УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року

м. Київ

справа №490/8553/17

провадження №51 - 6276ск23

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

вивчила касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 червня 2022 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 13 липня 2023 року і

встановила:

За вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 червня 2022 року, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Миколаєва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-23.05.2006 року Центральним районним судом м. Миколаєва, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України та засудженого до 6 років 6 місяців позбавлення волі;

-15.02.2010 року Центральним районним судом м. Миколаєва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засудженого до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

-14.05.2019 року Миколаївським апеляційним судом за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю цього кримінального правопорушення та кримінального правопорушення, за який ОСОБА_4 засуджений вироком Миколаївського апеляційного суду від 14.05.2019 р., шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком, частково відбуте покарання за вироком Миколаївського апеляційного суду від

14.05.2019 р., а саме період з 23.08.2019 р. до набрання цим вироком законної сили.

Відповідно до вироку, ОСОБА_4 , маючи не зняту та не погашену у законом встановленому порядку судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий майновий злочин при наступних обставинах.

30 серпня 2017 року приблизно о 02:30 години, ОСОБА_4 знаходився на перехресті вул. 6-а Слобідська та пр.-ту Центральному в місті Миколаєві Миколаївської області, де побачив потерпілого ОСОБА_7 , в якого зліва направо через плече висіла сумка в якій знаходився телефон марки «Ниаwеі у5 II» чорного кольору, вартістю 2 999 грн., ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , у середині якого знаходилась сім картка мобільного оператора «Лайф» з номером НОМЕР_3 . У цей час у ОСОБА_4 виник умисел, направлений на відкрите викрадення вищевказаного майна, вчинене повторно. Підбігши ззаду до ОСОБА_7 , коли останній стояв на перехресті

вул. 6-а Слобідська та пр.-ту Центральному в м. Миколаєві Миколаївської області, ОСОБА_4 , шляхом ривку, викрав сумку потерпілого ОСОБА_7 , в якій знаходився вищезазначений телефон.

Після цього, ОСОБА_4 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі

2999 гривень.

Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 13 липня 2023 року вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 червня 2022 року стосовно ОСОБА_4 залишив без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 - без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду

та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вищезазначені судові рішення, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_4 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) через відсутність у його діянні складу кримінального правопорушення. Вказав на те, що суд невірно дослідив і виклав обставини справи та показання свідків і потерпілого з метою постановлення саме обвинувального вироку.

Захисник звертає увагу на те, що допитаний судом потерпілий ОСОБА_7 повідомив, що не впізнає обвинуваченого, як особу, яка вчинила на нього напад. Крім того, потерпілий зазначив, що нападник на зріст був вищим за обвинуваченого, і обличчя нападника не бачив. Свідок ОСОБА_8 також не впізнав засудженого ОСОБА_4 , як особу, яку він підвозив та від якої отримав викрадений в потерпілого телефон.

Вважає, що до показань свідка ОСОБА_9 слід ставитись критично, оскільки останній допитаний після потерпілого, і, з урахуванням показань потерпілого, сторона обвинувачення могла підготувати свідка для дачі необхідних показань, при цьому, свідок, під час допиту, не міг пояснити за якими рисами впізнав обвинуваченого.

Зазначає, що протоколи впізнання за фотознімками є недопустимими доказами. Крім наведеного, зазначає, що впізнання за фотознімками здійснюється лише в разі необхідності, тобто в разі неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню, і, в даному випадку, слідчим не зазначено причин проведення впізнання за фотографіями.

На думку захисника, протокол слідчого експерименту від 23.09.2017 р. з підозрюваним є недопустимим доказом, оскільки проводився в приміщенні службового кабінету не з метою відтворення дій, обстановки та обставин події, а виключно з метою перевірки свідчень підозрюваного, тобто є протоколом його допиту, що є недопустимим і грубо порушує вимоги ст. ст. 240, 104, 105 КПК України.

Крім того вказує, що потерпілий та свідок повідомили, що події відбулись о

03.00 год, проте свідок ОСОБА_8 показав, що підвозив чоловіка о

02.30 год., тобто до пограбування потерпілого.

