ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/473/23 Справа № 185/5413/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000252 від 01 лютого 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_8 .

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 01.02.2016 року о 06.20 годині останній, будучи обізнаним про те, що першого числа кожного місяця ОСОБА_11 , який є директором ТОВ «Самойл-агро», возить грошові кошти для виплати заробітної плати працівникам його підприємства на своєму автомобілі марки «Хонда Акорд», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , з м. Дніпропетровська до с. Нова Дача Павлоградського району Дніпропетровської області та проїжджає по автомобільному мосту, розташованому між с. Богданівка та с. Нова Дача Павлоградського району Дніпропетровської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою скоєння розбійного нападу на ОСОБА_11 та протиправного вилучення чужого майна, а саме грошових коштів в сумі 60.000 грн, які знаходились у його автомобілі марки «Хонда Акорд», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибув на автомобілі марки «Део Сенс», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_12 , в район автомобільного мосту між с. Нова Дача та с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, заздалегідь взявши з собою невстановлену слідством мисливську рушницю.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння нападу на ОСОБА_11 , ОСОБА_8 01.02.2016 року о 06.20 годині перегородив дорогу на проїзній частині в районі вищевказаного мосту цеглинами та став очікувати, коли буде проїжджати ОСОБА_11 на автомобілі марки «Хонда Акорд», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

01.02.2016 року о 06.50 годині ОСОБА_8 , знаходячись на лівому узбіччі автомобільного мосту, розташованого між с. Нова Дача та с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, у напрямку руху до с. Нова Дача, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння розбійного нападу відносно ОСОБА_11 , діючи умисно та усвідомлено щодо протиправності своїх дій, будучи зацікавленим у можливості заволодіння грошовими коштами, які перебувають у володінні ОСОБА_11 , та незаконному збагаченні за рахунок грошових коштів, які йому не належать, розуміючи, що грошові кошти, які знаходяться в салоні автомобіля марки «Хонда Акорд», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , йому не належать, і правомочність в частині розпорядження даними грошовими коштами у нього відсутня, скоїв розбійний напад на ОСОБА_11 , застосувавши при цьому мисливську рушницю (модель та марка якої слідством не встановлена). При нападі ОСОБА_8 здійснив один прицільний постріл з невстановленої мисливської рушниці, зарядженої патронами з картеччю, у передні ліві двері автомобіля марки «Хонда Акорд», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , який рухався через автомобільний міст у напрямку с. Нова Дача Павлоградського району Дніпропетровської області. Однак, заволодіти грошовими коштами ОСОБА_8 не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_11 на своєму пошкодженому автомобілі, усвідомлюючи реальну загрозу його життю, продовжив рух у напрямку с. Нова Дача Павлоградського району Дніпропетровської області.

На поверхні автомобіля марки «Хонда Акорд», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , було виявлено наступні пошкодження: на лівих передніх дверцятах пошкодження металевої частини дверей та поверхні скла дверей, лобового скла, передньої панелі, чеку лівих дверей, шкіряного покриття керма, лівої стійки та водійського сонцезахисного козирку (піддашку). Пошкодження на поверхні автомобіля марки «Хонда Акорд», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , утворені при контакті частин метального снаряду з поверхнями автомобіля та, вірогідно, ці пошкодження залишені при пострілі з вогнепальної гладкоствольної зброї частинами метального снаряду (шротом або картеччю).

Вказані дії органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Крім того, ОСОБА_8 після скоєння розбійного нападу відносно ОСОБА_11 , не досягнувши своєї мети щодо заволодіння грошовими коштами в сумі 60000 грн, 01.02.2016 року о 06.50 годині, знаходячись з лівої сторони автомобільного мосту між с. Нова Дача та с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, маючи злочинний умисел, направлений на вбивство із корисливих мотивів, тобто умисне протиправне позбавлення життя іншої людини ОСОБА_11 , бажаючи настання смерті потерпілого ОСОБА_11 , здійснив один прицільний постріл із невстановленої мисливської рушниці, зарядженої патронами з картеччю, у передні ліві двері автомобіля марки «Хонда Акорд», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , який рухався через автомобільний міст у напрямку с. Нова Дача Павлоградського району Дніпропетровської області.

Проте, ОСОБА_8 , виконавши усі дії, які вважав за необхідне для вчинення вбивства ОСОБА_11 , не зміг довести злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки не досяг своєї мети щодо вбивства ОСОБА_11 у зв`язку з тим, що постріл, який він здійснив із невстановленої мисливської рушниці, тільки пошкодив автомобіль ОСОБА_11 , при цьому останній не постраждав та, усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю, продовжив рух на автомобілі у напрямку с. Нова Дача Павлоградського району Дніпропетровської області.

Чотири предмети, вилучені при огляді місця події 01.02.2016 року на автомобільному мосту, розташованому між с. Нова Дача та с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, могли бути складовою частиною метального снаряду мисливського патрону для гладкоствольної мисливської зброї.

Згідно з висновком судової трасологічної експертизи № 35/07-108 від 10.02.2016 року на поверхні автомобіля марки «Хонда Акорд», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , було виявлено наступні пошкодження: на лівих передніх дверцятах пошкодження металевої частини дверей та поверхні скла дверей, лобового скла, передньої панелі, чеку лівих дверей, шкіряного покриття керма, лівої стійки та водійського сонцезахисного козирку (піддашку). Пошкодження на поверхні автомобіля марки «Хонда Акорд», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , утворені при контакті частин метального снаряду з поверхнями автомобіля та, вірогідно, ці пошкодження залишені при пострілі з вогнепальної гладкоствольної зброї частинами метального снаряду (шротом або картеччю).

Зазначені умисні дії кваліфіковано органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, із корисливих мотивів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити покарання: за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за п. 6 ч. 1 ст. 115 КК України у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд обмежився перерахуванням доказів, надавши їм при цьому суперечливу оцінку. Так, суд у вироку лише перерахував показання свідків та письмові докази (сторінки 3-6 вироку), проте не вказав, які обставини обвинувачення ними підтверджуються чи спростовуються.

Також суд вказав на недопустимість протоколу огляду місця події, при цьому описав зміст протоколу від 01 лютого 2016 року та протокол огляду від 01 лютого 2016 року, де потерпілий видав 2 гільзи та 1 патрон, а потім вказав, що протокол огляду від 01 лютого 2016 року в частині виявлення гільз і патрону є недопустимим доказом. На переконання прокурора, суд не зазначив, які саме та чиї права були порушенні при отриманні цього доказу.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність; повторно безпосередньо дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги прокурора та в межах його клопотання про повторне дослідження доказів і вказівок суду касаційної інстанції, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

За змістом ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові ККС ВС від 05 жовтня 2021 року у справі №589/5015/19, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Сам апелянт визначає те коло питань, які є предметом перевірки апеляційного суду.

Таким чином, процесуальні вимоги сторін відіграють роль орієнтиру, показуючи, з якими частинами судового рішення учасник судового провадження не погоджується, та зобов`язують суд апеляційної інстанції надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги.

Якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

При цьому, положення вказаної статті Конвенції гарантують право на справедливий розгляд справи саме обвинуваченому, а не стороні обвинувачення, і положення Конвенції не можуть тлумачитись на шкоду обвинуваченому.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК).

Перевіривши висновки та мотиви суду першої інстанції, викладені у вироку, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався з огляду на наступне.

Оцінка, надана апеляційним судом доказам, визнаним судом першої інстанції недопустимими.

З оскарженого вироку вбачається, що, дослідивши докази обвинувачення, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що протокол огляду місця події від 01.02.2016 в частині виявлення гільз та патрону не відповідає дійсності та в цій частині є недопустимим доказом, а складений на його підставі висновок експерта № 35/07-106 від 08.02.2016 є неналежним.

Разом із цим, судом було встановлено суперечності між відеозаписами та протоколами обшуків домоволодіння та автомобіля свідка ОСОБА_12 від 13.02.2016 в частині тривалості слідчої дії та кількості присутніх під час її проведення осіб.

Окрім цього суд вказав на те, що під час перегляду відеозапису та вивчення протоколів обшуків не було встановлено, яким чином виявлені речі були вилучені та оформлені як тимчасово вилучені. За цих умов суд дійшов висновку про недопустимість фактичних даних, що містяться в протоколах обшуків від 13.02.2016, оскільки вони були отримані з порушенням вимог ч. 3 ст. 104 та ч. 7 ст. 223 КПК, та у зв`язку з цим визнав неналежними висновки експертів № 7/4.2-166 від 01.03.2016, № 7/3.1-145 від 22.02.2016 та № 1/5.1/355 від 13.05.2016 року.

Також суд посилався на недопустимість протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 від 15.02.2016, посилаючись на порушення вимог ст. ст. 104, 240 КПК України.

Суд визнав недопустимими протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та протоколи НСРД, у зв`язку з відсутністю ухвал суду про надання дозволу на їх проведення.

Суд також вказав на те, що досліджені показання ОСОБА_12 в якості свідка слідчим суддею ніякими іншими доказами у цьому кримінальному провадженні не підтверджуються, містять в собі суперечності та не доводять винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, який посилався на суперечність в оцінці доказів, що призвело, на його думку, до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Повторно та безпосередньо дослідивши докази кримінального провадження, про які зазначив прокурор в клопотанні, суд апеляційної інстанції не може погодитись із рішенням місцевого суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 01 лютого 2016 року в частині виявлення гільзи та патронів, з тих підстав, що протокол не містить відомостей про те, що вказані предмети були опечатані та упаковані.

Як слідує з показань допитаних в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , останні зазначали, що на місці події вони знайшли стріляну гільзу та патрони, які потерпілий поклав до пакета, привіз на підприємство і в той же день видав працівникам поліції.

Водночас з дослідженого протоколу огляду місця події від 01 лютого 2016 року і фототаблиці до нього вбачається, що у приміщенні олійниці на вул. Кірова, 63 с. Нова Дача в присутності двох понятих було проведено огляд трьох предметів двох патронів та гільзи, добровільно виданих потерпілим ОСОБА_11 , які вилучено до Павлоградського ВП.

Вказані докази узгоджуються між собою, тому не викликають сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті проведення вказаних слідчих дій та вилучення речових доказів.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд не погоджується з рішенням місцевого суду, який необгрунтовано визнав відомості, викладені у вказаному протоколі огляду, недопустимим доказом, а також помилково застосував доктрину «плодів отруйного дерева» та визнав неналежним доказом висновок балістичної експертизи № 35/07-106 від 08 лютого 2016 року, складений на його підставі, оскільки поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що в указаному висновку експертом було зазначено про надходження на дослідження до Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України об`єктів у запакованому полімерному пакеті, що не мав видимих пошкоджень, з рукописними написами, в тому числі підписами слідчого, спеціаліста та понятих.

Крім того, суд першої інстанції не проаналізував положення ч. 1 ст. 87 КПК, щодо визнання доказів недопустимими, а похідних доказів неналежними, не вказав, наслідком порушення яких саме прав обвинуваченого стало отримання цих доказів.

