Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3997/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.391 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

перекладача ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №295/3997/22 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 27.10.2023 відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Озерище, Мінського району, Республіка Білорусь, громадянина Білорусії, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України та призначено покарання за цим законом - 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 13.06.2019, визначено остаточне покарання у вигляді 1 року 6 місяців 14 днів позбавлення волі.

Початок строку покарання обраховано з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.08.2022 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 з 21.02.2020 відбуває покарання в ДУ «Житомирська виправна колонія (№4)», що знаходиться за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 172, за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13.06.2019, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 03.12.2019, яким його засуджено за ч.3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.

За час відбування покарання в ДУ «Житомирська виправна колонія (№4)» ОСОБА_9 систематично порушував встановлений порядок відбування покарання, не виконував законних вимог представників адміністрації установи, за що неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Зокрема, за період відбування покарання з 21.02.2020 по 20.05.2021 ОСОБА_9 допустив 50 порушень встановленого порядку відбування покарання, які виразилися у невиконанні законних вимог представників адміністрації установи, порушенні режиму відбування покарання, за що притягувався до дисциплінарної відповідальної у вигляді доган, суворих доган, поміщення до дисциплінарного ізолятора.

Враховуючи негативну поведінку ОСОБА_9 , який вперто не бажав ставати на шлях виправлення, допустив злісні порушення режиму тримання, систематично допускав порушення режиму тримання, негативно впливав на інших засуджених, у відповідності до ст.ст. 100, 101 Кримінально-виконавчого кодексу України постановою начальника виправної колонії від 20.05.2021, погодженої головою спостережної комісії при виконавчому комітеті Житомирської міської ради, ОСОБА_9 переведено з дільниці ресоціалізації колонії середнього рівня безпеки до дільниці посиленого контролю цієї колонії, тобто переведено на більш суворий режим відбування покарання.

Незважаючи на вжиті адміністрацією установи заходи, під час відбування покарання в дільниці посиленого контролю, засуджений ОСОБА_9 на шлях виправлення не став та позитивних висновків щодо покращення своєї поведінки не зробив, продовжив допускати порушення умов та порядку відбування покарання.

Зокрема, у період відбування покарання в дільниці посиленого контролю з 21.05.2021 по 01.11.2021 засуджений ОСОБА_9 допустив 18 порушень режиму тримання (порушення форми одягу, нетактовна поведінка до представників адміністрації установи, неодноразова безпідставна відмова від виконання законних вимог адміністрації установи), за що притягувався до дисциплінарної відповідальної у вигляді доган, суворих доган, поміщення до дисциплінарного ізолятора.

02.11.2021 о 11 год. 15 хв. черговим помічником начальника установи ОСОБА_10 , в присутності оперуповноваженого оперативного відділу колонії ОСОБА_11 , начальника сектору максимального рівня безпеки та дільниці посиленого контролю ОСОБА_12 засудженому ОСОБА_9 , який відбував дисциплінарне стягнення згідно постанови начальника виправної колонії від 26.10.2021 у дисциплінарному ізоляторі, доведено до відома та ознайомлено із графіком чергування засуджених в прогулянковому дворику ДІЗО на листопад 2021 року (затверджений 01.11.2021), відповідно до якого ОСОБА_9 визначений черговим по прогулянковому дворику ДІЗО 03.11.2021 та 09.11.2021.

03.11.2021 о 11 год. 30 хв. черговим помічником начальника установи ОСОБА_13 висловлено законну вимогу засудженому ОСОБА_9 , який відповідно до графіку чергування від 01.11.2021 визначений черговим по прогулянковому дворику ДІЗО, приступити до прибирання території прогулянкового дворика ДІЗО, однак ОСОБА_9 будучи належним чином ознайомленим із вимогами ч.5 ст. 118 Кримінально-виконавчого кодексу України, графіком чергування засуджених на листопад 2021 року, в категоричній формі відмовився виконувати законну вимогу представника адміністрації колонії.

Цього ж дня, о 14 год. 35 хв. начальником ДУ «Житомирська виправна колонія (№4)» ОСОБА_14 , в присутності начальника відділу нагляду і безпеки виправної колонії ОСОБА_15 , начальника сектору максимального рівня безпеки та дільниці посиленого контролю ОСОБА_12 , чергового помічника начальника установи ОСОБА_13 надано письмове розпорядження засудженому ОСОБА_9 приступити згідно графіку чергувань до роботи з благоустрою колонії та прилеглої до неї території, а також поліпшення житлово-побутових умов засуджених на підставі ч.5 ст. 118 КВК України, зокрема прибрати територію прогулянкового дворика ДІЗО.

ОСОБА_9 будучи ознайомленим із вимогами ч.5 ст. 118 КВК України, графіком чергувань засуджених на листопад 2021 року та будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 391 Кримінального кодексу України, за злісну непокору законним вимогам адміністрації колонії в разі невиконання законних вимог представника адміністрації установи, в категоричній формі відмовився виконувати законну вимогу (письмове розпорядження) представника адміністрації колонії.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням закрити відносно ОСОБА_9 кримінальне провадження. При цьому, зазначає, що ОСОБА_9 вважає справу сфабрикованою на досудовому слідстві через неприязні відносини з працівниками установи виконання покарання, обвинувачення ґрунтується на припущеннях, оскільки свідками у справі являються виключно працівники установи покарань, які не можуть бути неупередженими до нього, ніяких інших доказів, крім показів свідків, у розпорядженні суду немає. Так, суд посилається у вироку на протокол огляду місця події від 03.11.2021, згідно якого оглянуто приміщення прогулянкового майданчику, що розташоване на території ДІЗО ДУ «Житомирська виправна колонія № 4». При вході до приміщення на стіні розташований графік чергування засуджених в прогулянковому дворику ДІЗО на листопад 2021, згідно якого 03.11.2021 черговим є засуджений ОСОБА_9 . Під час огляду на землі знаходились хаотично розкидані недопалки. Однак, ОСОБА_9 ніколи не стверджував, що йому не доводився графік чергування на 03.11.2021. Він стверджував і це підтверджено медичними документами, що внаслідок погіршання стану здоров`я та хронічними болями, з 20.10.2021 очікував стаціонарного лікування. Весь період часу з 19.10.2021 йому надавались знеболюючі ліки, які, як показав свідок ОСОБА_16 (лікар- терапевт) не лікують захворювання, а лише частково знімають біль. Одночасно ОСОБА_9 болів шлунок та хребет. Він не міг працювати в той час. Саме тому ніякого правопорушення він не вчинив. ОСОБА_9 неодноразово повідомляв про погіршання стану здоров`я працівникам установи виконання покарань, що підтверджено ними в судовому засіданні при допитах свідків. Водночас, свідки - працівники установи покарань не приховували свого роздратування його постійними зверненнями та скаргами на здоров`я. Звертає увагу, що суд зазначає, що непокора може виявлятись в неодноразовій відмові від роботи без поважних причин, однак, це не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки прибирання прогулянкового дворику не являється роботою в розумінні Міжнародної стандартної класифікації професій-2008 (діючий нормативний акт). Робота згідно вказаного акта визначається як «набір завдань і обов`язків, які виконуються чи повинні бути виконані однією особою, в тому числі для роботодавця або в рамках індивідуальної діяльності». Прибирання прогулянкового дворику - це прибирання за іншими особами, що не передбачено КВК України як обов`язок засуджених, не являється роботою. Крім того, відмова ОСОБА_9 була чітко пов`язана із станом здоров`я і не носила ознак злісної непокори. Вважає, що суд помилково прийшов до висновку, що візуальним оглядом працівники установи покарань могли визначити ступінь болю шлунку і одночасно хребта, щоб прийти до висновку, що ОСОБА_9 може виконувати прибирання. Звертає увагу, що хоча в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9 не виконав розпорядження уповноважених осіб колонії 3 листопада 2021 та 9 листопада 2021, у вироку знайшли відображення лише події 3 листопада 2021. Разом з цим, в судовому засіданні прокурор підтвердив відсутність доказів щодо вчинення ОСОБА_9 будь-яких правопорушень 9 листопада 2021, що свідчить про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам встановленим в судовому засіданні. Звертає увагу і на те, шо не з`ясовано чи дія засудженого, яка викладена в обвинувальному акті таким формулюванням: « ОСОБА_9 категорично відмовився» являється демонстративною відмовою засудженого від виконання конкретних законних вимог або розпоряджень, оскільки, спонуканням до відмови була не демонстрація, як необхідність привернути до себе надмірну увагу, а необхідність отримати медичну допомогу.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі також просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та закрити провадження відносно нього. Зазначає, що фактично провадження відносно нього сфабриковано адміністрацію установ, та органом досудового розслідування. Наголошує, що свідки є виключно працівники установи покарань, які не можуть бути неупередженими до нього, що ставить під сумнів їх показання. Зазначає, що працівниками установи спровоковано вчинення ним правопорушення. Звертає увагу, на порушення його права на захист, як громадянина іншої держави, через незалучення перекладача з відповідними повноваженнями органом досудового розслідування. Наголошує, що судом не був допитаний свідок фельдшер ОСОБА_17 , котрий проводив освідування його стану здоров`я.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 в підтримку апеляційних вимог, заперечення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, дослідивши наявні в докази, вважає їх належними, допустимими, достовірними, всі вони в своїй сукупності, поза розумним сумнівом, є достатніми для висновку про те, що в діях обвинуваченого наявний склад інкримінованого йому злочину, передбаченого ст.391 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є: злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання.

При цьому, слід зазначити, що об`єктивна сторона злочину за ст.391 КК України полягає у вчиненні: 1) злісної непокори законним вимогам адміністрації виправної установив 2) іншій протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій.

Під непокорою законним вимогам адміністрації розуміється відкрита відмова засудженого від виконання конкретних вимог представника адміністрації виправної установи, який мав право пред`явити таку вимогу, а засуджений був зобов`язаний і міг її виконати, але умисно не виконав. Непокора є злісною, якщо відмова від виконання законних вимог була неодноразовою або була виражена у демонстративній чи зухвалій формі.

Під представниками адміністрації розуміються службові особи виправної установи, які наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що за час відбування покарання в колонії, з боку працівників установи завжди була особиста неприязнь до нього. Звертався з усними скаргами до прокурора, останній обіцяв розібратися. При цьому, письмово не звертався, оскільки йому не давали ручки та папір. З правами та обов`язками на мові, якою він володіє, в колонії його не ознайомили, як і з графіком чергування. За станом здоров`я не міг працювати та виконувати вимоги працівників установи. З боку працівників поліції був тиск, які 27.11.2021 одягали на нього кайданки, змушували присідати, били дубинкою, зі скаргами не звертався. 03.11.2021 був ознайомлений з графіком прибирання та попереджений про кримінальну відповідальність за відмову прибирати, однак, через погане самопочуття, проблеми з хребтом та шлунком, загострилася язва, не мав можливості виконати роботи по прибиранню території. Також в цей період мав направлення на лікування до лікарні. Фельдшер його не оглядав, вважав, що в цьому не має потреби та дав висновок, що він ( ОСОБА_18 ) може працювати, незважаючи на те, що вранці цей фельдшер давав йому пігулки. 19.10.2021 лікарською комісією був оглянути та прийнято рішення про направлення на госпіталізацію. В послідуючому, був етапований до лікарні, де було проведено обстеження та призначено лікування та були встановлені обмеження фізичних навантажень, протипоказана важка фізична праця, призначено дієтичне харчування.

Не зважаючи на те, що обвинувачений вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями свідків.

Так, допитаний у суді у якості свідка ОСОБА_15 пояснив, що перебуває на посаді начальника відділу нагляду та безпеки в ДУ «Житомирська виправна колонія №4», де обвинувачений відбував покарання. У зв`язку з систематичним порушенням режиму тримання засуджений ОСОБА_9 був переведений до дільниці посиленого контролю. 03.11.2021 перебував на чергуванні, Маньківський, який займає посаду чергового помічника начальника установи, тобто є представником адміністрації колонії, о 11 год. 30 хв. висловив законну вимогу ОСОБА_9 здійснити прибирання відповідно до графіку чергування в дільниці посиленого контролю, на що останній категорично відмовився, обґрунтувавши це відмовками «не буду, не хочу». Факт відмови було зафіксовано на відео реєстратор. Не пригадує, щоб в цей день ОСОБА_9 повідомляв, що хворіє. Чи оглядав ОСОБА_9 фельдшер не бачив. Зазначив, ОСОБА_9 в якийсь день скаржився на погане самопочуття, але чи це було 03.11. не пам`ятає. ОСОБА_9 постійно відмовлявся прибирати, систематично порушував режим тримання. Графік чергувань розташований на дверях, а також в коридорі. До графіку прибирання включаються абсолютно всі засуджені, оскільки залучаються до роботи відповідно до законодавства. До іншої роботи ОСОБА_9 не залучався через небажання працювати. Загалом охарактеризував ОСОБА_9 з негативної сторони, який є прихильником традицій крадіїв «в законі».

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що особисто ознайомлював та оголошував ОСОБА_9 графік прибирання, що було зафіксовано на боді-камері. Інформацію довів ОСОБА_9 російською мовою, тобто мовою, якою останній спілкувався. Крім ознайомлення засудженого з графіком чергувань, роз`яснив норми Кримінально-виконавчого кодексу, у яких випадках засуджений залучається до праці. В обов`язки по прибиранню входило прибирання прогулянкового двору після закінчення прогулянки. Графік чергування складається на тиждень вперед та затверджується начальником установи. Графік висить на дверях прогулянкового двору, тобто доступний для ознайомлення. Не пам`ятає, щоб ОСОБА_9 скаржився на погане самопочуття. Також повідомив, що ОСОБА_9 завжди відмовлявся прибирати, в ДІЗО останній до праці не залучався.

Свідок ОСОБА_19 пояснив, що працює на посаді заступника медичної частини філії ЦОЗ ДКВС, обвинувачений відбуває покарання у виправній колонії. Не пам`ятає чи був присутній при огляді ОСОБА_9 03.11.2021, але пригадує, що раніше оглядав ОСОБА_9 в медичній частині. Також пригадав, що в листопаді-грудні 2021 року ОСОБА_9 оформлювали до лікарні через скарги на болі в грудній клітині. За своїм станом здоров`я ОСОБА_9 міг прибирати, не мав протипоказань до легкої праці. Під час додаткового допиту свідок, показав, що протипоказань до прибирання засуджений не мав і направлення на обстеження було плановим. Хвороби, які є у ОСОБА_18 , не мають протипоказань до легкої фізичної праці, таких обмежень встановлено не було. Прибирання не відноситься до тяжкої праці. Важка фізична праця передбачає пересування та підняття вантажу більше 30 кілограм, до такої праці ОСОБА_18 не залучався. Прибирання не відноситься до статичного навантаження (перебування людини у фіксованій позі). Зазначив, що є доктором медичних наук. Ведення хвороб МКХ 10-11, ведення пацієнтів з певними вадами. Легка фізична праця передбачає пересування предметів чоловіком до 15 кілограм. На момент перебування ОСОБА_18 в колонії скарг та ознак сколіозу у останнього не було. Були скарги загального характеру, нічим не обґрунтовані та пов`язані з тим, що останньому нічого не подобається. Підстав для направлення останнього на стаціонарне лікування не вбачалося. Такого роду хвороба є набута хронічною, підтримувалася медикаментозно, в майбутньому потребувала оперативного лікування. Життєво необхідних показників для оперативного лікування не було. Лікувальну фізкультуру в колонії не проводять, оскільки це потребує залучення вузького спеціаліста, а саме лікаря реабілітолога. Лікування проводилося амбулаторно знеболювальними препаратами, даний вид хвороби не звільняє від обов`язку прибирання.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що працює в ДУ «Житомирська виправна колонія №4» на посаді чергового помічника начальника колонії, обвинуваченого знає як особу, яка відбувала покарання в колонії. Був свідком коли ОСОБА_9 оголошували законну вимогу про чергування згідно графіку, однак останній відмовився. Причин відмови не пам`ятає. Факт відмови зафіксовано на відео. При цьому, був присутній лікар, чи оглядав останній ОСОБА_9 та чи скаржився обвинувачений на стан здоров`я не пригадує. Графік засудженому оголошувався також начальником установи російською мовою. Після цього, начальник колонії роз`яснив ОСОБА_9 наслідки відмови та положення ст.391 КК України, але останній до виконання своїх обов`язків не приступив, незважаючи на те, що був забезпечений необхідним інвентарем.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що є начальником Житомирської виправної колонії №4. Не був присутній при оголошенні графіку чергувань ОСОБА_9 , це здійснює черговий. Йому доповіли про те, що 02.11.2021 та 03.11.2021 ОСОБА_9 допустив порушення, відмовившись прибирати територію. В дільниці посиленого контролю відбувають покарання злісні порушники за систематичні і злісні порушення. Питання переведення засудженого до дільниці посиленого контролю вирішується на комісії, комісія приймає відповідне рішення. Охарактеризував ОСОБА_9 з негативної сторони, який за час тримання в колонії мав більше 50 стягнень, є систематичним злісним порушником режиму, а тому був переведений до дільниці посиленого контролю. До поміщення в дільницю посиленого контролю ОСОБА_9 неодноразово поміщався до дисциплінарного ізолятора. ОСОБА_9 неодноразово попереджали працівники колонії про наслідки його поведінки, яка мала провокативний характер. Зі сторони працівників установи до ОСОБА_9 жодного необ`єктивного ставлення не було. Перебуваючи в дільниці посиленого контролю ОСОБА_9 продовжував порушувати дисципліну, що виражалось у некоректній поведінці засудженого по відношенню до працівників установи, за що останній був поміщений до ДІЗО, але і в подальшому продовжував порушувати вимоги режиму тримання. Поведінка ОСОБА_9 носила демонстративний характер, останній хотів отримати певний статус серед інших засуджених. Нормами КВК передбачено можливість залучення засудженого без оплати праці до робіт з благоустрою колонії та прилеглої до неї території. Правилами внутрішнього розпорядку затверджені типові обов`язки днювального та чергового по камері, згідно яких при вході до камери представників адміністрації черговий зобов`язаний відрекомендуватись, повідомити про кількість засуджених в камері, а також здійснювати прибирання санвузла та прибирання дворику після прогулянки. Черговий помічник начальника установи разом із черговим офіцером і інспектором забезпечують дотримання розпорядку дня і виконання режимних вимог у дільницях посиленого контролю і ДІЗО. Начальник відділу соціально-психологічної служби, черговий помічник, начальник установи, черговий по ДІЗО всі вони є представниками адміністрації виправної колонії і в силу своїх повноважень мають право висловлювати законні вимоги до засуджених, контролювати засуджених та вимагати виконання їх законних вимог. Повноваження начальника відділення соціально-психологічної служби передбачені інструкцією, до них входить і контроль поведінки засуджених. За порушення режиму тримання ОСОБА_9 мав наступні дисциплінарні стягнення: бесіди, попередження, догани, суворі догани. Якщо у засудженого є три суворих догани адміністрація колонії на комісії розглядає питання про поміщення засудженого до ДІЗО. Злісні порушення вирізняються особливою зухвалістю, підбурюють інших заслужених до порушення режиму тримання. У Правил є критерії розмежування між поняттям «порушення режиму тримання» і «злісне порушення режиму тримання». Так, до прикладу, недотримання форми одягу, не підняття на підйом є порушенням, а зберігання заборонених предметів, нетактовне поводження засудженого з представниками установи, не виконання законних вимог вважаються злісним порушення. Рішення приймає дисциплінарна комісія. Просте порушення, якщо його вчиняти систематично, до прикладу 10 порушень форми одягу протягом місяця, у такому разі є злісним порушенням режиму тримання. В ДІЗО засуджений може потрапити після шести суворих доган. Працівникам установи було відомо, що ОСОБА_9 українською мовою не володіє, а тому всі рішення, прийняті комісією перекладалися російською мовою і персонал колонії спілкувався з ним російською мовою. Персонал колонії обізнаний, що до іноземців потрібно звертатися мовою, якою вони володіють. 02.11.2021 графік чергувань був доведений до відома ОСОБА_9 теж російською. В колонії є перекладач, але він займається перекладом документів. Більшість засуджених іноземців розуміють російську мову, тому і спілкування з ними відбувається російською мовою. 03.11.2021 ОСОБА_9 було надано письмове розпорядження приступити згідно графіку чергувань до благоустрою колонії і прилеглої території. Письмові розпорядження було викладено російською мовою, на підтвердження цього є відеозапис. Місцем прибирання було визначено прогулянковий дворик ДІЗО. Йому не було відомо, що ОСОБА_9 отримав направлення на лікування, не пам`ятає чи підписував запит в департамент про направлення на його лікування. Під час доведення до відома ОСОБА_9 графіка чергувань, фельдшер повідомив, що за станом здоров`я ОСОБА_9 може виконувати роботу. При огляді ОСОБА_9 фельдшером, присутнім не був. Кожного разу, при накладенні на ОСОБА_9 дисциплінарного стягнення останньому надавалось право надати письмові пояснення, роз`яснювалося право на захист, про те останній відмовлявся від правової допомоги та написання пояснень.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що у 2021 році займав посаду начальника сектору максимального рівня безпеки. Зазначив, що підставами для поміщення засудженого до ДІЗО є систематичні порушення режиму тримання, злісна непокора, вилучення у засудженого заборонених предметів. Питання поміщення засудженого в ДІЗО вирішується на засіданні дисциплінарної комісії установи, складаються документи, характеризуючи дані на засудженого, проводиться опитування, і на підставі цього комісія приймає рішення. Без рішення комісії ніхто одноособово не може прийняти рішення про переведення засудженого до ДІЗО. Одним із злісних порушень, вчинених ОСОБА_9 , було зберігання заборонених предметів, що також стало підставою переведення засудженого до дільниці посиленого контролю. Після переведення до дільниці посиленого контролю ОСОБА_9 продовжував систематично порушувати режим тримання, що проявлялось у нетактовній поведінці з представниками колонії в присутності інших засуджених, це все зафіксовано на відеозаписі. Зі ОСОБА_9 неодноразово проводились бесіди на предмет того, що він має змінити свою поведінку, проте він йшов своїм шляхом. Всі матеріали, які готувались на дисциплінарну комісію, були перекладені перекладачем установи на зрозумілу ОСОБА_9 російську мову, однак останній на виявив бажання з ними ознайомитись, а тому ці документи йому зачитувалися вголос. ОСОБА_9 неодноразово звертався до посольства білорусії, про те йому було відмовлено у зустрічі з послом. ОСОБА_9 систематично вчиняв порушення, зокрема: не представлявся, не прибирав, хоча був забезпечений усім необхідним інвентарем. Обов`язок прибирання передбачений ст.118 ч.5 КВК. ОСОБА_9 відмовився від виконання обов`язків чергового у присутності інших засуджених. Колонія сприяє усім засудженим, які бажають звільнитись раніше, умовно-достроково, і повернутись додому, жодного необ`єктивного ставлення від працівників колонії до ОСОБА_9 не було. Зазначив, що начальник відділу соціально-психологічної служби, черговий помічник начальника установи, черговий по ДІЗО є представниками адміністрації колоні. 03.11.2021 ОСОБА_9 був черговим по прибиранню прогулянкового дворику. Після прогулянки останньому російською мовою було запропоновано виконати обов`язки чергового по прибиранню, на що останній відмовився, незважаючи на те, що був забезпечений всім необхідним інвентарем, посилався на погане самопочуття. Черговий помічник начальника установи доповів про це начальнику установи, останній наказав викликати фельдшера і щоб оглянув ОСОБА_9 . Після огляду засудженого фельдшер повідомив, що ОСОБА_9 за станом здоров`я може виконувати обов`язки чергового.

Свідок ОСОБА_20 пояснив, що працює в ДУ «Житомирська виправна колонія №4» на посаді начальника відділення, знає обвинуваченого як засудженого, який відбуває покарання в установі. В листопаді 2021 року, точну дату не пам`ятає, чергував в ДІЗО. На той час ОСОБА_9 відбував дисциплінарне стягнення в ДІЗО. Після прогулянки ОСОБА_9 , будучи черговим згідно графіку чергувань, відмовився прибирати прогулянковий дворик ДІЗО. Особисто ОСОБА_9 вимоги прибирати не висловлював. Причину відмови ОСОБА_9 від прибирання не пам`ятає, при цьому був присутній працівник медичної частини, жодних ознак того, що за станом здоров`я ОСОБА_9 не може виконувати обов`язки чергового встановлено не було. Чи скаржився ОСОБА_9 на стан свого здоров`я не пам`ятає. Після огляду фельдшером ОСОБА_9 в категоричній формі відмовився прибирати. Охарактеризував ОСОБА_9 з негативної сторони, як особу, яка відмовляється від виконання законних вимог працівників установи. Медичний працівник щоденно оглядає засуджених. Комісія приймає рішення щодо притягнення засудженого до дисциплінарної відповідальності. Не був свідком того, щоб ОСОБА_9 просив викликати фельдшера. Зазначив, що документи перекладались ОСОБА_9 на російську мову.

Свідок ОСОБА_16 , пояснив, що працює на посаді лікаря-терапевта в ВК №4, в листопаді 2021 виконував обов`язки начальника медчастини. ОСОБА_18 звертався з періодичними скаргами, у зв`язку з цим потребував додаткового обстеження та консультації у невролога для встановлення стану його здоров`я. Особисто періодичного проводив огляд ОСОБА_18 , в основному за його скаргами, призначалося амбулаторне лікування. Після проведення обстеження в стаціонарі та повернення до колонії, ОСОБА_18 проводився додатковий огляд. За результатами обстеження ОСОБА_18 - працездатний, без залучення до важкої фізичної праці, обмеження стосуються: стояти в одному положенні тривалий час та піднімати більше 30 кг. Робота по прибиранню не впливає на кут нахилу та не позбавляє засудженому здійснювати таку роботу. Не пам`ятає чи проводив огляд ОСОБА_18 у 2021 році. Як правило огляд проводить черговий фельдшер, який здійснює обхід. В разі виявлення скарг, направляє до лікаря, який встановлює діагноз. Діагноз ОСОБА_18 встановлював сам особисто. Специфічне лікування не призначалося, надавалися протизапальні ліки. Направлення ОСОБА_18 на стаціонар планове, а не екстрене. Екстрені направлення видаються лише при наявності інфекційних хвороб через ЦОЗ ДКВС. Критичних протипоказань ОСОБА_18 не мав, незважаючи на планове направлення на обстеження, міг здійснювати прибирання. Лише особи визнані інвалідами 1-ї групи звільняються від всіх видів робіт, в тому числі по прибиранню. Ствердив, що ОСОБА_18 за станом здоров`я, за наявністю його хронічних хвороб, міг і може здійснювати легку працю, зокрема прибирання.

Надаючи оцінку вказаним доказам, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що покази свідків не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та у своїй сукупності вказують на причетність ОСОБА_9 до інкримінованого злочину. З таким висновком погоджується колегія суддів.

Будь - яких даних, які б ставили під сумнів показання цих свідків, матеріали кримінального провадження не містять, а також не були надані стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів визнає також безпідставними доводи апелянтів про те, що мала місце провокація злочину з боку представників адміністрації, оскільки висування законних вимог не може бути провокацією злочину.

Крім показів вищезазначених свідків вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується також іншими дослідженими судом першої інстанції письмові доказами.

Так, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13.06.2019 ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років (т.1 а.с.155-158).

Згідно витягу з протоколу засідання №6 від 14.02.2020р. міжрегіональної комісії з питань визначення засудженим до позбавлення волі виду установи виконання покарань засудженому ОСОБА_9 визначено вид установи виконання покарань: виправна колонія середнього рівня безпеки для чоловіків, уперше засуджених до позбавлення волі, та направлено з ДУ «Київський слідчий ізолятор» до ДУ «Житомирська виправна колонія (№4)» (т.1 а.с.160).

По прибуттю в ДУ «Житомирська виправна колонія (№4)» засудженого ОСОБА_9 ознайомлено з нормами КВК України, КПК України, КК України та нормативно-правовими актами, що регламентують порядок та умови відбування покарань засудженими до позбавлення волі, від підпису про ознайомлення ОСОБА_9 відмовився (т.1 а.с.161).

03.11.2021 ОСОБА_9 ознайомлено з положеннями статті 391 КК України, від підпису про ознайомлення ОСОБА_9 відмовився (т.1 а.с.166).

Згідно ч.5 ст.118 КВК України засуджені можуть залучатися без оплати праці до робіт з благоустрою колонії і прилеглих до них територій, а також поліпшення житлово-побутових умов засуджених або допоміжних робіт із забезпеченням колоній продовольством. До цих робіт засуджені залучаються як правило, в порядку черговості, в неробочий час і не більш як на дві години на день. Із зазначеними нормами, перекладеними на російську мову, ОСОБА_9 був ознайомлений, однак від підпису про ознайомлення відмовився (т.1 а.с.167,170).

03.11.2021 ОСОБА_9 ознайомлено з його правами та обов`язками як засудженого до позбавлення волі (ст.107 КВК України), перекладеними на російську мову, від підпису про ознайомлення ОСОБА_9 відмовився (т.1 а.с.168-169, 171-172).

Наказом начальника установи №36/ГД-21 від 10.02.2021 створено дисциплінарно-профілактичну комісію (т.1 а.с.173-174) та затверджено графік її роботи (т.1 а.с.175).

Постановою начальника колонії від 20.05.2021 засудженого ОСОБА_9 переведено з дільниці ресоціалізації колонії середнього рівня безпеки до дільниці посиленого контролю цієї колонії, оскільки останній вперто не бажає ставати на шлях виправлення, являється особою, яка допустила злісні порушення режиму тримання, свідомо і демонстративно допускає правопорушення та не виконує законні вимоги адміністрації установи, своєю поведінкою негативно впливає на інших засуджених, а застосування усіх заходів виховного впливу до нього є без результативними (т.1 а.с.176,177). Згідно акту комісії у складі керівництва Житомирської виправної колонії (№4), ОСОБА_9 з вищевказаною постановою ознайомлено, від підпису про ознайомлення засуджений в категоричній формі відмовився (т.1 а.с.178).

Відповідно до матеріалів про притягнення ОСОБА_9 до дисциплінарної відповідальності та накладення на останнього стягнень, зокрема: поміщення в ДІЗО, за порушення встановленого режиму тримання 04.06.2021 (т.1 а.с.179-191), 28.07.2021 (т.1 а.с.214-225), 16.08.2021 (т.2 а.с.1-13), 21.10.2021 (т.2 а.с.52-65). оголошення попередження за порушення 11.06.2021 (т.1 а.с.192-198;) 04.08.2021 (т.1 а.с.226-233), 22.10.2021 (т.2 а.с.66-73); оголошено догани за події 24.06.2021 (т.1 а.с.199-205), 06.08.2021 (т.1 а.с.234-241), 27.08.2021 (т.2 а.с.21-28), 24.09.2021 (т.2 а.с.37-43), 26.10.2021 (т.2 а.с.74-81); оголошено суворі догани за 05.07.2021 (т.1 а.с.206-213), 13.08.2021 (т.1 а.с.242-249), 19.08.2021 (т.2 а.с.14-20), 21.09.2023 (т.2 а.с.9-36), 13.10.2021 (т.2 а.с.44-51), 29.10.2021 (т.2 а.с.82-89).

З довідки про заохочення та стягнення вбачається, що ОСОБА_9 заохочень не має, за період з 24.02.2020 по 02.11.2021 має 69 стягнень (т.2 а.с.127-128).

05.06.2021, 17.08.2021 та 20.10.2021 начальником колонії винесено письмові попередження ОСОБА_9 про можливість переведення, на підставі ст.101 КК України, з колонії середнього рівня безпеки до колонії максимального рівня безпеки за злісне порушення встановленого порядку відбування покарання та про кримінальну відповідальність за ст.391 КК України, перекладені на російську мову, з якими ОСОБА_9 був ознайомлений, від підпису відмовився (т.1 а.с.185; т.2 а.с.3 зворот; т.2 а.с.58).

Відповідно до медичних висновків загальний стан здоров`я ОСОБА_9 задовільний, в умовах дисциплінарного ізолятору за станом здоров`я утримуватись може (т.1 а.с.91; т.1 зворот а.с.225; т.2 а.с.13; т.2 зворот а.с.64).

Згідно графіків чергувань в камері ДПК за червень, липень, серпень, жовтень 2021 року ОСОБА_9 був визначений черговим та зобов`язаний був виконувати зазначені обов`язки (т.2 а.с.132,133,134,135,136,137).

Витягом з відомостей про забезпечення нагляду на добу у ДУ «Житомирська виправна колонія (№4)» з 08:00 год. 03.11.2021 до 08:00 год. 04.11.2021 визначено склад чергової зміни (т.2 а.с.140).

Посадовою інструкцією чергового помічника начальника державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)», затвердженою начальником установи 24.07.2017 (т.2 а.с.141-142).

Згідно графіку чергувань засуджених в прогулянковому дворику ДІЗО на листопад 2021 року ОСОБА_9 мав виконувати зазначені обов`язки в наступні дні: 3, 9 листопада 2021 (т.2 а.с.143).

Згідно акту від 02.11.2021 комісії, в складі керівництва Житомирської виправної колонії (№4), 02.11.2021 о 11 год. 15 хв. засудженого ОСОБА_9 ознайомлено із затвердженим графіком чергування засуджених в прогулянковому дворику ДІЗО, з якими ОСОБА_9 ознайомлений, від підпису в категоричній формі відмовився (т.2 а.с.144).

Відповідно до актів від 03.11.2021 комісії, в складі чергового помічника начальника колонії, чергового посту (№ 3) та оперуповноваженого оперативного відділу 03.11.2021 о 11 год. 30 хв. ОСОБА_9 , який перебував в дільниці посиленого контролю, відбував дисциплінарне покарання в ДІЗО, згідно графіку чергувань засуджених на листопад 2021 не приступив до виконання своїх обов`язків, при цьому інвентарем для прибирання був забезпечений в повному обсязі. На неодноразові законні вимоги ОСОБА_9 не реагував, приступити до виконання своїх обов`язків чергового по прогулянковому дворику ДІЗО відмовився (т.2 а.с.146, 147).

03.11.2021 ОСОБА_9 оглянутий черговим фельдшером медичної частини ОСОБА_21 , який надав довідку, що ОСОБА_9 за станом здоров`я може виконувати обов`язки чергового в приміщенні прогулянкового дворику ДІЗО (т.2 а.с.148).

03.11.2021 начальником колонії винесено письмове попередження ОСОБА_9 , який відбуває покарання в дільниці посиленого контролю за вчинення злісних порушень режиму тримання, попереджений про переведення на підставі ст.101 КВК України з колонії середнього рівня безпеки до колонії максимального рівня безпеки за злісне порушення встановленого порядку відбування покарання, та про кримінальну відповідальність за ст.391 КК України, за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи, відмову від роботи без поважних причин, продовження порушень встановленого порядку відбування покарання після неодноразових вимог їх припинення, з яким ОСОБА_9 був ознайомлений, від підпису відмовився, про що складено акт (т.2 а.с.149).

Письмовим розпорядженням начальника ДУ «Житомирська виправна колонія (№4)» засудженому ОСОБА_9 було вказано приступити згідно графіку чергувань до роботи з благоустрою колонії та прилеглої території згідно графіку чергувань, а саме прибрати прилеглу територію ДІЗО в приміщенні прогулянкового дворику, забезпечити засудженого необхідним інвентарем для проведення прибирання, а також засуджений ознайомлений зі ст.107 КВК України та попереджений про кримінальну відповідальність за ст.391 КК України за злісну непокору законним вимогам адміністрації колонії в разі не виконання зазначеного розпорядження. Засуджений ОСОБА_9 ознайомлений з розпорядженням, з перекладом на російську мову, від підпису відмовився (т.2 а.с.150, 151,158).

Актом начальника колонії, начальника відділу нагляду і безпеки, начальника СМРБ-ДТП, чергового помічника начальника установи від 03.11.2021 комісії зафіксовано відмову засудженого ОСОБА_9 виконати письмове розпорядження начальника установи приступити згідно графіку чергувань до прибирання прилеглої території ДІЗО в приміщенні прогулянкового дворику ДУ «Житомирська виправна колонія (№4)» (т.2 а.с.153).

Письмовим ознайомленням та попередженням ОСОБА_9 з положеннями ст.133, ч.5 ст.118 КВК України, ст.391 КК України, з перекладом на російську мову, з якими обвинувачений ознайомлений, від підпису відмовився (т.2 а.с.155).

Згідно довідки від 16.02.2022 ОСОБА_9 за час перебування в установі з червня по грудень 2021 звертався та отримував амбулаторне лікування, а саме: 07.06.2021 з діагнозом виразкова хвороба 12-ти палої кишки в стадії загострення; 07.09.2021 з діагнозом виразкова хвороба 12-ти палої кишки в стадії загострення. Люмбалгія. З 18.11.2021 по 05.12.2021 ОСОБА_9 перебував на стаціонарному лікуванні в невралгічному відділенні при ВК-98 з діагнозом кіфотична деформація грудного відділу хребта, клиновідні деформації тіл Т6-Т10 (L1-S1) (т.2 а.с.159).

Протоколом огляду місця події від 03.11.2021 оглянуто приміщення прогулянкового майданчику, що розташоване на території ДІЗО ДУ «Житомирська виправна колонія (№4)». Дане приміщення обладнане камерами відеоспостереження. При вході до приміщення на стіні розташований графік чергування засуджених в прогулянковому дворику ДІЗО на листопад 2021, згідно якого 03.11.2021 черговим є засуджений ОСОБА_9 . Під час огляду прогулянкового дворику на землі знаходилися хаотично розкидані недопалки (т.2 а.с.160).

Згідно консультативного висновку ОСОБА_9 , рекомендоване стаціонарне обстеження в терапевтичному відділенні ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)» (т.2 а. с.197).

Згідно виписки із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)», ОСОБА_9 встановлено діагноз: наслідки перенесеної хвороби, кіфотична деформація грудного відділу хребта. Протипоказана важка праця, підняття вантажу понад 50 кг., тривале статичне положення зі зміною кута нахилу тіла (т.2 а.с.196).

При цьому, дослідивши та оцінивши вказані докази, суд першої інстанції критично оцінив доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та обґрунтовано розцінив їх, як намагання уникнути кримінальної відповідальності, з чим погоджується й колегія суддів.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що діяння, передбачене ст.391 КК України не є малозначним в розумінні ч.2 ст.11 КК України, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ст.391 КК України є кримінальним правопорушенням із формальним складом, який визнається закінченим із моменту вчинення самого діяння, об`єктом цього злочину є інтереси правосуддя в частині забезпечення виконання покарання у виді позбавлення волі, а злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань становить притаманну злочину суспільну небезпеку.

Всебічно, повно та неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, підтверджені вищезазначеними доказами, оціненими відповідно до ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_9 винуватий у вчиненні кримінального правопорушення і його дії необхідно кваліфікувати за ст.391 КК України, як злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у вигляді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання переводилась на більш суворий режим відбування покарання.

Таким чином, сукупністю вищенаведених показань та доказів, а також інших доказів, на які є посилання у вироку суду першої інстанції, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Колегія суддів визнає безпідставними посилання захисника, що прибирання прогулянкового дворику - це прибирання за іншими особами, що не передбачено КВК України як обов`язок засуджених, не являється роботою, оскільки відповідно до ч.5 ст.118 КВК України засуджені можуть залучатися без оплати праці лише до робіт з благоустрою колоній і прилеглих до них територій, а також поліпшення житлово-побутових умов засуджених або до допоміжних робіт із забезпечення колоній продовольством. До цих робіт засуджені залучаються в порядку черговості, в неробочий час і не більш як на дві години на день. В обсяг робіт з благоустрою входить також прибирання черговим прогулянкових двориків.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_9 ніякого правопорушення не вчинив, оскільки його відмова була чітко пов`язана із станом здоров`я, та в той момент у нього болів шлунок та хребет і він не міг працювати, а тому така відмова не носила ознак злісної непокори, колегія суддів визнає безпідставними.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_16 пояснив, що за результатами останнього обстеження ОСОБА_9 визнаний працездатним, без залучення до важкої фізичної праці, обмеження стосуються: стояти в одному положенні тривалий час та піднімати більше 30 кг. Робота по прибиранню не впливає на кут нахилу та не позбавляє засудженого виконувати таку роботу. Також свідок зазначив, що ОСОБА_18 мав направлення на планове обстеження до вузького спеціаліста, невролога, однак це не звільняло його від виконання робіт по прибиранню, оскільки така робота не впливала на стан його здоров`я і його не погіршувала.

Крім того, з досліджених в судовому засіданні медичних документів ОСОБА_9 має ряд хронічних хвороб, які звільняють його лише від важкої праці.

Також безпідставними є посилання захисника на те, що в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9 не виконав розпорядження уповноважених осіб колонії 3 листопада 2021 та 9 листопада 2021, однак у вироку знайшли відображення лише події 3 листопада 2021.

Як зазначив суд першої інстанції, що злісна непокора вчинена ОСОБА_9 виявлялася в неодноразовій відмові від виконання обов`язків чергового без поважних причин, порушення форми одягу, нетактовну поведінку, порушення розпорядку дня тощо. При цьому, злісна непокора тягне за собою відповідальність за ст.391 КК України лише в тому випадку, якщо вона була вчинена протягом року після накладення дисицплінарного стягнення у вигляді переводу на більш суворий режим відбування покарання.

З вказаним висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Доводи обвинуваченого, щодо порушення його права на захист, як громадянина іншої держави, через незалучення перекладача з відповідними повноваженнями органом досудового розслідування, колегія суддів також визнає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами провадження, оскільки по при прибуттю до виправної колонії, під час засідань дисциплінарної комісії, норми КВК щодо права на правову допомогу були роз`яснені засудженому мовою, якою останній володіє. Його не бажання отримувати зазначені документи або ставити підпис про ознайомлення з ними не є доказом того, що ОСОБА_9 не знав про своє право на правову допомогу.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст.391 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого за обставин, викладених у скарзі, не має.

Істотних порушень кримінального процесуального закону матеріали кримінального провадження не містять.

З огляду на наведене, підстави для зміни чи скасування вироку за апеляційними скаргами захисника та обвинуваченого відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 27.10.2023 відносно ОСОБА_9 - без змін.

На ухвалу апеляційного суду, яка набирає законної сили негайно після її проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії рішення.

Судді :