Номер провадження: 11-кп/813/2331/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом, ДУ «Одеська виправна колонія №14» та з використанням системи «EasyCon» кримінальне провадження №0000254 від 30.05.2023 року за апеляційною скаргою прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.09.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Мирнопілля Арцизького району Одеської області, болгарина, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого неповнолітню дитину, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , який на теперішній час відбуває покарання в ДУ «Одеська виправна колонія №14», раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 01.04.2022 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначене покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 01.04.2022 року та остаточно, за сукупністю вироків, з урахуванням положень п.п.«б» п.1 ч. 1 ст. 72 КК України, призначене у виді 6 (шість) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з моменту фактичного затримання за попереднім вироком, тобто з 09.11.2021 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 30.05.2023 року, приблизно о 10:30 год., перебуваючи на дільниці ресоціалізації №3, розташованій на території Державної установи «Одеська виправна колонія №14» за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, буд.2а, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, привласнив з землі згорток, змотаний прозорою клейкою стрічкою з вмістом речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, загальною масою 9,41г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 8,657г, тим самим незаконно придбав шляхом знахідки вказаний наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

Продовжуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_8 помістив зазначений згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору до правої передньої кишені штанів синього кольору, одягнених на ньому, тим самим став незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 8,657г, без мети збуту, до моменту його вилучення працівниками відділу поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області о 12:22 год. 30.05.2023 року під час проведення огляду місця події в приміщенні службового кабінету №13 Державної установи «Одеська виправна колонія №14», розташованій за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 2а.

Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи вирок в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, вважає його незаконним через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71, п.п.«б» п.1 ч.1 ст.72 КК КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Арцизького районного суду Одеської області від 01.04.2022 року та призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна. В іншій частини прокурор просить вирок суду залишити без змін.

Прокурор посилається на те, що місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_8 за обвинуваченням за ч.1 ст.309 КК України призначене явно несправедливе покарання через його надмірну м?якість. Прокурор вважає, що судом не враховано, що обвинувачений, перебуваючи у виправній колонії, будучи раніше засудженим за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, та відбуваючи покарання у виді позбавлення волі, знову скоїв кримінальний проступок в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що на думку прокурора свідчить про відсутність у обвинуваченого бажання виправлення своєї протиправної поведінки.

Крім того, прокурор вказує, що в порушення вимог ч.1 ст.71 КК України, в оскарженому вироку суд призначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, тобто суд в резолютивній частині вироку вказав, що відповідно до ч.1 ст.71 КК України про часткове приєднання невідбутої частини покарання, однак призначив покарання більше, за суму покарань, яке призначене даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 01.04.2022 року.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи. Ці обставини, прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про недотримання судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за цим вироком вимог Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів враховує наступне.

З оскарженого вироку вбачається, що місцевий суд, вирішуючи питання про те, яке покарання має бути призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини кримінального правопорушення, обставини, які згідно ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме щире каяття; врахував обставину, яка відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання рецидив кримінального правопорушення; врахував особу обвинуваченого, який є раніше судимим, його вік та соціальне положення, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання у виді одного року обмеження волі.

Колегія суддів враховує, що згідно санкції ч.1 ст.309 КК України, передбачені покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Тобто судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 , із врахуванням обставин вчиненого ним кримінального проступку та особи обвинуваченого, призначений найбільш суворий вид покарання, передбаченого санкцією вказаної статті, у виді обмеження волі, а тому доводи прокурора про несправедливість призначеного судом покарання через надмірну м`якість колегія суддів визнає необґрунтованими.

Разом з тим, доводи прокурора щодо недотримання місцевим судом при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вимог Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів визнає слушними, з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 вказаної статті визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Разом з цим, наведених вище вимог кримінального закону, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7, при ухваленні стосовно ОСОБА_8 вироку, суд першої інстанції не дотримався.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий вироком Арцизького районного суду Одеської області від 01.04.2022 року за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України йому призначене остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбування покарання обчислюється з моменту його фактичного затримання, а саме з 09.11.2021 року.

ОСОБА_8 під час відбування в ДУ «Одеська виправна колонія № 14» покарання, призначеного йому за вироком від 01.04.2022 року, 30.05.2023 року вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України.

Оскарженим вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим за ч.1 ст.309 КК України та йому призначене покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, суд першої інстанції, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання, вказав про часткове приєднання невідбутого ним покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 01.04.2022 року, однак з урахуванням положень п.п.«б» п.1 ч. 1 ст. 72 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Однак, судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 частково вже відбув покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 01.04.2022 року, та на час ухвалення оскарженого вироку, невідбута частина покарання за вироком від 01.04.2022 року складала 4 роки 2 місяці 25 днів.

За приписами ч.1 ст.71 КК України в такому разі суд першої інстанції до покарання, призначеного за оскарженим вироком, мав повністю або частково приєднати лише невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком від 01.04.2022 року.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема порушив приписи ч.1 ст.71 КК України, зокрема не призначив обвинуваченому остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання (повністю чи частково) за попереднім вироком та покарання за новим вироком, а призначив остаточне покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

За наведених вище обставин, оскаржений вирок суду є незаконним та обґрунтованим, а тому він підлягає зміні в частині призначеного покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом призначення обвинуваченому покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.09.2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України змінити.

Абзаци другий та третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«На підставі ч.1 ст.71 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Арцизького районного суду Одеської області від 01.04.2022 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, з урахуванням положень п.п«б» п.1 ч. 1 ст. 72 КК України, у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна».

Строк відбування покарання рахувати з 04.09.2023 року».

В іншій частини вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4