КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000883 стосовно -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Краснодарського краю РФ, українця, громадянина України, із середньою освітою, працюючого не офіційно, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.10.2022 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання із іспитовим строком на 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 травня 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.10.2022 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) день.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 05.03.2023 року приблизно о 09 год. 00 хв., перебуваючи неподалік кінотеатру «Дніпро», розташованого за адресою: м. Київ, просп. Юрія Гагаріна, 7, знайшов банківську картку «Монобанк» чорного кольору з безконтактною технологією проведення платежів, випущену в AT «УНІВЕРСАЛ БАНК» за № НОМЕР_1 (номер рахунку НОМЕР_2 ), що належить потерпілій ОСОБА_8 та була нею втрачена.

Відповідно до Закону України «Про інформацію», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», висновків Верховного суду, викладених у постанові від 14.02.2019 №545/420/17, а також примітки до ст. 358 КК України, платіжні банківські картки є електронним платіжним документом.

Знайшовши вказану банківську картку, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння вказаним вище офіційним документом, шляхом її привласнення з корисливого мотиву, а саме розрахунку наявними на банківській картці грошовими коштами за придбані товари.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 357 КК України, тобто привласнення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів.

Маючи у своєму розпорядженні привласнену у протиправний спосіб банківську картку «Монобанк» чорного кольору з безконтактною технологією проведення платежів, випущену в AT «УНІВЕРСАЛ БАНК» за № НОМЕР_1 (номер рахунку НОМЕР_2 ), що належить потерпілій ОСОБА_8 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне заволодіння грошовими коштами, що перебували на рахунку вказаної картки на невизначену суму.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння грошовими коштами, що перебували на банківській картці потерпілої ОСОБА_8 , 05.03.2023 року приблизно о 12 год. 08 хв., тобто у період дії воєнного стану, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгівельного павільйону ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб», за адресою: м. Київ, просп Соборності, 4, маючи при собі привласнену у протиправний спосіб банківську картку «Монобанк», передбачаючи, що на карті встановлений ліміт транзакції, що не потребував підтвердження PIN-кодом, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення здійснив розрахунок цією картою за придбання товару, шляхом безконтактного розрахунку за товари через POS-термінал, внаслідок чого з розрахункового рахунку НОМЕР_2 , що належить потерпілій ОСОБА_8 списано грошові кошти у сумі 443 грн, чим спричинив останній матеріальних збитків на вищевказану суму.

Крім того, 05.03.2023 року у період часу з 12 год. 20 хв. по 12 год. 27 хв., тобто у період дії воєнного стану, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «KAKNAPILIS», за адресою: м. Київ, просп. Соборності, 1, маючи при собі привласнену у протиправний спосіб банківську картку «Монобанк», передбачаючи, що на карті встановлений ліміт транзакції, що не потребував підтвердження PIN-кодом, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення здійснив розрахунок цією картою за придбання товарів, шляхом безконтактного розрахунку за них через POS-термінал, шляхом проведення п`яти транзакцій, внаслідок чого з розрахункового рахунку НОМЕР_2 , що належить потерпілій ОСОБА_8 , списано грошові кошти у сумі 1076 грн 70 коп., чим спричинив останній матеріальних збитків на вищевказану суму.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння грошовими коштами, що перебували на банківській картці потерпілої ОСОБА_8 , 05.03.2023 року у період часу з 12 год. 40 хв. по 12 год. 47 хв., тобто у період дії воєнного стану, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Табакерка», за адресою: м. Київ, просп. Соборності, 2/1, маючи при собі привласнену у протиправний спосіб банківську картку «Монобанк», передбачаючи, що на карті встановлений ліміт транзакції, що не потребував підтвердження PIN-кодом, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення здійснив розрахунок цією картою за придбання товарів, шляхом безконтактного розрахунку за них через POS-термінал, шляхом проведення шести транзакцій, внаслідок чого з розрахункового рахунку НОМЕР_2 , що належить потерпілій ОСОБА_8 , списано грошові кошти у сумі 3 255 грн 99 коп., чим спричинив останній матеріальних збитків на вищевказану суму.

