Справа № 161/6804/23 Провадження №11-кп/802/727/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000394 від 13.04.2023 року та кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001556 від 26.05.2023 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 серпня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.4 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Київ, громадянина України, українця, неодруженого, непрацюючого, з неповною середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.12.2022 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, звільненого, на підставі ст.ст.75, 76 КК України, від відбування покарання із встановленням іспитового строку терміном на 1 (один) рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.4 ст.185 КК України, призначивши покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

-за ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання призначеного за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.12.2022 року - 1 (один) місяць позбавлення волі, призначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до відбуття остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з 10.07.2023 року, тобто з моменту його фактичного затримання, зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.12.2022 року, а саме з 22.07.2022 року по 23.07.2022 року включно та з 13.10.2022 року по 08.12.2022 року включно.

Запобіжний захід застосований щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою - залишено до набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в дохід держави 956 (дев`ятсот п`ятдесят шість) гривень 00 копійок судових витрат за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-23/4033-НЗПРАП від 21.04.2023 року та 1195 (одну тисячу сто дев`яносто п`ять) гривень 00 копійок судових витрат за проведення судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/103-23/5923-ТВ від 02.06.2023 року.

Арешт майна, згідно ухвал слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30.05.2023 року (справа №161/8798/23, провадження №1-кс/161/2873/23; справа №161/8794/23, провадження №1-кс/161/2871/23) - скасовано.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 12.04.2023 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, керуючись прямим умислом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу психотропних речовин, перебуваючи поблизу вулиці 8-го Березня у місті Луцьку, для власного вживання, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, полімерний пакет із герметичним zip-замком, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/103-23/4033-НЗПРАП від 21.04.2023 року, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,2233 г.

Після чого, ОСОБА_7 , вказаний полімерний пакет з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, поклав до лівої кишені кофти, в яку був одягнений, та зберігаючи при собі без мети збуту, для власного вживання, продовжував незаконно зберігати психотропну речовину при собі без мети збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події, а саме до 17 години 47 хвилин 12.04.2023 року.

Крім того, ОСОБА_7 , 24.05.2023 року близько 21 години 18 хвилин, перебуваючи у магазині «Сім 23», що розташований за адресою: місто Луцьк, проспект Волі, 68, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, який введений на території України відповідно до ст.1 Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 року, із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб, продовжений Указом Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 року строком на 30 діб, продовжений Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 року строком на 90 діб, продовжений Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 року строком на 90 діб, продовжений Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», з 05 години 30 хвилин 21.11.2022 року строком на 90 діб, продовжений Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», з 05 години 30 хвилин 19.02.2023 року строком на 90 діб, продовжений Указом Президента України від 01.05.2023 року № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», з 05 години 30 хвилин 20.05.2023 року строком на 90 діб, таємно викрав термінал збору даних марки «Zebra HC33, 2D, 38 KY, 2X, GMS, 2/16 GB ROW», вартістю 14 666 гривень 67 копійок, чим завдав ТОВ «Клевер Сторс» майнової шкоди на вказану суму.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України (а.с.94-98).

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вказує на те, що вирок оскаржується як такий, що прийнятий з порушенням судом першої інстанції норм матеріального права при визначенні покарання і за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, конкретним обставинам справи та особі обвинуваченого - незастосування судом cт.69 КК України при призначенні покарання.

Вказує на те, що в суді першої інстанції, в судових дебатах, ними зверталася увага суду на усіх обставинах, що пом`якшують покарання, інші обставини вчиненого правопорушення, особу обвинуваченого. Беззаперечною обставиною, яка визнана судом такою що пом`якшує покарання, є його щире каяття у вчинені злочинів. Важливим доказом щирого каяття є і сам факт критичного відношення до себе, усвідомлення ним суспільної небезпеки вчиненого, тверде бажання виправитися і бути корисним суспільству. Другою важливою обставиною, яка пом`якшує покарання, є активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Ще під час досудового розслідування обвинувачений дав викривальні щодо себе показання, підтвердив повне визнання вини в судових засіданнях, просив суворо його не карати, запевняв суд в бажанні виправитися, працевлаштуватися. Вважає, що в даному конкретному випадку наявні пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обставин що обтяжують покарання які всукупності безпосередньо знижують суспільну небезпеку вчинених ним злочинів та його суспільну небезпечність.

