Номер провадження: 11-кп/813/1992/23
Справа № 521/9221/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 15.06.2023 у к/п № 0000099 від 20.01.2022 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Макіївка Донецької обл., громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, працюючого по найму, одружений, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 у підвальному приміщенні для двірників, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням застосованої ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислено з моменту набрання законної сили вироком суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вважати продовженим.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду, а саме з 04.03.2023 по день набрання законної сили вироком суду.

Задоволено цивільний позов АТ «Укртелеком», в особі Одеської філії АТ «Укртелеком» та стягнуто з ОСОБА_7 на користь Одеської філії АТ «Укртелеком» матеріальну шкоду в сумі 65 632, 18 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він приблизно в січні 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи поблизу будинку №12/3 по вул. Фонтанська дорога у м. Одесі, з метою таємного викрадення чужого майна, а саме телекомунікаційного кабелю ТПП 100х2х0,4, який належить Одеській філії АТ «Укртелеком», помітив люк кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеської філії АТ «Укртелеком», з якого вирішив викрасти провідну кабельну лінію електрозв`язку ТПП 100х2х0,4.

Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку та за допомогою ножа, здійснив демонтаж шляхом перерізування двох кінцевих частин кабелю марки ТПП 100х2х0,4, довжиною 12 метрів, вартістю 2278 гривень 44 копійки, який належить Одеській філії АТ «Укртелеком». Після чого ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв Одеській філії АТ «Укртелеком», майнову шкоду на суму 2 278, 44 грн.

Окрім того, ОСОБА_7 приблизно в лютому 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи поблизу будинку 8 по вулиці Адміральський проспект у м. Одесі, з метою таємного викрадення чужого майна, а саме телекомунікаційного кабелю ТПП 100х2х0,4, який належить Одеській філії АТ «Укртелеком», помітив люк кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеської філії АТ «Укртелеком», з якого вирішив викрасти провідну кабельну лінію електрозв`язку ТПП 100х2х0,4.

Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку та за допомогою ножа, здійснив демонтаж шляхом перерізування двох кінцевих частин кабелю марки ТПП 100х2х0,4, довжиною 68 метрів, вартістю 12911 гривень 16 копійок, який належить АТ «Укртелеком». Після чого ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв Одеській філії АТ «Укртелеком», майнову шкоду на суму 12 911, 16 грн.

Окрім того, ОСОБА_7 приблизно в лютому 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи поблизу буд. № 35 по вул. Маршала Малиновського у м. Одесі, з метою таємного викрадення чужого майна, а саме двох телекомунікаційних кабелів ТПП 100х2х0,4 та ТПП 20х2х0,4, які належать Одеській філії АТ «Укртелеком», помітив люк кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеської філії АТ «Укртелеком», з якого вирішив викрасти провідні кабельні лінії електрозв`язку ТПП 100х2х0,4 та ТПП 20х2х0,4.

Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку та за допомогою ножа, здійснив демонтаж шляхом перерізування двох кінцевих частин кабелю марки ТПП 100х2х0,4, довжиною 62 метрів, вартістю 11 778 гривень 14 копійок та кабелю марки ТПП 20х2х0,4, довжиною 62 метри, вартістю 3348 гривень 62 копійки, які належать Одеській філії АТ «Укртелеком». Після чого ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв Одеській філії АТ «Укртелеком» майнову шкоду на загальну суму 15 126,76 грн.

Окрім того, ОСОБА_7 приблизно в лютому 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи поблизу буд. № 31 по вул. Маршала Малиновського у м. Одесі, з метою таємного викрадення чужого майна, а саме двох телекомунікаційних кабелів ТПП 100х2х0,4 та ТПП 100х2х0,4, які належать Одеській філії АТ «Укртелеком», помітив люк кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеської філії АТ «Укртелеком», з якого вирішив викрасти провідні кабельні лінії електрозв`язку ТПП 100х2х0,4 та ТПП 100х2х0,4.

Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку та побачив в ньому кабельні дроти, які були обрізані, тому дістав з люку кабель марки ТПП 100х2х0,4, довжиною 93 метрів, вартістю 17657 гривень 91 коп. та кабель марки ТПП 100х2х0,4, довжиною 93 метрів, вартістю 17657 гривень 91 копійка, які належать АТ «Укртелеком». Після чого, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв Одеській філії АТ «Укртелеком», майнову шкоду на загальну суму 35 315, 82 грн.

Окрім того, 04.03.2023 ОСОБА_7 , приблизно о 04:07 год., перебуваючи поблизу будинку № 36, розташованого по вул. Академіка Філатова в місті Одесі, з метою таємного викрадення чужого майна, а саме телекомунікаційного кабелю ТПП 50х2х0,4, який належить Одеській філії АТ «Укртелеком», помітив люк кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку АТ «Укртелеком» Одеська філія, з якого вирішив викрасти провідну кабельну лінію електрозв`язку ТПП 50х2х0,4.

Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку та за допомогою ножа, здійснив демонтаж шляхом перерізування двох кінцевих частин кабелю марки ТПП 50х2х0,4, довжиною 48 метрів, вартістю 3 996 грн., який належить Одеській філії АТ «Укртелеком», після цього почав його витягати з вказаного колодязю. Однак, в цей час, вищевказані незаконні дії були помічені та зупинені працівником поліції, у зв`язку з чим ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , кваліфікацію його дій, вважає, що вирок суду постановлений із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції не досліджував, яким чином ОСОБА_7 сприяв правоохоронним органам у розкритті злочину, у зв`язку із чим врахування судом в якості обставини, що пом`якшує покарання активного сприяння розкриттю злочину, є невмотивованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи;

- суд 1-ої інстанції в достатній мірі не врахував даних про особу ОСОБА_7 , яким вчинено декілька епізодів тяжких кримінальних правопорушень проти власності в умовах воєнного стану, при цьому повне визнання вини ОСОБА_7 необхідно розцінювати лише як його бажання пом`якшити покарання за відсутності фактичного щирого каяття;

- обставина зазначена судом в п. 4.12 мотивувальної частини вироку, а саме, що ч. 4 ст. 185 КК України у даному випадку, встановлює покарання лише з одною кваліфікуючою ознакою: крадіжка вчинена в умовах воєнного стану, відсутність якої у звичайних умовах призведе до кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, яка встановлює різні види покарань у вигляді арешту, обмеження та позбавлення волі на строк до 5 років, у зв`язку із чим суд вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання саме у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, проте зазначене не є належним обґрунтуванням застосування відносно обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Посилаючись на викладені обставини прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та просив її задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає.

Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 123-124) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 127, зворотна сторона), обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчинені декількох епізодів крадіжки, внаслідок чого суд, за погодженням учасників судового провадження, визнав за недоцільне дослідження доказів щодо обставин інкримінованих ОСОБА_7 правопорушень, які ніким не оспорюються та на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України обмежившись допитом обвинуваченого, а також дослідженням доказів обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, характеризують особу обвинуваченого та обтяжують чи пом`якшують покарання.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, враховуючи те, що учасники кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за: ч. 4 ст. 185 та ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів прокурора ОСОБА_9 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, колегія суддів вважає такі оводи безпідставними з огляду на наступне.

Частини 1 та 2 ст. 50 КК України передбачають, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції зазначив, що враховавши ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, суму завданої шкоди, особистість обвинуваченого, який в той проміжок часу потрапив у скрутні життєві обставини, наявність обставин, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, умови життя під час вчинення правопорушення, які показують неймовірну бідність і відсутність засобів існування, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, вважав за можливе застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання обвинуваченому, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 185 України, однак пов`язане із позбавленням волі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши тяжкість вчинених злочинів та їх наслідки, характеристику особу обвинуваченого, супутні обставини правопорушень, а також наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, а саме призначити покарання нижче від нижчої межи, встановленої в санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Що стосується тверджень прокурора щодо безпідставного врахування судом 1-ої інстанції в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , сприяння останнім правоохоронним органам у розкриті злочинів, колегія суддів вважає голослівними, оскільки з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 після затримання самостійно повідомив правоохоронні органи про додаткові чотири епізоди крадіжки кабелю.

Окрім того, апеляційний суд вважає такими, що не відповідають дійсності твердження сторони обвинувачення щодо не врахування в повній мірі судом 1-ої інстанції особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу прокурора, що підставою для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України слугувало те, що інкриміновані останньому злочину були вчиненні ним, у зв`язку із скрутними життєвими обставинами, а також наявність декількох обставин, що пом`якшують обвинуваченому покарання, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також умови життя.

При цьому, суд 1-ої інстанції вирішуючи питання про призначення строку покарання послався на те, що ч. 4 ст. 185 КК України у даному випадку, встановлює покарання лише з одною кваліфікуючою ознакою: крадіжка вчинена в умовах воєнного стану, відсутність якої у звичайних умовах призведе до кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України, яка встановлює різні види покарань у вигляді арешту, обмеження та позбавлення волі на строк до 5 років, у зв`язку із чим вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання саме у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, відповідає фактичним обставинам вчинених обвинуваченим правопорушень.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , призначив йому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 15.06.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4