Справа № 758/5749/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/54/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_10 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 28 вересня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, офіційно працюючого в ТОВ «Торгівельний дім «Ізолбудпостач» на посаді менеджера зі збуту, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 13.02.2015 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 198, ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі, 31.05.2019 звільнився з Білоцерківської виправної колонії Київської області № 35 по відбуттю строку покарання,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 02.06.2022, приблизно о 12 год. 20 хв., ОСОБА_7 , перебував біля квартири АДРЕСА_2 . В цей момент у останнього виник злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, 02.06.2022 року, приблизно о 12 год. 20 хв., ОСОБА_7 перебуваючи біля квартири АДРЕСА_2 , без дозволу власника та користувача квартири за допомогою заздалегідь підготовлених відмичок, відчинив вхідні двері та таємно проник до вказаної квартири, звідки таємно викрав дриль «Makita HP1620» вартістю 1195 грн., автоматичні електровимикачі «EATON» для електричного щитка (для вмикання та вимикання світла), а саме «авт 1 P50A et.» - 1 шт., вартістю 86 грн. 67 коп., «авт 1 P32A et.» - 1 шт., вартістю 86 грн. 67 коп., «авт 1 P20A et.» - 6 шт., вартістю 86 грн. 67 коп. кожен, загальна вартість 520 грн. 02 коп., «авт 1 P16A et.» - 10 шт., вартістю 86 грн. 67 коп. кожен, загальна вартість 866 грн. 70 коп.; блок живлення 25ВТ, 12В, ІР20, металевий корпус, вартістю 135 грн. 05 коп.; складові частини меблевої фурнітури, а саме:1.фіксатор «Quadro» лівий (9144830) Hettich, - 1 шт., вартістю 29 грн., 2.фіксатор «Quadro» правий (9144841) Hettich, - 1 шт., вартістю 29 грн., 3.фіксатор «Quadro» лівий (9144830) Hettich, - 2 шт., вартістю 29 грн., за одну шт., загальна вартість 58 грн.; 4.фіксатор «Quadro» правий (9144841) Hettich, - 2 шт., вартістю 29 грн., за одну шт. загальна вартість 58 грн.; 5.завіса для облицювання холодильника ЕТ 582 (72134) Hettich, - 5 шт., вартість за одну шт. 44 грн., загальна вартість 220 грн.; 6.ручка UA 08/C00/04/128 (DU08 AL/128 G2) врізна алюміній/хром - 2 шт., вартістю кожна 25 грн. 50 коп., загальна вартість 51 грн.; 7.завіса «Clip on 105» накладна без дотягувача Muller profi line -10 шт., вартість кожної 44 грн., загальна вартість 440 грн.; 8. завіса «Clip on 105» накладна з дотягувачем Muller profi line -6 шт., вартість кожної 44 грн., загальна вартість 264 грн.; 9. завіса «Clip on 105» внутрішня без доводчика Muller profi line -4 шт., вартість кожної 44 грн., загальна вартість 176 грн.; 10. завіса «Slide-on 110» накладна з посиленою лапкою Muller profi line -4 шт., вартість кожної 44 грн., загальна вартість 176 грн.; 11.амортизатор газовий 80N сірий Muller - 4 шт., вартістю 83 грн. 33 коп. кожен, загальна вартість 333 грн. 32 коп.; 12.навіс білий лівий S Scilm - 4 шт., вартістю 31 грн. 00 коп. кожен, загальна вартість 124 грн.; 13. навіс білий правий D Scilm - 4 шт., вартістю 31 грн. кожен, загальна вартість 124 грн.; 14.шина для вушок L=2000мм оцинкована, нагр. до 150 кг. (28 02) - 2 шт., вартістю 90 грн. кожен, загальна вартість 180 грн.; 15.механізм PushOpen Standart сірий Muller - 8 шт., вартістю 23 грн. 33 коп. кожен, загальна вартість 186 грн. 64 коп., які належать ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, маючи можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5 339 грн. 07 коп.