Крім цього завдані потерпілому ТОВ «Клевер Сторс» збитки відшкодовані шляхом повернення викраденого майна, потерпілий жодних претензій не має, на призначенні суворого покарання не наполягав, обвинувачений має постійне місце проживання та реєстрації, є особою молодого віку. Дані обставини яка хоч і констатовані у вироку, але не в повній мірі враховані при призначенні судом покарання. При цьому судом правильно встановлено відсутність обставини які обтяжують покарання.

Вважає, що наведено достатньо фактичних обставин, підстав та аргументів, які в своєму поєднанні вказують на необхідність призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.69 КК України.

Просить вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України: за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк 1 місяць; за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 до відбуття призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного даним вироком, частково невідбугого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.12.2022 року 1 (один) місяць позбавлення волі, призначити ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі (а.с.103-104).

В судове засідання не з`явився представник потерпілого ТОВ «Клевер Сторс», хоча належним чином повідомлявся про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від нього на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання не заперечували, щодо продовження розгляду справи у відсутності представника потерпілого ТОВ «Клевер Сторс». Його неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; думку обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити; прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечив; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України та ч.4 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих правопорушень та не оспорював фактичних обставин. У вчиненому щиро розкаявся та просив суворо його не карати.

Представник потерпілого ТОВ «Клевер Сторс» ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, до суду подав заяву про розгляд справи без його участі, завдана шкода відшкодована в повному обсязі, щодо призначення покарання покладається на розсуд суду (а.с.56).

Оскільки обвинувачений та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують обвинуваченого, як особу, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Водночас, щодо доводів захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що призначене покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його суворості та про наявність підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України є безпідставними та не обгрунтованими виходячи із наступного.

Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

В той же час згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, сукупність пом`якшуючих покарання обставин, тощо, а й особливості вчинення конкретного кримінального правопорушення, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії кримінальних проступків та тяжких злочинів, обставини їх вчинення та дані про особу винного.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, суд першої інстанції відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченогоОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Крім того судом першої інстанції при визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав, у вчиненому щиро розкаявся, його поведінка в суді свідчить про щире каяття, усвідомив незаконність вчинених ним дій, а тому активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, в судовому засіданні висловлював щирий жаль з приводу вчиненного, готовність нести покарання та засуджував свою поведінку, тяжких наслідків не настало, завдані потерпілому ТОВ «Клевер Сторс» збитки відшкодовані шляхом повернення викраденого майна, потерпілий жодних претензій не має, на призначенні суворого покарання не наполягає.

Крім цього судом першої інстанції враховано, що обвинувачений має постійне місце проживання та реєстрації, є особою молодого віку, однак раніше судимий за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин та нове умисне кримінальне правопорушення проти власності в період іспитового строку, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.12.2022 року. На думку суду першої інстанції, обвинувачений належних висновків для себе не зробив і звільнення від відбування покарання з випробуванням не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, що також свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення та перевиховання і про його підвищену суспільну небезпечність, не працевлаштований.

Суд першої інстанції з врахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, його відношення до скоєного, думки потерпілого, наявності пом`якшуючих покарання обставин та відсутності обставин, що обтяжують покарання, прийшов до вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання за ч.1 ст.309 КК України, в межах санкції частини статті, у виді обмеження волі, за ч. 4 ст. 185 КК України, в межах санкції частини статті, у виді позбавлення волі на певний строк, з урахуванням ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, так і іншими особами.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що позиція потерпілої сторони у судовому засіданні щодо обрання заходу примусу не є обов`язковою для суду, натомість ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

Судом першої інстанції у вироку суду вірно зазначено, що враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 та конкретні обставини справи, суд не знаходить підстав для застосування до останнього вимог ст.75 КК України чи призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що судом першої інстанції належним чином не враховано те, що потерпілий претензій до обвинуваченого немає, збитки відшкодовані шляхом повернення викраденого майна і також те, що у обвинуваченого мама ОСОБА_10 є інвалідом другої групи та потербує сторонної допомоги, то вони не є безумовними та достатніми підставами для застосування до обвинуваченого при призначенні покарання ст.69 КК України.

Апеляційний суд вважає, що пом`якшити покарання ОСОБА_7 , як цього просить захисник обвинуваченого, неможливо, оскільки покарання не буде відповідати загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та суперечитиме положенням ч.4 ст.71 КК України. Крім того, таке покарання буде недостатнім для досягнення мети такого покарання, не буде співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно справедливим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Усі доводи захисника обвинуваченого, які викладені в апеляційній скарзі, і були надані обвинуваченим та його захисником під час апеляційного розгляду провадження щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для зміни оскаржуваного вироку, як про це просить апелянт.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 серпня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.4 ст.185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: