Дата документу 22.01.2024 Справа № 331/2326/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/2326/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/271/24 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 22 січня 2024 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 лютого 2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Москва, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до Положення про Службу автомобільних доріг у Запорізькій області в редакції, затвердженої Наказом Держагентства автомобільних доріг України від 02.11.2011 року № 12, Служба є державною організацією, що належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг України.

Служба є одержувачем бюджетних коштів, що спрямовуються на розвиток мережі автомобільних доріг загального користування.

Метою діяльності Служби є організація утримання в належному технічному стані та розвиток мережі автомобільних доріг загального користування, мостів та штучних споруд.

Предметом діяльності Служби є:

- реалізація єдиної транспортної політики у дорожньо-транспортному комплексі, що здійснюється Міністерством транспорту та зв`язку України стосовно розвитку та утримання існуючої мережі автомобільних доріг загального користування в регіоні в межах фінансових ресурсів, що направляються на дорожнє господарство, згідно з законодавством;

- організація будівництва, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, а також відповідних інженерних комунікацій і споруд;

- фінансування робіт з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання мережі автомобільних доріг загального користування, мостів та інших штучних споруд згідно із законодавством.

Згідно наказу Служби № 12-п від 17.04.2007 року ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника з фінансово-економічних питань Служби.

Функціональним положенням керівництва Служби, затвердженим наказом начальника № 15 від 04.02.2013 року, заступник начальника з фінансово-економічних питань організує та контролює роботу з:

- прогнозування і реалізації державної політики по утриманню та розвитку діючої мережі автомобільних доріг загального користування в області у частині направлення фінансових ресурсів, що направлені на дорожнє господарство згідно з діючим законодавством;

- контролю, обліку і аналізу виконання фінансових і натуральних показників по Службі автомобільних доріг і по підрядних організаціях;

- контролю за ефективним та цільовим використанням коштів, що надходять на фінансування дорожнього господарства;

- організації правової роботи з фінансових питань в Службі.

Заступнику начальника з фінансово-економічних питань підпорядковані: планово-фінансовий відділ, бухгалтерія, інженер з комп`ютерних систем 1 категорії, інвестиційно-кошторисний відділ - з питань ціноутворення, завідувач господарством.

Наказом Служби та ДП «Запорізький облавтодор» від 15.09.2009 року № 136/177 було створено спільну комісію з представників Служби та ДП «Запорізький облавтодор» для проведення моніторингу цін на будівельні матеріали в Запорізькому регіоні та затверджено її положення. Головою комісії було призначено заступника начальника Служби з фінансово-економічних питань ОСОБА_7 .

Згідно положення про спільну комісію Служби та ДП «Запорізький облавтодор» по моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькій області завданнями комісії є:

- вивчення та аналіз нормативних актів, регулюючих прядок визначення вартості матеріальних ресурсів при визначенні вартості будівництва;

- проведення маркетингу постачальників будівельної продукції з аналізом: асортименту, ціни, якості, термінів та умов постачання;

- визначення найменшої вартості матеріальних ресурсів на підставі поведеного аналізу ринку будівельних матеріалів в регіоні і даних Мінекономрозвитку для обліку в кошторисній документації, складання відповідного протоколу.

Функціями комісії є:

- моніторинг ринку будівельних і дорожніх матеріалів, аналіз чинників впливаючих на кінцеву вартість матеріалів;

- підготовка протоколів з вказівкою найменшої вартості матеріалів для включення в розрахунки договірних цін і взаєморозрахунки;

- передача узгоджених замовником протоколів у відповідні відділи Служби для включення зафіксованих цін в розрахунки договірних цін і акти виконаних робіт.

Таким чином, перебуваючи на посаді заступника начальника Служби з фінансово-економічних питань, що є державною організацією, ОСОБА_7 виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі повноваження, внаслідок чого, згідно примітки до ст. 364 КК України, є службовою особою.

Наказом Держбуду України від 27 серпня 2000 року № 174 «Про затвердження Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д. 1.1-1-2000)» передбачено:

- п. 3.1.10.1 поточні ціни на трудові та матеріально-технічні ресурси в інвесторській кошторисній документації приймаються за вихідними даними замовника або, за його дорученням, з інших джерел;

- п. 3.1.10.9 поточні ціни на матеріали для будівництва визначаються франко-приоб`єктний склад будівельного майданчика і на встановлену одиницю виміру враховують такі елементи вартості: відпускну ціну;

- п. 3.3.6 уточнення динамічних договірних цін здійснюється на підставі обгрунтовуючих розрахунків підрядника, виходячи з мінімальної вартості матеріально-технічних ресурсів, що склалася на момент уточнення;

- п. 3.3.10.1 вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні.

22.12.2011 року між Службою (Замовник) та ПАТ «Уманьавтодор» (Генпідрядник) укладено договір про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі за державні кошти № 103 AM-11 (далі по тексту Договір). Предметом зазначеного договору є виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі у період з 2011 по 2012 роки, вартістю 3 224 323, 38 тис. грн.

Пунктом 3.2 Договору передбачено, що ціна Договору є динамічною. Договірна ціна розраховується в порядку визначеному в ДБН Д. 1.1-1-2000.

Пунктом 3.4 Договору передбачено, що уточнення договірної ціни проводиться на підставі обгрунтовуючих розрахунків Генпідрядника.

Додатковою угодою № 15 від 30.07.2012 року до договору № 103 AM-11 від 22.12.2011 року передбачено, що замовником компенсуються фактичні витрати підрядника, а саме: поточні ціни на матеріальні ресурси, які не підлягають реєстрації у Міністерстві економічного розвитку і торгівлі України та Міністерстві регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, приймаються замовником з мінімальних цін, що складаються в регіоні на момент складання розрахунків, на підставі проведеного моніторингу цін на матеріальні ресурси, з урахуванням їх якісних характеристик, строків та обсягів постачання.

Проектом автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі передбачено будівництво з використанням вант, виробництва англійської фірми «Брайдон-Тісен» в Німеччині.

14.05.2012 року між ВАТ «Уманьавтодор» та фірмою «Адагрин Лтд» м. Лондон укладено контракт № В-14052012, предметом якого є постачання на адресу ВАТ «Уманьавтодор» 48 сталевих вантів для будівництва мосту через р. Дніпро у м. Запоріжжі, загальною вартістю 4 264 110 Євро. Умовою оплати товару за договором є авансові платежі, які повинні бути перераховані наступним чином:

- 50 % вартості контракту в сумі 2 132 055 євро до 15.05.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 євро до 15.07.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 євро до 15.08.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 євро до 15.09.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 євро до 15.10.2012 року4

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 євро після отримання покупцем товару у повному обсязі.

Копія контракту № В-14052012 ПАТ «Уманьавтодор» була направлена ОСОБА_9 для забезпечення фінансування придбання вант у визначені контрактом строки.

Для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант, в строки визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 РОКУ, Службою 04.05.2012 року перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 70 136 000 грн., що здійснювалося за погодженням з ОСОБА_7 .

З отриманих коштів від Служби ПАТ «Уманьавтодор» 21.05.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 2 132 055 євро, що по курсу Національного банку України 10,165987 гривень за 1 євро на дату здійснення платежу складало 21 674 443,41 грн.

Крім того, для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант, в строки, визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою 06.07.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 65 743 000 грн., що здійснювалося за погодженням з ОСОБА_7 .

З отриманих коштів від Служби ПАТ «Уманьавтодор» 25.07.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 426 411 євро, що по курсу Національного банку України 9,662738 гривень за 1 євро на дату здійснення платежу складало 4 120 297,77 грн.

Крім того, для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант, в строки, визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою 30.08.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 128 700 000 грн., що здійснювалося за погодженням з

ОСОБА_7 отриманих коштів від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області ПАТ «Уманьавтодор» 05.09.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 426 411 євро, що по курсу Національного банку України 10,054395 за 1 євро на дату здійснення платежу складало 4 287 304,63 грн.

Крім того, для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант, в строки, визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою 13.09.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 62 000 000 грн., що здійснювалося за погодженням з ОСОБА_7 .

З отриманих коштів від Служби ПАТ «Уманьавтодор» 18.09.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 426 411 євро, що по курсу Національного банку України 10,45964 гривень за 1 євро на дату здійснення платежу складало 4 460 105, 55 грн.

Крім того, для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант, в строки, визначені зазначеним контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою в період з 09.10.2012 року по 11.10.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 5 000 000 грн., що здійснювалося за погодженням з ОСОБА_7 .

З отриманих коштів від Служби ПАТ «Уманьавтодор» 17.10.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 426 411 євро, що по курсу Національного банку України 10,427668 гривень за 1 євро на дату здійснення платежу складало 4 446 472 грн.

Після отримання сталевих вант ПАТ «Уманьавтодор» здійснило наступні платежі на адресу фірми «Адагрін Лтд»:

- 24.04.2013 року 200 000 євро, що по курсу Національного банку України на дату здійснення платежу 10,382907 гривень за 1 євро складало 2 076 581, 4 грн.;

- 07.05.2013 року 65 000 євро, що по курсу Національного банку України на дату здійснення платежу 10,44845 гривень за 1 євро складало 679 149,25 грн.;

- 05.06.2013 року 161 411 євро, що по курсу Національного банку України на дату здійснення платежу 10,464436 гривень за 1 євро складало 1 689 075,08 грн.

Всього за контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року ПАТ «Уманьавтодор» із коштів, отриманих від Служби, перерахувало фірмі «Адагрін Лтд» у якості оплати за сталеві ванти 4 262 110 євро, що з урахуванням курсів Національного банку України на дати здійснення платежів склало 43 433 429,43 грн.

Інформація про дати та суми коштів, які перераховувались фірмі «Адагрін ЛТД» у якості оплати за ванти ПАТ «Уманьавтодор» на вимогу ОСОБА_7 відображало у розподілах по будівництву об`єкту «Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя», довідках про отримання і використання коштів від САД у Запорізькій області, відповідних листах та направлялася останньому для здійснення контролю.

В період з 16.04.2013 року по 23.05.2013 року фірма «Адагрін Лтд» здійснила поставку сорока восьми сталевих вант до м. Запоріжжя на адресу Служби.

Після поставки вант до м. Запоріжжя та їх митного оформлення, відповідні митні декларації разом з платіжними документами щодо перерахування оплати фірмі «Адагрін ЛТД» ПАТ «Уманьавтодор» були направлені до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області.

У травні 2013 року ОСОБА_7 , маючи умисел на розтрату бюджетних коштів, що були виділені для фінансування будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, зловживаючи службовими повноваженнями з контролю, обліку і аналізу виконання фінансових і натуральних показників по Службі автомобільних доріг і по підрядних організаціях, контролю за ефективним та цільовим використанням коштів, що надходять на фінансування дорожнього господарства, організації правової роботи з фінансових питань в Службі, визначення найменшої вартості матеріальних ресурсів, з метою визначення вартості сталевих вант для будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро у м. Запоріжжі, у завищених розмірах організував засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні, де був головою.

Розуміючи, що ціна договору № 103 AM-11 є динамічною і її уточнення проводиться на підставі обгрунтовуючих розрахунків Генпідрядника, будучи обізнаним про те, що оплата за сталеві ванти ПАТ «Уманьавтодор» фактично була здійснена в 2012 році в євро, за курсами валют, що існували на період здійснення платежів, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою розтрати бюджетних коштів, в порушення п. 6 Положення (Стандарту) бухгалтерського обліку № 21 «Вплив змін валютних курсів», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 10.08.2000 року № 193 (Далі П(С)БО 21), п. 3.3.6, п. 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000, визначив вартість вказаних вант, виходячи з курсу євро, що склався на дати фактичної поставки сталевих вант у 2013 році в сумі 44 493 997,86 грн., а не з курсу євро, який діяв на дати здійснення ПАТ «Уманьавтодор» платежів за умовами контракту № В-14052012, що становить 43 433 429, 43 грн.

Визначаючи вартість вант, з порушенням вимог зазначених нормативно-правових актів України, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою розтрати бюджетних коштів, не прийняв до уваги інформацію, що знаходилась у нього про дати та суми платежів в євро, які здійснювались ПАТ «Уманьавтодор» на адресу фірми «Адагрін ЛТД» за умовами контракту № В-14052012 з коштів, що надавались Службою в якості оплати за ванти та містилась у вищезазначених листах, розподілах, довідках, платіжних документах ПАТ «Уманьавтодор» та в пункті 44 «Додаткова Інформація/Подані документи/Сертифікати і дозволи» митних декларацій по митному оформленню вант.

22.05.2013 року ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел на розтрату бюджетних коштів, знаходячись на робочому місці за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 50, вніс до проекту протоколу засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні зазначені розрахунки вартості вант, що були здійснені з порушенням вимог законодавства України, який був підготовлений ним на портативному комп`ютері «ASUS» модель К 56С, заводський номер C9NQAS52887139B.

24.05.2013 року на засіданні спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні ОСОБА_7 , зловживаючи службовим становищем з контролю, обліку і аналізу виконання фінансових і натуральних показників по Службі автомобільних доріг і по підрядних організаціях, контролю за ефективним та цільовим використанням коштів, що надходять на фінансування дорожнього господарства, визначення найменшої вартості матеріальних ресурсів, маючи умисел на розтрату бюджетних коштів, запевнив членів комісії про правильність визначення вартості сталевих вант, виходячи з курсу євро, що склався на дати фактичної поставки сталевих вант до м. Запоріжжя та відображений у відповідних митних деклараціях, і надав проведені ним розрахунки, згідно яких вартість сталевих вант склала 44 493 997,86 грн., а разом з витратами на доставку 53 443 388, 49 грн., що і було відображено у протоколі засідання комісії від 24.05.2013 року. При цьому, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел на розтрату бюджетних коштів, не надав іншим членам комісії інформацію про дати та суми платежів в євро, які здійснювались ПАТ «Уманьавтодор» на адресу фірми «Адагрін ЛТД» в якості оплати за ванти, що мала вирішальне значення для визначення їх вартості.

У подальшому, затверджену вартість на сталеві ванти, згідно протоколу засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел направлений на розтрату бюджетних коштів, надав наступним особам та організаціям:

- ПАТ «Уманьавтодор» для врахування при визначенні їх первісної вартості у бухгалтерському обліку та врахування при складанні акта приймання виконаних будівельних робіт;

- ДП «Укрдіпродор» для складання кошторисної документації на монтаж вант;

- провідному інженеру інвестиційно-кошторисного відділу Служби ОСОБА_10 , яка відповідно до п. 2.3 посадової інструкції, зобов`язана здійснити перевірку акта приймання виконаних будівельних робіт в частині відповідності вартості вант протоколу погодження цін.

На підставі розрахунків, наданих ОСОБА_7 , як службовою особою замовника за договором № 103 AM-11 від 22.12.2011 року, ПАТ «Уманьавтодор» було визначено первісну вартість сталевих вант у кількості 48 штук, в сумі 44 493 997,86 грн., що разом з доставкою, роботою з розмитнення, заготівельно-складськими витратами, ПДВ склало 53 844 213,6 грн. та було відображено у калькуляції вартості на 1 сталеву мостову ванту з супутніми витратами, затверджену 27.05.2013 року головою правління ПАТ «Уманьавтодор» ОСОБА_11 та, у подальшому, в акті приймання виконаних будівельних робіт за травень 2013 року № 1-05/13. 28.05.2013 року між Службою автомобільних доріг в Запорізькій області, в особі заступника начальника Служби ОСОБА_12 та ПАТ «Уманьавтодор», в особі начальника дільниці ОСОБА_13 , був підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2013 року № 1-05/13, предметом якого були сталеві ванти в кількості 48 штук, загальною вартістю 53 844 213,6 грн. (у тому числі ПДВ та супутні витрати), що відповідало вартості вант, визначеною ОСОБА_7 , при зазначених порушеннях вимог законодавства України. При цьому, заступником начальника Служби ОСОБА_12 зазначений акт було підписано, виходячи з фактичної наявності вант у кількості 48 штук та узгодженої їх вартості, згідно протоколу засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року та візування акту № 1-05/13 провідним інженером інвестиційно-кошторисного відділу Служби ОСОБА_10 . Останньою акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2013 року № 1-05/13 був завізований, як такий, що відповідає вартості вант, зазначеної в протоколі засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року.

28.05.2013 року між Службою автомобільних доріг в Запорізькій області в особі заступника начальника Служби ОСОБА_12 та ПАТ «Уманьавтодор» в особі начальника дільниці ОСОБА_13 була підписана довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за травень 2013 року, до якої була включена вартість вант в сумі 53 844 213,6 грн., визначена ОСОБА_7 з порушенням норм законодавства України.

28.05.2013 року у бухгалтерському рахунку № 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» Служби, підписаний ОСОБА_12 та завізований ОСОБА_10 акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2013 року № 1-05/13 було погашено на суму 53 844213,6 грн., за рахунок раніше сплачених авансів ПАТ «Уманьавтодор».

Актом ревізії Служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 19.06.2015 року № 06-21/8, проведеної Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області, встановлено, що п. 6 Положення (Стандарту) бухгалтерського обліку № 21 «Вплив змін валютних курсів», затвердженому наказом Міністерства фінансів України від 10.08.2000 року № 193 (Далі П(С)БО 21), у разі здійснення авансових платежів в іноземній валюті постачальникові частинами та одержання частинами від постачальника немонетарних активів (робіт, послуг), вартість одержаних активів (робіт, послуг) визначається за сумою авансових платежів із застосуванням валютних курсів, виходячи з послідовності здійснення авансових платежів. Поряд з цим, відповідно до п. 5 П(С)БО 21 операції в іноземній валюті під час первісного визнання відображаються у звітності шляхом перерахунку суми в іноземній валюті із застосуванням валютного курсу на дату здійснення операції.

Під час зустрічної звірки проведений розрахунок та визначена первісна вартість вантів сталевих згідно із зазначеними вимогами чинного законодавства, а саме: вартість вант, по яким перераховані аванси, розрахована за курсом НБУ на дати перерахування коштів, а за поставлені ванти, по яким на час поставки оплата не проведена на дату їх отримання по митним деклараціям. За результатами проведеного розрахунку первісна вартість вантів склала 43 411 625,71 грн., а за даними бухгалтерського обліку ПАТ «Уманьавтодор» 44 493 997,86 грн. Сума завищення первісної вартості вантів сталевих - 1 082 372,15 грн., без ПДВ, або 1 298 846,58 грн., з ПДВ.

Згідно висновку експерта № 14 від 25.10.2016 року документально підтверджуються висновки акту ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Запорізькій області з 01.07.2012 року по 28.02.2015 року проведеної ДФІ в Запорізькій області, у частині порушень ведення бухгалтерського обліку ПАТ «Уманьавтодор» при оприбуткуванні матеріальних цінностей, що призвело до завищення первісної вартості вант сталевих на 1 298 846,58 грн., з ПДВ. Відповідно до оборотно-сальдової відомості Служби автомобільних доріг в Запорізькій області по рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» по взаємовідносинам з контрагентом ПАТ «Уманьаводор» за травень 2013 року акт виконаних будівельних робіт за травень 2013 року в сумі 53 844 213,60 грн. погашений в повному обсязі за рахунок сплачених авансів.

Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом зловживання службовими повноваженнями з контролю, обліку і аналізу виконання фінансових і натуральних показників по Службі автомобільних доріг і по підрядних організаціях, контролю за ефективним та цільовим використанням коштів, що надходять на фінансування дорожнього господарства, організації правової роботи з фінансових питань в Службі, визначення найменшої вартості матеріальних ресурсів було розтрачено кошти державного бюджету в сумі 1 298 846,58 грн., що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та являється особливо великим розміром.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена в особливо великих розмірах.

Крім того, згідно наказу Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (далі по тексту Служба) № 12-п від 17.04.2007 року ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника з фінансово-економічних питань Служби.

Функціональним положенням керівництва Служби, затвердженим наказом начальника № 15 від 04.02.2013 року, заступник начальника з фінансово-економічних читань організує та контролює роботу з:

- прогнозування і реалізації державної політики по утриманню та розвитку діючої мережі автомобільних доріг загального користування в області у частині направлення фінансових ресурсів, що направлені на дорожнє господарство згідно з діючим законодавством;

- контролю, обліку і аналізу виконання фінансових і натуральних показників по Службі автомобільних доріг і по підрядних організаціях;

- контролю за ефективним та цільовим використанням коштів, що надходять на фінансування дорожнього господарства;

- організації правової роботи з фінансових питань в Службі.

Заступнику начальника з фінансово-економічних питань підпорядковані: планово-фінансовий відділ, бухгалтерія, інженер з комп`ютерних систем 1 категорії, інвестиційно-кошторисний відділ з питань ціноутворення, завідувач господарством.

Таким чином, перебуваючи на посаді заступника начальника Служби з фінансово-економічних питань, що є державною організацією, ОСОБА_7 виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі повноваження, внаслідок чого, згідно примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.

22.12.2011 року між Службою (Замовник) та ПАТ «Уманьавтодор» (Генпідрядник) укладено договір про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі за державні кошти № 103 AM-11 (далі по тексту Договір). Предметом зазначеного договору є виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі у період з 2011 по 2012 роки, вартістю 3 224 323, 38 тис. грн.

Додатковою угодою № 15 від 30.07.2012 року до договору № 103 АМ-11 від 22.12.2011 року передбачено, що замовником компенсуються фактичні витрати підрядника, а саме: поточні ціни на матеріальні ресурси, які не підлягають реєстрації у Міністерстві економічного розвитку і торгівлі України та Міністерстві регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, приймаються замовником з мінімальних цін, що складаються в регіоні на момент складання розрахунків, на підставі проведеного моніторингу цін на матеріальні ресурси, з урахуванням їх якісних характеристик, строків та обсягів постачання.

Проектом автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі передбачено будівництво з використанням вант, виробництва англійської фірми «Брайдон-Тісен» в Німеччині.

14.05.2012 року між ВАТ «Уманьавтодор» та фірмою «Адагрин Лтд» м. Лондон укладено контракт № В-14052012, предметом якого є постачання на адресу ВАТ «Уманьавтодор» 48 сталевих вантів для будівництва мосту через р. Дніпро у м. Запоріжжі, загальною вартістю 4 264 110 Євро. Умовою оплати товару за договором є авансові платежі, які повинні бути перераховані наступним чином:

- 50 % вартості контракту в сумі 2 132 055 євро до 15.05.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 євро до 15.07.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 євро до 15.08.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 євро до 15.09.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 євро до 15.10.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 євро після отримання покупцем товару у повному обсязі.

Копія контракту № В-14052012 ПАТ «Уманьавтодор» була направлена ОСОБА_7 для забезпечення фінансування придбання вант у визначені контрактом строки.

Для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант, в строки, визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою 04.05.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 70 136 000 грн., що здійснювалося за погодженням з ОСОБА_7 .

З отриманих коштів від Служби ПАТ «Уманьавтодор» 21.05.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 2 132 055 євро, що по курсу Національного банку України 10,165987 гривень за 1 євро на дату здійснення платежу складало 21 674 443, 41 грн.

Крім того, для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант, в строки, визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою 06.07.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 65 743 000 грн., що здійснювалося за погодженням з ОСОБА_7 .

З отриманих коштів від Служби ПАТ «Уманьавтодор» 25.07.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 426 411 євро, що по курсу Національного банку України 9,662738 гривень за 1 євро на дату здійснення платежу складало 4 120 297,77 грн.

Крім того, для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант, в строки, визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою 30.08.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 128 700 000 грн., що здійснювалося за погодженням з ОСОБА_7 .

З отриманих коштів від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області ПАТ «Уманьавтодор» 05.09.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 426 411 євро, що по курсу Національного банку України 10,054395 за 1 євро на дату здійснення платежу складало 4 287 304,63 грн.

Крім того, для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант, в строки, визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою 13.09.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 62 000 000 грн., що здійснювалося за погодженням з ОСОБА_7 .

З отриманих коштів від Служби ПАТ «Уманьавтодор» 18.09.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 426 411 євро, що по курсу Національного банку України 10,45964 гривень за 1 євро на дату здійснення платежу складало 4 460 105,55 грн.

Крім того, для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через г. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант, в строки, визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою в період з 09.10.2012 року по 11.10.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 5 000 000 грн., що здійснювалося за погодженням з ОСОБА_7 .

З отриманих коштів від Служби ПАТ «Уманьавтодор» 17.10.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 426 411 євро, що по курсу Національного банку України 10,427668 гривень за 1 євро на дату здійснення платежу складало 4 446 472 грн.

Після отримання сталевих вант ПАТ «Уманьавтодор» здійснило наступні платежі на адресу фірми «Адагрін Лтд»:

- 24.04.2013 року 200 000 євро, що по курсу Національного банку України на дату здійснення платежу 10,382907 гривень за 1 євро складало 2 076 581,4 грн.;

- 07.05.2013 року 65 000 євро, що по курсу Національного банку України на дату здійснення платежу 10,44845 гривень за 1 євро складало 679 149,25 грн.;

- 05.06.2013 року 161 411 євро, що по курсу Національного банку України на дату здійснення платежу 10,464436 гривень за 1 євро складало 1 689 075,08 грн.

Всього за контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року ПАТ «Уманьавтодор» із коштів, отриманих від Служби, перерахувало фірмі «Адагрін Лтд» у якості оплати за сталеві ванти 4 262 110 євро, що з урахуванням курсів Національного банку України на дати здійснення платежів склало 43 433 429,43 грн.

