ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/39/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.361-2 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 серпня 2022 року.

Даним вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із вищою освітою, одруженого, на утриманні 2 малолітніх дітей, працюючого старшим о/у в ОВС УСР в Тернопільській області ДСР НПУ, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України та виправдано за відсутністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що на початку лютого 2016 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) до нього, коли він працював на посаді начальника відділу Управління оперативно-технічних заходів ГУНП в Тернопільській області звернувся співробітник Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_11 з незаконним проханням ідентифікувати за номерами мобільних телефонів ряд фізичних осіб, у тому числі співробітників СБ України, використовуючи інформаційні ресурси Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» (далі - ПАТ КБ «ПриватБанк»), а саме автоматизовану систему - Єдина клієнтська база ПАТ КБ «ПриватБанк» (далі - ЄКБ), що містить інформацію, створену та захищену відповідно до Конституції України, Законів України «Про інформацію», «Про захист персональних даних», «Про банки та банківську діяльність», яка відноситься до банківської таємниці, тобто, інформацію з обмеженим доступом.

Тоді ж ОСОБА_9 , усвідомлюючи подальшу незаконність своїх дій, що призведуть до несанкціонованого розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в ЄКБ, погодився виконати протиправне прохання ОСОБА_11 та отримав від останнього на власну електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 або використовуючи програмне забезпечення «Skype» (точна дата та шлях отримання інформації органом досудового розслідування не встановлено), файл формату «Excel», у якому містилось близько 300 номерів мобільних телефонів фізичних осіб, у тому числі, співробітників СБ України.

Приблизно у середині лютого 2016 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_9 , діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, надав отриманий від ОСОБА_11 список номерів мобільних телефонів головному спеціалісту Департаменту безпеки Головного Офісу по захисту банківських технологій Прикарпатського РУ ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_12 , який, маючи доступ до автоматизованої системи ЄКБ, ідентифікував фізичних осіб за номерами мобільних телефонів, наданих ОСОБА_11 , шляхом несанкціонованого копіювання інформації, що містить банківську таємницю та доступ до якої обмежено юридичною особою - ПАТ КБ «ПриватБанк».

Приблизно 05 березня 2016 року ОСОБА_9 , перебуваючи в м.Тернополі, отримав від ОСОБА_12 , несанкціоновано скопійовану останнім на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом щодо персональних даних фізичних осіб, у тому числі, співробітників СБ України, яка зберігається в автоматизованій системі ЄКБ та відноситься до банківської таємниці, а саме дані наступних осіб: НОМЕР_1 ОСОБА_13 , НОМЕР_2 ОСОБА_14 , НОМЕР_3 ОСОБА_15 , НОМЕР_4 ОСОБА_16 , НОМЕР_5 ОСОБА_17 , НОМЕР_6 ОСОБА_18 , НОМЕР_7 ОСОБА_19 , НОМЕР_8 ОСОБА_20 , НОМЕР_9 ОСОБА_21 , НОМЕР_10 ОСОБА_22 , НОМЕР_11 ОСОБА_23 , НОМЕР_12 ОСОБА_24 , НОМЕР_13 ОСОБА_25 , НОМЕР_14 ОСОБА_26 , НОМЕР_15 ОСОБА_27 , НОМЕР_16 ОСОБА_28 , НОМЕР_17 ОСОБА_29 , НОМЕР_18 ОСОБА_30 , НОМЕР_19 ОСОБА_31 , НОМЕР_20 ОСОБА_32 , НОМЕР_21 ОСОБА_33 , НОМЕР_22 ОСОБА_34 , НОМЕР_23 ОСОБА_35 , НОМЕР_24 ОСОБА_36 , НОМЕР_25 ОСОБА_37 , НОМЕР_26 ОСОБА_38 , НОМЕР_27 ОСОБА_39 , НОМЕР_28 ОСОБА_40 , НОМЕР_29 ОСОБА_41 , НОМЕР_30 ОСОБА_42 , НОМЕР_31 ОСОБА_43 , НОМЕР_32 ОСОБА_44 , НОМЕР_33 ОСОБА_45 , НОМЕР_34 ОСОБА_46 , НОМЕР_35 ОСОБА_47 , НОМЕР_36 ОСОБА_48 , НОМЕР_37 ОСОБА_49 , НОМЕР_38 ОСОБА_50 .

Приблизно в середині квітня 2016 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що отримана ним від ОСОБА_12 інформація, зберігається в автоматизованій системі ЄКБ, а також створена та захищена відповідно до Конституції України, Законів України «Про інформацію», «Про захист персональних даних», «Про банки та банківську діяльність» та відноситься до банківської таємниці, вчинив її несанкціоноване розповсюдження, шляхом пересилання з використанням власних електронних адрес ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 або програмного забезпечення «Skype» (точний шлях пересилання інформації з обмеженим доступом органом досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_11 ..

Дії ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.1 ст.361-2 КК України, як несанкціоноване розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

З цим обвинуваченням органу досудового розслідування суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_9 за відсутністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 серпня 2022 року скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок і визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

Посилається на те, що показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 підтверджується факт одержання ОСОБА_9 інформації щодо персональних даних фізичних осіб.

Зазначає, що судом необґрунтовано відкинуто покази ОСОБА_52 як покази з чужих слів, так як він проводив службову перевірку щодо ОСОБА_9 , в ході якої підтвердився факт несанкціонованого розповсюдження ним інформації з обмеженим доступом, яку він отримав від працівника Прикарпатського РУ ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_12 , а потім передав ОСОБА_11 ..

Наголошує на тому, що вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10.01.2017 року ОСОБА_12 було засуджено за ч.2 ст.262, ч.1 ст.361-2 КК України.

Звертає увагу на те, що копія висновку службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни з боку окремих працівників УОТЗ ГУНП в Тернопільській області від 15.01.2018 року, отримана на запит у порядку ст.93 КПК України службовою особою, яка не була включена у слідчу групу у кримінальному провадженні, оскільки начальник 1 управління досудового розслідування ГСУ СБУ ОСОБА_53 мав такі повноваження, як керівник органу досудового розслідування.

Апелянт посилається на те, що твердження суду про відсутність повноважень слідчого на здійснення досудового розслідування та складання обвинувального акту спростовуються рішенням прокурора від 20.11.2018 року, згідно якого матеріали цих кримінальних проваджень №0000033 та № 0000326, об`єднані в одне провадження, а досудове розслідування доручено проводити ГСУ СБУ, що підтверджується також рухом кримінального провадження згідно ЄРДР і реєстром виділених матеріалів.

Зазначає, що позиція суду про недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000355 від 06 грудня 2018 року, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень через відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про визначення групи прокурорів від 06 грудня 2018 року є невірною, оскільки докази були зібрані в рамках кримінального провадження №0000033, де ОСОБА_9 було повідомлено про підозру.

Стверджує, що під час судового розгляду не виникало питань з приводу не долучення слідчим до матеріалів провадження постанови від 11.12.2018 року, якою було визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000355.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_9 , в судових дебатах його захисника ОСОБА_10 , які заперечили апеляційну скаргу, вважають вирок суду законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судове слідство, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

За змістом статті 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дотримався вказаних вимог закону, тому погоджується з його висновком про виправдування ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України.

Такий висновок суду ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Як встановлено, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у несанкціонованому розповсюдженні комп`ютерної інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства ОСОБА_11 ..

Дослідивши докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про виправдування ОСОБА_9 із-за відсутністю в його діянні складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, свідок ОСОБА_12 , працівник в сфері служби безпеки ПАТ КБ «Приватбанк» ствердив, що перебуває у дружніх відносинах з ОСОБА_9 .. У 2016 році перебував на посаді головного спеціаліста Департаменту безпеки ГО по захисту банківських технологій Прикарпатського РУ ГУ ПАТ КБ «Приватбанк». В його обов`язки входило розслідування в сфері кіберзлочинів та електронного бізнесу ПАТ КБ «Приватбанк». Також в його повноваження входило видача матеріалів, які містяться у володінні банку за ухвалами суду. Свідок вказав, що декілька років тому він був обвинуваченим у кримінальному провадженні, і ця обставина вплинула на його здоров`я. Всі обставини справи не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу. Зазначив, що ОСОБА_9 звертався до нього, з проханням, але коли це було не пам`ятає. Надавав дані про осіб ПАТ КБ «Приватбанк», але які саме дані надавав не може пригадати, не пригадує чи передавав якісь дані ОСОБА_9 ..

З показів свідка ОСОБА_51 вбачається, що ОСОБА_9 казав йому про те, що його знайомий попросив перевірити деякі номери телефонів осіб, їх анкетні дані, серед яких був і номер мобільного телефону їх начальника УОТЗ ОСОБА_54 .. Хто саме просив не казав, лише вказав, що працівник НАБУ з м.Києва. Коли ОСОБА_9 про це розповів, вони разом пішли до ОСОБА_54 .. Будь-яких документів, які б давали дозвіл ОСОБА_9 опрацьовувати дану інформацію зі списку телефонів не мав. ОСОБА_55 зацікавився даним списком, однак у його присутності ОСОБА_9 нічого не сказав.

Свідок вказав, що не бачив ні списку, ні номерів цих осіб. Йому невідомо у зв`язку з чим ОСОБА_9 надійшла така інформація, але у процесі розслідування справ вони співпрацюють підрозділами та допомагають один одному.

Зазначив, що ОСОБА_12 знає, хоча не працював з ним в одному підрозділі. Пізніше йому стало відомо, що ОСОБА_12 допоміг ОСОБА_9 отримати інформацію з списку телефонів стосовно осіб.

Свідок ОСОБА_56 в суді апеляційної інстанції вказав, що подій вже не пригадує, пам`ятає, що проводив службове розслідування та підтримав покази, які давав в суді першої інстанції.

З його показів вбачається, що на час проведення службового розслідування, працював заступником начальника управління - начальником ВІОС УКЗ ГУНП. З ОСОБА_9 знайомий унаслідок службового розслідування стосовно нього. В грудні 2017 року до них з СБУ прийшов лист про внесення відомостей в ЄРДР щодо можливих неправомірних дій стосовно начальника 1-го відділу управління ОТЗ ГУНП в Тернопільській області щодо розповсюдження останнім інформації стороннім особам.

Після внесення відомостей в ЄРДР ними було здійснено службове розслідування, та ним було встановлено порушення службової дисципліни з боку ОСОБА_9 і прийнято рішення використати висновок поза службою в УОТЗ, після завершення досудового розслідування та прийняття рішення по ньому. Службове розслідування стосувалося виключно ОСОБА_9 , оскільки останній був працівником поліції.

Предметом службового розслідування було встановити, яким чином та через кого ОСОБА_9 отримав дану інформацію та як останній її використав і передавав третім особам. Було встановлено, що ОСОБА_9 отримав дані про осіб через свого знайомого, з яким раніше разом працював, але який на той час вже перебував на пенсії та працював в ПАТ КБ «Приватбанк», на флешці чи через електронну пошту, а ОСОБА_9 , в подальшому, отриману інформацію, передав іншому своєму колезі. В поясненнях ОСОБА_9 було зазначено, що він отримав запитувану ним інформацію.

Як вказав ОСОБА_56 - свідком отримання, збирання, використання чи передавання ОСОБА_9 інформації він не був. Висновки ним було зроблено зі слів зазначених при перевірці осіб, при цьому ніяких інших носіїв інформації не було.

Як зазначив свідок ОСОБА_57 , заступник керівника та ІТ в ПАТ КБ «Приватбанк» з 2015 року, ОСОБА_12 , як працівник цього ж банку, мав доступ до Єдиної клієнтської бази ПАТ КБ «Приватбанк» і міг нею користуватися та передав вказану інформацію про персональні дані третім особам, однак, кому саме ОСОБА_12 передав вказану інформацію і, що це була за інформація, йому, як свідку, не відомо.

Проаналізувавши показання свідків суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що жоден із свідків не підтвердив, що ОСОБА_9 несанкціоновано розповсюдив інформацію з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства ОСОБА_11 , як зазначено в обвинуваченні.

Судом першої інстанції досліджено копію висновку службового розслідування за фактом порушень службової дисципліни з боку окремих працівників УОТЗ ГУНП в Тернопільській області від 15.01.2018 року, відповідно до якого, інформацію, яка стала підставою для проведення службового розслідування визнано такою, що знайшла своє підтвердження.

У зв`язку з допущеними порушеннями службової дисципліни, недотриманням вимог ст.8 ЗУ «Про національну поліцію», ст.7 Дисциплінарного статуту ОВС України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про захист персональних даних», що виразилось у незаконному отриманні та подальшій передачі інформації, яка обробляється та зберігається у єдиній клієнтській базі ПАТ КБ «ПриватБанк», начальника 1 відділу УОТЗ ГУНП в Тернопільській області підполковника поліції ОСОБА_9 використати поза службою УОТЗ.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно визнав вказаний висновок неналежним доказом, в розумінні вимог ст.85 КПК України з огляду на наступне.