Крім того, 02.06.2022, приблизно о 12 год. 50 хв., ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував біля квартири АДРЕСА_3 . В цей момент у останнього виник злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, 02.06.2022 року, приблизно о 12 год. 50 хв., ОСОБА_7 перебуваючи біля квартири АДРЕСА_3 , без дозволу власника та користувача квартири за допомогою заздалегідь підготовлених відмичок, відчинив вхідні двері та таємно проник до вказаної квартири, звідки таємно викрав два однакові комплекти змішувачів для раковини «Grohe BauCurve на 2 отвори S-Size артикул 20288000», кожен вартістю 5 200 грн., які належать ОСОБА_11 .

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, маючи можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 10 400 грн.

Своїми діями які виразились у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненій повторно, поєднаній із проникненням до житла в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст.185 КК України.

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 28 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.Згідно п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.Початок іспитового строку ухвалено відраховувати з дня ухвалення вироку суду. Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 5285 грн. 84 коп. (п`ять тисяч двісті вісімдесят п`ять грн. 84 коп.) Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження вважає, що вказаний вирок є незаконним, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Звертає увагу, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, має відбуте покарання, але не погашену у передбачений законом порядку судимість, будучи неодноразово засудженим до реальної міри покарання, повторно вчиняє злочини.

Вважає, що вказане свідчить про схильність ОСОБА_7 до вчинення злочинів та небажання останнього стати на шлях виправлення.

На думку прокурора, призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, та звільненого від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, не може досягти мети, передбаченої ст. 65 КК України.

За таких обставин, наголошує, що покарання, призначене судом першої інстанції не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 зазначає, що підстави для зміни чи скасування оскаржуваного вироку внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого відсутні та просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Сторона захисту звертає увагу на те, що твердження прокурора про наявність у обвинуваченого непогашеної судимості не відповідає дійсності.

Зауважує, що апеляційна скарга містить фактично єдину підставу для скасування вироку Подільського районного суду від 28 вересня 2022 року, а саме те, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий. Враховуючи те, що судимість ОСОБА_7 погашена, він вважається особою, яка раніше злочину не вчиняла, а відтак, зазначені прокурором підстави для скасування вироку є необґрунтованими.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,

пояснення потерпілого ОСОБА_9 , який залишив порушене в апеляційній скарзі питання на розсуд суду,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положенням ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення ґрунтується на доказах, перевірених судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та не заперечується в апеляції прокурора, як і висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України.

Так суд першої інстанції вірно, встановив, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненій повторно, поєднаній із проникненням до житла в умовах воєнного стану.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи, суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, та приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням, суд першої інстанції послався на характер та тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, як обставину, яка пом`якшує покарання, було визнано щире каяття; обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Крім того, судом взято до уваги дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий, зокрема, вироком Деснянського районного суду міста Києва від 13 лютого 2015 року за ст. 198, ч. 1 ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, 31.05.2019 останній звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання.

Також враховано, що ОСОБА_7 неодружений, має постійне місце проживання в м. Києві, мешкає з братом та його сім`єю, офіційно працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, а також відсутність претензій від потерпілих.

Проте, обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд першої інстанції у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 буде можливе без реального відбування ним призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України суду належало врахувати не лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а і обставини його вчинення та наслідки.

Суд послався у вироку на останнє речення висновку досудової доповіді про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі у винятковому випадку, проте не навів будь-яких мотивів щодо існування підстав для такого винятку.

Окрім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абз. 6 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Зважаючи на відсутність в матеріалах кримінального провадження обставин, які б давали підстави вважати, що існує можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, колегія суддів вважає, що рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є безпідставним.

Так, колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, має відбуте покарання, але не погашену у передбачений законом порядку судимість, будучи неодноразово засудженим до реальної міри покарання, повторно вчиняє злочини, а також обставину, що пом`якшує покарання, не дають підстав вважати про те, що виправлення обвинуваченого можливе без реального відбування ним покарання.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 , із застосуванням ст.75 КК України, від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та не сприятиме його виправленню й попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим через м`якість.

Наведене у своїй сукупності, безумовно, указує на неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та необґрунтованість рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням.

Тобто, вирок у частині призначеного обвинуваченому покарання не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому у цій частині він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку в цій частині.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за доцільне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та скасувати вирок Подільського районного суду міста Києва від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, що відповідатиме вимогам закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 - в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття під варту в ході звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4