ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/1697/23 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/187/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.366 КК України
УХВАЛА

Іменем України

29 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, українець, громадянин України, із середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштований, вдівець, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ст. 336 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік та покладенням на нього обов`язків.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 10.01.2023 приблизно з 9 години до 10 години 30 хвилин, ОСОБА_8 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , де оператор відділення військового обліку ІНФОРМАЦІЯ_2 додатково ознайомив ОСОБА_8 з Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» та Указом Президента України «758/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», роз`яснено про кримінальну відповідальність за неявку у вказаний час у повістці та вручено під особистий підпис бойову повістку, в якій зазначено номер команди (1363) та дата прибуття, а саме: «24.02.2023 у період часу 9:00». Жодних заяв чи скарг щодо проблем зі здоров`ям або підстав, які можуть стати причиною для ухилення від призову за мобілізацією з боку ОСОБА_8 не надходило.

24.02.2023 о 09 годині 00 хвилин та у подальшому ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним і придатним до військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, не маючи права на відстрочку, без поважних причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , про причини свого неприбуття працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив, чим проігнорував бойову повістку та ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню закону, а саме: ст. 75 КК України, і як наслідок невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості скоєного ним злочину внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження

та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.

При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції кримінальне провадження розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України (т. 1 а. с. 38-40), визнано недоцільним дослідження доказів щодо обставин кримінального провадження.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має середньо-спеціальну освіту, офіційно не працює, вдівець, на утриманні малолітніх дітей або осіб похилого віку не має, обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_8 , можливе без ізоляції його від суспільства.

Обвинувачений в судовому засіданні в апеляційній інстанції повідомив, що стоїть на обліку у лікаря психіатра, надані стороною захисту медичні документи, це підтверджують, та не має висновків обласної військово-лікарської комісії про придатність до військової служби.

Суд першої інстанції приймаючи своє рішення не прийняв до уваги вищенаведені обставини. Проте, за переконанням колегії суддів, ці обставини можуть істотно вплинути на висновки суду.

Отже, вимоги прокурора про позбавлення волі є передчасними і, на думку колегії суддів, до отримання остаточних висновків обласної військово-лікарської комісії це питання не може бути вирішеним.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які полягали у не взятті до уваги стан здоров`я обвинуваченого, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України вирок підлягає скасуванню.

У зв`язку зі встановленням по справі порушеннями кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування прийнятого судового рішення, колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах прокурорів, а саме невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 1, 2, 13, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам учасників розгляду про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи, надані сторонами на їх підтвердження докази, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 411, ч. 2 ст. 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовільнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді