ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/2707/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/208/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 31 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 31.07.2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, який є військовослужбовцем військової служби за мобілізацією на посаді стрільця 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні: «солдат», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вказаним вироком встановлено, що 22.12.2022р. у денний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений) солдат ОСОБА_8 , мобілізований 11.03.2022р. ІНФОРМАЦІЯ_2 та наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 06.12.2022р. №947 призначений на посаду стрільця 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 , тобто згідно зі ст.ст.2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, перебуваючи у тимчасовому місці дислокації підрозділу у АДРЕСА_2 , у порушення ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», положень Військової присяги, ст.ст.11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 2, 3, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів і начальників, без поважних причин, в умовах воєнного стану самовільно залишив місце служби у м.Куп`янськ Харківської області та у період з 22.12.2022р. по 02.01.2023р. перебував поза службою, проводячи час на власний розсуд.

Крім того, 03.04.2023р. у денний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений) солдат ОСОБА_8 , перебуваючи у тимчасовому місці дислокації підрозділу у АДРЕСА_2 , у порушення ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», положень Військової присяги, ст.ст.11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 2, 3, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів і начальників, без поважних причин, в умовах воєнного стану самовільно залишив місце служби у АДРЕСА_2 та у період з 03.04.2023р. по 22.04.2023р. перебував поза службою, проводячи час на власний розсуд.

Так, відповідно до вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», положень Військової присяги, ст.ст.11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 2, 3, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканість державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати він них інших, про все, що сталося з ним і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження зобов`язаний доповідати безпосередньому начальникові.

Захист суверенітету і територіальної цілісності України є справою всього Українського народу.

Згідно зі ст.ст.129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитися у розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Положеннями п.п.1, 3 ч.3 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Вищевказані дії вчинені ОСОБА_8 під час воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України від 24.02.2022р. «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», який в подальшому неодноразово продовжувався Указами Президента України від 14.03.2022р. №133/2022, від 18.04.2022р. №259/2022, від 17.05.2022р. №341/2022, від 12.08.2022р. №573/2022, від 07.11.2022р. №757/2022, від 06.02.2023р. №58/2023, від 01.05.2023р. №254/2023, які затверджені відповідними Законами України.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушенні, передбачені ч.5 ст.407 КК України, тобто самовільне залишення військової частини без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 31.07.2023 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.69 КК України.

Просить ухвалити новий вирок судом апеляційної інстанції, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В решті вирок просить залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор посилається на те, судом першої інстанції не враховано, що 27.01.2023 набрав чинності Закон України №2839-ІХ від 13.12.2022 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», відповідно до якого частина 1 статті 69 КК України викладена в новій редакції, згідно якої перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці. При цьому, апелянт зазначає, що згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_8 вчинив протиправні дії з 03.04.2023 по 22.04.2023, а тому суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок і призначаючи покарання, мав врахувати внесені Законом №2839-ІХ від 13.12.2022 до ст.69 КК України, які виключають можливість її застосування за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст.407 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, а тому колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст.404 КПК України, їх не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальності, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Так, 27.01.2023 року набув чинності Закон України № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27.01.2023 року внесено зміни до ч. 1 ст. 69 КК України, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Згідно формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_8 та визнане судом першої інстанції доведеним, обвинувачений ОСОБА_8 , в тому числі, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів і начальників, без поважних причин, в умовах воєнного стану самовільно залишив місце служби у м.Куп`янськ Харківської області та у період з 03.04.2023 р. по 22.04.2023 р. перебував поза службою, проводячи час на власний розсуд, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України.

Отже, як слідує із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, після набрання чинності Закону України №2839-ІХ від 13.12.2022.

При цьому, у разі вчинення триваючого злочину застосовується закон про кримінальну відповідальність, який був чинним на момент завершення такого злочину. В такому випадку зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, не застосовується.

Разом з цим, суд першої інстанції не взяв до уваги внесені Законом України № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13.12.2022 до ст.69 КК України та призначив обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч.5 ст.407 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок і призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом не враховані внесені Законом №2839-ІХ від 13.12.2022 зміни до ст.69 КК України, які виключають можливість її застосування за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст.407 КК України, що в свою чергу призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.5 ст.407 КК України.

Дослідженням відомостей про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше не судимий, має середню освіту, неодружений, за місцем проходження служби характеризується посередньо, має зареєстроване місце проживання у м.Новомосковськ Дніпропетровської області, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, є умисним, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Частина 2 статті 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, вищенаведені відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, що обтяжує покарання, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.5 ст.407 КК України.

На переконання колегії суддів, таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Отже, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними, оскільки Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13.12.2022 року, який набрав чинності 27.01.2023 року, посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень та обмежено застосування ст.69 КК України у випадку засудження, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене ст.407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Вищенаведені обставини унеможливлюють застосування обвинуваченого положень ст.69 КК України, з урахуванням тієї обставини, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, було вчинене останнім, в тому числі, після набрання чинності Закону Україну «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13.12.2022 року.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції, з урахуванням вищевикладеного, помилково було призначено ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.407 КК України із застосуванням ст.69 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що згідно з п.2 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 31 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , рахувати з моменту його затримання, а саме з 09 травня 2023 року.

В решті вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 31 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді