Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/587/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0001247 від 03.09.2023, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Начальника Петрівського відділу Олександрійської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 13 липня 2023 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Долинське П`ятихатського району Дніпропетровської області, українець, громадянин України, з середньо освітою, не одружений, не працює, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий , останній раз: 16.10.2015 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці із конфіскацією майна. звільнився у 2021 році по відбуттю строку покарання, -

визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно із ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, а також періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, за наступних обставинах.

01.09.2022 близько о 22 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , перебував на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де помітив на території вказаного домоволодіння раніше йому знайомого ОСОБА_9 , який біля хвіртки в паркані зі сторони вулиці справляв природні потреби.

ОСОБА_7 будучи обуреним поведінкою ОСОБА_9 , наблизився до останнього спереду та умисно наніс йому кулаком руки удар в область голови (обличчя).

Після того, як ОСОБА_9 втратив рівновагу і впав, ОСОБА_7 наніс потерпілому правою та лівою ногами (взутих у резинові капці) не менше 11 хаотичних ударів по різним частинам тіла ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення злочину зник.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 184 від 29.09.2022 ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження тяжкого ступеню та легкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Петрівського районного Кіровоградської області від 13.07.2023, скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Визнати обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

У решті вирок залишити без змін.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що при призначенні покарання місцевим судом до обставин, що обтяжують покарання віднесено вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку. При цьому, судом не враховано таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочинів, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

Водночас, судом встановлено, що ОСОБА_7 наніс правою та лівою ногами (взутих у резинові капці) не менше 11 хаотичних ударів по різним частинам тіла ОСОБА_9 , а саме по тулубу (переважно грудну частину), тобто в ділянки тіла де розташовані життєво важливі органи людини, після чого з місця вчинення злочину зник.

Також, місцевим судом не враховано що, як показав сам обвинувачений ОСОБА_7 , під час вчинення кримінального правопорушення він перебував у стані алкогольного сп`яніння.

За місцем проживання обвинувачений характеризується негативно, зловживає спиртними напоями. Неодноразово надходили скарги від жителів села на нього з приводу порушення громадського порядку у нетверезому стані та погроз в бік мешканців села. Не працює, на обліку у Петрівській філії Кіровоградського обласного центру зайнятості як безробітний не перебуває. Раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності. Має не зняту та не погашену судимість за вчинення тяжкого злочину.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, окрім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження, і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України, сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги, колегія суддів, відповідно до ст. 404 КПК України, виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла наступних висновків.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд безпідставно не вказав обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочину, заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Пунктом 5 частини 1 статті 368 КПК України, регламентовано, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання чи є обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Відповідно до обвинувального акта № 0001247 від 03.09.2023, ОСОБА_7 інкриміновано обтяжуючу обставину - рецидив злочину, яка передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України (арк.к.п.6).

Згідно із ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

16.10.2015 ОСОБА_7 засуджено вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці із конфіскацією майна. ОСОБА_7 звільнився 25.05.2021 по відбуттю строку покарання (арк.к.п.110).

Злочин передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років із конфіскацією майна або без такої.

Відповідно до ч. 8 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України 01.09.2022.

Отже, у ОСОБА_7 є непогашена у встановленому порядку Законом судимість, за вчинення попереднього кримінального правопорушення і місцевий суд безпідставно не вказав на обставину що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.

Доводи прокурора наведені в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, не можуть бути враховані при обрані виду і міри покарання, оскільки згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків зміни прокурором обвинувачення, висунення ним додаткового обвинувачення або відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.

При цьому, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 не інкриміновано обтяжуючу обставину вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, передбачену п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України (арк.к.п.6).

Твердження прокурора щодо необґрунтованого звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, також є безпідставними, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Статтею 65 КК України, визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною.

Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.

Вказаних вимог закону місцевий суд дотримався.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Пунктом 3 частини 1 статті 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до п. п. 1, 2 ст. 66 КК України, місцевим судом правильно визнано щире каяття та добровільне відшкодування потерпілому завданого збитку.

Характеризуючи особу обвинуваченого, колегія суддів враховує, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту і непогашену судимість. Має постійне місце проживання де проживає із матерю. За місцем проживання характеризується негативно. На обліку у центрі зайнятості, як безробітній не перебуває. На обліку призовників та військовозобов`язаних не перебуває. На обліку у лікаря-нарколога та лікаря психіатра не перебуває (арк.к.п.112-116).

Згідно досудової доповіді, а саме соціально-психологічної характеристики ОСОБА_7 , останній проживає у с. Луганка, у будинку що належить його батькам. Працює без укладення трудової угоди різноробочим на будівництві. Не одружений, дітей не має. За місцем проживання характеризується посередньо. За час проживання у с. Луганка конфліктів із сусідами та односельчанами не виникало. Свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнає повністю. Має намір змінити спосіб життя, знайти роботу з можливістю офіційного працевлаштування.