Так, з цього висновку вбачається, що такий було зроблено заступником начальника управління - начальником ВІОС УКЗ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_58 на підставі опитування підполковника поліції ОСОБА_9 (обвинуваченого у даному кримінальному провадженні), підполковника поліції ОСОБА_51 та полковника поліції ОСОБА_59 , які не були попереджені про відповідальність за дачу завідомо неправдивих покзань.

З цього ж висновку вбачається, що опитати ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не представилося можливим у зв`язку з їх відмовою надавати будь-які пояснення.

Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

При цьому, суд не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що свідок ОСОБА_55 судом не допитувався.

З метою перевірки версії обвинувачення про несанкціоноване розповсюдження ОСОБА_9 інформації з обмеженим доступом ОСОБА_11 та встановлення способу вчинення обвинуваченим інкримінованого йому діяння, ОСОБА_11 у кримінальному провадженні взагалі не допитувався, у тому числі й у суді першої інстанції.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що показання свідка ОСОБА_52 не є допустимим доказом у розумінні положень ст.97 КПК України, оскільки є показаннями з чужих слів.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, зокрема з висновку службового розслідування за фактом порушень службової дисципліни з боку окремих працівників УОТЗ ГУНП в Тернопільській області (т.т1 а.п.135-138) ОСОБА_58 , на підставі листа ГСУ СБ України у рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000033 здійснювалися заходи по встановленню причетності до несанкціонованого витоку інформації начальника 1-го відділу УОТЗ ГУНП в Тернопільській області підполковника поліції ОСОБА_9 , за результатами яких ОСОБА_58 було зроблено висновок про те, що інформація, яка стала підставою для проведення службового розслідування, знайшла своє підтвердження та, у зв`язку із цим, прийнято рішення про те, що встановлене допущення порушення службової дисципліни, яке виразилося у незаконному отриманні та подальшій передачі інформації ОСОБА_9 , використати поза службою УОТЗ.

Надалі, зазначений висновок був використаний стороною обвинувачення як доказ винуватості ОСОБА_9 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні в рамках даного кримінального провадження.

Суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що наявна в матеріалах кримінального провадження копія висновку службового розслідування за фактом порушень службової дисципліни з боку окремих працівників УОТЗ ГУНП в Тернопільській області від 15 січня 2018 року, свідчить лише про те, що за результатом проведення такого розслідування було підтверджено факт порушення службової дисципліни.

При цьому, як ствердив свідок ОСОБА_56 , безпосереднім свідком отримання, збирання, використання чи передавання ОСОБА_9 інформації він особисто не був. Висновки ним було зроблено зі слів осіб під час проведення службової перевірки, при цьому ніяких інших носіїв інформації не було.

Суд першої інстанції підставно вказав, що такі показання в розумінні ст.97 КПК України є показаннями з чужих слів, тому не можуть вважатися допустимим доказом.

За таких обставин, посилання апелянта на те, що суд не надав належної оцінки показам свідка ОСОБА_60 , є безпідставними.

З матеріалів провадження вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 25 травня 2016 року було накладного арешт на майно, належне ОСОБА_9 , зокрема, флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, який за версією слідства останній отримав від ОСОБА_12 та, на якому зберігалася несанкціоновано скопійована ним інформація з обмеженим доступом щодо персональних даних фізичних осіб, у тому числі співробітників СБУ, що зберігається в автоматизованій системі ЄКБ ПАТ КБ "Приватбанк" та відноситься до банківської таємниці.

З наведеної ухвали слідує, що вказаний флеш-накопичувач ОСОБА_9 добровільно видав працівникам УСБУ у Дніпропетровській області і постановою слідчого від 24 травня 2016 року визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №0000033 від 28.04.2016 року.

Відповідно до копії постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 06 грудня 2018 року, прокурором виділено з матеріалів досудового розслідування №0000033 від 28.04.2016 року матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України та зареєстровано його в ЄРДР за №0000355.

Разом з тим, у виділених матеріалах досудового розслідування №0000355 від 06 грудня 2018 року, відсутній речовий доказ - флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB та відсутній протокол огляду його вмісту.

Як встановлено судом, зазначені докази стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривалися. Не відкривались вони і під час здійснення судового слідства у суді першої інстанції.

Також, стороною обвинувачення надано суду як доказ винуватості ОСОБА_9 копію рапорту про виявлення кримінального правопорушення від 01.11.2018 року, відповідно до якого досудовим розслідуванням встановлено, що в середині квітня 2016 року, ОСОБА_9 , діючи умисно, використовуючи власну електронну пошту, розповсюдив інформацію з обмеженим доступом, а саме персональні дані клієнтів ПАТ КБ «ПриватБанк», у тому числі, співробітників СБ України, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж та на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до Конституції України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про захист персональних даних», Закону України «Про банки та банківську діяльність» та відноситься до банківської таємниці, шляхом її передачі співробітнику НАБУ.

Колегія суддів вважає, що за відсутності належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушенні, сам по собі рапорт не є процесуальним джерелом доказів, а підтверджує виключно надходження інформації про можливий злочин.

Також, органом досудового розслідування, в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_9 , у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України надано суду ряд доказів, зокрема:

- копію відповіді на запит №55/35-930 від 21.03.2016 року керівника Департаменту кримінального переслідування та правового захисту ГО ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_61 №20160322PBDNH7 від 25.03.2016 року із витягом з лог-журналу, відповідно до яких доступ до персональних даних запитуваних абонентів стільникового зв`язку здійснювався 22.02.2016, 23.02.2016, 01.03.2016, 02.03.2016 та 03.03.2016 головним експертом Департаменту безпеки по Прикарпатському РУ банка ОСОБА_12 з комп`ютера з ІР - адресою НОМЕР_39 , шляхом входу до Єдиної клієнтської бази банка із застосуванням свого логіну DN050266PPP, за допомогою якого проводилась ідентифікація (верифікація) користувача;

- копію наказу №Э.DN-ПП-2015-6793457 від 18.06.2015 року, на підставі якого ОСОБА_12 (логін працівника НОМЕР_40 ) переведено на посаду головного експерта Департаменту безпеки по Прикарпатському РУ;

- копію рапорту т.в.о. начальника ВКІБ УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_62 від 14 квітня 2016 року, відповідно до якого у ході виконання завдань із протидії використання мережі Інтернет на шкоду інформаційній безпеці держави, отримано достовірну інформацію про передачу інформації з обмеженим доступом, яка циркулює у базах даних ПАТ КБ «ПриватБанк», а саме персональних даних військовослужбовців правоохоронних органів України, представникам терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР». Зокрема, 21.03.2016 року у російській соціальній мережі «Вконтакте» в групі сепаратистського спрямування " ІНФОРМАЦІЯ_4 " ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ), яка адмініструється невстановленими учасниками терористичної організації «ЛНР», з акаунту " ОСОБА_63 " ( ІНФОРМАЦІЯ_6 ) було розміщено пост-новину із списком телефонів та прізвищами, ім`я, по-батькові, які називаються авторами "карателями из Служби бандеризации Украины". За отриманими даними, вказана інформація могла бути отримана представниками терористичної організації «ЛНР» з баз даних ПАТ КБ «ПриватБанк», шляхом сприяння співробітника вказаного банку. За наданим переліком ідентифікуючих ознак клієнтів ПАТ КБ «ПриватБанк», а саме контактних номерів стільникового зв`язку, встановлено, що доступ до персональних даних визначених осіб здійснювався 22.02.2016 року, 23.02.2016 року, 01.03.2016 року та 03.03.2016 року головним експертом Департаменту безпеки по Прикарпатському РУ банка ОСОБА_12 з використанням телекомунікаційного обладнання з ІР-адресою НОМЕР_39 шляхом авторизованого входу (логін ІНФОРМАЦІЯ_40) до Єдиної клієнтської бази банку;

- копію протоколу огляду від 24 травня 2016 року, відповідно до якого було оглянуто Єдину клієнтську базу ПАТ КБ «ПриватБанк» з використанням логіну та пароля ОСОБА_12 на робочому ПЕОМ останнього та встановлено, що ОСОБА_12 має право доступу та користування ЄКБ, а також має право ознайомлюватись з особистими даними осіб, у користуванні яких знаходяться номера мобільних телефонів. У ході даного огляду були здійснені «скріншоти», які додаються до протоколу огляду на 48-ми арк.;

- копію рапорту старшого слідчого в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_64 від 29 серпня 2016 року, відповідно до якого встановлено, що в лютому-березні 2016 року ОСОБА_12 , будучи співробітником Прикарпатського РУ ПАТ КБ «ПриватБанк», перебуваючи на своєму робочому місці, використовуючи свою робочу ПЕОМ із ІР-адресою НОМЕР_39 та особистий логін та пароль, несанкціоновано скопіював з Єдиної клієнтської бази банка на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом, а саме персональні дані співробітників Служби безпеки України та інших осіб, будучи особою, яка має право доступу до такої інформації, що в подальшому призвело до її витоку;

- копію рапорту старшого слідчого в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_64 про виявлення кримінального правопорушення від 29 серпня 2016 року, згідно якого встановлено, що в лютому-березні 2016 року ОСОБА_12 , будучи співробітником Прикарпатського РУ ПАТ КБ «ПриватБанк», перебуваючи на своєму робочому місці, використовуючи свою робочу ПЕОМ із ІР-адресою НОМЕР_39 та особистий логін та пароль, несанкціоновано скопіював з Єдиної клієнтської бази банка на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом, а саме персональні дані співробітників Служби безпеки України та інших осіб, будучи особою, яка має право доступу до такої інформації, що, в подальшому, призвело до її витоку. Скопійовану на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом ОСОБА_12 несанкціоновано передав ОСОБА_9 ;

- копію повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 27 квітня 2016 року відносно ОСОБА_12 ;

- копію обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000362 від 26.09.2016 року щодо ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361-2 та ч.2 ст.362 КК України;

- копію вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 січня 2017 року;

-копію відповіді ПАТ КБ «ПриватБанк» №30.1.0.0/3-20160606/113 від 06.06.2016 року, у якій зазначено, що інформація, яка міститься в Єдиній клієнтській базі банку, на підставі статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», віднесена до банківської таємниці;

- копію положення по порядок ведення, наповнення і актуалізації інформації в Єдиній клієнтській базі ПАТ КБ «Приватбанк».

Проаналізувавши вказані докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що такі докази стосуються дій ОСОБА_12 , який мав доступ до інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, та який вчинив несанкціоноване її розповсюдження, надавши її ОСОБА_9 , попередньо несанкціоновано її скопіювавши, що призвело до її витоку і, за що був засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 січня 2017 року.

У зазначених доказах не міститься даних на підтвердження факту несанкціонованого розповсюдження ОСОБА_9 інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в ЕОМ (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах та на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

В обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення стороною обвинувачення надано:

- копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 07 серпня 2018 року з додатком, відповідно до яких здійснено тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем за період часу з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року (включно), щодо обслуговування номеру телефону НОМЕР_41 , дати, часу і тривалості вхідних ти вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання та вхідних, вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків та маршрутів передавання з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій), що була записана на оптичний диск CD-R 52х, об`ємом пам`яті 700 МВ із вх. №21803 та вих. №15123/3/КТ;

- копію протоколу огляду речей з додатком від 15 серпня 2018 року, відповідно до якого було оглянуто оптичний диск CD-R з рукописними надписами «ВХ 21803» та «ВИХ 15123/3/КТ», отриманий 07.08.2018 року, в ході тимчасового доступу до речей та документів в ПрАТ «Київстар», на якому міститься інформація в електронному вигляді щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання та вхідних, вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків та маршрутів передавання з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій), абонента ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , який користується номером телефону НОМЕР_41 , з іншими абонентами мобільного зв`язку за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року, зокрема з номером НОМЕР_42 , який належить ОСОБА_9 .. В ході проведення огляду файл у частині, що було оглянуто, роздруковано на 14-ти арк.;

- копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 07 серпня 2018 року з додатком, відповідно до яких здійснено тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем за період часу з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року (включно), щодо обслуговування номеру телефону НОМЕР_42 , дати, часу і тривалості вхідних ти вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання та вхідних, вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків та маршрутів передавання з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій), що була записана на оптичний диск CD-R 52х, об`ємом пам`яті 700 МВ із вх. № 21802 та вих. № 15122/3/КТ;

- копію протоколу огляду речей з додатками від 14 серпня 2018 року, згідно якого було оглянуто оптичний диск CD-R з рукописними надписами «ВХ 21802» та «ВИХ 15122/3/КТ», отриманий 07.08.2018 року в ході тимчасового доступу до речей та документів в ПрАТ «Київстар», на якому міститься інформація в електронному вигляді щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання та вхідних, вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків та маршрутів передавання з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій), абонента ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який користується номером телефону НОМЕР_42 , з іншими абонентами мобільного зв`язку за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року, зокрема з номером НОМЕР_41 , який належить працівнику Національного антикорупційного бюро України - ОСОБА_11 .. В ході проведення огляду файл у частині, що було оглянуто, роздруковано на 10-ти арк. та 41-му арк.

Проаналізувавши вказані процесуальні документи, суд підставно вказав, що вони свідчать про факт з`єднання мобільних номерів, які у них відображені.

При цьому, як встановлено судом та підтвердив ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_12 , вони між собою давно знайомі, підтримували дружні стосунки та спілкувалися по телефону. Також, ОСОБА_9 підтвердив, що підтримував дружні стосунки і з ОСОБА_11 , з яким, також, спілкувався по телефону.

За таких обставин, обґрунтованими є висновки суду першої інстанції про те, що фактичні дані, джерелом яких є копії процесуальних документів щодо з`єднань абонентських номерів, не можуть бути належними доказами вини ОСОБА_9 , оскільки сама по собі інформація про факт з`єднання абонентських номерів, за умови наявних дружніх стосунків ОСОБА_9 з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , не є беззаперечним свідченням несанкціонованого розповсюдження ОСОБА_9 інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в ЕОМ (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах та на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства. Окрім того, стороною обвинувачення не долучено до матеріалів провадження доказів, хто саме користувався такими номерами мобільного зв`язку.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України полягає у вчиненні суб`єктом несанкціонованого розповсюдження комп`ютерної інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

При цьому, відповідно до пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, йому інкримінується несанкціоноване розповсюдження комп`ютерної інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства ОСОБА_11 , якого під час досудового розслідування допитано не було, хоча стороні обвинувачення, як ствердив прокурор в апеляційній інстанції, була відома вказана особа ще на стадії досудового розслідування, але з нею жодні слідчі (розшукові) дії проведені не були.

За відсутності доказів на підтвердження об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України, висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_9 складу вказаного кримінального правопорушення, є правильним.

За своїм змістом, апеляційна скарга прокурора не містить жодного конкретного посилання на докази винуватості ОСОБА_9 , а лише зводиться до формального посилання на неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам, без визначення цих обставин.

Тому, враховуючи, що жоден з наведених доводів не підтвердив даних, які б вказували, що саме ОСОБА_9 несанкціоновано розповсюдив інформацію з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, у спосіб та за обставин, викладених у пред`явленому йому обвинуваченні, суд обґрунтовано дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_9 є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильно виправдав останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції з приводу недопустимості зібраних у даному кримінальному провадженні доказів з підстав відсутності повноважень прокурора на здійснення досудового розслідування через відсутність у матеріалах провадження постанови про призначення групи прокурорів від 06.12.2018 року та у зв`язку із порушенням предметної підслідності, колегія суддів зазначає наступне.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Допустимість доказів означає правову придатність їх для використання у кримінальному процесі як аргументів у доказуванні.

Суд першої інстанції, дійшовши висновку про недоведеність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, одночасно зробив висновок про наявність порушення процедури проведення досудового слідства, що полягає у порушенні предметної підслідності органом досудового розслідування, а також відсутності у матеріалах провадження постанови про призначення групи прокурорів від 06 грудня 2018 року, в зв`язку із цим вказав про недопустимість зібраних у цьому провадженні доказів, але не конкретизував, яких саме.

Такі мотиви суду першої інстанції колегія суддів вважає зайвими, оскільки вони не впливають на правильність висновку про відсутність доказів, що підтверджують наявність у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, яке йому інкриміновано.

Одночасно, наведене не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного виправдувального вироку, який є законним, обґрунтованим і належно вмотивованим.

Будь-яких інших доказів, які б вказували на доведеність в діях ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, прокурором суду не надано.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 23 червня 2020 року (справа № 159/3738/16-к) обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та, виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 наявний склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ст. 22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдування ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 361-2 КК України, в якому він обвинувачується.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним, обґрунтованим, який слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 серпня 2022 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді