Справа № 741/1058/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/857/23
Категорія - ч. 4 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0001110 від 05.11.2022 року за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Яблунівка Смілянського району, Черкаської області, громадянина України, рома, без зареєстрованого місця проживання, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 12.04.2019 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, судимість не знята та не погашена,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

його захисника адвоката ОСОБА_6 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу затримання, а саме з 08.12.2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, термін попереднього ув`язнення з 08.12.2022 року до вступу вироку в законну силу.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 755 грн 12 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 08.09.2022 року, близько 13 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля Носівського міського будинку культури, розташованого по вул. Центральна, 8 у м. Носівка, Ніжинського району, Чернігівської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, з метою особистого протиправного збагачення, з корисливого мотиву, діючи в умовах воєнного стану, що введений на всій території України відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та продовженого Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022 з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року на 90 діб, повторно відкрито викрав мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 10C» сірого кольору з об`ємом оперативної пам`яті 4 гігабайти та об`ємом вбудованої пам`яті 64 гігабайти разом з чохлом «Logarm Protective» до нього вартістю 6210,26 грн, що належить потерпілому ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на неповноту судового розгляду, так як суд І інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про допит в якості свідків понятих, які ніби-то були присутні при пред`явленні особи для впізнання за фотознімками 08.11.2022 року за участю свідка ОСОБА_10 , яка суду І інстанції повідомила про те, що така слідча дія проводилась у неї вдома, на порозі будинку, понятих при цьому не було, підписи в протоколі впізнання не її.

Також на порушення вимог ст. ст. 9, 94 КПК України суд не дав належної оцінки доказам та не співставив їх з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_7 як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні вину заперечував та наголошував, що злочину не скоював.

В доповненнях до апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 обвинувачений просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування заявлених вимог зазначає, що під час проведення впізнання свідок ОСОБА_11 обмовив його та дав показання проти нього, так як він не міг впізнати його через те, що мобільний телефон в ломбард здавала свідок ОСОБА_10 , яка також обмовила його. Крім того, свідок ОСОБА_10 у первинних показаннях слідчому повідомляла, що чоловік, який дав їй мобільний телефон по національності був не ромом.

Звертає увагу, що ОСОБА_12 є працівником поліції, тому його допит в якості свідка є порушенням вимог КПК України.

Показання свідка ОСОБА_13 , який обмовив його, є необґрунтованими та такими, що не підтверджуються доказами у кримінальному провадженні.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор вважає, що винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення повністю доведено сукупністю досліджених доказів, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , а також письмовими доказами, зміст яких детально викладений у вироку суду. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали подану захисником апеляційну скаргу та доповнення до неї, просили їх задовольнити з викладених підстав.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду І та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та показав, що він не причетний до злочину, який йому інкримінують, зазначаючи, що у цей час перебував у м. Сміла, Черкаської області та повернувся у м. Носівку наприкінці жовтня 2022 року. Ні потерпілого, ні свідків він не знає, впізнання його було проведено з процесуальними порушеннями.

Не дивлячись на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, та підтверджується доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 суду І інстанції показав, що 08.09.2022 року, повертаючись з роботи на вокзалі м. Носівка зустрів ОСОБА_7 , з яким раніше не був знайомий та який наразі є обвинуваченим. Замовивши таксі, вони разом з`їздили в центр міста, потім на завод і повернулися у центр та пішли вживати спиртне до приміщення будинку культури. ОСОБА_7 попросив у нього телефон послухати музику, він дав, після чого той схватив телефон та побіг у напрямку бібліотеки. На його крики щодо зупинки, не реагував. Певний час він сам хотів віднайти «Колю цигана» щоб повернути телефон, звертався до таксиста ОСОБА_14 , але марно, тому звернувся до поліції. Під час впізнання він впізнав ОСОБА_7 як особу, яка відкрито викрала його телефон.

Аналогічні показання потерпілий надав і під час проведення з ним слідчого експерименту.

Такі показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 , який суду першої інстанції показав, що працює таксистом у м. Носівка та наприкінці серпня-початку вересня 2022 року підвозив ОСОБА_9 разом із особою, яку він беззаперечно впізнав, у тому числі і в суді, в обвинуваченому ОСОБА_7 , за маршрутом, який узгоджується із указаним потерпілим та яких він висадив біля кафе «Підкова», що неподалік будинку культури. Згодом ОСОБА_9 до нього звертався з приводу викрадення телефону.

Показання потерпілого та свідка у певній мірі узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 , який працює експертом-оцінювачем у ломбарді «Скарбниця» м. Ніжина та місцевому суду показав, що пригадує, як клієнтка ломбарду ОСОБА_15 разом із особою, якою є обвинувачений ОСОБА_7 , якого також він неодноразово бачив у ломбарді, здавала телефон, скоріше «Ксяомі» на паспорт ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_7 не мав паспорту при собі.

Свідок ОСОБА_10 у суді І інстанції показала, що десь у серпні до неї приїздив заночувати чоловік на ім`я ОСОБА_16 , який раніше мешкав з її племінницею. Наступного дня, дізнавшись, що вона їде до м. Ніжина здавати у ломбард обручку, вирішив здати свій мобільний телефон, про походження якого вона не знала. Оскільки він не мав паспорта, то вона здала його на свій паспорт. Пізніше під час впізнання по фотокарткам, вона впізнала цього чоловіка та указала слідчому на нього.

Стосовно показань даного свідка у суді, наданих на питання сторони захисту, що ОСОБА_17 не є тією особою, з якою вона здавала мобільний телефон, то суд першої інстанції обґрунтовано віднісся критично, оскільки такі суперечать іншим встановленим фактичним обставинам та дослідженим доказам.

Наведені свідчення потерпілого та свідків суд обґрунтовано поклав у основу вироку, дав їм належну оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення та у повній мірі узгоджуються між собою і підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

В даному випадку колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що показання свідків є неналежними доказами та не доводять факт вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, оскільки такі докази є складовою усіх допустимих доказів та свідчать про вчинення кримінального правопорушення, крім того вина обвинуваченого підтверджується іншими доказами у своїй сукупності.

Будь-яких об`єктивних даних, які б указували, що потерпілий та свідки обмовили обвинуваченого, судом не встановлено, не надано таких і апеляційному суду. При цьому, враховується, що з огляду на положення ст. 22 України щодо змагальності сторін та самостійному обстоюванні прав як стороною обвинувачення так і стороною захисту, які мають рівні права на збирання та подання до суду доказів, що стороною захисту не надано будь-яких доказів на підтвердження позиції обвинуваченого щодо перебування його поза межами Чернігівської області на час вчинення кримінального правопорушення, що свідчить про голослівність таких його заяв, спрямованих на уникнення відповідальності.

Вина обвинуваченого підтверджується також іншими письмовими доказами, які містять матеріали провадження та були досліджені судом.

Зокрема, протоколом прийняття заяви ОСОБА_9 , який, будучи повідомленим про кримінальну відповідальність про завідомо неправдиве повідомлення про злочин, заявив, що 08.09.2022 року у вечірній час під час спільного вживання спиртних напоїв, малознайомий йому ОСОБА_16 викрав його телефон.

Постановою про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 185 на ч. 4 ст. 186 КК України.

Протоколом огляду місця події від 05.11.2022 року, в ході якого оглянуто ділянку місцевості, де відбулося відкрите викрадення телефону потерпілого чоловіком на ім`я ОСОБА_16 .

Розпискою ОСОБА_18 та протоколом огляду з фототаблицею, відповідно до яких остання добровільно видала працівникам поліції мобільний телефон, який належить потерпілому.

Протоколом огляду речі та заявою про добровільну видачу, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_9 впізнав належний йому телефон та видав коробку і документацію на нього.

Протоколами пред`явлення особи для впізнання від 24.11.2022 з додатком, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка заволоділа його телефоном та від 29.11.2022 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка у вересні 2022 року здавала мобільний телефон до ломбарду.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції в повній мірі дав оцінку всім доказам та обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги про неналежність такого доказу як протокол впізнання свідком ОСОБА_10 , суд вважає їх непереконливими, оскільки протокол такої слідчої дії відповідає вимогам КПК, які до нього ставляться. У судовому засіданні свідок підтвердила факт проведення за її участі такої слідчої дії, під час якої остання указала на фото ОСОБА_7 , як на особу, яка в неї ночувала і з якою разом вони здавали мобільний телефон до ломбарду. І зміна нею показань у суді на питання обвинуваченого, знайшла відповідну оцінку у вироку суду, з якою погоджується і апеляційний суд.

Крім того, у судовому засіданні суду І інстанції потерпілий вказав на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу, яка заволоділа його телефоном. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , будучи приведеними до присяги та попередженими про кримінальну відповідальність, вказали на обвинуваченого як на особу, яка їздила на таксі з потерпілим та здавала телефон у ломбард разом зі свідком ОСОБА_15 , відповідно, що у повній мірі узгоджується з іншими дослідженими доказами та спростовує змінені нею покази у суді.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд 1 інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працюючий, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, відсутність обставин які б пом`якшували або обтяжували покарання та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Призначене покарання відповідає загальним засадам призначення покарання.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга захисника з доповненнями обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4