ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 року

м. Київ

справа №554/10518/19

провадження № 51-4045км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 (у режимі відеоконференції),

законних представників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

(у режимі відеоконференції),

представника потерпілої ОСОБА_14

розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 10 березня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 15 травня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 152 КК.

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 152 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10 березня 2020 року:

- ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 152 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років;

- ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 152 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців;

- ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 152 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_15 задоволено, стягнуто із засуджених на користь потерпілої ОСОБА_15 моральну шкоду по 200 000 грн. з кожного.

Згідно з вироком суду 1 липня 2019 року, близько 13:30 хв., ОСОБА_11 ,

ОСОБА_10 та ОСОБА_9 запросили неповнолітню ОСОБА_15 до квартири АДРЕСА_1 , в якій також перебував ОСОБА_16 . Перебуваючи в одній із кімнат квартири за вказаною адресою, двері якої одним із обвинувачених були зачинені на замок із середини, вказані особи та потерпіла спілкувалися на побутові теми, в процесі чого ОСОБА_16 вийшов до іншої кімнати.

Під час спілкування обвинувачені запропонували потерпілій ОСОБА_15 вступити у статеві зносини, на що остання відмовила та попросила їх відчинити двері квартири, в чому їй було відмовлено та повторно запропоновано вступити у статеві зносини з кожним із них. Отримавши повторно відмову, обвинувачені з метою примушування потерпілої до вступу у статеві відносини з ними, реалізуючи свій злочинний умисел, застосували до неї фізичну силу та вчинили дії сексуального характеру, які проявились в тому, що ОСОБА_10 утримував потерпілу за ноги, ОСОБА_11 утримував її руки, а ОСОБА_9 зняв з ОСОБА_15 весь одяг. Здолавши таким чином волю потерпілої до спротиву, усвідомлюючи фізичну перевагу, погрожуючи вступити з нею у статеві відносини із застосуванням фізичного насильства,

ОСОБА_11 примусив потерпілу вступити з ними у статеві відносини неприродним способом (орально).

При цьому, ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які перебували в одній з ними кімнаті, вчинив щодо ОСОБА_15 дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в її тіло без добровільної згоди останньої, факт чого був знятий ОСОБА_10 на відеокамеру свого мобільного телефону марки «Samsung Galaxy j7» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 без відома та згоди потерпілої.

Діючи з метою продовження вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій без її добровільної згоди на це, обвинувачені висловили погрозу викласти зроблений відеозапис до соціальної мережі в разі, якщо вона не дасть своєї згоди на це, вчинивши таким чином примушування до вчинення дій сексуального характеру без її добровільної згоди, застосувавши також фізичне насильство щодо потерпілої, яке виразилось в утриманні рук та ніг ОСОБА_15 , придушування опору та крику подушкою.

При цьому, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 утримували ОСОБА_15 на дивані в положенні лежа на спині за руки та ноги відповідно, а ОСОБА_9 вчиняв щодо неї дії сексуального характеру, намагаючись вступити з потерпілою у статеві відносини (вагінально) з використанням геніталій без її добровільної згоди. Після цього, не змінюючи положення потерпілої, ОСОБА_11 вступив у статеві відносини з нею, тобто вчинив щодо неї дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_15 з використанням геніталій без її добровільної згоди.

В подальшому, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 неодноразово вчинили щодо ОСОБА_15 дії сексуального характеру пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в її тіло з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої, застосовуючи при цьому до неї фізичне насильство у вигляді утримання рук, придушування подушкою голови, внаслідок чого у неї виникла кровотеча з носа. При цьому з метою подолання опору потерпілої вказані дії фіксувались ними на відеокамеру мобільного телефону та висловлювались погрози поширенням зробленого відеозапису в соціальній мережі.

Внаслідок вказаних узгоджених дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та

ОСОБА_11 потерпілій ОСОБА_15 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді розривів дівочої пліви та крововиливів у слизову оболонку дівочої пліви, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 593 від 19 липня 2019 року кваліфікуються тільки у своїй сукупності, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та у вигляді садна шкіри правого колінного суглобу, яке згідно того ж висновку судово-медичної експертизи, кваліфікується як легке тілесне ушкодження.

Після завершення вказаних дій обвинувачені дали можливість потерпілій ОСОБА_15 залишити квартиру, в якій щодо неї були вчинені дії сексуального характеру без її згоди на це.

Полтавський апеляційний суд ухвалою від 15 травня 2023 року вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги й доводи осіб, які подали касаційні скарги та заперечення на них

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_10 не погоджується з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, вважає, що вони прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і просить їх скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

На переконання касатора, докази, які аналізували суди першої та апеляційної інстанцій, у сукупності є недопустимими і не доводять його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину.

Вважає, що суди попередніх інстанцій, при приймаючи рішення, не дотрималися приписів статей 94, 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Апеляційний розгляд кримінального провадження був проведений без належної перевірки доводів апеляційної скарги, суд безпідставно повторно не дослідив докази у справі, чим не дотримався приписів статей 404, 405, 419 КПК.

Засуджений акцентує на тому, що фактичні дані протоколів обшуків проведених за місцем вчинення злочину та проживання засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (в АДРЕСА_2 та

АДРЕСА_3 ) є недопустимими доказами, оскільки обшуки проведено до отримання ухвали слідчого судді, а проникнення в житло було здійснено з порушенням приписів ст. 233 КПК, тому всі докази, які здобуті за результатами цих обшуків, є також недопустимими.

У своїй касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_11 не погоджується з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, вважає, що вони прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить їх скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що місцевий суд обґрунтував своє рішення на неналежних та недопустимих доказах.

Зокрема, суди безпідставно послалися на протоколи обшуків, проведенних за місцем вчинення злочину та проживання засуджених ОСОБА_9 (вАДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 ), оскільки такі слідчі дії проведені без ухвали слідчого судді, а проникнення у житло було з порушенням вимог ст. 233 КПК. Таким чином докази, які здобуті за результатами цих обшуків є недопустимими.

Апеляційний суд переглядаючи кримінальне провадження належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг, чим не дотримався вимог ст. 419 КПК та безпідставно відмовив у повторному допиті потерпілої чим порушим вимоги ст. 404 КПК.

У своїх запереченнях на касаційні скарги, представник потерпілої категорично не погоджується з викладеними доводами касаційних скарг і просить скарги відхилити, а судові рішення стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та

ОСОБА_11 залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

Засуджені, захисники засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та законні представники засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити.

Представник потерпілої - адвокат ОСОБА_14 не підтримала доводи касаційних скарг захисника та засудженого і просила їх залишити без задоволення. На обґрунтування своєї позиції підтримала викладене в запереченнях на касаційні скарги.

Прокурор не підтримав касаційних скарг захисника та засудженого. На його думку, доводи наведені у скаргах є необґрунтованими, просив суд відмовити у їх задоволенні та залишити без зміни рішення судів попередніх інстанцій.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників та засуджених, вислухавши позицію, законних представників, представника потерпілої, прокурора та перевіривши доводи касаційних скарг, заперечення на них і матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. За частиною 2 цієї статті суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що місцевий суд свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, зробив з дотриманням ст. 23 КПК і він ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, підтверджених доказами наданими стороною обвинувачення, які було безпосередньо досліджено, а також детально оцінено судом згідно з положеннями ст. 94 цього Кодексу.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, в тому числі за апеляційними скаргами сторони захисту, обґрунтовано дійшов висновку, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , їх винуватість у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи, вчиненого групою осіб відносно неповнолітньої особи (ч. 3 ст. 152 КК), установлена на підставі об`єктивно з`ясованих фактичних обставин кримінального правопорушення, які підтверджено сукупністю досліджених та перевірених доказів, зокрема показаннями потерпілої, свідків та іншими доказами.

Спростовуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту в частині необґрунтованості засудження ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку злочинним діям засуджених.

Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що показання потерпілої, свідків та письмові докази дійсно узгоджуються між собою і повністю підтверджують винуватість засуджених у інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дотримався вимог статей 404, 405, 407, 419 КПК.

Колегія суддів дійшла до висновку, що з урахуванням обставин цього кримінального провадження, його розгляд судами попередніх інстанцій в цілому був проведений справедливо, на засадах змагальності із дотриманням процесуальних норм та права на захист.

Рішення судів попередніх інстанцій на переконання суду касаційної інстанції є законними, обґрунтованими і справедливими та ґрунтуються на ретельно досліджених доказах, яким дана оцінка в сукупності.

Суди в основу своїх рішень поклали показання потерпілої про те, що засуджені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 01 липня 2019 року вчинили відносно неї насильницькі дії без добровільної на це згоди, під фізичним та психічним примусом, змусили її вступити з ними у статеві відносини. При цьому вона зазначила, що засуджені її насильно роздягли та змусили вступити з ними в оральний та геніальний контакт і цей процес протиправних дій фіксували на камеру мобільного телефону з погрозами опублікувати відео у соціальних мережах інтернету. Такі дії на переконання потерпілої її пригнічували, а погрози нею були сприйняті реально, і будь-яким чином вона не могла їм протистояти.

В межах своїх повноважень, суди попередніх інстанції показання потерпілої визнали достовірними, і не знайшли підстав, які б ставили під сумнів їх правдивість та послідовність. Об`єктивних даних про те, що потерпіла оговорила засуджених та надала показання з метою отримання матеріальної вигоди або з інших підстав, судами не встановлено і матеріали кримінального провадження не містять, а сторона захисту беззаперечних даних цього не наводить.

Показання потерпілої є послідовними та підтверджуються сукупністю інших доказів, зокрема:

Фактичними даними, які містяться у висновку судово-медичного експерта від 19 липня 2019 року № 593 (том 2 а. п. 191-193) про те, що у потерпілої ОСОБА_15 виявлені тілесні ушкодження, які могли утворитись в строк на який посилається потерпіла ОСОБА_15 , а саме:

- розриви дівочої пліви та крововилив в слизову оболонку дівочої пліви, які утворились від дії тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути напружений статевий член чи будь-який інший предмет з подібною характеристикою та знаходяться в анатомічній ділянці досяжній, але не характерній для самоспричинення і кваліфікуються тільки у своїй сукупності, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

- садно шкіри правого колінного суглобу, які утворилось від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, що можливо і при падінні та знаходиться в анатомічній ділянці досяжній для самоспричинення і кваліфікується, як легке тілесне ушкодження.

Фактичними даними, які містяться у висновку психолого-психіатричної експертизи від 9 вересня 2019 року № 383, згідно якого потерпіла ОСОБА_15 , враховуючи емоційний стан, рівень і особливості її розумового розвитку, вікові та індивідуально-психологічні особливості, могла правильно сприймати, запам`ятовувати та в подальшому відтворювати події, які мають значення у справі і давати про них показання. Ознак підвищеної навіюваності та підвищеної схильності до неконтрольованого, несвідомого потоку фантазування на час проведення експертного дослідження вона не виявляє. При дослідженні індивідуально-психологічних особливостей, потерпіла виявляє достатній рівень розвитку пізнавальних процесів; Яскраво виражених індивідуально-психологічних особливостей, які б могли суттєво вплинути на поведінку під час скоєння проти неї протиправних дій не виявляє (т. 3 а.с. 61-73).

Фактичними даними, які містяться у висновку судово-імунологічної експертизи від 22 липня 2019 року № 1054, згідно якого на шортах потерпілої, які були добровільно видані мамою потерпілої, знайдено кров людини без домішки сперми, яка може походити від ОСОБА_10 , ОСОБА_9 . Виявлені антигени також властиві крові і виділенням самої ОСОБА_15 . Такі результати можуть бути отримані також при змішуванні сперми ОСОБА_11 з виділеннями ОСОБА_15 (т. 3. а.с. 63-65)

Крім цього, Суди обґрунтовано послалися на показання свідка ОСОБА_16 , який під час досудового розслідування був допитаний слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК і повідомив, що він разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходився в квартирі АДРЕСА_1 , хтось із них зателефонував потерпілій ОСОБА_15 та запросив її в гості. ОСОБА_9 пішов зустрічати потерпілу і через деякий час повернувся разом з нею до квартири через вхідні двері та закрив їх на замок. Далі, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 почали жартувати над ним і він вийшов до іншої кімнати, де і перебував. Декілька разів обвинувачені по черзі заходили в кімнату до нього та пропонували йому приєднатися до них і вступити в статеві зносини з ОСОБА_15 , від чого він відмовився. При цьому зазначив, що усвідомлював про те, що в іншій кімнаті відбуваються статеві зносини між ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за чим він спостерігав візуально. Перебіг цих подій ними був записаний на відеозапис мобільного телефону. Коли насильницькі дії стосовно потерпілої були закінчені, вона ще деякий час перебувала в квартирі, лежачи на дивані та була засмученою. ОСОБА_9 намагався її заспокоїти. Приблизно через годину потерпіла пішла з квартири разом з обвинуваченим ОСОБА_11 . Такі показання свідок підтвердив під час допиту апеляційним судом.

