ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/3697/23
Провадження № 11кп/818/1069/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 08 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 20 березня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000893 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вовчанськ, Харківської області, в силу ст.89 КК України не судимого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 08 червня 2023 року засуджено ОСОБА_6 за ст.336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Згідно з вироком суду, під час проведення працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 загальної мобілізації, на підставі Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію» з 24 лютого 2022 року у період воєнного стану, ОСОБА_6 02 березня 2023 року з`явився самостійно до ІНФОРМАЦІЯ_2 для перевірки облікових даних.

Після прибуття ОСОБА_6 до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , останній отримав направлення на проходження військово - лікарської комісії та після її проходження ОСОБА_6 було визнано придатним до військової служби.

В подальшому, після проходження останнім медичного огляду, старшим інструктором мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 , 02 березня 2023 року, у денний час доби, у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , було вручено ОСОБА_6 , який відповідно до ч. 9 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є військовозобов`язаним, повістку для подальшого прибуття 04 березня 2023 року о 10:00 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправлення до в/ч НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації.

Одразу після цього 02 березня 2023 року ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел, спрямований на ухилення від несення військової служби під час мобілізації, діючи з метою ухилення від призову за мобілізацією, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, відмовився отримувати повістку, тим самим відкрито відмовився проходити військову службу та бути призваним під час мобілізації до лав ЗСУ, про що зазначив у власноруч написаній заяві на ім`я начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 та в подальшому без поважних на те причин, маючи можливість прибути, 04 березня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , у визначений час не прибув.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення та винуватості ОСОБА_6 , правову кваліфікацію його дій, вважає вирок Московського районного суду м.Харкова від 08 червня 2023 року незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, і як наслідок невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості. Просить даний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ст.336 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано особу винного, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки правопорушення, формально враховано тяжкість злочину, а також характеристику особи обвинуваченого. Зокрема, не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 вирішив не виконувати обов`язок військовозобов`язаного громадянина України, що обумовлено загальним потребам держави в захисті її суверенітету і територіальній цілісності.

Також просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, оскільки суд у вироку не навів в чому саме виразилось щире каяття обвинуваченго.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та наполягала на їх задоволенні.

Обвинувачений в судовому засіданні вважав необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просив залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи обвинуваченого про законність судового рішення, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ст.336 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_6 сам вид та міру покарання, фактично оскаржує застосування до останнього правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в ч.1 ст.1 КК України, ст.2 КПК України.

Також, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, що й фактично не оскаржується в апеляційній скарзі. Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на щире каяття обвинуваченого, а також те, що він в силу ст.89 КК України не судимий. Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченого, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.50,65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 в силу ст.89 КК України не судимий, не працює, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває; разом з тим вчинивкримінальне правопорушення, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, хоча й відносяться до нетяжкого злочину, але спрямоване на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, під час дії воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад.

При цьому відповідно до ст. 65 Конституції України захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Умисне ухилення від такого обов`язку під час війни створює негативні наслідки та тенденції в суспільстві та підриває обороноздатність держави.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

Поряд з цим, слушними є доводи прокурора про те, що суд не навів в чому саме виразилося щире каяття обвинуваченого.

Відповідно до розуміння правової природи та значення поняття щирого каяття, наданих у правових позиціях, викладених у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття є сукупністю невід`ємних одне від одного складових, що характеризують об`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого злочину і полягають у повному визнанні своєї провини у вчиненні злочину, висловлюванні жалю з цього приводу та бажання виправити ситуацію, що склалася, а так саме й готовність нести відповідальність. Тобто, всі ці фактори правової поведінки обвинуваченого є невід`ємними складовими щирого каяття. Такої позиції додержується й Верховний Суд у своїх чисельних рішеннях (ВС ККС №759/7784/15-к від 22.03.2018 року; № 756/4830/17-к від 09.10.2018 року).

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Проте матеріали провадження не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження щирого каяття з боку обвинуваченого, окрім формального визнання своєї провини в загальних межах.

Таким чином, визнання судом першої інстанції в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 «щире каяття» останнього, підлягає виключенню із вироку, як така, що недоведена матеріалами провадження.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення його від відбування покарання та ухвалити свій вирок.

Призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції статті обвинувачення з реальним його відбуванням відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.50, 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Виключити із мотивувальної частини вироку визнання судом в якості обставини, яка пом`якшуює покарання «щире каяття».

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з моменту її фактичного затримання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3