Відповідно до інформації наданої Петрівською центральною лікарнею, ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, алкогольні напої та наркотичні речовини не вживає.

Із висновку про можливість виправлення без обмеження або позбавлення на певний строк, вбачається що виправлення ОСОБА_7 може становити небезпеку для суспільства. У разі можливості звільнення від ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням запропоновано покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 , ч. 1, п. п. 2. 4 ч. 3 ст. 76 КК України (арк.к.п.26-27).

Разом з цим, колегія суддів враховує позицію потерпілого ОСОБА_9 , який у судовому засіданні не наполягав на призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням та вказав, що завданий збиток повністю відшкодовано обвинуваченим.

Відповідно до розписки написаної власноруч, потерпілий ОСОБА_9 , претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 немає (арк.к.п.34).

На переконання колегії суддів, місцевим судом правильно встановлено наявність двох обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , передбачених п. п. 1, 2 ст. 66 КК України, а саме - щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.

Вказані обставини, які пом`якшують покарання, істотно зменшують фактичну ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, висловлював жаль з приводу вчиненого.

ОСОБА_7 добровільно вживав дієві заходи, щодо відшкодування потерпілому завданої кримінальним правопорушенням шкоди, тобто щиро прагнув усунути наслідки кримінального правопорушення.

Отже, у колегії суддів відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності розкаяння ОСОБА_7 , що свідчить про дієве каяття обвинуваченого та бажання виправити ситуацію.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правильного висновку про визнання пом`якшуючою обставиною щире каяття, оскільки - щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність і повинно бути дієвим.

Вказані вище обставин, що пом`якшують покарання, на переконання колегії суддів, істотно знижують фактичну ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Врахувавши наведені обставин кримінального провадження, досудову доповідь органу пробації, згідно якої обвинувачений характеризується позитивно, тяжкість та обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, щиро розкаявся у вчиненому, добровільно відшкодував завдані збитки, думку потерпілого, який не наполягав на призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням та вказав про відсутність претензій матеріального та морального характеру, обставини що пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому, обставини що обтяжують покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та рецидив злочинів, поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, а саме дієве прагнення усунення наслідків вчиненого кримінального правопорушення, за наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які наведені вище, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

На переконання колегії суддів, враховуючи принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації призначення покарань, за своїм видом і розміром призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання із встановленням максимального іспитового строку на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України є справедливим, необхідним та достатнім для його перевиховання, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами, відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Будь-яких інших переконливих доводів, на підтвердження того, що призначене покарання ОСОБА_7 , є явно несправедливим внаслідок м`якості, в апеляційній скарзі, не наведено та не надано під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку місцевого суду, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Визначення «обвинувачення», викладене у п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, поєднує матеріально-правовий та процесуальний аспекти цього поняття і має наступний вигляд: «обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому у п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України».

Державне (за Конституцією України - публічне) обвинувачення, згідно із п. 3 ч. 1 ст. 3 КПК України - це процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків зміни прокурором обвинувачення, висунення ним додаткового обвинувачення або відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.

Зі змісту обвинувального акта, яким визначено межі судового розгляду у даному кримінальному провадженні, вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, тобто у спричиненні умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Відповідно до обвинувального акта, обставина, яка пом`якшує покарання, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, є щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання, передбачені п. п. 1, 6 ч. 1 ст. 67 КК України, є вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та рецидив злочинів (арк.к.п.6).

Визнання колегією суддів рецидиву злочину, як обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 не призвело до збільшення обсягу обвинувачення, оскільки в даному кримінальному провадженні обсяг обвинувачення залишався незмінним порівняно з висунутим обвинуваченням в обвинувальному акті.

Згідно з доктринальним розумінням обвинувачення, воно має якісні й кількісні характеристики. Якісні характеристики обвинувачення визначаються кваліфікацією кримінальних правопорушень, що ставляться в провину особі, а кількісні - обсягом обвинувачення, тобто кількістю кримінальних правопорушень, у вчиненні яких вона обвинувачується.

Вказана правова позиція узгоджується із практикою Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 07 квітня 2021 року справа № 236/659/20 провадження № 51-807 км 21).

Отже, погодившись із доводами апеляційної скарги прокурора в частині необхідності визнання рецидиву злочину, обставиною, яка обтяжує покарання, суд апеляційної інстанції не має права скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 13 липня 2023 року, стосовно ОСОБА_7 слід змінити, зазначивши у мотивувальній частині вироку, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, як обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів, в решті вирок залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Начальника Петрівського відділу Олександрійської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 13 липня 2023 року, стосовно ОСОБА_7 змінити.

Зазначити у мотивувальній частині вироку, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, як обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4