За наведених обставин захисник вважає, що винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не доводиться поза розумним сумнівом. Зазначає, що оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК України.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того

чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Натомість зазначені обставини, на які посилається в касаційній скарзі захисник, були предметом ретельної перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Розглянувши це кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_4 винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та призначив відповідне покарання.

Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції обґрунтував наступними доказами.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_4 заперечував свою причетність до інкримінованого йому кримінального правопорушення, разом з тим, його пояснення спростовуються показаннями допитаних судом першої інстанції потерпілого та свідків, а саме потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , які надали показання, аналогічні показанням потерпілого, та стверджували, що обвинуваченого впізнали, оскільки добре запам`ятали.

Наведені показання потерпілого та свідків, на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, узгоджуються і з іншими наведеними у вироку об`єктивними доказами: даними протоколу проведення слідчого експерименту від

23.09.2017 р. з фототаблицями; даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.09.2017 р., де потерпілий ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_9 , серед пред`явлених для впізнання осіб, впізнали особу, яка 30.08.2017 р. відкрито викрала у ОСОБА_7 сумку, в якій знаходився телефон марки «Нyаwеі». За довідками до протоколів від 02.09.2017 р. впізнана потерпілим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_9 особа є ОСОБА_4 .

Дослідивши докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, отримані судом безпосередньо під час судового розгляду та узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, які є достатніми та взаємопов`язаними для постановлення обвинувального вироку.

Щодо тверджень захисника про незаконність використання фотознімку особи ОСОБА_4 під час проведення слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого та свідка, слід зазначити наступне.

Так, як слушно зазначив суд апеляційної інстанції, відповідно до приписів ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом, з дотримання порядку їх здійснення, що додержані в цьому провадженні.

Так, ст. 228 КПК України містить лише одну заборону, а саме проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання, - слідчий самостійно визначає, чи проводити впізнання безпосередньо, чи є необхідність провести впізнання за фотознімками. При цьому закон не зобов`язує слідчого в протоколі зазначати про мотиви такого рішення.

Тобто, як правильно вказав апеляційний суд, Верховний Суд у своєму рішенні від 06.02.2020 р. у справі № 442/6175/18 зазначив, що пред`явлення особи для впізнання лише за фотознімками не має наслідком недопустимість доказів за умови дотримання приписів ст. 228 КПК України. Обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодавством не передбачено, що унеможливлює визнання доказу недопустимим на цій підставі.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доводів захисника стосовно недопустимості як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 23.09.2017 р. з ОСОБА_4 , суд апеляційної інстанції слушно послався на практику Верховного Суду у рішеннях № 197/433/15-к від 01.02.2018 р., № 405/5481/16-к від 12.09.2018 р. висловив позицію, що положення норми ч. 4 ст. 95 КПК України, слід тлумачити в системному зв`язку з ч. 1 ст. 95 КПК України, яка вказує, що розуміється під показаннями в цій статті - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

При цьому констатував, що в розумінні положень ст. 95 КПК України, протокол слідчого експерименту не може бути автоматично визнаний недопустимим, а навпаки він може вважатися доказом у силу ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України.

Слідчий експеримент за участю ОСОБА_4 проводився не з метою отримання його показань в розумінні ст. 95 КПК України, а з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, відповідно до положень ст. 240 КПК України. Дані слідчого експерименту за участю ОСОБА_4 судом оцінено як окремо, так і у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні відповідно до вимог кримінального процесуального закону, з чим погоджується суд касаційної інстанції.

На підтвердження своїх вимог, захисник посилався на висновки у постановах Суду викладені у інших кримінальних провадженнях, однак така судова практика не є релевантною саме у цьому касаційному провадженні.

Урахувавши зазначене, вирок суду першої інстанції належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, аналогічні тим, які були предметом розгляду в суді першої інстанції та викладені в касаційній скарзі захисника, погодився з наведеними висновками суду першої інстанції.

Ураховуючи те, що судом касаційної інстанції не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би були безумовними підставами для скасування або зміни оскаржених судових рішень, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

постановила:

відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 - ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 червня 2022 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 13 липня 2023 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3