Номер провадження: 11-кп/813/2168/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000827 від 22.05.2021 року за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 03.08.2023 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з середньою освітою, офіційно не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не одноразово судимого, останній раз:

- 24.02.2023 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України, зі застосуванням ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Одеси від 24.02.2023 року, остаточно за сукупністю злочинів ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з моменту його фактичного затримання. Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

21.05.2021 року, о 22:30 год., ОСОБА_9 , діючи умисно та з корисливих мотивів, незаконно проник на прибудинкову територію будинку АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження велосипедного тросу, який перекусив за допомогою плоскогубців, таємно викрав велосипед марки «BTWIN ROCKRIDER 340», чорного кольору з білими вставками, який належить потерпілому ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 5 500 гривень.

Повторно, 02.01.2022 року, о 08:00 год., ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «Сільпо Фуд», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 44, діючи умисно та з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до прилавку торгівельної зали вказаного супермаркету, з якого шляхом вільного доступу таємно викрав наступне майно, що належить ТОВ «Сільпо Фуд», а саме: Мексиканське курча», вагою 0,366 грамів, вартістю 37,82 гривень, салат «Ніжність» вагою 0,486 грамів, вартістю 72,49 гривень, салат «Гановерський» вагою 0,674 грамів, вартістю 98,28 гривень, курка у соусі теріякі, вагою 0, 364 грамів, вартістю 87,67 гривень, сир марки «Canzona Дана блу», вагою 0,182 грамів, вартістю 69,62 гривень, пиво марки «Hike Zero», об`ємом 0,5 літра у кількості 2-х пляшок, вартістю 37,32 гривень, качка «По-пекінські», вагою 0,782 грамів, вартістю 194,85 гривень, загальною вартістю 0,782 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 , не розрахувавшись за вище перелічений товар на касі супермаркету, оминув касову зону та намагався покинути місце вчинення кримінального правопорушення, тобто таємно викрасти вищезазначене майно, спричинивши ТОВ «Сільпо-Фуд», матеріальну шкоду на загальну суму 598,05 гривень, однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг з обставин, що не залежали від його волі, оскільки з викраденим товаром був зупинений на виході із зазначеного магазину співробітниками охорони.

Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_9 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло (1 епізод); закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно (2 епізод).

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочину та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 та вважати його засудженим до покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Рішення про складання покарань на підставі ч.4 ст.70 КК України за цим вироком та за вироком Київського районного суду м. Одеси від 24.02.2023 року виключити. Крім того, прокурор просить прийняти рішення щодо самостійного виконання вироку Київського районного суду м. Одеси від 24.02.2023 року. В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор зазначає, що вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за оскарженим вироком та вироком Київського районного суду м. Одеси від 24.02.2023 року, не врахував правових висновків постанови Об`єднаної палати Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17), відповідно до яких вирок від 24.02.2023 року, яким призначено покарання із випробуванням, підлягає самостійному виконанню.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинуваченого, який згідно відповіді начальника ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, за адресою місця проживання відсутній та згідно оперативних даних може знаходитись на території Миколаївської області.

При цьому, з огляду на положення ст. 28 КПК України та той факт, що в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності ОСОБА_9 , що не заперечував його захисник ОСОБА_7 .

Апеляційний розгляд проведено також без участі потерпілого, який будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду, до суду не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; заслухавши прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора; захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; обговоривши доводи апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст.2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих злочинів, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_9 злочинів, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, зокрема в частині безпідставного застосування положень ч.4 ст.70 КК України при визначені остаточного покарання, колегією суддів встановлено таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 , 24.02.2023 року засуджений Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України та йому призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, але на підставі ст.ст. 75, 76 КК України останній звільнений від відбування покарання з випробування, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

У пункті 23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З урахуванням вищенаведеного та приймаючи до уваги, що злочин у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винуватим у даному кримінальному провадженні з призначенням покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, був скоєний до ухвалення вироку Київським районним судом м. Одеси - 24.02.2023 року, яким обвинуваченому призначене покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, то при призначенні покарання за вироком у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції не повинен був застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України, а мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Київського районного суду м. Одеси від 24.02.2023 року.

Така позиція суду апеляційного суду узгоджується з висновком Об`єднаної палати ККС ВС в постанові від 15 лютого 2021 року (справа №760/26543/17; провадження №51-3600кмо20), відповідно до якого, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Крім того, відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа №199/1496/17; провадження №51-2631кмо19), застосування положень ч.4 ст.70 КК щодо призначення остаточного покарання особі, яка за попереднім вироком була звільнена від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК, припустиме лише у разі, якщо вона засуджується за новим вироком до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням. В такому разі суд визначає остаточне покарання згідно приписів ч.4 ст.70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст.75 цього Кодексу. Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону та безпідставно застосував при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 положення ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про невірне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання .

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміни в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 03.08.2023 року, яким ОСОБА_9 засуджений за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на застосування положень ч.4 ст.70КК України, при призначені обвинуваченому ОСОБА_12 покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку суду абзац третій щодо застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 положень ч.4 ст. 70 КК України.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.02.2023 року відносно ОСОБА_9 , підлягає окремому виконанню.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4