Інформацію про дати та суми коштів, які перераховувались фірмі «Адагрін ЛТД» у якості оплати за ванти ПАТ «Уманьавтодор» на вимогу ОСОБА_7 відображало у розподілах по будівництву об`єкту «Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя», довідках про отримання і використання коштів від САД у Запорізькій області, відповідних листах та направлялися останньому для здійснення контролю.

В період з 16.04.2013 року по 23.05.2013 року фірма «Адагрін Лтд» здійснила поставку сорока восьми сталевих вант до м. Запоріжжя на адресу Служби.

Після поставки вант до м. Запоріжжя та їх митного оформлення, відповідні митні декларації разом з платіжними документами щодо перерахування оплати фірмі «Адагрін ЛТД» ПАТ «Уманьавтодор» були направлені до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області.

У травні 2013 року ОСОБА_7 , маючи умисел на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, з метою визначення вартості сталевих вант для будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро у м. Запоріжжі у завищених розмірах, організував засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні, де був головою.

Розуміючи, що ціна договору № 103 AM-11 є динамічною і її уточнення проводиться на підставі обгрунтовуючих розрахунків Генпідрядника, будучи обізнаним про те, що оплата за сталеві ванти ПАТ «Уманьавтодор» фактично була здійснена в 2012 році в євро, за курсами валют, що існували на період здійснення платежів, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою розтрати бюджетних коштів, в порушення п. 6 Положення (Стандарту) бухгалтерського обліку № 21 «Вплив змін валютних курсів», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 10.08.2000 року № 193 (Далі П(С)БО 21), п. 3.3.6, п. 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000, визначив вартість вказаних вант, виходячи з курсу євро, що склався на дати фактичної поставки сталевих вант у 2013 році в сумі 44 493 997,86 грн., а не з курсу євро, який діяв на дати здійснення ПАТ «Уманьавтодор» платежів за умовами контракту В-14052012, що становить 43 433 429, 43 грн.

22.05.2013 року ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на службове підроблення, знаходячись на робочому місці за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 50, вніс до протоколу засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року розрахунки вартості вант, виходячи з курсу євро, що склався на дати фактичної поставки сталевих вант у 2013 році в сумі 44 493 997,86 грн., а не з курсу євро, який діяв на дати здійснення ПАТ «Уманьавтодор» платежів за умовами контракту № В-14052012, що становить 43 433 429, 43 грн., який був підготовлений ним на портативному комп`ютері «ASUS» модель К 56С, заводський номер C9NQAS52887139B, та, у подальшому, за допомогою комп`ютерної техніки роздрукований.

24.05.2013 року зазначений протокол, який містив завідомо неправдиві відомості, на засіданні спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні, що проводився у приміщенні Служби за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 50, був підписаний ОСОБА_7 та іншими членами комісії.

У подальшому, затверджену вартість на сталеві ванти, згідно протоколу засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року ОСОБА_7 надав наступним особам та організаціям:

- ПАТ «Уманьавтодор» для врахування при визначенні їх первісної вартості у бухгалтерському обліку та врахування при складанні акта приймання виконаних будівельних робіт;

- ДП «Укрдіпродор» для складання кошторисної документації на монтаж вант;

- провідному інженеру інвестиційно-кошторисного відділу Служби ОСОБА_10 , яка відповідно до п. 2.3 посадової інструкції, зобов`язана здійснити перевірку акта приймання виконаних будівельних робіт в частині відповідності вартості вант протоколу погодження цін.

Таким чином, ОСОБА_7 вніс до протоколу засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року, який є офіційним документом, завідомо неправдиві відомості, чим здійснив службове підроблення.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

За наслідком судового розгляду місцевий суд прийшов до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, у яких він обвинувачується, та аналізуючи зібрані та досліджені докази в їх сукупності в межах пред`явленого обвинувачення, вважав за необхідне визнати ОСОБА_7 невинуватим та виправдати у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вироком колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 лютого 2023 року:

ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, та виправданий за недоведеністю у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Позов прокурора Запорізької області в інтересах Служби автомобільних доріг в Запорізькій області до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Скасовано арешти з майна, накладені на підставі ухвал слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29.12.2016 року та від 07.02.2017 року.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з неповнотою судового розгляду. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити покарання за ч. 5 ст. 191 КК України 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком на 2 роки та з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 366 КК України 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком на 1 рік. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень строком на 2 роки та з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що згідно висновку експерта № 14 від 25.10.2016 року документально підтверджуються висновки акту ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Запорізькій області з 01.07.2012 по 28.02.2015 роки, проведеної ДФІ в Запорізькій області, у частині порушень ведення бухгалтерського обліку ПАТ «Уманьавтодор» при оприбуткуванні матеріальних цінностей, що призвело до завищення первісної вартості вант сталевих на 1 298 846,58 грн., з ПДВ. Відповідно до оборотно-сальдової відомості Служби автомобільних доріг в Запорізькій області по рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» по взаємовідносинам з контрагентом ПАТ «Уманьаводор» за травень 2013 року акт виконаних будівельних робіт за травень 2013 року в сумі 53 844 213,60 грн. погашений в повному обсязі за рахунок сплачених авансів, тобто фактично встановлено розмір збитків в частині завищення вартості сталевих вантів. Згідно Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року № 668 приблизна (динамічна) договірна ціна договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду. У разі коли роботи (будівництво об`єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. У відповідності до ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 року № 405: п. 5.2 поточні ціни на трудові та матеріально-технічні ресурси в інвесторській кошторисній документації приймаються за даними замовника або, за його дорученням, з інших джерел; п. 5.5 поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються за даними замовника за обґрунтованою (як правило, найменшою при всіх рівних характеристиках) ціною матеріальних ресурсів на підставі проведеного аналізу поточних цін на ринку будівельних матеріалів, виробів та конструкцій у регіоні. Тобто, в даному випадку при виконанні будівництва за договором підряду із залученням державних коштів саме замовником і мала бути визначена вартість матеріально-технічних ресурсів, які використовувалися під час будівництва, що в свою чергу і було зроблено на підставі зазначеного протоколу засідання комісії від 24.05.2013 року. При цьому, ані порушення підрядником порядку ведення бухгалтерського обліку, ані визначення підрядником вартості вказаних сталевих вантів з завищенням, ані встановлення динамічної вартості виконання робіт за договором підряду, жодним чином не перешкоджали правильно та у відповідності до вимог законодавства визначити вартість матеріалів під час складання зазначеного протоколу та проведення засідання комісії.

Також не погоджується з висновками суду про те, що сторона обвинувачення тлумачить рішення спільної комісії від 24.05.2013 року з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні як обов`язковий до виконання імперативний акт, яким зобов`язано ПАТ «Уманьавтодор» встановити певну ціну на сталеві ванти без можливості її корегування генпідрядником, оскільки вказане рішення комісії і є саме тим документом, яким визначено вартість сталевих вантів, як того вимагають положення ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 та Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, адже прийняттям саме цього документу замовником визначено їх вартість, яка в подальшому сплачена підряднику, оскільки саме замовником і мала бути визначена така вартість.

Крім того, судом не надано належної оцінки тому факту, що саме обвинуваченим виготовлено та складено вказаний протокол засідання.

Також апелянт висловлює незгоду з посиланням суду на висновок судової економічної експертизи № 10-18 від 10.13.2017 року, як на підставу визнання вказаного протоколу документом, який не є первинним бухгалтерським, а з висновку експерта слідує, що комісія, очолювана обвинуваченим, не визначала та взагалі не мала права, відповідно до вимог чинного законодавства, визначати первісну вартість матеріалів (вантів) у бухгалтерському обліку підрядника ПАТ «Уманьавтодор». Так, відповідно до положень «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5, питання щодо оцінки бухгалтерських та інших документів щодо їх відношення до певної категорії документації взагалі не відноситься до предмету судової економічної експертизи. Відповідно до підпункту 2 пункту 2.1 глави 2 розділу III вказаної Інструкції вирішення питань щодо дотримання відповідальними особами організаційно-правових вимог до проведення закупівлі товарів, робіт, послуг за державні кошти не належить до завдань судово-економічної експертизи. Крім того, ДСТУ-Н Б/1.1.1-2:2013 та Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві не містять жодних положень та обмежень щодо форми визначення замовником вартості матеріально-технічних ресурсів. Судом першої інстанції було прийнято рішення щодо виклику у судове засідання експерта для роз`яснення його висновку, яке, в подальшому, не було здійснено, що і призвело до неповноти судового розгляду та хибного його тлумачення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав подану ним апеляційну скаргу. Зазначив, що в судовому засіданні суду першої інстанції сам суд ініціював питання щодо виклику експерта, але, в подальшому, не здійснив його виклик.

Захисник в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Зазначив, що сума, яка становить більше одного мільйону гривень є різницею курсу валюти. Оприбуткування матеріальних цінностей відбулось до засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні, а саме з 16.04.2013 року по 23.05.2013 року, тоді як засідання було проведено 24.05.2013 року. В подальшому, ОСОБА_7 не підписував жодних документів, їх підписував керівник. ОСОБА_7 був лише головою комісії. Затвердження ціни було здійснено на підставі митних декларацій. Контрольно-ревізійна служба провела перевірку діяльності Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, а, в подальшому, було проведено зустрічну звірку. Експертизою встановлено порушення ведення бухгалтерського обліку ПАТ «Уманьавтодор» при оприбуткуванні матеріальних цінностей, що призвело до завищення первісної вартості сталевих вант. Суд першої інстанції дійсно прийняв рішення про виклик експерта, але після дослідження висновку експерта відпала потреба у допиті експерта, а також у зв`язку з тим, що експерт двічі не з`являлась в судове засідання. Під час першої експертизи не встановлювалось чи є протокол засідання первинним бухгалтерським документом. Під час другої експертизи сторона захисту вже поставила ці питання на дослідження експерту, який надав відповідь, що протокол засідання не є первинним бухгалтерським. Ціна була визначена на підставі митних декларацій і ОСОБА_7 лише поставив це питання на обговорення. Протокол засідання складав секретар.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав позицію свого захисника. Зазначив, що підозра була складена проти нього, між тим рішення приймалось колегіально. Перевіркою було встановлено порушення з боку ПАТ «Уманьавтодор». Акт приймання виконаних будівельних робіт підписував ОСОБА_12 . Вказав, що платіжне доручення він не підписував, жодних розрахунків на ціну вантів він не робив, це ПАТ «Уманьавтодор» завищів ціну на них. Другу експертизу було проведено за ініціативою сторони захисту і в порядку ст. 290 КПК України надано прокурору для ознайомлення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом цієї норми в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 6 грудня 1998 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора.

Згідно із ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази, на які посилався орган досудового розслідування, та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Колегія суддів перевіривши, в межах апеляційної скарги, матеріали даного кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, тобто у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах.

Так, з суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом, а злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України прямим умислом.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (частина 2 статті 191 КК України) може бути лише службова особа. Вирішуючи питання чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до статті 364 КК України.

Суд першої інстанції, дослідивши докази сторони обвинувачення та захисту, дійшов висновку, що провина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 5 ст. 191 КК України, під час судового розгляду не доведена.

З такими висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Перевіривши матеріали провадження, судова колегія приймає до уваги наступне.

Згідно наказу Служби № 12-п від 17.04.2007 року ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника з фінансово-економічних питань Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (т. 2 а.п. 34).

Функціональними повноваженнями керівництва Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, затвердженими наказом начальника ОСОБА_14 № 15 від 04.02.2013 року, заступник начальника з фінансово-економічних питань організує та контролює роботу, зокрема, з:

- прогнозування і реалізації державної політики по утриманню та розвитку діючої мережі автомобільних доріг загального користування в області у частині направлення фінансових ресурсів, що направлені на дорожнє господарство згідно з діючим законодавством;

- контролю, обліку і аналізу виконання фінансових і натуральних показників по Службі автомобільних доріг і по підрядних організаціях;

- контролю за ефективним та цільовим використанням коштів, що надходять на фінансування дорожнього господарства;

- організації правової роботи з фінансових питань в Службі.

Заступнику начальника з фінансово-економічних питань підпорядковані: планово-фінансовий відділ, бухгалтерія, інженер з комп`ютерних систем 1 категорії, інвестиційно-кошторисний відділ з питань ціноутворення, завідувач господарством (т. 2 а.п. 36, 39).

Отже, перебуваючи в період з 01.07.2012 року по 28.02.2015 року на посаді заступника начальника Служби з фінансово-економічних питань, що є державною організацією, ОСОБА_7 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі повноваження, внаслідок чого, згідно примітки до ст. 364 КК України, був службовою особою.

22 грудня 2011 року між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області (Замовник) та ПАТ «Уманьавтодор» (Генпідрядник) було укладено договір № 103 АМ-11 про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти. Від Служби автомобільних доріг договір підписав начальник Служби ОСОБА_14 , від ВАТ «Уманьавтодор» голова правління ОСОБА_11 .

Предметом зазначеного договору є виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі у період з 2011 по 2012 роки. Вартість договору визначено в національної валюті в гривні, на суму 3 224 323,38 грн.

Пунктом 3.2 Договору передбачено, що ціна Договору є динамічною.

За пунктом 3.3 Договору договірна ціна розраховується в порядку визначеному в ДБН Д. 1.1-1- 2000 (з урахуванням доповнень та змін), ВБН Д. 1.1-218-1-001 (із змінами та доповненнями), СОУ 45.2-5:2010 «Ресурсні елементні кошторисні норми. Ремонт автомобільних доріг та мостів» та інших нормативних документів.

Пунктом 3.4 Договору передбачено, що уточнення договірної ціни проводиться на підставі обгрунтовуючих розрахунків Генпідрядника.

Перегляд ціни договору оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору (пункт 3.5).

Пунктом 4.1 договору визначено, що розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником виконаних робіт після підписання сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідок про вартість виконання будівельних робіт/та витрат/» (форма № КБ-3). Попередня оплата (аванс) здійснюється на підставі чинного законодавства у терміни і розмірах визначених ним. Генпідрядник протягом строку, що визначений відповідними нормативними актами, з дня надходження коштів, як попередньої оплати, підтверджує їх використання згідно з проміжними «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в).

За умовами договору вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються в порядку, визначеному в ДБН, ВБН та згідно з договірною ціною (пункт 4.4 Договору) (т. 1 а.п. 218-228, т. 7 а.п. 188-198).

Додатковою угодою № 15 від 30.07.2012 року до договору № 103 АМ-11 від 22.12.2011 року передбачено, що замовником компенсуються фактичні витрати підрядника, а саме: поточні ціни на матеріальні ресурси, які не підлягають реєстрації у Міністерстві економічного розвитку і торгівлі України та Міністерстві регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, приймаються Замовником з мінімальних цін, що складаються в регіоні на момент складання розрахунків, на підставі проведеного моніторингу цін на матеріальні ресурси, з урахуванням їх якісних характеристик, строків та обсягів постачання (т. 7 а.п. 238-239).

Проектом автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі передбачено будівництво з використанням вант виробництва англійської фірми «Брайдон-Тісен» в Німеччині.

14.05.2012 року між ПАТ «Уманьавтодор» та фірмою «Адагрин Лтд» м. Лондон укладено контракт № В-14052012, предметом якого є постачання на адресу ПАТ «Уманьавтодор» 48 сталевих вантів для будівництва мосту через р. Дніпро у м. Запоріжжі. Вартість договору визначено в іноземній валюті в Євро на суму 4 264 110 Євро. Від фірми «Адагрин Лтд» контракт підписав директор ОСОБА_15 , від ПАТ «Уманьавтодор» - голова правління ОСОБА_11 .

Умовою оплати товару за договором є авансові платежі, які повинні бути перераховані наступним чином:

- 50 % вартості контракту в сумі 2 132 055 Євро до 15.05.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 Євро до 15.07.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 Євро до 15.08.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 Євро до 15.09.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 Євро до 15.10.2012 року;

- 10 % вартості контракту в сумі 426 411 Євро після отримання покупцем товару у повному обсязі (т. 4 а.п. 16-20).

Крім цього, між ПАТ «Уманьавтодор» та фірмою «Адагрин Лтд» м. Лондон були укладені:

- додаткова угода № 2 від 02.10.2012 року до контракту № В-14052012 від 14.05.2012 року (т. 4 а.п. 24-27);

- додаткова угода № 3 від 14.12.2012 року до контракту № В-14052012 від 14.05.2012 року (т. 4 а.п. 28-29);

- додаткова угода № 4 від 27.03.2013 року до контракту № В-14052012 від 14.05.2012 року (т. 4 а.п. 30);

- додаткова угода № 5 від 28.03.2013 року до контракту № В-14052012 від 14.05.2012 року (т. 4 а.п. 31-32);

- додаткова угода № 6 від 15.04.2013 року до контракту № В-14052012 від 14.05.2012 року (т. 4 а.п. 33);

- додаткова угода № 7 від 30.04.2013 року до контракту № В-14052012 від 14.05.2012 року (т. 4 а.п. 34).

Для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант в строки, визначені контрактом В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою автомобільних доріг у Запорізькій області 14.05.2012 року перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 70 136 000 грн.

З отриманих коштів від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області ПАТ «Уманьавтодор» 21.05.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 2 132 055 євро (т. 4 а.п. 52), що по курсу Національного банку України 10,165987 гривень за 1 євро на дату здійснення платежу складало 21 674 443,41 грн. (т. 4 а.п. 47).

Крім того, для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант в строки, визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою автомобільних доріг у Запорізькій області 06.07.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 65 743 000 грн., що здійснювалося за погодженням з ОСОБА_7 .

З отриманих коштів від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області ПАТ «Уманьавтодор» 25.07.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 426 411 євро (т. 4 а.п. 56), що по курсу Національного банку України 9,662738 гривень за 1 євро на дату здійснення платежу складало 4 120 297,77 грн. (т. 4 а.п. 54).

Крім того, для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант в строки, визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою автомобільних доріг у Запорізькій області 30.08.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 128 700 000 грн., що здійснювалося за погодженням з ОСОБА_7 .

З отриманих коштів від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області ПАТ «Уманьавтодор» 05.09.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 426 411 євро (т. 4 а.п. 58), що по курсу Національного банку України 10,054395 за 1 євро на дату здійснення платежу складало 4 287 304,63 грн. (т. 4 а.п. 57).

Крім того, для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант в строки, визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою автомобільних доріг у Запорізькій області 13.09.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 62 000 000 грн., що здійснювалося за погодженням з ОСОБА_7 .

З отриманих коштів від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області ПАТ «Уманьавтодор» 18.09.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 426 411 євро (т. 4 а.п. 64), що по курсу Національного банку України 10,45964 гривень за 1 євро на дату здійснення платежу складало 4 460 105,55 грн. (т. 4 а.п. 61).

Крім того, для виконання робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжі, у тому числі, оплати сталевих вант в строки, визначені контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 року, Службою автомобільних доріг у Запорізькій області в період з 09.10.2012 року по 11.10.2012 року було перераховано ПАТ «Уманьавтодор» аванс в сумі 5 000 000 грн.

З отриманих коштів від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області ПАТ «Уманьавтодор» 17.10.2012 року перерахувало на адресу фірми «Адагрін Лтд» у якості передплати за сталеві ванти 426 411 євро (т. 4 а.п. 67), що по курсу Національного банку України 10,427668 гривень за 1 євро на дату здійснення платежу складало 4 446 472,34 грн. (т. 4 а.п. 65).

Після отримання сталевих вант ПАТ «Уманьавтодор» здійснило наступні платежі на адресу фірми «Адагрін Лтд»:

- 24.04.2013 року 200 000 Євро, що по курсу Національного банку України на дату здійснення платежу 10,382907 гривень за 1 Євро складало 2 076 581,4 грн.;

- 07.05.2013 року 65 000 Євро, що по курсу Національного банку України на дату здійснення платежу 10,44845 гривень за 1 Євро складало 679 149,25 грн.;

- 05.06.2013 року 161 411 Євро, що по курсу Національного банку України на дату здійснення платежу 10,464436 гривень за 1 Євро складало 1 689 075,08 грн.

Всього за контрактом № В-14052012 від 14.05.2012 ПАТ «Уманьавтодор» із коштів, отриманих від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, перерахувало фірмі «Адагрін Лтд» у якості оплати за сталеві ванти 4 262 110 євро, що з урахуванням курсів Національного банку України на дати здійснення платежів склало 43 433 429,43 грн.

Загальна сума перерахованих по контракту коштів становила 4 264 110 Євро або 43 433 429,43 грн., в тому числі: авансові платежі - 4 102 699 Євро або 41 744 354,35 грн., після отримання товару 161 411 Євро або 1 689 075,08 гривень.

Зі змісту акту 06-21/8 від 19.06.2015 року (т. 5 а.п. 143-205), складеного за наслідком проведеної ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Запорізькій області за період з 01.07.2012 року по 28.02.2015 року, вбачається, що під час проведення зустрічної звірки в ПАТ «Уманьавтодор» встановлено завищення вартості підрядних робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя у загальній сумі 1 833 314,66 грн. по актам форми № КБ-2в, які підписані від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області заступником начальника з будівництва ОСОБА_12 .

Так, перевіркою обґрунтованості та правильності визначення первісної вартості вантів, за якою вони оприбутковані по бухгалтерському обліку ПАТ «Уманьавтодор» (матеріальні звіти по будівельній дільниці ДБД №2 за квітень травень 2013 року), та, в подальшому, прийняті Службою автомобільних доріг у Запорізькій області по акту форми № КБ-2в № 1-05/13 за травень 2013 року та сплачені у повному обсязі, встановлено наступне.

Відповідно до п. 6 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 21 «Вплив змін валютних курсів», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 10.08.2000 року № 193 (далі - П(С)БО 21), у разі здійснення авансових платежів в іноземній валюті постачальникові частинами та одержання частинами від постачальника немонетарних активів (робіт, послуг) вартість одержаних активів (робіт, послуг) визнається за сумою авансових платежів із застосуванням валютних курсів, виходячи з послідовності здійснення авансових платежів.

Поряд з цим, відповідно до п. 5 П(С)БО 21 операції в іноземній валюті під час первісного визнання відображаються у валюті звітності шляхом перерахунку суми в іноземній валюті із застосуванням валютного курсу на дату здійснення операції (дата визнання активів, зобов`язань, власного капіталу, доходів і витрат).

Під час зустрічної звірки проведений розрахунок та визначена первісна вартість вантів сталевих згідно із зазначеними вимогами чинного законодавства, а саме: вартість вантів, по яким перераховані аванси, розрахована за курсом НБУ на дати перерахування коштів, а за поставлені ванти, по яким на час поставки оплата не проведена на дату їх отримання по вантажно-митним деклараціям.

За результатами проведеного розрахунку первісна вартість вантів складає: 43 411 625,71 грн., за даними бухгалтерського обліку 44 493 997,86 грн.

Сума завищення первісної вартості вантів сталевих 1 082 372,15 грн. (без ПДВ), 1 298 846,58 грн. (з ПДВ).

Довідка про завищення вартості підрядних робіт, виконаних ПАТ «Уманьавтодор» на замовлення Служби автомобільних доріг у Запорізькій області по договору про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти від 22.12.2011 року №103 AM-11 через завищення матеріальних витрат (первісної вартості вантів сталевих) у Додатку 15 до довідки зустрічної звірки в ПАТ «Уманьавтодор» (т. 8 а.п. 109-110).

Заготівельно-складські витрати з урахуванням перерахованої первісної вартості вантів склали 391 090,88 грн. (з ПДВ), що перевищує включені до акта форми № КБ-2в 400 825,42 грн. (з ПДВ) на 9 734,54 грн. (з ПДВ).

З урахуванням порушень порядку ведення бухгалтерського обліку, допущених ПАТ «Уманьавтодор» при оприбуткуванні матеріальних цінностей, а саме: п. 9 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 9 «Запаси», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 10.10.1999 року № 246, п.п. 5, 6 П(С)БО 21, вартість робіт по акту форми № КБ-2в № 1-05/13 за травень 2013 року через завищення матеріальних витрат завищена на загальну суму 1 308 581,12 грн. (первісна вартість оприбуткованих вантів 1 298 846,58 грн., заготівельно-складські витрати - 9 734,54 грн.), чим недотримано п. 3.3.11 ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 року № 174.

Акт форми № КБ-2в № 1-05/13 за травень 2013 року із завищеною вартістю підрядних робіт сплачений за рахунок коштів державного бюджету по КПКВ 3111020, КЕКВ 3210.

Внаслідок допущеного порушення державному бюджету завдано збитків у сумі 1 308 581,12 грн.

Відповідно до ч. 8 ст. 9 Закону України від 16.07.1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

Таким чином, відповідальним за прийняття робіт із завищеною вартістю у акті форми № КБ-2в № 1-05/13 за травень 2013 року є заступник начальника з будівництва Служби автомобільних доріг у Запорізькій області ОСОБА_12 , яким підписаний цей акт від Замовника.

З приводу допущеного порушення заступники начальника Служби автомобільних доріг у Запорізькій області ОСОБА_12 та ОСОБА_7 пояснили, що замовник не несе відповідальності за правильність ведення фінансово-господарських операцій та їх відображення в бухгалтерському обліку підрядника. Вартість прийнятих вант у формі № КБ-2в № 1-05/13 підтверджена наданими підрядником копіями первинних документів (калькуляції, вантажно-митні декларації, акти на брокерські та митні послуги).

Згідно висновку експерта № 14 від 25.10.2016 року (т. 6 а.п. 13-29) документально підтверджуються висновки акту ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Запорізькій області за період з 01.07.2012 року по 28.02.2015 року, проведеної ДФІ в Запорізькій області, у частині порушень ведення бухгалтерського обліку ПАТ «Уманьавтодор» при оприбуткуванні матеріальних цінностей, що призвели до завищення первісної вартості вантів сталевих на 1 298 846,58 грн. з ПДВ.

Підтвердити документально завищення заготівельно-складських витрат експерту не надається за можливе, у зв`язку з тим, що кількість, транспортування вантів ПАТ «Уманьавтодор» не змінились та в договорі № 103 АМ-11 від 22.12.2011 року, укладеному між ПАТ «Уманьавтодор» та Службою автомобільних доріг у Запорізькій області, розрахунок заготівельно-складських витрат сторонами не визначений.

Відповідно до оборотно-сальдової відомості Служби автомобільних доріг в Запорізькій області по рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» по взаємовідносинам з контрагентом ПАТ «Уманьавтодор» за травень 2013 року, акт виконаних робіт за травень 2013 року в сумі 53 844 213,60 грн. погашений в повному обсязі за рахунок раніше сплачених авансів.

Таким чином, вказаним висновком експерта повністю підтверджуються висновки акту ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Запорізькій області за період з 01.07.2012 року по 28.02.2015 року, проведеної ДФІ в Запорізькій області, у частині порушень ведення бухгалтерського обліку ПАТ «Уманьавтодор» при оприбуткуванні матеріальних цінностей.

Згідно довідки № 06-21/37з від 11.06.2015 року зустрічної звірки в Публічному акціонерному товаристві «Уманьавтодор» (т. 7 а.п. 160-173) встановлено, що в період з 01.07.2012 року по 28.02.2015 року AT «Уманьавтодор» (Генпідрядник) виконувались роботи на замовлення Служби автомобільних у Запорізькій області (Замовник) на підставі укладеного договору про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти від 22.12.2011 року № 103 АМ-11 (далі Договір № 103 АМ-11).

Ціна Договору становить 3 224 323,38 грн. та є динамічною.

За умови п. 3 цього договору, договірна ціна розробляється згідно з проектно-кошторисною документацією (на стадії проекту) та робочої документації, затвердженою згідно з чинним законодавством.

Договірна ціна розраховується в порядку визначеному в ДБН Д. 1.1-1- 2000 (з урахуванням доповнень та змін), ВБН Д. 1.1-218-1-001 (із змінами та доповненнями), СОУ 45.2-5:2010 «Ресурсні елементні кошторисні норми. Ремонт автомобільних доріг та мостів» та інших нормативних документів.

Пунктом 3.4 визначено уточнення динамічної ціни проводиться на підставі обгрунтовуючих розрахунків Генпідрядника.

Перегляд ціни договору оформлюється сторонами шляхом укладання додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору (пункт 3.5).

Пунктом 4.1 договору визначено «Розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником виконаних робіт після підписання сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідок про вартість виконання будівельних робіт/та витрат/» (форма № КБ-3).

Попередня оплата (аванс) здійснюється на підставі чинного законодавства у терміни і розмірах визначених ним.

Генпідрядник протягом строку, що визначений відповідними нормативними актами, з дня надходження коштів, як попередньої оплати, підтверджує їх використання згідно з проміжними «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в)».

За умови договору вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються в порядку визначеному в ДБН, ВБН та згідно з договірною ціною.

Документальною перевіркою правильності та обґрунтованості визначення вартості вантів сталевих для мосту через р. Дніпро в м. Запоріжжя, встановлено наступне.

Між фірмою «Адагрін Лтд» м. Лондон, Великобританія (Продавець) та ПАТ «Уманьавтодор» (Покупець) укладений контракт від 14.05.2012 року № В-14052012 (далі Контракт), за яким Продавець продає, а Покупець купує сталеві ванти для мосту через р. Дніпро в м. Запоріжжя (далі товар) відповідно до Додатків № 1, № 2, які є невід`ємними частинами цього контракту.

Відповідно до п. 2.1 Контракту, асортимент, кількість та технічні характеристики товару і ціни вказані у Додатках № 1, № 2.

Кількість товару повинна відповідати технічним умовам Додатка № 2 та підтверджуватися сертифікатами заводу-виробника (п. 2.2 Контракту).

Згідно п. 2.4 Контракту на якість відвантаженого товару Продавець дає гарантію 5 років із дати поставки товару за умови належного зберігання, обслуговування та експлуатації вант згідно інструкціям виробника.

З урахуванням внесених додатковою угодою від 02.10.2012 року № 2 змін до Контракту по розділу «Умови та строк поставки», Продавець постачає товар Покупцю автомобільним транспортом на умовах поставки СІР м. Запоріжжя, Україна згідно «Інкотермс 2010».

Загальна вартість Контракту 4 264 110 Євро.

Відправник вантажу BRIDON International GmbH (Німеччина).

З урахуванням внесених додатковими угодами від 15.04.2013 року № 6, від 30.04.2013 року № 7 змін до Контракту по розділу «Умови платежів», оплата проводиться авансовими платежами: 50% вартості Контракту в сумі 2 132 055 Євро до 15.05.2012 року; 10% в сумі 426 411 Євро до 15.07.2012 року; 10% в сумі 426 411 Євро до 15.08.2012 року; 10% в сумі 426 411 Євро до 15.09.2012 року; 10% в сумі 426 411 Євро до 15.10.2012 року; 200 000 Євро до 18.04.2013 року; 65 000 Євро до 08.05.2013 року. Після отримання Покупцем товару перераховуються кошти у сумі 161 411 Євро.

Загальна сума перерахованих по Контракту коштів становила 4 264 110 Євро або 43 433 429,43 грн., в тому числі: авансові платежі 4 102 699 Євро або 41 744 354,35 грн., після отримання товару 161 411 Євро або 1 689 075,08 грн.

Перерахування авансових платежів по бухгалтерському обліку ПАТ «Уманьавтодор» відображено по дебету субрахунку 3712 «Розрахунки за виданими авансами в іноземній валюті» та кредиту субрахунку 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті».

Перерахування коштів по факту поставки вантів по бухгалтерському обліку ПАТ «Уманьавтодор» відображено по дебету субрахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками» та кредиту субрахунку 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті».

Довідка про оплату сталевих вантів для мосту через р. Дніпро в м. Запоріжжя, поставлених фірмою «Адагрін Лтд» по контракту від 14.05.2012 року № В-14052012 з ПАТ «Уманьавтодор» у Додатку 9 до довідки зустрічної звірки (т. 8 а.п. 95).

Поставка вантів здійснена протягом квітня-травня 2013 року.

Асортимент, кількість та вартість фактично поставлених вантів відповідають умовам контракту.

Згідно матеріальних звітів по будівельній дільниці ДБД № 2 (матеріально-відповідальні особи ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ) загальна первісна вартість вантів, оприбуткованих у квітні-травні 2013 року по субрахунку 201 «Сировина і матеріали» склала 44 493 997,86 грн.

Згідно наданої під час проведення зустрічної звірки калькуляції вартості на 1 сталеву мостову ванту з супутніми витратами, затвердженої головою правління ПАТ «Уманьавтодор» ОСОБА_11 , до зазначеної вище вартості вантів, крім первісної вартості вантів згідно матеріальних звітів 44 493 997,86 грн. (без ПДВ), витрат по додатковим роботам та послугам 42 916,54 грн. (без ПДВ), включені заготівельно-складські витрати у сумі 334 021,18 грн. (без ПДВ) 0,75% від первісної вартості вантів, оприбуткованих по бухгалтерському обліку ПАТ «Уманьавтодор».

Копія акта форми № КБ-2в № 1-05/13 за травень 2013 року у Додатку 13 до довідки зустрічної звірки (т. 8 а.п. 104-106).

Копія калькуляції вартості на 1 сталеву мостову ванту з супутніми витратами у Додатку 14 до довідки зустрічної звірки (т. 8 а.п. 107-108).

Відповідно до п. 6 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 21 «Вплив змін валютних курсів», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 10.08.2000 року № 193 (далі П(С)БО 21), у разі здійснення авансових платежів в іноземній валюті постачальникові частинами та одержання частинами від постачальника немонетарних активів (робіт, послуг) вартість одержаних активів (робіт, послуг) визнається за сумою авансових платежів із застосуванням валютних курсів, виходячи з послідовності здійснення авансових платежів.

Поряд з цим, відповідно до п. 5 П(С)БО 21 операції в іноземній валюті під час первісного визнання відображаються у валюті звітності шляхом перерахунку суми в іноземній валюті із застосуванням валютного курсу на дату здійснення операції (дата визнання активів, зобов`язань, власного капіталу, доходів і витрат).

Під час зустрічної звірки проведений розрахунок та визначена первісна вартість вантів сталевих згідно із зазначеними вимогами чинного законодавства, а саме: вартість вантів, по яким перераховані аванси розрахована за курсом НБУ на дати перерахування коштів, а за поставлені ванти, по яким на час поставки оплата не проведена на дату їх отримання по вантажно-митним деклараціям.

За результатами проведеного розрахунку первісна вартість вантів склала 43 411 625,71 грн., за даними бухгалтерського обліку 44 493 997,86 грн.

Сума завищення первісної вартості вантів сталевих 1 082 372,15 грн. (без ПДВ), 1 298 846,58 грн. (з ПДВ).

За показаннями свідка ОСОБА_18 , допитаної в суді першої інстанції, вбачається, що остання в 2015 році працювала в Державній фінансовій інспекції та приймала участь в складі бригади під час ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Запорізькій області та у проведенні зустрічної звірки у генпідрядника з будівництва мостів ПАТ «Уманьавтодор».

Свідок підтвердила правильність висновків, викладених в акті 06-21/8 від 19.06.2015 року, зокрема, те, що ревізорами було виявлено порушення ч. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» з боку заступника начальника з будівництва Служби автомобільних доріг ОСОБА_12 , який підписав акти виконаних робіт форми № КБ-2в. Відповідно до матеріальних звітів, з 16 квітня по 23 травня 2013 року ВАТ «Уманьавтодор», до засідання комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів, яке відбулось 24.05.2013 року, оприбуткувала в бухгалтерському обліку згідно вантажно-митних декларацій сталеві ванти за цінами, які є завищеними.

Отже, зі змісту акту 06-21/8 від 19.06.2015 року ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Запорізькій області за період з 01.07.2012 року по 28.02.2015 року та показань свідка ОСОБА_18 вбачається, що порушення порядку ведення бухгалтерського обліку були виявлені ревізорами в ПАТ «Уманьавтодор», де проводилась зустрічна перевірка, а не в Службі автомобільних доріг у Запорізькій області.

Як вбачається з копії акту приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в № 1-05/13 за травень 2013 року, вказаний акт було підписано 28.05.2013 року від ПАТ «Уманьавтодор» начальником дільниці ОСОБА_13 , від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області заступником начальника Служби ОСОБА_12 (т. 7 а.п. 115-116).

Таким чином, з акту 06-21/8 від 19.06.2015 року та акту приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в № 1-05/13 за травень 2013 року слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника начальника Служби автомобільних доріг у Запорізькій області в період з 01.07.2012 року по 28.02.2015 року, не мав відношення до ведення бухгалтерського обліку в ПАТ «Уманьавтодор» та не підписував акт від 28.05.2013 року приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в № 1-05/13 за травень 2013 року.

Слід відмітити, що органом досудового розслідування в основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення покладено висновок експерта № 14 Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 25.10.2016 року, яким повністю підтверджено акт 06-21/8 від 19.06.2015 року ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Запорізькій області.

Між тим, як вбачається зі змісту висновку експерта № 14 та акту 06-21/8, ані експертом, ані ревізорами фінансової інспекції протокол засідання комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року не досліджувався, питання щодо впливу рішення комісії на формування ціни сталевих вант та на дату перерахування підрядником коштів, не з`ясовувалось.

Відповідно до висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 організував засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні, де був головою та, маючи на меті розтрату бюджетних коштів, визначив вартість вказаних вант, виходячи з курсу Євро, що склався на дати фактичної поставки сталевих вант у 2013 році в сумі 44 493 997,86 грн., а не з курсу Євро, який діяв на дати здійснення ПАТ «Уманьавтодор» платежів за умовами контракту № В-14052012, що становить 43 433 429,43 грн.

За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_7 визначив вартість вант тим, що запевнив членів комісії про правильність визначення вартості сталевих вант, виходячи з курсу Євро, що склався на дати фактичної поставки сталевих вант до м. Запоріжжя. При цьому, ОСОБА_7 не надав іншим членам комісії інформацію про дати та суми платежів в Євро, які здійснювались ПАТ «Уманьавтодор» на адресу фірми «Адагрін ЛТД» в якості оплати за ванти, що мала вирішальне значення для визначення їх вартості.

Тобто, на думку сторони обвинувачення, рішення спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року є обов`язковим до виконання імперативним актом, яким зобов`язано ПАТ «Уманьавтодор» встановити певну ціну на сталеві ванти без можливості її корегування генпідрядником.

Так, наказом від 27 серпня 2000 року № 174 «Про затвердження Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)» передбачено:

- п. 3.1.10.1 поточні ціни на трудові та матеріально-технічні ресурси в інвесторській кошторисній документації приймаються за вихідними даними замовника або, за його дорученням, з інших джерел;

- п. 3.1.10.9 поточні ціни на матеріали для будівництва визначаються франко-приоб`єктний склад будівельного майданчика і на встановлену одиницю виміру враховують такі елементи вартості, зокрема: відпускну ціну;

- п. 3.3.6 уточнення динамічних договірних цін здійснюється на підставі обгрунтовуючих розрахунків підрядника, виходячи з мінімальної вартості матеріально-технічних ресурсів, що склалася на момент уточнення;

- п. 3.3.10.1 вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні.

Наказом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області та ДП «Запорізький облавтодор» від 15.09.2009 року № 136/177 було створено спільну комісію з представників Служби автомобільних доріг у Запорізькій області та ДП «Запорізький облавтодор» для проведення моніторингу цін на будівельні матеріали в Запорізькому регіоні та затверджено її положення. Головою комісії було призначено заступника начальника Служби з фінансово-економічних питань ОСОБА_7 .

Згідно положення про спільну комісію Служби та ДП «Запорізький облавтодор» по моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькій області завданнями комісії є:

- вивчення та аналіз нормативних актів, регулюючих порядок визначення вартості матеріальних ресурсів при визначенні вартості будівництва;

- проведення маркетингу постачальників будівельної продукції з аналізом: асортименту, ціни, якості, термінів та умов постачання;

- визначення найменшої вартості матеріальних ресурсів на підставі поведеного аналізу ринку будівельних матеріалів в регіоні і даних Мінекономрозвитку для обліку в кошторисній документації, складання відповідного протоколу.

Функціями комісії є:

- моніторинг ринку будівельних і дорожніх матеріалів, аналіз чинників впливаючих на кінцеву вартість матеріалів;

- підготовка протоколів з вказівкою найменшої вартості матеріалів для включення в розрахунки договірних цін і взаєморозрахунки;

- передача узгоджених замовником протоколів у відповідні відділи Служби для включення зафіксованих цін в розрахунки договірних цін і акти виконаних робіт (т. 3 а.п. 38-49).

З протоколу від 24.05.2013 року вбачається, що відбулось засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні. Голова комісії: заступник начальника Служби автомобільних доріг у Запорізькій області з фінансово-економічних питань ОСОБА_7 . Члени комісії: ОСОБА_19 (начальник відділу матеріально-технічного постачання, заступник голови комісії); ОСОБА_20 (начальник відділу якості та нових технологій Служби автомобільних доріг у Запорізькій області); ОСОБА_21 (провідний інженер відділу якості, технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Запорізькій області); ОСОБА_22 (начальник інвестиційно-кошторисного відділу Служби автомобільних доріг у Запорізькій області); ОСОБА_23 (провідний інженер відділу якості, технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Запорізькій області); ОСОБА_24 (провідний фахівець кошторисно-договірного відділу ДП «Запорізький облавтодор»); ОСОБА_25 (провідний економіст планово-фінансового відділу Служби автомобільних доріг у Запорізькій області).

Порядок денний засідання: моніторинг вартості матеріалів будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро у м. Запоріжжя.

Слухали: голову комісії, який повідомив для проведений робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро у м. Запоріжжя листом генпідрядник ВАТ «Уманьавтодор» за погодженням ціни на сталеві ванти номінального діаметру 95 мм закритої конструкції відповідно до ЕН 12385-10 з вилковим анкером для пілона з пальцями і кришками згідно креслення SK-386 на одному кінці і циліндровим анкером згідно кресленню SK-387 з внутрішньою різьбою, з опорною гайкою згідно креслення SK-388 на іншому кінці для Споруди № 10 (Пілон).

Вартість утилізації тари в ціні вант не враховано.

Замовник при прийманні робіт повинен орієнтуватися на мінімальні регіональні ціни на будівельні матеріали.

З урахуванням наданих документів щодо постачання вант загальна вартість (з ПДВ) 48 штук складає: 53 443 388,49 грн.

Запропонував затвердити вказані ціни на ванти. Висунув питання на голосування. Всі присутні підтримали пропозицію одноголосно.

Вирішили: затвердити вказані ціни на ванти для будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро у м. Запоріжжя з доставкою.

Протокол засідання підписано ОСОБА_7 як головою та всіма членами спільної комісії, окрім ОСОБА_19 (т. 3 а.п. 19-22).

З наведеного слідує, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення походить з наслідків рішення колегіального органу, який він очолював.

Між тим, показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 (членів спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні) повністю спростовується твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 особисто вніс до проекту протоколу засідання спільної комісії розрахунки вартості сталевих вант та запевняв членів комісії про правильність визначення вартості сталевих вант, виходячи з курсу Євро, що склався на дати фактичної поставки сталевих вант до м. Запоріжжя та відображений у відповідних митних деклараціях.

Так, вказані свідки пояснили, що до компетенції комісії входило встановлення граничної ціни за якою підрядник може придбати матеріали, тобто за ціною, яка не може бути вище встановленої межі. Документи по сталевим вантам до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області були подані ПАТ «Уманьавтодор». Всі питання по запропонованим комерційним цінам на будівельні матеріали вирішувались комісією колегіально, шляхом голосування. Сталеві ванти та ціну на них пропонував генпідрядник ПАТ «Уманьавтодор», інших пропозицій до комісії не надходило. Питання коливання ціни на сталеві ванти та курсу валюти, який впливає на ціну вантів, на засіданні не вирішувались. На засіданні ОСОБА_7 оголосив ціну на ванти, яку запропонувало ПАТ «Уманьавтодор», після чого члени комісії погодились на вказану пропозицію та проголосували за неї. В Україні подібні сталеві ванти не виготовляються, їх виробляють за кордоном на замовлення для конкретного об`єкту будівництва. Пропозиція ПАТ «Уманьавтодор» щодо сталевих вант була єдиною можливою, оскільки ці ванти вироблялись конкретно для даного об`єкта будівництва.

Крім того, свідок ОСОБА_22 пояснила, що ціна на ванти була вказана ПАТ «Уманьавтодор» в національній валюті гривні і Служба автомобільних доріг у Запорізькій області розраховувалась за ванти в гривні, тому питання впливу курсу валют на ціну жодним чином не стосувалось Служби автомобільних доріг. Ціна на ванти була динамічною і коректувалась по факту виконаних робіт і складання акту КБ-2в.

Судова колегія звертає увагу, що показання свідків з приводу валюти, в якій було укладено договір між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області та ПАТ «Уманьавтодор», а також ціни вант, відповідають умовам договору № 103АМ-11 від 22.12.2011 року, згідно з яким договір було укладено в гривні, а ціна договору визначена як динамічна.

З акту 06-21/8 від 19.06.2015 року ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Запорізькій області за період з 01.07.2012 року по 28.02.2015 року також слідує, що всі розрахунки між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області та ПАТ «Уманьавтодор» здійснювались виключно в національній валюті.

Отже, слід констатувати, що ні протокол спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року, ні будь-який інший документ за підписом ОСОБА_7 , не містить вказівок на адресу ПАТ «Уманьавтодор» про визначення вартості вант, виходячи з курсу Євро, що склався на дати фактичної поставки сталевих вант у 2013 році.

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з положенням про спільну комісію Служби автомобільних доріг у Запорізькій області та ДП «Запорізький облавтодор» по моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькій області та протоколом спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року, комісією встановлена гранична ціна на сталеві ванти, тобто ціна, яка не може бути вище встановленої межі, але може бути зниженою генпідрядником на власний розсуд.

Встановлення комісією граничної ціни з можливістю її зниження генпідрядником відповідає положенням п. 3.2 договору № 103 АМ-11 від 22.12.2011 року, згідно з яким ціна договору є динамічною.

Разом з тим, обвинувачення ОСОБА_7 сформульовано таким чином, що ОСОБА_7 сам, шляхом запевнення членів комісії про правильність визначення вартості, встановив ціну на сталеві ванти та визначена комісією ціна є незмінною.

Проте, таке формулювання обвинувачення спростовується наданими стороною обвинувачення доказами, оскільки саме комісія як колегіальний орган одноголосно прийняла рішення про граничну ціну на ванти і вказане рішення комісії ніяким чином не заважало ПАТ «Уманьавтодор» провести розрахунок за ванти на дату перерахування коштів за курсом НБУ, а не на дату їх отримання по вантажно-митним деклараціям, тобто, придбати ванти за цінами нижче, вказаних в протоколі спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року.

Також слід зазначити, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження факту ненадання ОСОБА_7 членам комісії інформації про дати та суми платежів в Євро, які здійснювались ПАТ «Уманьавтодор» на адресу фірми «Адагрін ЛТД» в якості оплати за ванти, а також його намагання незаконно вплинути на рішення членів комісії, у зв`язку з чим такі твердження сторони обвинувачення є голослівними.

Стаття 61 Конституції України визначає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Системний аналіз та юридичний зміст положень ч. 2 ст. 61 Конституції України свідчить про те, що в основу притягнення до юридичної відповідальності має бути покладений конкретний склад правопорушення, яке скоїла особа. Відмінність у складі правопорушення (як в цілому, так і в конкретних його елементах) дає підстави для притягнення особи до різних видів юридичної відповідальності. Також, юридична відповідальність встановлюється за скоєння конкретного правопорушення конкретною особою, тобто вона має індивідуальний характер і характеризується, зокрема наявністю системи покарань та стягнень, можливістю призначення більш м`якого покарання та звільнення від нього тощо. Цей принцип забезпечується можливістю застосування виду юридичної відповідальності в залежності від ступеня суспільної небезпечності скоєного правопорушення. При цьому, принцип індивідуалізації відповідальності знаходить також свій вираз в тому, що при призначенні покарання (стягнення) мають враховуватися всі особливості та обставини справи, характер правопорушення, ступінь здійснення винною особою протиправного наміру, ступінь вини, властиві їй індивідуальні риси, спосіб життя, мотиви скоєння правопорушення і інше.

Вказане виключає кримінальну відповідальність особи за рішення колегіального органу, прийнятого більшістю голосів шляхом голосування, навіть, якщо особа головувала на засіданні цього колегіального органу.

Пунктом 3.1. Положення про сумісну комісію Служби автомобільних доріг у Запорізькій області та ДП «Запорізький облавтодор» по моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькій області визначено, що Голова комісії організовує і направляє роботу комісії, визначає коло питань, що підлягають розгляду на засіданнях комісії, дає доручення членам комісії.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що рішення спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року, яким було визначено граничну ціну на сталеві ванти, приймалось шляхом голосування у відповідності до встановленої процедури без будь-якого протиправного впливу голови комісії ОСОБА_7 на членів комісії з приводу ціни на металеві ванти.

За висновком експерта № 5-129 від 17.01.2017 року, складеного за результатами судової комп`ютерної технічної експертизи (т. 6 а.п. 35-41), встановлено, що серед інформаційного наповнення накопичувача на жорстких магнітних дисках, наданого на експертизу портативного комп`ютера з биркою з написами: «ASUS MB Ver.:K56CM C9NQAS52887139B», наявний один явний файл, який містить текст: «протокол засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013», місце розташування та назва якого: «Розділ №3:/ МОИ ДОКУМЕНТЫ/ 2-АВТОДОР/ ГРАНИЧНЫЕ Цены/ Протокол_Магистраль_Уманьавтодор_ВAHTЫ.doc». Виявлений файл роздрукований та доданий до експертизи у додатку 2.

Серед видаленої інформації, файлів, які містять текст: «протокол засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013» не виявлено.

Дата створення наявного файлу: «Розділ №3:/ МОИ ДОКУМЕНТЫ/ 2-АВТОДОР/ ГРАНИЧНЫЕ Цены/ Протокол_Магистраль_Уманьавтодор_ВАНТЫ.doc», який містить текст: «протокол засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів з Запорізькому регіоні від 24.05.2013» має значення: «22 мая 2013 г., 17:26:49», дата зміни та відкриття наявного файлу має значення: «31 мая 2013 г., 14:21:48».

Зпівставленням вказаного файлу «/2-АВТОДОР/ ГРАНИЧНЫЕ Цены/ Протокол_Магистраль_Уманьавтодор_ВАНТЫ.doc» з самим текстом протоколу від 24.05.2013 року засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні, встановлено, що їх змісти є однаковими, чим підтверджується, що проект протоколу готувався саме на цьому портативному комп`ютері.

Таким чином, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії заступника начальника Служби автомобільних доріг у Запорізькій області з фінансово-економічних питань ОСОБА_7 носили добросовісний характер та свідчили про дійсний намір останнього належним чином виконати взяті зобов`язання за договором № 103 АМ-11 від 22 грудня 2011 року, укладеним між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області (Замовник) та ПАТ «Уманьавтодор» (Генпідрядник) про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти, та відповідно спростовують висунуте проти нього обвинувачення щодо розтрати чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах.

Згідно висновку судової економічної експертизи № 10-18 від 10.13.2017 року, проведеної за клопотанням сторони захисту, встановлено, що бухгалтерський облік операцій в іноземній валюті регулюється Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 21 «Вплив змін валютних курсів» (далі - П(С)БО № 21). У п. 1. П(С)БО № 21 зазначено, що дане Положення визначає методологічні засади формування в бухгалтерському обліку інформації про операції в іноземних валютах та відображення показників статей фінансової звітності господарських одиниць за межами України в грошовій одиниці України. Згідно п. 5 П(С)БО № 21 операції в іноземній валюті під час первісного визнання відображаються у валюті звітності шляхом перерахунку суми в іноземній валюті із застосуванням валютного курсу на початок дня, дати здійснення операції (дати визнання активів, зобов`язань, власного капіталу, доходів і витрат). Підприємство може операції з безготівкових розрахунків в іноземній валюті відображати у валюті звітності у сумі, визначеній у документах банку, з урахуванням особливостей застосування банком валютного курсу на дату здійснення операції, у разі якщо це не суперечить вимогам податкового і митного законодавства в частині застосування валютного курсу. Відповідно до п. 6 П(С)БО № 21cума авансу (попередньої оплати) в іноземній валюті, надана іншим особам у рахунок платежів для придбання немонетарних активів (запасів, основних засобів, нематеріальних активів тощо) і отримання робіт і послуг, при включенні до вартості цих активів (робіт, послуг) перераховується у валюту звітності із застосуванням валютного курсу на початок дня дати сплати авансу. У разі здійснення авансових платежів в іноземній валюті постачальникові частинами та одержання частинами від постачальника немонетарних активів (робіт, послуг) вартість одержаних активів (робіт, послуг) визнається за сумою авансових платежів із застосуванням валютних курсів, виходячи з послідовності здійснення авансових платежів у разі здійснення авансових платежів в іноземній валюті постачальникові частинами.

Сума авансу (попередньої оплати) в іноземній валюті, одержана від інших осіб у рахунок платежів для поставлення готової продукції, інших активів, виконання робіт і послуг, при включенні до складу доходу звітного періоду перераховується у валюту звітності із застосуванням валютного курсу на початок дня дати одержання авансу. У разі одержання від покупця авансових платежів в іноземній валюті частинами та відвантаження частинами покупцеві немонетарних активів (робіт, послуг) дохід від реалізації активів (робіт, послуг) визнається за сумою авансових платежів із застосуванням валютних курсів, виходячи з послідовності одержання авансових платежів.

Протокол засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року та виписка з вказаного протоколу засідання від 27.05.2013 року не є первинними документами бухгалтерського обліку, так як зазначені документи мають інформаційно-аналітичний характер та відносяться до організаційно-розпорядчої документації. Вони не впливають на зміни в структурі активів і зобов`язань, власному капіталі підприємства та не містять фактів, що підтверджують здійснення господарської операції.

Протокол засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року та виписка з вказаного протоколу засідання від 27.05.2013 року не є первинними документами бухгалтерського обліку.

Протокол засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року та виписка з вказаного протоколу засідання від 27.05.2013 року не є документами, на підставі яких визначається первісна вартість матеріалів у бухгалтерському обліку підрядника, так як зазначені документи не є первинними документами бухгалтерського обліку (т. 8 а.п. 163-171).

Таким чином, зі змісту вказаного висновку експерта слідує, що комісія, очолювана ОСОБА_7 , не визначала та взагалі не мала права, відповідно до вимог чинного законодавства, визначати первісну вартість матеріалів (вантів) у бухгалтерському обліку підрядника ПАТ «Уманьавтодор».

Доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо необґрунтованого врахування судом першої інстанції висновку експерта № 10-18 від 10.03.2017 року з тих підстав, що поставлені перед експертом питання не входять до предмету судової економічної експертизи, є непереконливими з огляду на наступне.

Так, судова економічна експертиза № 10-18 від 10.03.2017 року, як і судова економічна експертиза № 14 від 25.10.2016 року, проведена завідувачем сектору економічних, товарознавчих досліджень та оціночної діяльності відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Запорізького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_26 , яка має вищу економічну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертизи бухгалтерського та податкового обліку за експертною спеціальністю 11.1 «Дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку та звітності», фінансово-господарської діяльності за експертною спеціальністю 11.2 «Дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій», фінансово-кредитних операцій за експертною спеціальністю 11.3 «Дослідження документів фінансово-кредитних операцій».

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на підпункт 2 пункту 2.1 розділу ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5, відповідно до якого вирішення питань щодо дотримання відповідальними особами організаційно-правових вимог до проведення закупівлі товарів, робіт, послуг за державні кошти не належить до завдань судово-економічної експертизи.

Проте слід відмітити, що стороною захисту ці питання не ставились на вирішення експерту. Поставлені на розгляд експерта питання стосувалися порядку ведення бухгалтерського обліку в Україні, що відноситься до компетенції експерта ОСОБА_26 , а відповіді експерта спростовують хибну версію сторони обвинувачення, що протокол засідання спільної комісії від 24.05.2013 року та виписка з вказаного протоколу засідання від 27.05.2013 року є первинним документами бухгалтерського обліку і є підставою для визначення первинної вартості вантів у бухгалтерському обліку ПАТ «Уманьавтодор».

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду внаслідок того, що не будо допитано експерта для роз`яснення його висновку, що потягло до його хибного тлумачення, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції дійсно було прийнято рішення про виклик експерта (яка двічі не з`явилась в судове засідання), але після дослідження висновку експерта відпала потреба у її допиті.

За таких обставин, судова колегія не вбачає неповноти судового розгляду.

Так, в судовому засіданні 29.11.2022 року суд за власною ініціативою поставив питання про виклик експерта, на що прокурор заявив, що у разі якщо виникла така необхідність, то не заперечує.

09.01.2023 року в судове засідання експерт не з`явилась, суд ухвалив відкласти судовий розгляд для повторного виклику експерта.

30.01.2023 року судовий експерт знову не з`явилась. Місцевий суд, з огляду на відсутність інших клопотань та доповнень, в порядку ст. 363 КПК України дійшов до висновку про можливість закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та перейти до судових дебатів.

Колегія суддів також звертає увагу, що показаннями свідків (членів спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні), а також письмовими доказами підтверджено факт того, що ПАТ «Уманьавтодор» на розгляд спільної комісії були надані калькуляція вартості вант, копії вантажно-митних декларацій, акти на додаткові роботи.

Так, в калькуляції вартості на 1 сталеву мостову ванту з супутніми витратами, затвердженій головою правління ПАТ «Уманьавтодор» ОСОБА_11 від 27.05.2013 року, вказана ціна 53844213,96 грн. за 48 вант (т. 1 а.п. 238-239).

В вантажно-митних деклараціях за квітень-травень 2013 року (відправник Адагрін ЛТД, Вантажоодержувач ВАТ «Уманьавтодор») ціна на сталеві ванти вказана в Євро.

В довідці зустрічної звірки № 06-21/37 від 11.06.2015 року вказано, що перерахування коштів по факту поставки вантів по бухгалтерському обліку ПАТ «Уманьавтодор» відображено по дебету субрахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками» та кредиту субрахунку 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті». Довідка про оплату сталевих вантів для мосту через р. Дніпро в м. Запоріжжя, поставлених фірмою «Адагрін Лтд» по контракту від 14.05.2012 року №-14052012 з ПАТ «Уманьавтодор» у Додатку 9 до довідки зустрічної звірки. Поставка вантів здійснена протягом квітня-травня 2013 року.

У висновку, затвердженому 29.07.2015 року в.о. начальника Держфінінспекції в Запорізькій області, на зауваження (заперечення) до акта ревізії Служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 19.06.2015 року № 06-21/8 (т. 5 а.п. 2-126), зазначено, що в бухгалтерському обліку придбані (отримані) або вироблені запаси зараховуються на баланс підприємства за первісною вартістю (п. 8 П(с)БО 9). Первісна власність імпортних товарів у бухгалтерському обліку формується з одночасним застосуванням П(С)БО 9 (п. 9 якого, зокрема, обумовлюється складові первісної власності запасів, що придбані за плату) і П(с)БО 21, регламентуючого свої правила обліку валютних операцій. У разі визначення сум сплачуваних за товар за договором постачальнику нерезиденту, необхідно здійснити перерахунок валютної договірної власності товарів у гривневий еквівалент.

При цьому, з метою проведення такого перерахунку для формування первісної вартості імпортних товарів важливе значення має, яка подія була раніше: оприбуткування товарів чи оплата їх вартості. Адже з урахуванням вимог П(с)БО 21, первісна вартість імпортних товарів визначається наступним чином:

- якщо перша подія перерахування авансу за товари: первісна вартість імпортних товарів визначатиметься у відповідності до абз. 1 п. 6 П(с)БО 21, згідно з яким сума авансу (попередньої оплати) в іноземній валюті, надана іншим особам у рахунок платежів для придбання немонетарних активів (запасів, основних засобів, нематеріальних активів тощо) й отримання робіт і послуг при включенні до вартості цих активів (робіт, послуг) перераховується у валюту звітності із застосуванням валютного курсу на дату сплати авансу;

- якщо імпортується товар, авансова оплата за який перераховується поетапно з різними курсами НБУ, то первісна вартість імпортних товарів визначається з урахуванням ч. II абз. 1 п. 6 П(С)БО 21, відповідно до якого у разі здійснення авансових платежів в іноземній валюті постачальникові частинами та одержання частинами від постачальника немонетарних активів (робіт, послуг) вартість одержаних активів (робіт, послуг) визначається за сумою авансових платежів із застосуванням валютних курсів, виходячи з послідовності здійснення авансових платежів. Тобто, в бухгалтерському обліку придбання товару, авансова плата за який здійснювалась поетапно за різними курсами НБУ, слід відобразити частинами, з урахуванням тих курсів НБУ, які діяли на дату сплати авансів;

- якщо перша подія отримання (оприбуткування) імпортного товару, то його первісна власність визначається відносно до п. 5 П(с)БО 21, згідно з яким операції в іноземній валюті під час первісного визнання відображаються у валюті звітності шляхом перерахунку суми в іноземній валюті із застосуванням валютного курсу на дату здійснення операцій (дата визнання активів, зобов`язань, власного капіталу, доходів і витрат). Тобто, первісна вартість імпортного товару, за яким оплата ще не проводилася, визначається із застосуванням курсу НБУ на дату визнання таких товарів активами в бухгалтерському обліку, тобто, на дату їх отримання (оприбуткування). З метою визначення собівартості таких товарів у бухгалтерському обліку застосовується курс НБУ, зазначений у вантажно-митній декларації.

Немонетарні статті (в т. ч. товари), які відображені за історичною собівартістю і зарахування яких до балансу пов`язано з операцією в іноземній валюті, відображаються за валютним курсом на дату здійснення операції (абз. «б» п. 7 П(С)БО 21).

Отже, навіть якщо в подальшому курс НБУ буде змінюватися, перераховувати на кожну дату балансу попередньо сформовану первісну власність (собівартість) імпортного товару через зміни курсу НБУ не потрібно.

Таким чином, при перевірці зазначеного питання враховано всі вимоги П(С)БО 21 та П(С)БО 9, в тому числі, і немонетарний характер статей балансу.

Поряд з цим, до матеріалів зустрічної звірки в ПАТ «Уманьавтодор» у якості додатка додані регістри аналітичного бухгалтерського обліку підрядника по оприбуткуванню вантів, згідно яким сума 1 298 846,54 грн. це дохід від позитивної курсової різниці, який отриманий ПАТ «Уманьавтодор», та, в порушення вимог чинного законодавства, включений до первісної вартості вантів.

Зокрема, згідно п. 2.3 Методичних рекомендацій з бухгалтерського обліку запасів, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 10.01.2007 року № 2, курсові різниці, які виникають у разі здійснення розрахунків з іноземними постачальниками за одержані запаси, не включаються до первісної вартості запасів.

