Справа № 443/1061/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1072/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 20 вересня 2023 року відносно ОСОБА_8 ,

з участю: прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 20 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 30.03.2023 року, більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування призначеного покарання відбуту частину покарання за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 30.03.2023 року з розрахунку вісім годин громадських робіт за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно вироку суду, 02.08.2022 року близько 15.30 год., в умовах воєнного стану оголошеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2002-Х1 від 24.02.2022 та продовженого Указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженого Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженого Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX, ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік аварійного мосту, який веде через річку Стрий, що по вул.Шашкевича у м.Жидачів, Стрийського району Львівської області, побачив залишений під мостом без нагляду електросамокат, який належить ОСОБА_10 та у нього виник умисел на вчинення крадіжки.

Надалі, ОСОБА_8 реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконався, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, усвідомлюючи для себе, що майно йому не належить, таємно викрав електросамокат торгової марки «CROSSER» моделі Е-9-10 INCH, білого кольору, вартістю 10 000 гривень, після чого покинув місце події, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Такими своїми умисними діями, ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 10000 гривень.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

На підтримання свої апеляційних вимог захисник ОСОБА_6 зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про затримання ОСОБА_8 , хоча останній був доставлений до відділу поліції, а тому з огляду на вказане слід вважати недопустимими заяву ОСОБА_8 про добровільну видачу самоката від 03.08.2023 року, протокол огляду предметів від 03.08.2023 року, висновок експерта про оцінку самоката та постанову про визнання предмету речовим доказом від 03.08.2023 року. Також захисник вказує, що відсутній протокол вилучення в ОСОБА_8 електросамоката, а також його вилучення в потерпілої.

Крім цього, захисник ОСОБА_6 зазначає, що в ОСОБА_8 був відсутній умисел на здійснення крадіжки, оскільки вважав електросамокат знахідкою, яку планував повернути законному власнику, при цьому вживав заходів для його встановлення. Також вказує, що судом першої інстанції не правильно оцінено показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та не враховано показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, не оспорюючи вину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити та застосувати відносно ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на один рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

На підтриманні своїх апеляційних вимог захисник ОСОБА_7 зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 добровільно відшкодував заподіяну шкоду шляхом повернення викраденого майна, знаходиться на обліку в лікаря нарколога, не працює, в силу своєї необізнаності не був та не є схильним до вчинення злочинів проти власності, проходить лікування від алкоголізму, справно виконує покарання у виді громадських робіт, призначене попереднім вироком суду, приймає участь у волонтерській діяльності, а тому на переконання захисника ОСОБА_15 виправлення ОСОБА_8 є можливим без ізоляції від суспільства.

При апеляційному розгляді справи обвинувачений та його захисник ОСОБА_15 підтримали подану апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 , з наведених у ній мотивів, навели аналогічні доводи у судовому засіданні та просили таку задоволити. Також вони частково підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 лише в частині призначення явно несправедливого покарання.

Прокурор заперечив апеляційні скарги обох захисників з огляду на безпідставність таких, та просив залишити без змін оскаржуване судове рішення.

Потерпіла не заперечила про призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного із реальним позбавленням волі, однак при цьому наголосила про те, що ОСОБА_8 має понести покарання за вчинену крадіжку та вказала, що обвинувачений не відшкодував нанесену їй шкоду, на даний час викрадений електросамокат їй не повернуто.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 , вчинив таємне викрадення чужого майна в період дії воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винними у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, за наведених у вироку суду обставин, обґрунтовано послався у вироку на:

Показами потерпілої ОСОБА_10 , яка в суді першої інстанції зазначила, що 02 серпня 2022 року її дочка каталась на електросамокаті, залишила його під старим мостом через річку Стрий та спустилась до друзів на річку. Повернувшись, електросамоката не було. Її дочка з друзями почали шукати електросамокат, розмістили оголошення в інтернеті, викликали поліцію. Після того про крадіжку повідомили її. Вони шукали самокат по місту Жидачів близько години. Вечері того ж дня її дочці скинули переписку двох дівчат, а саме ОСОБА_16 та ОСОБА_26, прізвище невідомо, про те, що в неї викрали самокат, який заховали у підвалі і який вона має можливість знайти протягом двох днів. Її дочка разом з друзями знайшли номер мобільного телефону ОСОБА_16 та зателефонували їй від імені працівника поліції і сказали, що вони знають про те, що їй відомо хто викрав електросамокат. ОСОБА_17 відповіла, що їй відомо про те, що електросамокат викрали, однак невідомо хто це зробив. На наступний день її дочці прийшло повідомлення від ОСОБА_17 про те, що самокат повернуть і що необхідно прийти на 10:00 год. на АДРЕСА_1. Вона повідомила про це працівників поліції. Прийшовши з дочкою туди, обвинувачений запитав чи вони за самокатом на що вони відповіли що так. Після того обвинувачений виніс з підвалу будинку їх електросамокат та в момент, коли передав такий їм, до обвинуваченого підійшли працівники поліції. Самокат був без дисплею. Дисплей був знайдений на місці злочину. Зі слів дочки їй відомо, що самокат вона залишилиа приблизно на 3-4 хвилин часу. Обвинувачений, коли вони прийшли за самокатом, сказав, що не хотів красти. На майданчику біля річки залишають велосипеди, однак електросамокат для її дочки є важким і тому вона спускалась з ним до річки. Коли вони прийшли за самокатом, обвинувачений вів себе спокійно та жодної розмови про гроші, вимог щодо винагороди не було. До обвинуваченого вони з дочкою прийшли як власники елктросамокату.

Показами свідка ОСОБА_18 даними в судовому засіданні суду першої інстанції про те, що того літнього дня приблизно о 15:30 год. вона залишила свій електросамокат в складеному вигляді під старим мостом, оскільки на площадці біля лавок було багато велосипедів і не було місця щоб поставити такий. Спустилася вниз до друзів і приблизно через дві хвилини часу повернулася, оскільки її друг сказав, що бачив як на її самокат дивились якісь люди. Самокату на час повернення вже не було. Вони з друзями почали шукати самокат. Шукали близько двох годин. Їх було 6-7 осіб. Потім вона звернулась у поліцію і сказала мамі. Її знайома ОСОБА_19 написала її подружці ОСОБА_26, що знає де є самокат і якщо вона за кілька днів не знайде його то більше не побачить. Її друзі подзвонили до ОСОБА_19 , однак остання повідомила, що не знає де є самокат. Наступного дня ОСОБА_19 написала їй в соціальній мережі «Інстаграм» повідомлення щоб прийти забрати самокат на АДРЕСА_1. Вона з мамою прийшли в поліцію і разом із поліцейським поїхали за самокатом. Приїхавши туди, поліцейський обійшов будинок з іншої сторони. Коли ОСОБА_20 виніс електросамокат та передавав їм, прийшов працівник поліції. Працівник поліції сказав їй щоб вона на електросамокаті їхала в поліцію, що вона і зробила. Електросамокат залишився у поліції. Вона поширила інформацію про викрадення самокату в соціальних мережах «Інстаграм».

Показами свідка ОСОБА_21 даними в судовому засіданні суду першої інстанції про те, що в літню пору року, точної дати не пам`ятає, ОСОБА_22 залишила свій електросамокат під старим мостом у складеному вигляді. На площадці були інші самокати та велосипеди. Повернувшись, електросамокату уже не було. Це було приблизно через 4-5 хв. Самокат вони з друзями розшукували близько півтора години часу по цілому місту Жидачів.

Показами свідка ОСОБА_11 даними в судовому засіданні в суді першої інстанції про те, що він був понятим при огляді електросамокату білого кольору у відділенні поліції. При цьому ОСОБА_8 казав, що знайшов самокат, який хтось загубив. Казав, що сам віддає самокат.

