ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3845/23 Справа № 206/3365/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000122, 0000324 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Підгороднє Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 20.06.2023 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.369 КК України до штрафу в розмірі 17 000 грн,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; - за ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням ч.3 ст.72 КК України, шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці та штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, зазначені покарання виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 29.05.2023 року, 01.06.2023 року та 04.06.2023 року, тобто до ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2023 року.

Проте суд, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та призначивши йому остаточне покарання, не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, а визначив зазначені вироки до самостійного виконання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; - за ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці; вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2023 року виконувати самостійно; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 будучи раніше судимим за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив умисне кримінальне правопорушення.

Так, 29.05.2023 року в період часу з 06.30 годин по 17.30 годин (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось за можливе), ОСОБА_7 перебував на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 , де на першому поверсі біля ліфту побачив, невелике приміщення, огороджене кліткою, двері якого, замкнені на навісний замок та що у ньому зберігаються особисті речі потерпілого ОСОБА_9 .

В цей час у ОСОБА_7 раптово виник корисливий злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаний з проникненням у сховище, а саме велосипеда CROSS FOREST, помаранчевого кольору та велосипеда ARDIS DINAMIC 1.0 MTB, синього кольору, які належать ОСОБА_9 , які знаходилися у вказаному приміщенні огородженим кліткою.

Після чого, ОСОБА_7 , будучи обізнаним, що 24.02.2022 на підставі Указу Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації, на території України було введено воєнний стан,

у подальшому, відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 20.05.2023 № 254/2023, строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 20 травня 2023 року продовжено строком на 90 діб, приступив до реалізації вищевказаного злочинного умислу.

Реалізуючи свій протиправний злочинний корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного з проникненням у сховище, вчиненому в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, 29.05.2023 року в період часу з 06.30 годин по 17.30 годин (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось за можливе), перебуваючи на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, з корисливих мотивів за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування предмета, із застосуванням фізичної сили рук зламав навісний замок на вказаних дверях клітки, відчинив їх та зайшов у приміщення огороджене кліткою, тим самим незаконно проник у сховище.

Так, 29.05.2023 року в період часу з 06.30 годин по 17.30 годин (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось за можливе), ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, поєднане з проникненням у сховище, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у огородженому кліткою приміщенні на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 взяв та почергово викотив на вулицю велосипед CROSS FOREST, помаранчевого кольору та велосипед ARDIS DINAMIC 1.0 MTB, синього кольору, тим самим заволодів майном, яке належить ОСОБА_9 .

Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 з викраденими велосипедами CROSS FOREST, помаранчевого кольору, вартістю 4300 грн, та ARDIS DINAMIC 1.0 MTB, синього кольору, вартістю 11 498,90 грн з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними, незаконними діями ОСОБА_7 , заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 15 798,90 грн.

01.06.2023 року, приблизно о 04.00 годині, у період дії воєнного стану, який введений на території України з 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого продовжено Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 №259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 №573/2022, від 07.11.2022 №757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 №254/2023, ОСОБА_7 знаходився біля станції Нижньодніпровськ-Вузол регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» поблизу буд. 19 по вул. Іларіонівська в м. Дніпрі, де побачив шафу зв`язку ШР-600, належну структурному підрозділу «Дистанція сигналізації та зв`язку Нижньодніпровськ-Вузол регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», та в цей же день та час у нього виник злочинний умисел, направлений на крадіжку майна з вказаної шафи зв`язку.

В цей же день та час, знаходячись за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що ніхто не бачить його протиправних дій, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, таємно, з корисливих спонукань підійшов до шафи зв`язку ШР-600, яка є сховищем та за допомогою фізичної сили рук, шляхом ривку, зламав запірний пристрій від чого відкрились двері шафи зв`язку, тим самим протиправно проник всередину шафи. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , наявним у нього при собі ножем, відрізав кабель марки ТПП 20*2 у кількості 5 відрізків по 5 метрів кожний, вартість якого згідно із висновком експерта складає 648 грн, разом з блоками БКТ 20*2 у кількості 5 шт., вартість яких згідно із висновком експерта складає 1593 грн, тим самим таємно викрав вказане майно, належне структурному підрозділу «Дистанція сигналізації та зв`язку Нижньодніпровськ-Вузол регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця».

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив структурному підрозділу «Дистанція сигналізації та зв`язку Нижньодніпровськ-Вузол регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» матеріальні збитки на загальну суму 2241 грн.

Також у невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 06.20 годин 04.06.2023 року, ОСОБА_7 , проходив повз територію ТОВ «Завод ЗБК», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Курсантська, 7, де звернув свою увагу на невелику пильність охорони завод, у зв`язку з чим у нього раптово виник злочинний на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а саме будь-якого майна, яке знаходилося на території ТОВ «Завод залізобетонних конструкцій».

Після чого, ОСОБА_7 , будучи обізнаним, що 24.02.2022 на підставі Указу Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації, на території України було введено воєнний стан, у подальшому, відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 20.05.2023 № 254/2023, строк дії воєнного стану в Україні з 05 годин 30 хвилин 20 травня 2023 року продовжено строком на 90 діб, приступив до реалізації вищевказаного злочинного умислу.

Так, у невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 06.20 годин 04.06.2023 року, ОСОБА_7 , взявши з собою ліхтарики, викрутки, кусачки та інші інструменти та склавши їх в два рюкзаки, повернувся до території ТОВ «Завод ЗБК», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Курсантська, 7, де реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, пройшов через шлагбаум на територію вказаного завод, тобто незаконно, без передбаченого законом дозволу, в умовах воєнного стану проник на територію ТОВ «Завод ЗБК».

Далі, у невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 06.20 годин 04.06.2023 року, ОСОБА_7 перебуваючи на території ТОВ «ЗБК», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Курсантська, 7 побачив зруйновану стіну в районі четвертого прольоту будівлі формовочного цеху, який ТОВ «Завод ЗБК» за договором позички нежитлового приміщення разом з офісним приміщенням та трансформаторною підстанцією №1 винаймає у ТОВ «Ларія», в цей час у останнього виник злочинний умисел на проникнення до іншого приміщення з метою крадіжки будь-якого майна, яке там знаходиться.

Реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням в інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану, у невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 06.20 годин 04.06.2023 року, ОСОБА_7 , через отвір у стіні проник до формовочного цеху, що розташований на території ТОВ «Завод ЗБК», де в приміщенні системи подачі острого пару побачив 3 мотори живлення, а саме: двигуни асинхронні, 3 фаз, 50 Hz, 1350 об/хв, 220/380, 1,09/0,63 А, КПД 64, ГОСТ , 183-74, виготовленні в СССР, які є частиною механізму трансформаторної підстанції №1 та належать ТОВ «Ларія», та визначив їх як об`єкти своїх злочинних посягань.

Знаходячись у приміщенні системи подачі острого пару ТОВ «Завод ЗБК», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Курсантська, 7, у невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 06.20 годин 04.06.2023 року, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, за допомогою раніше заготовлених інструментів, демонтував 3 мотори живлення, а саме: двигуни асинхронні, 3 фаз, 50 Hz, 1350 об/хв, 220/380, 1,09/0,63А, КПД 64, ГОСТ, 183-74, виготовленні в СССР, які належать ТОВ «Ларія».

В подальшому, ОСОБА_7 з викраденим майном намагався покинути територію ТОВ «Завод ЗБК», однак в цей час його дії були викриті охоронцями ТОВ «Завод ЗБК», які знайшли ОСОБА_7 неподалік від будівлі формовочного цеху на території заводу разом з викраденим майном та викликали працівників поліції.

Таким чином, ОСОБА_7 , не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки його дії були викриті охоронцями ТОВ «Завод ЗБК».

Своїми умисними, незаконними діями ОСОБА_7 , могло бути заподіяно ТОВ «Ларія» матеріальну шкоду на загальну суму 4071,60 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно із правовою позицією Верховного Суду, що міститься у постанові від 17.08.2021 року, справа № 185/10985/19, положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст.ст. 70, 71 КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2023 року за ч.1 ст.369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

У цьому провадженні інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення були ним вчинені 29.05.2023 року, 01.06.2023 року та 04.06.2023 року, тобто до ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2023 року.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням ч.3 ст.72 КК України, шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2023 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки суд не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України на строк визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з урахуванням положень ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці та штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, зазначені покарання виконувати самостійно, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2023 року задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Призначити покарання ОСОБА_7 :

- за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням ч.3 ст.72 КК України, шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці та штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, зазначені покарання виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4