокурора Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 ч.1 ст.263 КК скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 - не обирати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4