Відповідний правовий висновок щодо правильного розуміння та застосування положень ст. 87 КПК та визнання доказів недопустимим з підстав порушення прав обвинуваченого, наведено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22) про те, що у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 27 вересня 2022 року у справі № 461/1593/19 (провадження № 51-4687км21) звернуто увагу на те, що процедура отримання доказів у кримінальному провадженні, яка регламентована процесуальним законом, покликана забезпечити й достовірність відомостей, на основі яких приймається рішення у кримінальному провадженні.

При цьому порушення порядку проведення процесуальної дії потребують оцінки можливого впливу й на достовірність одержаних відомостей. Тобто під час оцінки джерела доказів з точки зору його допустимості необхідно також переконатися, чи позначилися або могли позначитись процесуальні порушення, якщо вони були допущені, на достовірності та повноті відомостей, які містить дане джерело.

З аналогічних міркувань суд апеляційної інстанції не погоджується із рішенням суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами фактичних даних, що містяться в протоколах обшуків домоволодіння та автомобіля свідка ОСОБА_12 від 13 лютого 2016 року, а також складених на їх підставі висновках експертів.

Суд апеляційної інстанції вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими з огляду на положення ст. 5 КПК, відповідно до яких процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Отже, оцінюючи зазначені протоколи обшуку домоволодіння та автомобіля свідка ОСОБА_12 від 13.02.2016 з точки зору допустимості як доказу, суду слід виходити з редакції норм кримінального процесуального закону (ст. ст. 103-105, 107, 234, 236 КПК), яка існувала на час проведення вказаних обшуків, зокрема щодо обов`язкової відеофіксації обшуку, та необхідно вирішити питання про можливість використання протоколу обшуку як допустимого доказу відокремлено від на носія інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксована процесуальна дія, з огляду на правове регулювання, яке існувало на час проведення такої слідчої дії, та оцінювати відповідний відеозапис як додаток до протоколу обшуку.

Процесуальна вимога щодо виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в умовах обов`язкової фіксації за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів була запроваджена шляхом доповнення частини першої статті 107 КПК абзацом другим згідно із Законом № 2213-VIII від 16.11.2017, який набрав чинності 07.12.2017, тобто значно пізніше, ніж були проведені вказані слідчі дії.

Враховуючи вищевикладене, мотиви та висновки суду першої інстанції про визнання фактичних даних, які зафіксовані у вказаних протоколах, а також складених на їх підставі висновків експертів, не ґрунтуються на положеннях процесуального закону та є помилковими.

Крім того, пославшись на положення п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК, суд першої інстанції визнав вказані порушення при проведенні обшуків від 13 лютого 2016 року істотними, лише зазначивши, що вони призводять до порушення прав, в тому числі обвинуваченого, проте не провів аналіз того, чи призвели зазначені обставини до таких істотних порушень вимог процесуального закону, що вплинули на ті чи інші конвенційні або конституційні права, а також не встановив наскільки ці недоліки порушили фундаментальні права учасників судового провадження або ж обмежили в можливостях їх ефективного використання, чи позначилися або могли позначитись на достовірності відомостей, які містить відповідне джерело доказів.

Колегія суддів звертає увагу, що застосовуючи правило ч. 1 ст. 87 КПК у частині визнання недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в доказі, що визнаний ним недопустимим відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК.

З цих же мотивів суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим рішення суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу проведення за участю свідка ОСОБА_12 слідчого експерименту від 15 лютого 2016 року, який повторно безпосередньо досліджений апеляційним судом.

Апеляційний суд враховує положення ст. 240 КПК, яка вимогу про обов`язковість проведення відеозапису під час слідчого експерименту взагалі не містить.

Із даних протоколу слідчого експерименту від 15 лютого 2016 року вбачається, що ця слідча дія була проведена за участю свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , в присутності трьох понятих, із зазначенням місця їх проживання, роз`ясненням свідкам і понятим їх процесуальних прав та обов`язків, попередженням про кримінальну відповідальність свідків за відмову від дачі показань за ст. 385 КК і за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК, котрі підтвердили достовірність відомостей, відображених у протоколі, поставивши свої підписи.

Таким чином, всупереч висновками суду першої інстанції, протокол слідчого експерименту від 15 лютого 2016 року за участю свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_14 є належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні.

У той же час суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про визнання недопустимими протоколів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та протоколів за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю місця від 11.05.2016, оскільки з матеріалів кримінального провадження слідує, що сторона обвинувачення не надала суду ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з чим, суди позбавлені можливості перевірити законність проведення зазначених слідчих дій і таке рішення суду першої інстанції узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19).

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає допустимим доказами відомості, викладені у:

-протоколі огляду місця події від 01.02.2016 року;

-висновку експерта № 35/07-106 від 08.02.2016 року;

-протоколах обшуків домоволодіння та автомобіля свідка ОСОБА_12 від 13.02.2016 року;

-висновках експертів № 7/4.2-166 від 01.03.2016, № 7/3.1-145 від 22.02.2016 та № 1/5.1/355 від 13.05.2016 року;

-протоколі слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 від 15 лютого 2016 року.

Зміст відомостей, що зазначені у вказаних документах, детально викладений у мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Разом із тим, на думку колегії суддів, як кожний із вказаних доказів окремо, так і всі вони у сукупності із рештою досліджених доказів, не спростовують правильності оскаржуваного вироку по суті, виходячи із наступного.

Щодо оцінки доказів апеляційним судом.

Проаналізувавши докази, які сторона обвинувачення надала суду та які були дослідженні в суді першої та апеляційної інстанції, у тому числі ті із них, що були безпідставно визнані судом першої інстанції недопустимими, колегія суддів приходить до висновку, що їх умовно можна розділити на дві групи:

(1) докази на підставі яких встановлена подія кримінальних правопорушень (протоколи огляду місця події, протокол огляду автомобіля, патронів, висновки балістичних та трасологічної експертизи, показання потерпілого та свідків тощо);

(2) докази, які вказують на причетність ОСОБА_8 до вчинення даних злочинів.

Щодо першої групи доказів суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що ними підтверджується реальність та фактичні обставини події, - а саме те, що 01.02.2016 року о 06.20 годині особа, яку доставив на місце події ОСОБА_12 на своєму власному автомобілі, перегородила привезеними із собою цеглами дорогу на проїзній частині в районі автомобільного мосту, розташованого між с. Нова Дача та с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, після чого дочекавшись, коли по вказаній ділянці дороги проїде ОСОБА_11 на автомобілі марки «Хонда Акорд», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , знаходячись на лівому узбіччі згаданого автомобільного мосту, о 06:50 годин того ж дня здійснила один прицільний постріл з невстановленої мисливської рушниці, зарядженої патронами з картеччю, у передні ліві двері автомобіля під керуванням ОСОБА_11 , втім останній при цьому ушкоджень не отримав та на пошкодженому автомобілі, усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю, продовжив рух у напрямку с. Нова Дача Павлоградського району Дніпропетровської області, - підтверджуються поза розумним сумнівом, що в апеляційному порядку не оспорюється жодним із учасників кримінального провадження, у зв`язку із чим колегія суддів не вважає за доцільне вдаватися до їх детального обговорення.

Що стосується другої групи доказів, які вказують на вчинення інкримінованих злочинів саме обвинуваченим ОСОБА_8 , то до неї належить віднести лише показання свідка ОСОБА_12 слідчому судді на етапі досудового розслідування і частково - в суді першої інстанції, а також пояснення останнього у межах проведеного за його участю слідчого експерименту. Таким чином, всі ці відомості виходять лише від однієї особи, мають суб`єктивний характер та будь-якими іншими об`єктивними доказами не підтверджуються.

Суд апеляційної інстанції акцентує увагу на тому, що до оцінки відомостей, які виходять від вказаної особи, належить підходити із великою обережністю, оскільки останній є не стороннім, об`єктивним, незалежним спостерігачем, а активним учасником подій, а відтак не можна виключити поза розумним сумнівом, що він може у своїх показаннях викривляти фактичні обставини з метою приховування своєї дійсної ролі у них, приховувати з тих чи інших міркувань, зокрема з побоювань помсти або у зв`язку із наявністю певних особливих відносин, дійсну особу, що вчинила злочин, тощо. Виходячи із загальних засад презумпції невинуватості, обов`язок спростування таких сумнівів покладений на сторону обвинувачення, втім у межах судового розгляду в суді першої інстанції та апеляційного провадження вони наданими прокурором відомостями та доводами усунуті не були.

Так, саме ОСОБА_12 згідно із його показаннями, наданими слідчому судді на етапі досудового розслідування, на власному автомобілі доставив ОСОБА_8 на місце події, у подальшому забрав його, а також на його прохання повертався на місце вчинення злочину аби забрати патрони, які останній загубив. Фактично показання цього свідка зводилися до того, що він у ранній час доби привіз іншу людину, озброєну вогнепальною зброєю, яка також мала при собі заздалегідь підготовлене знаряддя для зупинення транспортного засобу на дорозі, у безлюдну місцевість - на місце скоєння злочину, у подальшому забрав її із вказаного місця, а також на її прохання повертався до зазначеного місця з метою забрати загублені патрони до вогнепальної зброї.

Також відповідно до протоколу обшуку від 13.02.2016 автомобіля марки «DAEWOO SENS T13110», державний знак НОМЕР_2 , який знаходився на території домоволодіння № 8 по вул. Франка м. Павлоград та який належить ОСОБА_12 , було виявлено та вилучено, зокрема куски цегли.

Згідно з висновком судової трасологічної експертизи № 7/4.2-166 від 01.03.2016, цеглина ракушняка, розміром 235х175х133 мм (об`єкт № 2), вилучена з місця скоєння злочину, цеглини ракушняка, розміром 210х137х57 мм (об`єкт ; 4), 124х71х40 мм (об`єкт № 5), вилучені в районі занедбаної ферми по вул. Чкалова с. Богданівка, цеглина ракушняка, розміром 25х27х28 мм (об`єкт № 7), вилучена при санкціонованому обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 , в його автомобілі марки «DAEWOO SENS T13110», державний знак НОМЕР_2 ОМП, вірогідно, могли складати одне ціле. Таким чином, в автомобілі саме ОСОБА_12 були виявлено речі, що мають відношення до вчинених злочинів.

Крім того, вказаний свідок у даному кримінальному провадженні в різні проміжки часу надавав нечіткі та непослідовні показання, зокрема щодо часу та хронометражу подій, які мали місце 01.02.2016 під час його перевезення ОСОБА_8 до автомобільного мосту, розташованого між с. Богданівка та с. Нова Дача Павлоградського району Дніпропетровської області, з кожним наступним його допитом свідок розширював або звужував свої показання.

Зокрема 18.02.2016 року, будучи допитаним в порядку ст. 225 КПК, свідок ОСОБА_12 не повідомляв, куди саме, начебто, сів в його автомобіль ОСОБА_15 , коли свідок повертався з с. Кохівка і, за його показаннями, підібрав обвинуваченого, а будучи допитаним в судовому засіданні 29.09.2016 року, чітко вказав, що ОСОБА_15 сів на переднє пасажирське сидіння.

Проте такі показання ОСОБА_12 дав вже після того, як сторона обвинувачення отримала висновок судової експертизи вибухових речовин та продуктів пострілу № 1/5.1/355 від 13.05.2016 року, згідно із яким на наданих для дослідження 16.02.2016 двох фрагментах марлевих тампонів бежевого кольору з нашаруванням речовини сірого кольору, змиви з внутрішньої сторони правих передніх дверей та змиви з панелі управління, вилучені 13.02.2016 року в ході обшуку автомобіля марки «Деу Сенс», державний номер НОМЕР_2 , розташованого на території домоволодіння № 8 по вул. Франка м. Павлоград, виявлені сліди дифеніламіну, який може входити до складу продуктів пострілу.

В судовому засіданні суду першої інстанції від 16.12.2020 у складі, який ухвалив оскаржений вирок, свідок не зміг підтвердити надані ним раніше показання, на питання сторони обвинувачення надавав відповіді, що він не пам`ятає, зокрема і що ОСОБА_8 просив його повернутись до мосту. Повідомив, що в той період часу він таксував і перевозив в автомобілі інших людей. Також повідомив, що його автомобілем часто користувалася дружина ОСОБА_16 , яка їздила на роботу, брала з собою працівників. Під час обшуку у нього було вилучено наркотичні засоби. Дату подій з ОСОБА_8 він не пам`ятає. Після цього свідок був двічі судимий.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_13 , наданих під час судового розгляду в суді першої інстанції, про те, що 01 лютого 2016 року на підприємство приїхав на обстріляному автомобілі ОСОБА_11 , який мав привезти заробітну плату. Потім зміна поїхала додому, перед мостом вони зупинилися, знайшли червоні патрони, міст був перегороджений цеглою. Бачили автомобіль «Ланос» зеленого кольору, номер НОМЕР_3 , який проїжджав. Він впізнав водія, це був ОСОБА_12 . Коли знайшли патрони, а з іншої сторони містка стріляну гільзу, то повідомили ОСОБА_11 , який приїхав і забрав їх, поклавши до пакета.

Примітно, що слідчу дію у виді впізнання особи за участю свідка ОСОБА_13 орган досудового розслідування не проводив.

Про той факт, що ОСОБА_12 повертався з с. Кохівка та бачив, як біля моста знаходились люди, пояснював і сам ОСОБА_12 , проте ця узгодженість між показаннями свідка ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_12 не дає підстав для висновку, що саме ОСОБА_8 01.02.2016 о 06.50 годині, знаходячись на лівому узбіччі автомобільного мосту, розташованого між с. Нова Дача та с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, здійснив розбійний напад відносно ОСОБА_11 та замах на його вбивство шляхом здійснення пострілу в автомобіль марки «Хонда Акорд», належний потерпілому.

Суд апеляційної інстанції переконаний, що показання даного свідка, який був активним учасником досліджуваних подій і який викриває іншу особу, підлягають ретельній та детальній перевірці, тому суд обережно ставиться до показань свідка ОСОБА_12 , оскільки обвинувачення не може вважатися доведеним, якщо воно ґрунтується тільки на обмові обвинуваченого однією особою, не підкріпленій іншим вагомими доказами, що узгоджується із усталеною практикою ЄСПЛ.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Черніка проти України», Заява № 53791/11, пункти 41, 53-60, 72-76, Суд розглядав питання загальної справедливості судового розгляду у випадку, коли суд поклав в основу вироку показання свідків, яких не було безпосередньо допитано судом, який ухвалив вирок, і стороні захисту не були забезпечені гарантії на перехресний допит, враховуючи, що показання таких свідків мали вирішальне значення для справи. У цій справі встановлено ЄСПЛ порушення пункт 1 та підпункт «d» пункту 3 статті 6 Конвенції.

Враховуючи, що сторона обвинувачення просить скасувати виправдувальний та ухвалити новий обвинувальний вирок, то фактично йде мова про повторний судовий розгляд кримінального провадження апеляційним судом, який має ухвалити остаточне судове рішення, тому правові висновки ЄСПЛ у вказаній справі є застосовними у цій справі.

Так ЄСПЛ у рішенні зазначив: Резюмуючи, застосування принципів справ «Аль-Хаваджа та Тахері проти Сполученого Королівства» (AlKhawaja and Tahery v. the United Kingdom) та «Шачашвілі проти Німеччини» (Schatschaschwili v. Germany) у цілому передбачає розгляд трьох питань:

(i) чи були достатні підстави для неявки свідка та визнання допустимим доказом показань відсутнього свідка (див. згадане рішення у справі «Шачашвілі проти Німеччини» (Schatschaschwili v. Germany), пункти 119-125);

(ii) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження чи достатньо вагомою, щоб їх визнання допустимим доказом могло створити перешкоди для сторони захисту (там само, пункти 116, 119 і 126-147); та

(iii) чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі надійні процесуальні гарантії, здатні компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту у зв`язку з визнанням допустимим доказом неперевірених показань, а також забезпечити загальну справедливість судового розгляду (там само, пункт 147).

...Суд вважає, що повинен розглянути, чи було підірвано загальну справедливість провадження щодо заявника у зв`язку з (i) неявкою ОСОБА_17 під час першого та повторного судового розгляду справи заявника, (ii) неявкою Н.Ш. під час повторного розгляду справи та (iii) посиланням суду на їхні показання для засудження заявника під час повторного розгляду справи. Для цього Суд застосує комбінацію двох груп принципів, напрацьованих у практиці Суду, описаній у пунктах 39-50.

Перше важливе питання як за принципом безпосередності, так і за практикою щодо відсутніх свідків полягає в тому, яку роль відіграли показання цих відсутніх свідків у засудженні заявника, а саме: чи були вони «єдиними», «вирішальними» або «достатньо вагомими, щоб їхнє визнання допустимим доказом могло створити перешкоди для сторони захисту», відповідно до тлумачення цих термінів у згаданому рішенні у справі «Шачашвілі проти Німеччини» (Schatschaschwili v. Germany), пункти 116, 119, 123 та 124. Друге важливе питання - склад суду, який визнав заявника винним, змінився повністю чи лише частково.

Потім Суд розгляне, чи існували достатні підстави неявки свідків під час повторного судового розгляду справи, який призвів до засудження заявника, та, якщо показання відсутніх свідків, як зазначалося, були достатньо вагомими, чи існували належні гарантії для забезпечення правильного розуміння цим складом суду показань відсутніх свідків, незважаючи на їхню неявку, щоб справедливість судового розгляду збереглася.

Перед застосовуванням відповідних принципів за обставин цієї справи Суд вважає важливим нагадати, що зосередження на загальній справедливості провадження під час оцінки є невід`ємною частиною практики щодо прав на захист, закріплених у пунктах 1 і 3 статті 6 Конвенції. Крім того, акцент на загальній справедливості відповідає ролі Суду, що полягає не в абстрактному розгляді чи уніфікації різних правових систем, які на стадіях досудового слідства та судового розгляду можуть значно відрізнятися, а у встановленні гарантій для забезпечення відповідності провадження у кожній справі вимогам справедливого судового розгляду з огляду на конкретні обставини кожного обвинуваченого (див. згадане рішення у справі «Бьоз проти Бельгії» (Beuze v. Belgium), пункти 147 і 148).

Щодо першого з питань, згаданих у пункті 54, Суд зазначає, що показання трьох зазначених свідків у версії сторони обвинувачення були головними, оскільки вони були єдиними безпосередніми учасниками протиправної діяльності, у вчиненні якої обвинувачувався заявник. Хоча інші свідки чули розмови заявника з трьома відсутніми свідками щодо можливого збуту наркотичних засобів, вони не знали деталей, а їхні показання щодо цього були доволі загальними. Усі інші докази проти заявника просто доводили, що він міг вчинити злочин, оскільки мав доступ до наркотичних засобів і контактував з трьома відсутніми свідками (див. підпункти (ii)-(v) пункту 25).

Отже, Суд вважає, що показання свідків були «вирішальними», оскільки, ймовірно, мали визначальне значення для результату розгляду справи заявника (див. згадане рішення у справі «Сетон проти Сполученого Королівства» (Seton v. the United Kingdom), підпункт (vi) пункту 58).

Як було зазначено у пункті 15, склад суду першої інстанції повністю змінився, і новий склад суду не допитав жодного з трьох свідків.

Щодо причин неявки свідків Уряд надав протоколи засідань суду першої інстанції, під час яких обговорювалися спроби викликати свідків (див. пункти 16-21); проте він не надав документи від міліції, прокуратури та Служби безпеки України, в яких було описано їхні зусилля для встановлення місцезнаходження свідків.

...оскільки суддя першої інстанції, який зрештою визнав заявника винним, не зміг особисто допитати жодного з трьох ключових свідків сторони обвинувачення. Він також не мав у своєму розпорядженні відеозапису їхніх показань, хоча національне законодавство передбачало можливість застосування такого відеозапису (див. пункт 30), і останнє могло стати важливою додатковою гарантією (див. згадане рішення у справі «Шачашвілі проти Німеччини» (Schatschaschwili v. Germany), пункт 127). Тому зазначені труднощі, з якими стикнувся заявник на стадії досудового слідства, поєднувалися з його неспроможністю допитати свідків у присутності судді, який розглядав його справу.

Як вже зазначалось, і Суд вважає це надзвичайно важливим, Уряд не зміг довести існування достатніх підстав для неявки свідка ОСОБА_18 під час повторного судового розгляду (див. пункт 63). Можливе місцезнаходження цього свідка було повідомлено складу суду, який проводив повторний розгляд справи, але, як вбачається, жодних подальших заходів вжито не було (див. пункт 22). Щодо інших двох свідків, хоча були достатні підстави для їхньої неявки під час повторного судового розгляду, їхні показання були тісно пов`язані з показаннями ОСОБА_19 . Тому Уряд мав продемонструвати, що існували особливо надійні гарантії для забезпечення правильного розуміння новим суддею першої інстанції показань цих трьох свідків і справедливості провадження (див. пункт 66).

Проте Уряд не продемонстрував існування таких гарантій, окрім надання новому судді першої інстанції протоколів допиту цих свідків під час досудового слідства та (у випадку ОСОБА_18 ) судового розгляду. Суд вважає, що Уряд не довів, що за таких обставин ця єдина гарантія була достатньою.

На думку Суду, зазначене поєднання обставин могло підірвати загальну справедливість кримінального провадження щодо заявника.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Як зазначалось вище, у цій справі свідок ОСОБА_12 був допитаний на стадії досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК без участі сторони захисту, що само по собі не є порушенням процесуального закону, оскільки на той час ОСОБА_8 ще не набув статусу підозрюваного, проте у цій справі отримані від нього відомості є єдиним джерелом інформації, яка пов`язує ОСОБА_8 з інкримінованими злочинами, а тому до оцінки його показань належить підходити із особливою ретельністю та обережністю.

Колегія суддів не може безумовно покласти в основу судового рішення показання, надані свідком ОСОБА_12 на стадії досудового розслідування, отримані в порядку ст. 225 КПК, за наявності його відмінних показань в судовому засіданні 16.12.2020 року під час допиту судом, який ухвалив оскаржений вирок, оскільки право (гарантія) на перехресний допит стороною захисту ключового у справі свідка, було забезпечене саме на стадії судового розгляду.

Як вже було зазначено вище, свідок ОСОБА_12 не надав чітких та послідовних показань, які б викривали ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину, змінював свої показання, та в судовому засіданні в суді першої інстанції зрештою не надав змістовних показань проти ОСОБА_8 .

Крім того, достовірність показань цього свідка заперечувалась стороною захисту, що апеляційним судом визнається небезпідставним, з огляду на те, що цей свідок сам був активним учасником описаних подій, а його показання є непослідовними.

Для усунення суперечностей в його показаннях сторона обвинувачення мала вжити всі можливі заходи для забезпечення безпосереднього допиту вказаного свідка в суді апеляційної інстанції. Саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ч. 3 ст. 23 КПК), а суд, зберігаючи об`єктивність та безсторонність, тільки сприяє стороні обвинувачення у цьому.

Натомість присутність цього свідка в суді апеляційної інстанції стороною обвинувачення забезпечена не була. Згідно із відповіддю Головного центру обробки спеціальної інформації Держаної прикордонної служби України за № 91-6138/18/23 від 13.02.2023, свідок ОСОБА_12 перебуває поза межами території України, а саме 24.08.2022 перетнув пункт пропуску Шегині за напрямком виїзд. Відомостей про його повернення на територію України немає (т. 11 а.с. 147).

З огляду на викладене апеляційний суд дослідив шляхом відтворення в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_12 , які він давав на стадії досудового розслідування під час допиту слідчому судді в порядку ст. 225 КПК, а також його показання в суді першої інстанції, та приходить до висновку про неможливість усунення наявними матеріалами протирічь між його показаннями в судовому засіданні та його ж показаннями на стадії досудового розслідування.

В суді апеляційної інстанції сторона обвинувачення не надала відомостей про вжиття заходів для безпосереднього допиту цього свідка в апеляційному суді, можливо - із використанням відеоконференцзв`язку тощо, на його обов`язковому повторному допиті не наполягала та ставила питання про закінчення апеляційного розгляду з ухваленням обвинувального вироку апеляційним судом без допиту цього свідка.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що попри безумовну доведеність самого факту нападу на потерпілого ОСОБА_11 за обставин, зазначених в обвинуваченні, єдиним джерелом доказів, які пов`язують саме ОСОБА_8 із вчиненими злочинами, є тільки відомості, отримані від свідка ОСОБА_12 . При цьому слідчий експеримент за участю останнього фактично не є об`єктивним джерелом відомостей про особу, яка вчинила злочин, оскільки вказана інформація також була отримана лише з показань цього свідка і будь-якого об`єктивного підтвердження не знайшла.

У той же час ОСОБА_12 , зважаючи на відомості про його особу та обсяг його участі у подіях, з яких випливає обвинувачення, не є свідком, який заслуговує на безумовну довіру. Його показання на протязі досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції були непослідовними, а зрештою він надав показання, в яких обвинувачення не підтвердив. Стороною обвинувачення можливість його безпосереднього повторного допиту судом апеляційної інстанції забезпечена не була, а відтак суперечності у його показаннях не могли бути усунуті.

Натомість позиція ОСОБА_8 на всьому протязі досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження є сталою та зводиться до повного заперечення своєї причетності до інкримінованих злочинів, він не змінював свої показання протягом досудового розслідування та усього судового розгляду, його версія та його алібі не спростовані стороною обвинувачення належними та достатніми доказами. Суд апеляційної інстанції акцентує увагу на тому, що ані на місці вчинення злочинів, ані у межах проведення у подальшому щодо цього виправданого слідчих дій не було добуто будь-яких об`єктивних доказів його причетності до вчинення інкримінованих злочинів.

Крім того, фактичні обставини та характер вчинених злочинів свідчать про те, що особа, яка їх вчинила, заздалегідь розробила план їх скоєння, створила пастку для потерпілого у вигляді перепон на шляху його руху, ймовірно - розраховуючи, що потерпілий вийде з машини для усунення перешкоди, та в цей час виникне можливість здійснити в нього постріл з вогнепальної зброї. Є очевидним, що для вчинення такого спланованого і зухвалого злочину особа має як володіти вогнепальною зброєю та певними навичками її використання, так і мати відповідні морально-вольові якості для вчинення злочину у такий спосіб, вірогідно певний відповідний досвід.

Натомість ОСОБА_8 є раніше не судимою особою, з матеріалів справи не вбачається, а стороною обвинувачення не надано відомостей про те, що він раніше був причетний до будь-якої протиправної діяльності, та/або про те, що у його володінні будь-коли перебувала вогнепальна зброя.

Вирішуючи питання про достатність сукупності доказів, наданих стороною обвинувачення у цьому кримінальному провадженні та установлених під час змагального судового розгляду, для визнання особи винуватою, суд апеляційної інстанції керується вимогами частин 2, 4 ст. 17 КПК, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь. Така позиція узгоджується з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України.

Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо необхідності дотримання в кожному кримінальному провадженні стандарту доведення поза розумним сумнівом, який означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Зокрема, про це йдеться у постанові Касаційного кримінального суду від 10 листопада 2020 року (справа №490/5119/15-к, провадження № 51-2523км20).

Цей стандарт має застосовуватись у будь-якому випадку: і в разі, коли версію обвинувачення доведено, і в разі, коли таку версію спростовано, - це питання має бути вирішено на підставі повного і всебічного дослідження судом усіх обставин справи та безстороннього й неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону (п. 23 постанови Касаційного кримінального суду від 04 липня 2018 справа № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17).

З огляду на вищенаведене, а також зважаючи на:

- сумнівність та непослідовність показань свідка ОСОБА_12 ;

- неможливість усунення суперечностей в його показаннях та сумнівів у їх правильності з огляду на те, те, що стороною обвинувачення свій процесуальний обов`язок щодо забезпечення явки цього свідка до суду апеляційної інстанції для повторного допиту виконаний не був;

- відсутність будь-яких об`єктивних доказів, що вказують на ОСОБА_8 як на особу, що вчинила інкриміновані злочини; - колегія суддів приходить до висновку про те, що обгрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів лише відомостями, отриманими від свідка ОСОБА_12 при допиті слідчим суддею та у межах слідчого експерименту, не може вважатися таким, що відповідає стандарту доведення вини «поза розумним сумнівом».

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що наявний у справі обсяг об`єктивних доказів причетності саме ОСОБА_8 до вчинення інкримінованих злочинів відповідає обсягу доказів щодо будь-якої іншої особи, яка не має алібі на час їх скоєння, тобто ОСОБА_12 із тим самим успіхом міг вказати і на будь-яку іншу раніше знайому йому особу, і ступень доведеності винуватості вказаної особи при цьому був би ідентичним тому, що має місце на даний час щодо ОСОБА_8 .

Відтак суд апеляційної інстанції доходить висновку про правильність в цілому рішення суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого ОСОБА_15 у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальні правопорушення вчинені останнім, оскільки сукупність письмових доказів кримінального провадження та показання свідків і потерпілого не є достатньою для підтвердження винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.

Колегія суддів погоджується з тим, що потерпілий нападника не бачив та вказати на нього не може, жоден зі свідків, допитаних у межах судового розгляду, не був очевидцем події, а тому за відсутності інших більш вагомих доказів, показання останніх не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а аналіз сукупності доказів дає підстави для висновку, що подія злочинів дійсно мала місце, проте не дає достатніх підстав для категоричного і безсумнівного висновку про те, що їх вчинив саме ОСОБА_15 .

Доводи апеляційної скарги таких висновків колегії суддів не спростовують, оскільки полягають у переоцінці доказів, із наданням їх сукупності оцінки щодо доведеності винуватості ОСОБА_15 , із правильністю якої колегія суддів не може погодитись із вищенаведених міркувань.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, тобто має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК, а його зміст має узгоджуватися з приписами ст. 374 КПК України. Зокрема, вирок апеляційного суду повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази на підтвердження встановлених обставин. При цьому, як передбачено ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд установлює інші фактичні обставини справи, зокрема, які свідчать про вчинення обвинуваченим більш тяжкого кримінального правопорушення, цей принцип висуває більш суворі вимоги, оскільки в такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися, що особу не буде засуджено свавільно. У певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Отже в ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

Однак ухвалення апеляційним судом рішення з встановленням інших фактичних обставин без проведення допиту обвинувачених, потерпілого, свідків, дослідження письмових доказів, за умови надання іншої оцінки доказам, які цей суд не досліджував безпосередньо, суперечить наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону. Зміст такого вироку апеляційного суду не узгоджується з вимогами ст. 374 КПК України, оскільки в ньому не зазначено докази, на яких ґрунтується висновок цього суду про доведеність винуватості особи. Зокрема, про це йдеться у постанові Касаційного кримінального суду від 18 травня 2023 року (справа № 214/5794/18, провадження № 51-3109 км 21).

В той же час, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора (ст. 92 КПК) і сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ч. 3 ст. 23 КПК).

Апеляційний суд задовольнив в повному обсязі клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження тих доказів, які прокурори вважали за необхідне повторно дослідити для доведення винуватості ОСОБА_8 .

Правові принципи про незалежний, безсторонній, неупереджений суд та презумпція невинуватості особи вимагають, щоб винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення була доведена не судом, а перед судом у змагальному процесі.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для виходу за межі обсягу дослідження доказів, який визначив прокурор в клопотанні, та для того, аби за власною ініціативою збирати докази, викликати для допиту свідків та інших учасників кримінального провадження, оскільки в такому випадку, суд неминуче перебере на себе функції сторони обвинувачення, що є неприпустимим.

З урахуванням наведених обставин, зважаючи на те, що достовірність відомостей про особу, що вчинила злочини, отриманих від свідка ОСОБА_12 при допитах та у межах слідчого експерименту, є сумнівною та не підтверджується будь-якими іншими доказами, колегія суддів не може дійти беззаперечного висновку, що інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення вчинені саме ним.

Одночасно апеляційний суд зважає на принцип кримінального провадження, передбачений п. 21 ч. 1 ст. 7 КПК розумність строків кримінального провадження та практику Європейського суду з прав людини в оцінці дотримання таких строків та порушень, які допускають національні органи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо надмірної тривалості кримінальних проваджень та відсутність у національному законодавстві ефективного засобу юридичного захисту.

Зокрема у справі Байрашевський та інші проти України, заява № 29298/18 та 3 інші від 14 листопада 2019 року, в якій ЄСПЛ дійшов висновку, що тривалість кримінальних проваджень у цій справі була надмірною і не відповідала вимозі розумного строку, а у заявників не було ефективного засобу юридичного захисту у зв`язку з їхніми скаргами. Посилаючись, зокрема на рішення у справі Меріт проти України, заява № 66561/01 від 30 березня 2004 року, ЄСПЛ констатував порушення пункту 1 статті 6 та статті 13 Конвенції.

Як видно з матеріалів даного кримінального провадження, події, за якими ОСОБА_8 притягається до кримінальної відповідальності, мали місце з 01 лютого 2016 року, тобто кримінальне провадження, яке не є надто складним з огляду на кількість епізодів злочинної діяльності, учасників, свідків, об`єм доказів та процесуальну поведінку обвинуваченого, триває більше семи років. Такий строк не відповідає принципу розумності строків розгляду та праву особи, передбаченому в пункті 1 статті 6 Конвенції, відповідно до якого кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом... який... встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За результатами апеляційного перегляду вироку щодо ОСОБА_8 апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з викладених у ній мотивів та вважає за необхідне вирок залишити без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4