Також суди взяли до уваги та врахували показання свідка ОСОБА_18 , яка є бабусею потерпілої, згідно яких, вона має досить довірливі стосунки з онучкою та під час святкування 5 липня 2019 року дня народження її доньки, матері потерпілої, вона помітила зміни в поведінці онуки, на що звернула увагу. Далі, у розмові з онучкою, вона зізналась, що її зґвалтували ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , при цьому повідомила про обставини злочину. Про цей факт вона одразу повідомила матері потерпілої ОСОБА_19 .

Допитана мати потерпілої, показала, що про зґвалтування доньки дізналася від своєї матері ОСОБА_18 , після чого поспілкувавшись з донькою викликала поліцію. Донька розповіла, що обвинувачені змусили її вступити у статеві відносини, при цьому погрожували застосуванням та застосовували фізичне і психологічне насильство. До вказаних подій донька не мала статевих стосунків і була незайманою.

Крім цього, суди послались і на інші докази допустимість яких оспорюється стороною захисту.

Так, в касаційних скаргах сторонами захисту зокрема ставиться питання про недопустимість доказів, які були здобуті під час проведення обшуку в кв. АДРЕСА_1 , проведеного 09 липня 2019 року, де було скоєно кримінальне правопорушення. На обґрунтування такої позиції вказують на те, що проникнення у квартиру (житло) за вказаною адресою, відбулося з порушенням вимог ст. 233 КПК, без згоди власника.

Верховний суд не погоджується з такими доводами, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження та відеозапису проведення обшуку 09 липня 2019 року (т. 2 а.с. 11-16), проникнення у житло відбулося за відсутності засуджених, однак в присутності власника квартири ОСОБА_20 , будь-яких заперечень щодо проникнення та проведення у нього обшуку не висловлював, погодився із фактичними обставинами встановленими за результатами його проведення та підписав протокол без зауважень. Даних про те, що дії працівників правоохоронного органу з приводу проведення цієї слідчої дії оскаржувалися не має і сторона захисту не наводить.

Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких підтверджених даних, що проникнення у житло відбувалося поза волею власника (володільця), а сторона захисту таких обставин не наводить.

Цього ж дня вилучені під час проведення обшуку речі, на підставі постанови слідчого були визнані речовими доказами (т. 2 а.с 17-18), на які відповідно до ухвали слідчого судді від 12 липня 2019 року накладено арешт.

Далі після проведення обшуку слідчий за погодженням з прокурором, 09 липня

2019 року звернувся до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку в кв. АДРЕСА_1 (т. 2 а.с. 19-20). Відповідно до ухвали суду від 11 липня 2019 року (т. 2 а.с 21) слідчий суддя задовольнив клопотання і надав дозвіл на проведення обшуку, який був здійснений 09 липня

2019 року.

У зв`язку з викладеним колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанції обґрунтовано послались на підтвердження винуватості засуджених на фактичні дані, які були отримані під час проведення вказаного обшуку та

судово-імунологічних експертиз по вилучених під час обшуку речах, зокрема:

- п`яти вирізів тканини з дивана;

- подушки з дивана з нашаруванням плям;

- простирадла коричневого кольору з білим малюнком з дивану;

- простирадла блакитного кольору з плямами;

- двох наволочок жовтого кольору в білий горох;

- рушника махрового зеленого кольору;

- покривала фіолетово-білого кольору з візерунком з ліжка;

-мобільного телефону «Samsung Galaxy j7» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ;

- жіночого сарафана блакитного кольору з нашаруванням РБК;

- простирадла блакитного кольору з плямами;

- відрізка тканини червоного кольору в білий горох.

Виявлені та вилучені під час обшуку речі підтверджують обставини вчинення насильницьких дій стосовно потерпілої ОСОБА_15 .

Так, згідно з фактичними даними, які містяться у висновках проведених судово-імунологічних експертиз, на вилучених під час зазначеного вище обшуку речах, виявлено різного роду залишки біологічного походження людини, зокрема:

n на відрізку тканини червоного кольору з дивану, виявлено сперму без домішок крові, яка може походити від ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , виявлені антигени також властиві крові і виділенням самої ОСОБА_15 . Такі результати також можуть бути отримані при змішуванні сперми ОСОБА_11 з виділеннями ОСОБА_15 ;

n на підковдрі блакитно-білого кольору (за ухвалою слідчого судді - простирадло блакитного кольору), виявлена сперма без домішок крові, де виявлені антигени А і Н.

Ця сперма може походити від обвинувачених ОСОБА_10 ,

ОСОБА_9 , крові та виділенням яких властиві антигени А і Н. Антигени А і Н також властиві крові та виділенням самої потерпілої ОСОБА_15 .

Такі результати, також можуть бути отримані при змішуванні сперми обвинуваченого ОСОБА_11 , крові та виділенням якого властивий антиген Н, з виділеннями потерпілої ОСОБА_15 , крові та виділенням якої властиві антигени А і Н;

n на простирадлі блакитного кольорувиявлено сперму без домішок крові, яка може походити від ОСОБА_10 , ОСОБА_9 виявлені антигени також властиві крові і виділенням самої ОСОБА_15 . Такі результати також можуть бути отримані при змішуванні сперми ОСОБА_11 з виділеннями ОСОБА_15 ;

n на жіночому сарафані блакитного кольору з нашаруванням РБК виявлена кров без домішок сперми, яка може походити від ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 . Походження цієї крові лише від одного ОСОБА_11 виключається;

n на наволочці жовтого кольору в білий горох виявлена кров людини без домішок сперми, яка може походити від ОСОБА_10 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_15 . Походження цієї крові лише від одного ОСОБА_11 виключається;

Таким чином, виявлені на речах різного роду залишки біологічного походження, підтверджують приналежність їх засудженим та потерпілій, що в свою чергу засвідчує факт статевих зносин між ними.

Згідно з фактичними даними викладеними у висновку комп`ютерно-технічної експертизи від 22 серпня 2019 року №37 мобільного телефону «Samsung Galaxy j7» інформація, у тому числі графічні та відео-зображення, були скопійовані на оптичний диск, який є додатком до експертизи (Т. 2 а.с. 93-102).

З протоколів огляду відеозапису від 16 та 28 жовтня 2019 року, убачається, що в папці «Videos_flash_card» поряд з іншими містяться три відеофайли із зафіксованими обставинами події, а саме: статевими зносинами засуджених та потерпілої, а також ряд відеозаписів, які певним чином характеризують особу засуджених та носять низько моральний характер, у тому числі відео з явними ознаками порнографічного характеру.

Також у касаційних скаргах оспорюється достовірність доказів, отриманих під час проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_10 та ОСОБА_9

( АДРЕСА_3 ), який на переконання сторони захисту проведений з порушенням ст. 233 КПК, без згоди власника.

Відповідно до протоколу обшуку та відеозапису його перебігу від 09 липня 2019 року (т. 2 а.с. 161-164), проникнення у житло (домоволодіння) відбувалось в присутності ОСОБА_21 , що користується будинком, який будь-яких заперечень щодо проникнення до житла не висловлював, погодився із фактичними обставинами встановленими за результатами його проведення та підписав протокол без зауважень. Також згідно протоколу обшук був проведений за участю засудженого ОСОБА_10 .

Під час цієї слідчої дії було виявлено і вилучено: чорні чоловічі джинси з рваними колінами; темно - сині шорти з малюнком пальм помаранчевого кольору; труси чоловічі захисного кольору з надписом «Келвін кляйн».

Вилучені під час обшуку речі, цього ж дня, були визнані на підставі постанови слідчого речовим доказом і відповідно до ухвали слідчого судді від 12 липня 2019 року, на них був накладений арешт (т. 2 а.с. 165, 166, 172).

Даних про те, що дії працівників правоохоронного органу з приводу проведення цієї слідчої дії оскаржувались, не встановлено і сторона захисту не наводить.

В подальшому, після проведення обшуку слідчий за погодженням з прокурором 09 липня 2019 року звернувся до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку в буд АДРЕСА_3 (т. 2 а.с. 167-168). Відповідно до ухвали суду від 11 липня 2019 року (т. 2 а.с 169) слідчий суддя задовольнив клопотання і надав дозвіл на проведення обшуку, який був здійснений 09 липня 2019 року.

Разом з цим за результатами проведених судово-імунологічних експертиз на вилучених під час проведеного обшуку речах, будь-яких слідів крові і сперми не виявлено.

Суд бере до уваги, що фактичні дані проведених судово-імунологічних експертиз у цьому кримінальному провадженні, зокрема тих, на яких виявлено сліди біологічного походження, не є визначальними і єдиними в доведені винуватості засуджених у вчиненні інкримінованого злочину.

Доводи сторони захисту про те, що належним чином не було роз`яснено засудженим, де вони були присутні під час обшуків, заперечувати проти проникнення у житло без рішення суду заслуговують на увагу, однак з урахуванням доказів, які були здобуті під час цих обшуків, ця обставина не впливає на висновок про винуватість засуджених та справедливість судових рішень в цілому з урахуванням сукупності інших доказів, які беззаперечно підтверджують винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 152 КК.

Доводи касаційних скарг про те, що ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуків були прийняті через два дні після проведення обшуків, є неприйнятними, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що слідчий в порушення ч. 3 ст. 233 КПК невідкладно не звернувся з відповідним клопотанням до суду і стороною захисту не наведено таких обставин.

Суд касаційної інстанції також бере до уваги, що місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, детально проаналізувавши показання засуджених і встановив їх неузгодженість, суперечливість та непослідовність, як між кожним із них, так і в цілому з іншими доказами. Зокрема із показань ОСОБА_9 встановлено, що він визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, групою осіб разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . При цьому засуджені ОСОБА_10 та

ОСОБА_11 , заперечуючи факт їх вчинення злочину, просили вибачення у потерпілої за такі дії.

Крім цього місцевий суд, діючи в межах процесуального закону, обґрунтовано проаналізував і взяв до уваги, встановлені на підставі сукупності досліджених доказів обставини, які мають значення для з`ясування добровільності згоди особи до вступу у статеві відносини і не встановив такої згоди з боку потерпілої. При цьому врахував, що потерпіла, яка до події 01 липня 2019 року взагалі не мала ні з ким статевих стосунків, категорично заперечувала добровільність свого волевиявлення на вчинення з нею засудженими будь-яких дій сексуального характеру та стверджувала про застосування ними як фізичного, так і психологічного насильства. Взявши до уваги такі твердження потерпілої, як правдиві, місцевий суд встановив відсутність попередніх статевих відносин у потерпілої, відсутність близьких, особистих стосунків потерпілої та обвинувачених до вказаної події та випадковість їх знайомства, зокрема з одним із обвинувачених за день до вказаної події, використання факту обману для заманювання потерпілої в квартиру, де було скоєно злочин щодо неї, грубе і настирливе домагання вступити в статевий зв`язок з обвинуваченими, вчинення з нею дій сексуального характеру за відсутності у потерпілої будь-якого попереднього сексуального досвіду групою осіб у зачиненому, не знайомому для неї приміщенні, в якому вона опинилась випадково, що само по собі викликало у неї острах як від переваги насильників у фізичній силі, так і можливого, виходячи із обстановки, що склалася, втілення в життя висловлюваних ними на її адресу погроз, що подавляло її волю до опору, факт застосування до неї фізичного насильства у виді утримання рук, обмеження свободи пересування та психологічного насильства у виді погрози розповсюдити відеозапис статевого акту з нею у інтернет-мережі після висловлення нею своєї незгоди на статеві зносини з обвинуваченими. Також місцевий суд враховував дані, які характеризують засуджених та потерпілу, а також семантико-лінгвістичний аналіз відеозапису події 01 липня 2019 року, згідно яких потерпіла неодноразово вживає слово «нет», «хватит», «не нада», у той же час звучать погрози обвинувачених: «Нада, Настя, нада», «Щас виложу», тощо, тобто вчинявся примус стосовно потерпілої та схиляння її до вступу в статеві зносини з ними проти волі потерпілої, що, на думку суду, спростовує твердження обвинувачених про згоду потерпілої на статеві відносини з нею.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_22 та ОСОБА_11 , належним чином перевірив викладені у апеляційних скаргах доводи, і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків. При цьому повторне не дослідження апеляційним судом у порядку ст. 404 цього Кодексу доказів не вплинуло на правильність висновків апеляційного суду. Таким чином доводи касаційних скарг в частині недотримання апеляційним судом положень ст. 404 КПК не є прийнятними.

Таким чином, за обставин цього кримінального провадження, суд касаційної інстанції не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що вплинули чи могли вплинути на законність прийнятих судами попередніх інстанцій рішень та справедливість судового процесу в цілому.

Інші доводи касаційних скарг, що стосуються переоцінки фактичних обставин подій, дослідження доказів та їх достовірності, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК.

Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в цьому кримінальному провадженні не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що касаційні скарги захисника та засудженого задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 10 березня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 15 травня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_11 - без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3