Отже, в результаті умисних дій ОСОБА_7 переслідуючи мету незаконного збагачення, протиправно, з корисливих мотивів, використовуючи привласнену у протиправний спосіб вищевказану банківську картку «Монобанк», що належить потерпілій ОСОБА_8 у період дії воєнного часу, 05.03.2023 року з 12 год. 08 хв. по 12 год. 47 хв. шляхом розрахунку за придбані товари викрав з її рахунку грошові кошти на загальну суму 4 775 грн 69 коп., спричинивши потерпілій матеріальних збитків на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить змінити вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26.05.2023 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а саме кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням положень ч.1 ст. 69, ч.1 ст. 75 КК України, а в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 357 КК України вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу даного кримінального правопорушеня.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Захисник вважає, що при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 357 КК України суд дійшов помилкового висновку, оскільки як встановив суд першої інстанції ОСОБА_7 отримав банківську картку, що належить потерпілій ОСОБА_8 шляхом її привласнення, проте потерпіла не ввіряла та будь-яким іншим шляхом не передавала власну банківську картку обвинуваченому ОСОБА_7 з метою зберігання, розпорядження тощо, а тому дії обвинуваченого не містять ознак об`єктивної сторони, яка виражається у привласненні банківської картки і як наслідок відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст. 357 КК України, а дії обвинуваченого охоплюються диспозицією ч.4 ст. 185 КК України, оскільки були направлені на заволодіння грошовими коштами, а не банківською карткою.

Крім того звертає увагу, що суд безпідставно послався у вироку на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 14.02.2019 року у справі №545/420/17, оскільки в рамках даної справи не ухвалювались рішення аналогічних питань так як ця справа є цивільною і стосується стягнення аліментів.

Також зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України є несправедливим, неспіврозмірним та не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення характеру вчинених обвинуваченим дій та їх небезпечності. При цьому судом встановлено обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання ОСОБА_7 своєї вини, його щире каяття та добровільне відшкодування шкоди потерпілій, яка не має жодних претензій до обвинуваченого, проте суд жодним чином не врахував вказані обставини при призначенні покарання обвинуваченому.

Апелянт вважає, що оскільки судом проігноровано положення ст.ст. 66, 69 КК України остаточне покарання мало бути значно меншим ніж 5 років 1 день позбавлення волі, і за наведених обставин суд першої інстанції, врахувавши тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, мав застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі; думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, погодився з обставинами викладеними в обвинувальному акті та надав пояснення щодо обставин вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень, які відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд першої інстанції, на підставі ст. 349 КПК України, обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України судом не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так й іншими особами.

За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України, яке призначив в межах санкцій ч. 1 ст. 357 та ч. 4 ст. 185 КК України та з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 5 років. При цьому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком та тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, не одружений, його щире каяття та добровільне відшкодування шкоди потерпілій, що суд обгрунтовано визнав обставинами, які пом"якшують покарання.

Оскільки вказані кримінальні правопорушення обвинувачений ОСОБА_7 , будучи судимим, вчинив у період іспитового строку, суд, враховуючи положення ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково прєднав невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.10.2022 року призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 день.

З огляду на конкретні обставини справи, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив про відсутність підстав для застосування при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання положень ст. 69 та ст. 75 КК України, з чим суд апеляційної інстанції повністю погоджується та всупереч апеляційним твердженням захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, вважає призначене ОСОБА_7 покарання необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України та наявності підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу даного кримінального правопорушення з тих підстав, що банківську картку, яка належить потерпілій ОСОБА_8 обвинувачений знайшов, а не отримав, як зазначено у вироку шляхом її привласнення, так як потерпіла не ввіряла та будь-яким іншим шляхом не передавала власну банківську картку обвинуваченому ОСОБА_7 з метою зберігання, розпорядження тощо, а тому дії обвинуваченого не містять ознак об`єктивної сторони, яка виражається у привласненні банківської картки, колегія суддів вважає безпідставними, які суперечать фактичним обставинам кримінальних правопорушень, які під час розгляду кримінального провадження ніким з учасників судового провадження не заперечувались.

За викладеним, колегія суддів вважає вирок суду законним та обгрунтованим, призначене ОСОБА_7 покарання необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 травня 2023 року у кримінальному провадженні №0000883 стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ________________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3