Показами свідка ОСОБА_12 даними в судовому засіданні в суді першої інстанції про те, що 02 серпня 2022 року вони були на річці. З ними був ОСОБА_20 . Повертаючись, вони побачили під дорожнім полотном старого мосту електросамокат. Так виглядало, що такий викинули. Тарас взяв щоб покататись, хоча він казав йому цього не робити. Про іншу мету ОСОБА_23 не вказував, лише покататись. Через деякий час того ж дня його дочка ОСОБА_19 сказала, що є оголошення про викрадення електросамокату. Він зрозумів, що це саме той електросамокат, що взяв ОСОБА_23 і тому він хотів повідомити ОСОБА_23 про те, що власники розшукують самокат, однак не зміг до нього додзвонитись. Наступного дня зранку він пішов до ОСОБА_8 та повідомив його. Тарас сказав, що віддасть електросамокат. Тоді ОСОБА_19 повідомила власників про те, що їм необхідно прийти за самокатом.

Заявою ОСОБА_10 від 02.08.2022 року, згідно якої остання просить прийняти міри до невідомої особи, яка 02.08.2022 в період з 15:30 по 15:35 год. з-під аварійного мосту через р.Стрий, що по вул.Шашкевича таємно викрала електросамокат CROSSER модель E9-10INCH білого кольору, який залишила її донька ОСОБА_18 без нагляду (а.с.43).

Протоколом огляду місця події від 18.08.2022 року та доданою до протоколу фототаблицею, згідно якого оглянуто територію під старим мостом через р.Стрий, що в м.Жидачів по вул.Шашкевича, де ОСОБА_18 залишила електросамокат торгової марки «CROSSER». З місця події нічого не вилучено (а.с.44-47).

Заявою ОСОБА_8 , згідно якої останній повідомляє, що ним добровільно видано самокат електричний білого кольору з написом «CROSSER», який він знайшов під старим мостом в м.Жидачів 02.08.2022 року близько 4 год. (а.с.48).

Протоколом огляду предмету від 03.08.2022 року та доданою до протоколу фототаблицею, згідно якого ОСОБА_8 в приміщенні кабінету №16 ВП №1 Стрийського РУП ГУ НП у Львівській області добровільно видав самокат електричний CROSSER модель E9-10INCH білого кольору з чорного кольору кермом та колесами, який він викрав 02.08.2022 в м.Жидачів по вул.Шашкевича біля мосту (а.с.54-59).

Постановою слідчого від 03.08.2022 року про визнання електросамоката речовим доказом (а.с.63).

Протоколом слідчого експерименту від 26.08.2022 року та фототаблицею долученою до протоколу, з яких видно, що при проведенні слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_8 по вул.Шашкевича у м.Жидачів, останній показав як проходячи біля баків із сміттям, а саме з права вказав на спуск до річки Стрий, вказав на місце, де вони відпочивали із ОСОБА_24 .. Після того ОСОБА_20 вказав місце повернення додому, піднімаючись вгору, під мостом виявив електросамокат білого кольору, в складеному вигляді, після чого взяв його і виніс біля баків із сміттям, і розклав, намагався його включити і поїхати. Коли зрозумів як ним користуватись, поїхав на ньому в напрямку вул.Дерев`янки додому, де зберігав його за місцем свого проживання (а.с.65-67, 68-76).

Висновком експерта №СЕ-19/109-22/8140-ТВ від 10.08.2022 року, згідно якого ринкова вартість представленого на дослідження електросамоката марки «Crosser» моделі «Е9 Premium Air» діаметром коліс «10», кольору «White» станом на момент вчинення злочину, тобто 02.08.2022 року становила 10 000,00 гривень (а.с.81-87).

Відповідно до ст. 209 КПК України особа вважається затриманою, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою.

У матеріалах кримінального провадження немає будь-яких відомостей про застосування працівниками поліції фізичної сили до ОСОБА_8 , одягання на нього кайданків, віддавання наказів, вимагання їх підкоренню, застосування попереднього ув`язнення, вирішення питання про взяття під варту, тощо. Крім того, про підозру у викраденні електросамокату ОСОБА_8 було повідомлено тільки 26.08.2022 року, тобто більш як через 3 тижні після огляду 03.08.2022 року викраденого самокату (а.с.7).

З огляду на викладене і враховуючи, що на стадії досудового розслідування ОСОБА_8 користувався правою допомогою професійного адвоката та після огляду електросамокату перебував поза межами відділу поліції, однак ні він, а ні його захисник не оскаржували будь-яких дій працівників поліції, доводи про незаконне затримання вважаю надуманими.

За змістом ч.1 ст.237 КПК України огляд речей проводиться з метою виявлення і фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Вимог про володіння особою предметом огляду на час його проведення Закон не містись.

Доводи про те, що фактична передача електросамокату ОСОБА_8 на кілька хвилин передувала у часі заяві про добровільну видачу ним цього майна не свідчать про незаконність проведення огляду самокату, здійсненого в порядку ч. 1 ст. 237 КПК України і його подальшого вилучення, як то передбачено ч.5 ст. 237 КПК України, а також призначення та проведення експертизи, визнання речовим доказом, і накладення арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, або ж здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок такого порушення. В той же час, захист не вказує, у який спосіб вилучення у ОСОБА_8 чужого для нього електросамокату, який йому не належав на жодній правовій підставі, могло порушити права і свободи ОСОБА_8 , у чому полягає істотність таких порушень та які саме його права і свободи було порушено шляхом вилучення майна, яким він володів протиправно.

Крім того, з протоколу слідчого експерименту від 26.08.2022 року вбачається, що дана слідча дія проводилась за участю підозрюваного ОСОБА_8 і його захисника, у яких не було жодних зауважень до результатів проведення цієї слідчої дії (Т. 1 а.с. 65-76).

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що не заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_6 про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про затримання ОСОБА_8 , хоча останній був доставлений до відділу поліції, а тому з огляду на вказане слід вважати недопустимими заяву ОСОБА_8 про добровільну видачу самоката від 03.08.2023 року, протокол огляду предметів від 03.08.2023 року, висновок експерта про оцінку самоката та постанову про визнання предмету речовим доказом від 03.08.2023 року.

Також необґрунтованими є покликання апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що в ОСОБА_8 був відсутній умисел на здійснення крадіжки, оскільки вважав електросамокат знахідкою, яку планував повернути законному власнику, при цьому вживав заходів для його встановлення, оскільки, побачивши чужий електросамокат, ОСОБА_8 не вчинив жодних активних і належних дій для його повернення власнику чи законному володільцю, яких не розшукував, у тому числі і серед відпочиваючих біля річки, не намагався дочекатись їх на місці виявлення самокату, котрий ОСОБА_18 залишила без нагляду на 3-4 хв., а потім разом з друзями, впродовж 2 год. шукали цей самокат. Також ОСОБА_8 не розмішував будь-яких оголошень про знайдення самокату та намір повернути такий, не звертався з цього приводу до органів поліції та міської ради, а натомість поїхав ним до себе додому, де зберігав самокат і повернув його тільки після встановлення факту зберігання самокату саме ОСОБА_8 ..

Також судом першої інстанції проаналізовано показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , при цьому показання цих свідків викладено судом першої інстанції у вироку, проаналізованої їх, наведено усі суперечності між ними, а також з показаннями обвинуваченого, оцінено їх в поряду ст. 94 КПК України та встановлено відсутність активних дій цих свідків до розміщення і поширення оголошень про знайдення самокату та намір його повернути.

Перевіривши апеляційні доводи захисників в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Колегією суддів встановлено, що призначене ОСОБА_8 у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання місцевим судом враховано, характер і тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення та його наслідки, дані про особу винного, який раніше судимий, перебуває на обліку в лікаря нарколога, не працює, обставини, що пом`якшують покарання - добровільне відшкодування заподіяної шкоди, обставини, що обтяжують покарання - відсутні.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України у повній мірі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів, такі висновки місцевого суду з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості призначення покарання.

При апеляційному розгляді не встановлено підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_25 більш м`якого покарання, в тому числі, із застосуванням вимог ст.75 КК України.

За наслідками апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено обставин, які б свідчили, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто суворим, а тому з огляду на вище викладене апеляційні скарги захисників до задоволення не підлягають, оскільки не містять правових підстав для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, зокрема у частині призначеного обвинуваченому покарання.

При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи порушень вимог кримінального процесуального закону, що мало б наслідком скасування або зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 20 вересня 2023 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: