ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №953/4624/23
Провадження № 11кп/818/1080/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 28 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 12 березня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000695, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 11 лютого 2022 року Комінтернівським районним судом м. Харкова, за ч.1 ст.186, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки);

- 21 березня 2023 року Фрунзенським районним судом м. Харкова, за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 28 червня 2023 року засуджено ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21 березня 2023 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Вирішено питання щодо речових доказів: скасовано арешт, накладений на мобільний телефон ТМ «Apple» моделі «iPhone» imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 та ухвалено повернути його ОСОБА_7 .

Ухвалено рішення щодо процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , за невстановлених обставин та період часу, але не пізніше 11 березня 2023 року, перебуваючи у невстановленому місці, здійснив замовлення зі свого мобільного телефону марки ТМ «Apple» моделі «iPhone» imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , за допомогою кросплатформенного месенджеру «Telegram» у адміністратору Інтернет - магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », особистість якого (яких) процесуально встановити на даний час, не виявилось за можливе, особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - «PVP», для власного вживання, без мети збуту.

В подальшому ОСОБА_7 , за невстановлених обставин та період часу, перебуваючи у невстановленому місці, отримав на свій мобільний телефон у месенджері «Telegram», повідомлення від адміністратору Інтернет - магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», особистість якого (яких) процесуально встановити не виявилось за можливе, в якому були данні щодо місця знаходження психотропної речовини, у вигляді так званої «закладки».

Після чого, ОСОБА_7 забрав замовлення, в якому містилась особливо небезпечна психотропна речовина - «PVP», та з того часу почав зберігати при собі без мети збуту.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками поліції, які 11 березня 2023 року в період часу з 21:25 до 21:55 під час огляду місця події, поблизу будинку № 18 по вул. Свободи в м. Харкові, виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_7 із правої кишені куртки в яку був одягнений - 1 згорток з ізолюючої стрічки синього кольору, в якому знаходились 5 згортків ізолюючої стрічки всередині кожного із згортків містився полімерний пакет із порошкоподібною речовиною, білого кольору, яка згідно висновку експерта - речовини масою: 9,7336 грам, 9,6523 грам, 9,7994 грам, 9,8075 грам, 9,5816 грам містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP». Маса «PVP» ( в перерахунку на суху масу речовини) склала: 5,4977 грам, 5,4518 грам,5,5349 грам, 5,5395 грам, 5,4119 грам, загальна маса: 27,4358 грам, що відповідно до таблиці №2 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», відноситься до особливо великих розмірів.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також у зв`язку із незастосуванням судом закону, який повинен бути застосований, а саме вимог статей 96-1 та 96-2 КК України.

Також просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки суд у вироку не навів в чому саме виразилось щире каяття обвинуваченого та матеріали провадження не підтверджують наявність такої обставини .

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21 березня 2023 року, остаточно визначити покарання останньому у виді позбавлення волі на строк 7 років. Відповідно до ст. 96-1, ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію у виді конфіскації мобільного телефону марки ТМ "Apple" моделі "iPhone" imeil: НОМЕР_3 , imei2: НОМЕР_2 у власність держави.

В обґрунтування посилається на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не приділено належної уваги тому, що обвинувачений, маючи не зняту та непогашену судимість, знов вчинив тяжкий умисний злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Окрім цього, зазначає, що суд повинен був застосувати положення ст. 96-1, 96-2 КК України в частині вирішення долі речових доказів, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_7 для вчинення вказаного кримінального правопорушення використовував саме свій мобільний телефон марки ТМ "Apple" моделі "iPhone" imeil: НОМЕР_3 , imei2: НОМЕР_2 .

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає оскаржуваний вирок суворим та просить його змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування посилається на те, що обвинувачений вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, має постійне місце реєстрації, працює не офіційно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутні обставини, що обтяжують покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала в повному обсязі та наполягала на її задоволенні. Заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника. Апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою та просили залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника на підтримання своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.309 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора та сторони захисту в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого.

Згідно вимог ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.50, 65 КК України.

Так, кримінальне правопорушення за ч.3 ст.309 КК України, відповідно до класифікації за ст.12 КК України, є тяжким злочином, за яке передбачено покарання від 5 до 8 років позбавлення волі, наявність багаторазових судимостей в тому числі й за кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, дані про його особу, який не одружений, на утриманні осіб не має, суспільно - корисливою діяльністю не займається, не працює, що загалом об`єктивно свідчить про стійку антисоціальну спрямованість та схильність до вчинення злочинів, на обліку у лікарів нарколога й психіатра не перебуває.

Доводи прокурора про те, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин - є безпідставними і суб`єктивними, оскільки ця обставина враховувалася при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з доводами захисника про відсутність обставин, що обтяжують покарання, оскільки враховуючи, що ОСОБА_7 має не зняту та непогашену судимість за раніше вчинені корисні умисні злочини, суд вірно встановив та врахував обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 відповідно до ст.67 КК України - рецидив злочину.

Апеляційні доводи прокурора та захисника про відповідну зайву м`якість та суворість призначеного ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданих апеляційних скарг сторін обвинувачення та захисту, об`єктивно відсутні нові обставини, які обтяжують чи пом`якшують призначене покарання та вказують на його невиправдану м`якість чи несправедливість.

Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Аналогічні доводи містяться у постанові Верховного Суду від 12 липня 2018 року (справа № 745/398/16-к).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження; ступінь тяжкості та суспільного небезпечності вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання, та вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції статті з урахуванням його процесуальної поведінки на всіх стадіях провадження, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєнні ним нових злочинів, а апеляційна вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання є формальною, оскільки в апеляційній скарзі прокурор не обґрунтував, в зв`язку з чим таке посилення покарання може позитивно вплинути на процес виправлення обвинуваченого.

Отже, апеляційна вимога прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а також апеляційні доводи захисника про те, що суд не врахував усі позитивні дані про його особу та призначив занадто суворе покарання, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Поряд з цим, слушними є доводи прокурора про те, що суд не навів в чому саме виразилося щире каяття обвинуваченого.

Відповідно до розуміння правової природи та значення поняття щирого каяття, наданих у правових позиціях, викладених у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття є сукупністю невід`ємних одне від одного складових, що характеризують об`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого злочину і полягають у повному визнанні своєї провини у вчиненні злочину, висловлюванні жалю з цього приводу та бажання виправити ситуацію, що склалася, а так саме й готовність нести відповідальність. Тобто, всі ці фактори правової поведінки обвинуваченого є невід`ємними складовими щирого каяття. Такої позиції додержується й Верховний Суд у своїх чисельних рішеннях (ВС ККС №759/7784/15-к від 22.03.2018 року; № 756/4830/17-к від 09.10.2018 року).

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Проте матеріали провадження не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження щирого каяття з боку обвинуваченого, окрім формального визнання своєї провини в загальних межах, тим більш з огляду на наявні судимості, в тому числі за аналогічний злочин.

Таким чином, визнання судом першої інстанції в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 «щире каяття» останнього, підлягає виключенню із вироку, як така, що недоведена матеріалами провадження, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Поряд з цим, також є слушними доводи прокурора про застосування положень ст.96-1, 96-2 КК України в частині вирішення долі речових доказів, з огляду на наступне.

Так, згідно з ч.1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом, обвинувачений ОСОБА_7 для вчинення вказаного кримінального правопорушення використовував саме свій мобільний телефон марки ТМ "Apple" моделі "iPhone" imeil: НОМЕР_3 , imei2: НОМЕР_2 , на який під час досудового розслідування було накладено арешт.

Враховуючи викладене, висновок суду про повернення обвинуваченому ОСОБА_7 речового доказу - мобільного телефону марки ТМ "Apple" моделі "iPhone" imeil: НОМЕР_3 , imei2: НОМЕР_2 , колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вищезазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та також підлягають задоволенню.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до положень ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок із застосуванням спеціальної конфіскації, внаслідок чого апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 28 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині рішення щодо речового доказу - мобільного телефону ТМ «Apple» моделі «iPhone» imei1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 .

На підставі п.4 ч.1 ст.96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію та речовий доказ - мобільний телефон ТМ «Apple» моделі «iPhone» imei1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 - конфіскувати у власність держави.

Виключити із мотивувальної частини вироку визнання судом в якості обставини, яка пом`якшує покарання - «щире каяття».

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3