ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/1368/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/112/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/112/24 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 грудня 2023 року щодо нього за ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.10.2023 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення останнього з 13 год. 35 хв. 13 грудня 2022 року (з моменту його затримання у поряду ст. 208 КПК України) по дату ухвалення вироку включно, тобто по 07 грудня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, 02 жовтня 2022 року близько 16 години 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Юліана», який знаходиться за адресою: вул. Руська, буд. 13 у м. Тернопіль, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, правою рукою зняв із вішака рюкзак медичного призначення вартістю 511 гривень 42 копійки. У подальшому, ОСОБА_7 , не маючи наміру розраховуватись за товар, вийшов із приміщення вказаного магазину, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 511 гривень 42 копійки.

Крім того, 27 вересня 2022 року близько 19 години 17 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що за адресою: АДРЕСА_1 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, правою рукою взяв із торгового стелажу ІТ-аксесуарів: акумулятор зовнішній PowerBank 20000mah, вартістю 450 гривень 00 копійок, після чого помістив його у кишеню своєї куртки. Надалі, ОСОБА_7 , не маючи наміру розраховуватись за товар, вийшов із приміщення магазину, чим спричинив ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 450 гривень.

Також 23 вересня 2022 року у період з 16 години 43 хвилини по 16 годину 46 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Сім-23», що за адресою: АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, правою рукою взяв із полиці холодильника м`ясної продукції: сім товарних одиниць нарізки хамону «Серрано», після чого помістив у внутрішню частину своєї куртки упакування із нарізкою хамону «Серрано», загальною вартістю 591 гривня 60 копійок. В подальшому, ОСОБА_7 , не маючи наміру розраховуватись за товар, вийшов із приміщення магазину, чим спричинив ТОВ «КЛЕВЕР СТОРС» матеріальної шкоди на загальну суму 591 гривня 60 копійок.

Крім того, 27 листопада 2022 року близько 13 години 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні АЗС «ОККО», що за адресою: м. Тернопіль, вул. 15 Квітня, 14, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, своїми руками зняв із торгового стелажу віскі торгівельної марки «Jack Daniel's» Old No.7, об`ємом 0,7 л, вмістом спирту 40%, вартістю 740,67 грн, який заховав під свій верхній одяг. У подальшому, ОСОБА_7 , не маючи наміру розраховуватись за товар, вийшов із приміщення АЗС «ОККО» , чим спричинив ТОВ «ОККО ДРАЙВ» матеріальну шкоду на суму 740, 67 гривень.

Також 12 грудня 2022 року близько 16 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Макінтош», який знаходиться за адресою: вул. Князя Острозького, буд. 1 у м. Тернопіль, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, своїми руками зняв із стійки шубу торгівельної марки «Natiso», білого кольору, 38 розміру, склад (80% wool 20% Polyamide) вартістю 7453 грн. 67 коп. та шубу торгівельної марки «Natiso», синього кольору, 36 розміру, склад (80% wool 20% Polyamide) вартістю 7453 грн. 67 коп. У подальшому, ОСОБА_7 , не маючи наміру розраховуватись за товар, вийшов із приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чим спричинив ФОП ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 14 907 грн. 34 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання змінити.

Мотивує скаргу тим, що кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України під час воєнного стану є неправильною оскільки викрадення майна відбувалось на території Тернопільської області поза межами активних бойових дій, окупації чи проходження військ, тому вважає його дії слід перекваліфікувати на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Окрім того, вважає що наявні підтави для застосування ст. 69 КК України та помякшення йому покарання оскільки він являється годувальником сім`ї, на його утриманні перебуває старенька бабуся та дідусь, який переніс інфаркт, дружина, малолітня дитина та двоє неповнолітніх дітей дружини від першого шлюбу,що судом першої інстанції не було враховано при призначенні покарання.

Також просить врахувати те, що він має намір захищати державу.

В доповненнях до апеляційної скарги зазначає про те, що місцевим судом не дотримано принципу верховенства права при прийнятті рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляцію та просили її задовольнити з викладених у ній мотивів, прокурора, який просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду, в тому числі про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Мотивувальна частина обвинувального вироку згідно ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 91 КПК України при розгляді справи в суді серед інших обставин підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції дані вимоги кримінально-процесуального закону були дотримані в повній мірі.

Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому злочинів є правильними оскільки ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну правову оцінку, визнавши їх належними, допустимими та достатніми та які в апеляції не оспорюються, тому колегією суддів не переглядаються.

Кваліфікацію своїх дій за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 вважає невірною у звязку з тим, що злочини були вчинені на території, на якій немає активних бойових дії, окупації чи проходження військ та просить переквалікувати його дії на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Місцевий суд погоджуючись з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану виходив з наступного.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами) із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан.

Отже, згідно зазначеного Указу, воєнний стан введено на всій території України.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 03 березня 2022 року посилено відповідальність за деякі кримінальні правопорушення, в тому числі передбачені ст. 185 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін, крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, є особливо кваліфікуючим складом злочину. Тобто, вчинення крадіжки в умовах воєнного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану незалежно від того чи було вчинено крадіжку саме в районах, де ведуться активні бойові дії, оскільки воєнний стан введений на всій території України, в тому числі і у м.Тернополі, де були вчинені крадіжки обвинуваченим.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, крадіжки ОСОБА_7 були вчинені 23 вересня 2022 року, 27 вересня 2022 року, 02 жовтня 2022 року, 27 листопада 2022 року та 12 грудня 2022 року, тобто під час дії воєнного стану в Україні.

Тому покликання обвинуваченого на відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки крадіжки, вчиненої «в умовах воєнного стану», є необґрунтованим, оскільки вказана кваліфікуюча ознака має місце незалежно від місця вчинення крадіжки, тобто розповсюджується на всю територію України.

За наведених обставин, кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України є вірною.

Правових підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч.2 ст.185 КК України немає.

Що стосується призначеного покарання, колегія суддів виходить з наступного.

У відповідності до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності в момент спричинення та даним про особу винного. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де вказано, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК України), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 місцевим судом враховано, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, які за формою вини є умисними проти власності, а за кваліфікацією злочинів по ступеню тяжкості відповідно до ч. 5 ст. 12 цього Кодексу, відноситься до категорії тяжких злочинів, а також було враховано і наслідки від їх вчинення - завдання шкоди потерпілим.

До обставин, які пом`якшують покарання, місцевий суд відніс щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

З достатньою повнотою судом взято до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що він вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, неодружений, не працює, скарги щодо нього за місцем проживання не надходили, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога він не перебуває, його вік, сімейний стан та стан здоров`я.

Крім того суд врахував те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти власності, за які відбував реальну міру покарання (позбавлення волі), та після відбуття такого покарання належних висновків з цього не зробив та знову вчинив нові кримінальні правопорушення, що, на думку колегії суддів, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та підвищену суспільне небезпечність.

Проаналізувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, що наближене до мінімальної межі, яке передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог закону та в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, їх наслідки , особу винного й інші обставини кримінального провадження. При цьому, місцевий суд у своєму вироку навів переконливі доводи про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого інституту умовного засудження, передбаченого ст. 75 КК України або ж положень ст. 69 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатніми для його виправлення, попередження вчинення як ним так і іншими особами нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом на підставі ст. 69 КК України, з мотивів наведених в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , колегія суддів не знаходить.

При цьому наявність в обвинуваченого на утриманні дружини з якою він перебуває у цивільному шлюбі, малолітньої дитини, двох неповнолітніх дітей від першого шлюбу дружини, бабусі та дідуся, який переніс інфаркт та яким він допомагає не є такими що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та не дають підстав для призначення йому покарання не пов`язаного з реальним відбуттям покарання чи застосування полождень ст.69 КК України виходячи з даних про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, вчиненння 5 епізодів крадіжок чужого майна, в умовах воєнного стану.

Також не може бути підставою для призначення покарання, про яке обвинувачений ставить питання в апеляції, і його бажання чи наміри служити в ЗСУ.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає що принцип верховенства права при засудженні ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України місцевим судом дотримано.

Оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, колегія суддів визнає її необґрунтованою, у звязку з чим вирок місцевого суду ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України слід залишити без змін, а подану ним скаргу- без задоволення.

Керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді