Номер провадження: 11-кп/813/1427/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 04.04.2023 у к/п №0000164 від 22.03.2023 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в пос. Верхне Дуваний Краснодарського р-ну Луганської обл., громадянина України, працюючого по найму, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження із уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 22.03.2022 о 12 год. знаходився біля буд. АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману.

Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_8 , із корисних мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , попросив в останнього мобільний телефон для здійснення нібито телефонного дзвінка. У подальшому ОСОБА_9 , цілком довіряючи, добровільно передав ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Vertex Impress Luck» в корпусі золотистого кольору, з серійним номер: НОМЕР_1 , з сім-картою оператора «joice», з абонентським номером НОМЕР_2 , на рахунку якої гроші були відсутні.

Заволодівши шахрайським шляхом вищевказаним майном ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального проступку зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на суму 1100 грн..

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій вказує на те, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання та формулювання обвинувачення, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 є особою, якій у відповідності до ст. 61 КК України не може бути призначене покарання у виді обмеження волі, окрім того кримінальний проступок був вчинений ОСОБА_8 у 2023, а не у 2022, як зазначено у вироку суду 1-ої інстанції.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_7 просить змінити вирок від 04.04.2023 в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а саме часу вчинення кримінального проступку. Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 грн.

Мотивувальну частину вироку, а саме формулювання обвинувачення змінити, вказавши правильний час вчинення кримінального проступку - 22.03.2023. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, водночас на адресу апеляційного суду надійшла заява захисника ОСОБА_10 , в якій просить розглядати апеляційну скаргу за його відсутності та за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається матеріалів провадження, учасники кримінального провадження надали згоду на розгляд обвинувального акту за їх відсутності, обвинувачений беззаперечно визнав свою вину у зв`язку з чим судовим розгляд був проведений у спрощеному порядку, який перебачений ст. 382 КПК України.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання прокурора на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосування, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Приписами ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку та особу винного.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд визначив щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, які обтяжують покарання судом встановлено не було.

З урахування вказаних вище обставин, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про те, що покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

Однак, апеляційний суд зауважує, що у відповідності до положень ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується зокрема до осіб, які досягли пенсійного віку (60 років).

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто на момент вчинення кримінального проступку йому виповнився 61 рік, що унеможливлювало застосування до нього покарання у виді обмеження волі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та констатує, що судом 1-ої інстанції було допущене неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України апеляційний суд приходить до таких висновків.

Апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України у виді штрафу буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Водночас, відповідно до рішення Великої Палати ВС у справі №617/775/20 від 07.12.2021 призначення апеляційним судом покарання у вигляді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у вигляді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не є «застосуванням більш суворого покарання», «неправильним звільненням від відбування покарання», «іншим погіршенням становища обвинуваченого».

Окрім того, як вбачається із формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок 22.03.2022. В той же час, як вбачається з матеріалів провадження, зокрема із витягу є ЄРДР, кримінальний проступок був вчинений 22.03.2023, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає зміні в цій частині.

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, враховуючи допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок - зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 04.04.2023, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України - змінити, в частині призначеного покарання та формулювання обвинувачення.

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн.

Змінити 1-й абзац мотивувальної частини вироку та зазначити дату вчинення кримінального проступку - 22.03.2023.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3