Таким чином, висновок в акті ревізії щодо зниження вартості виконаних робіт по будівництву мостового переходу через р. Дніпро в м. Запоріжжі внаслідок завищення матеріальних витрат на загальну суму 1 308 581,12 грн. є обґрунтованим.

За таких обставин, слід констатувати, що калькуляцією, вантажно-митними деклараціями та матеріалами бухгалтерської звітності підтверджено, що ще до засідання спільної комісії ПАТ «Уманьавтодор» самостійно визначило вартість вантів та еквівалент вартості в Євро, який генпідрядником був сплачений фірмі «Адагрін Лтд».

Доказів щодо мотивів та міркувань, з яких виходили посадові особи ПАТ «Уманьавтодор», визначаючи вартість вантів та здійснюючи розрахунок з «Адагрін ЛТД» на дату їх отримання по вантажно-митним деклараціям, а не на дату перерахування коштів за курсом НБУ, стороною обвинувачення в суді першої інстанції надано не було.

Також слід зауважити, що сторона обвинувачення, наполягаючи на тому, що неправомірними діями ОСОБА_7 завдано істотної шкоди у вигляді матеріальних збитків на суму 1298846,58 грн., зазначила в обвинувальному акті про відсутність потерпілого у кримінальному провадженні, що у контексті даного обвинувачення, за наявності шкоди та відсутності потерпілої сторони, є взаємовиключними обставинами.

Зі змісту рішення Господарського суду Вінницької області від 16 червня 2016 року (справа № 902/156/16) вбачається, що повне двостороннє виконання сторонами Службою автомобільних доріг у Запорізькій області та ПАт «Уманьавтодор» умов договору № 103 АМ-11 від 22.12.2011 рору відповідає висновкам, викладеним в акті 06-21/8 від 19.06.2015 року та довідці № 06-21/37 від 11.06.2015 року зустрічної звірки в Публічному акціонерному товаристві «Уманьавтодор».

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що стороною обвинувачення не встановлено та не надано доказів того, яким чином порушення порядку ведення бухгалтерського обліку, допущене ПАТ «Уманьавтодор» при оприбуткуванні матеріальних цінностей та, як наслідок цього, завищення вартості підрядних робіт на загальну суму 1298846,58 грн. вплинуло на ціну, сплачену Службою автомобільних доріг у Запорізькій області, а також на повноту та якість виконаних ПАТ «Уманьавтодор» робіт за договором № 103 АМ-11 від 22.12.2011 року.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_7 як голова спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні дійсно брав участь у прийнятті колегіального рішення щодо моніторингу вартості матеріалів будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро у м. Запоріжжі та 24.05.2013 року після відкритого голосування усіх членів комісії склав відповідний протокол (т. 3 а.п. 19-22), однак обставини щодо зловживання останнім своїм службовим становищем під час прийняття вказаного рішення (умисне приховування реальної вартості вантів або запевнення членів комісії про правильність визначення вантів) під час судового розгляду не знайшли свого підтвердження.

Отже, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ПАТ «Уманьавтодор» на власний розсуд визначило вартість вантів та сплатило фірмі «Адагрін Лтд» еквівалент в Євро на дату отримання вантів по вантажно-митним деклараціям, а не на дату перерахування коштів за курсом НБУ, чим було заподіяно збитки державному бюджету на суму 1298846,58 грн.

Таким чином, суд першої інстанції за наслідком судового розгляду прийшов до обґрунтованого висновку про те, що протокол спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року не є тим первісним документом, на підставі якого посадовими особами ПАТ «Уманьавтодор» визначалась первісна вартість сталевих вант, що підтверджується, зокрема, і висновком експерта № 10-18 від 10.13.2017 року, що свідчить про відсутність причинного зв`язку між діями ОСОБА_7 (участі у прийнятті колегіального рішення 24.05.2013 року) та наслідками (завищенням первісної вартості вант сталевих через бухгалтерську помилку ПАТ «Уманьавтодор»). Тобто, факт вчинення ОСОБА_7 розтрати бюджетних коштів не знайшов свого підтвердження.

Місцевий суд, проаналізувавши докази, надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, з урахуванням того, що жодна з необхідних ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, таких як об`єктивна сторона (прийняття рішення службовою особою), наявність спричиненої шкоди, а також причинний зв`язок між діями ОСОБА_7 та ймовірними наслідками у вигляді матеріальної шкоди, не була підтверджена належними, допустимими та безсумнівними доказами під час судового розгляду, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що факт вчинення ОСОБА_7 розтрати чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненої в особливо великих розмірах, стороною обвинувачення не доведений за критерієм «поза розумним сумнівом».

Також є обгрунтованими й висновки районного суду про недоведеність факту того, що обвинувачений ОСОБА_7 , як службова особа, діючи з прямим умислом, вніс до протоколу засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року, який є офіційним документом, завідомо неправдиві відомості (ч. 1 ст. 366 КК України), оскільки, рішенням комісії від 24.05.2013 року було визначено граничну ціну на сталеві ванти, а не єдину можливу ціну, без можливості її коригування генпідрядником, а тому за відсутності інших взаємопов`язаних між собою доказів, які б вказували на завідомість внесення неправдивих відомостей у вказаний документ, ця обставина не може свідчити про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду в повній мірі погоджується з такими висновками місцевого суду.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що рішення спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року є обов`язковим до виконання імперативним актом, яким зобов`язано ПАТ «Уманьавтодор» встановити певну ціну на сталеві ванти без можливості її коригування генпідрядником, є безґрунтовним, оскільки стороною обвинувачення на підтвердження вказаної обставини не надано жодних доказів з посиланням на відповідні нормативні акти.

Судова колегія зауважує, що ані протокол засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року, ані будь-який інший документ за підписом обвинуваченого ОСОБА_7 не містить вказівок або розпоряджень на адресу ПАТ «Уманьавтодор» щодо визначення вартості вант, виходячи з курсу Євро, що склався на дати фактичної поставки сталевих вант у 2013 році.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції стороною обвинувачення не надано жодних доказів того, що виписка з протоколу засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 27.05.2013 року про граничну ціну на ванти була використана ПАТ «Уманьавтодор» при оприбуткуванні вант на свій баланс та при підготовці акту виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в № 1-05/13 за травень 2013 року.

Також у жодному бухгалтерському документі ПАТ «Уманьавтодор» не міститься посилання на виписку з протоколу засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 27.05.2013 року як на підставу для оприбуткування сталевих вант.

Як встановлено висновком експерта № 14 від 25.10.2016 року, сталеві ванти були самостійно отримані та оприбутковані на баланс ПАТ «Уманьавтодор» в період з 16.04.2013 року по 23.05.2013 року вже з порушенням, тобто ще до засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні, яке відбулось 24.05.2013 року.

При цьому, слід відмітити, що виписка з протоколу засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 27.05.2013 року була отримана фахівцями ПАТ «Уманьавтодор» тільки 03.06.2013 року (т. 4 а.п. 35), а тому ніяк не могла бути використана при визначенні первинної вартості вант при їх оприбуткуванні в період з 16.04.2013 року по 23.05.2013 року та при підготовці акту виконаних робіт.

Стосовно посилання прокурора в апеляційній скарзі на постанову Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», колегія суддів зазначає, що згідно пункту 2 вказаної постанови загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відповідно до вимог вказаної постанови КМУ між ПАТ «Уманьавтодор» та Службою автомобільних доріг у Запорізькій області було укладено договір «Про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти» від 22.12.2011 року за № 103 АМ-11.

Зазначений договір від імені Служби автомобільних доріг у Запорізькій області підписано начальником ОСОБА_14 (а не обвинуваченим ОСОБА_7 ), а від імені ПАТ «Уманьавтодор» головою правління ОСОБА_11 .

Згідно пункту 3.3 договору № 103 АМ-11 договірна ціна розраховується в порядку визначеному тільки у ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва» (з урахуванням доповнень та змін), ВБН Д.1.1-218-1-2001 (зі змінами та доповненнями) та СОУ 45.2-5:2010 «Ресурсні елементні кошторисні норми. Ремонт автомобільних доріг та мостів». Посилань на інші нормативні документи щодо визначення вартості робіт у договорі відсутні.

Абзацом 4 пункту 4.1 договору передбачено, що Замовник здійснює поетапні проміжні платежі за виконані роботи після підписання «Акту приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) і «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/» (форма № КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДБН і ВБН, та підписаних уповноваженими представниками сторін.

Критеріям первинного документу, згідно вимог чинного законодавства, відповідає тільки «Акт приймання виконаних будівельних робіт» форми КБ-2в № 1-05/13 за травень 2013 року (ванти), який готував підрядник та згідно з яким відбулось завищення вартості матеріальних витрат на загальну суму 1298846,58 грн. з ПДВ.

Первинний документ бухгалтерського обліку акт приймання виконаних будівельних робіт від 28.05.2013 року № 1-05/1 від імені Служби автомобільних доріг у Запорізькій області було підписано заступником начальника Служби з будівництва ОСОБА_12 , а не обвинувачуваним ОСОБА_7 .

Відповідно до пункту 8 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

Також колегія суддів вважає помилковим посилання прокурора в апеляційній скарзі на ДСТУ-Н Б Д.1.1-2013 «Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 року № 405, як на нормативний документ, який необхідно було використовувати під час будівництва за договором підряду, оскільки ДСТУ-Н Б Д.1.1-2013 було затверджене лише 27.08.2013 року та згідно наказу № 405 стало чинне тільки з 01.01.2014 року, тоді як події, викладені в обвинувальному акті, відбувались у період з травня 2012 по травень 2013 року.

Поряд з тим, сторона обвинувачення посилається на положення п. 5.2, п. 5.5 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2013, які регламентують виключно порядок визначення прямих витрат при складанні інвесторської кошторисної документації та не мають відношення до визначення прямих витрат при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Крім того, слід зауважити, що згідно умов договору № 103 АМ-11 використовується тільки ДБН Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва», зміни до якого під час подій, викладених в обвинувальному акті, не вносились.

Твердження прокурора про ненадання належної оцінки судом тому факту, що саме обвинуваченим виготовлено та складено протокол засідання спільної комісії, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на те, що вказаний факт не знайшов підтвердження в ході судового розгляду і доказів цьому сторона обвинувачення не надала.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що спільна комісія є колегіальним органом і рішення приймається більшістю голосів. Протокол від 24.05.2013 року є документом колегіального рішення спільної комісії, який було створено та підписано присутніми членами комісії під час її засідання, а не виготовлений окремо особисто обвинуваченим ОСОБА_7 , про що підтвердили свідки сторони обвинувачення члени комісії ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 .

Відповідно до порядку роботи спільна комісія не робить жодних розрахунків щодо визначення вартості матеріалів у підрядника (у даному випадку вантів).

На засідання комісії через приймальню Служби автомобільних доріг в Запорізькій області були подані з боку ПАТ «Уманьавтодор» наступні копії документів: офіційний документ калькуляція вартості вант у гривні, яка затверджена керівником ПАТ «Уманьавтодор» ОСОБА_11 , митні декларації і документи про додаткові витрати на розмитнення, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 .

Рішення про затвердження граничної ціни на ванти, а не фактичної ціни, було прийнято більшістю членів спільної комісії, шляхом голосування та підписання протоколу під час засідання, а не особисто обвинувачуваним ОСОБА_7 .

Сторона обвинувачення помилково сприймає колегіальне рішення комісії за особисте рішення ОСОБА_7 та діє всупереч ч. 2 ст. 61 Конституції України, де юридична відповідальність особи має тільки індивідуальний характер.

Крім того, прокурором не надано жодного доказу тому, що спільна комісія з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні визначила граничну ціну вант невірно або з порушенням діючих норм законодавства України.

Висунуте ОСОБА_7 обвинувачення ґрунтується саме на підставі протоколу засідання спільної комісії з моніторингу ринку будівельних матеріалів в Запорізькому регіоні від 24.05.2013 року та виписки з вказаного протоколу від 27.05.2013 року, які сторона обвинувачення помилково вважає документами, на підставі яких сформована первісна вартість на сталеві ванти.

Таким чином, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, є необґрунтованими, що обумовлює її відхилення.

Твердження прокурора про те, що місцевий суд при ухваленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 не врахував докази на підтвердження його вини, є надуманими.

На переконання колегії суддів, районний суд згідно ст. 94 КПК України проаналізував всі надані прокурором докази з дотриманням принципів всебічності, повноти, достатності та взаємозв`язку і цілком аргументовано відмітив про не доведення стороною обвинувачення наявності в діяннях ОСОБА_7 складів злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України. на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Капо проти Бельгії» №2914/98 від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення (п. 25).

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Апеляційна інстанція не знаходить при ухваленні місцевим судом вироку порушень вимог ст. 374 КПК України щодо змісту оскаржуваного судового рішення.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 лютого 2023 року відносно ОСОБА_7 , виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4