У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 грудня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянув апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , що діє в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.09.2023 року, якою накладено арешт на вилучене в ході проведеного 25.08.2023 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , в межах кримінального провадження №0000149 від 12.04.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.5 ст.190, ч.2 ст.28 ч.4 ст.190, ч.2 ст.15 ч.2 ст.209, ч.2 ст.209 КК України.

учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

представник власника майна: адвокат ОСОБА_5

власник майна: ОСОБА_6

в с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі апелянт просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, вилучене в ході проведеного 25.08.2023 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , в частині накладення арешту на грошові кошти.

Також просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, який пропущений з поважних причин.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Задоволено клопотання прокурора про арешт майна, що було вилучено в ході проведеного 25.08.2023 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: попередні договори купівлі-продажу квартир за наступними адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 ; блокнот темного кольору з чорновими записами; мобільний телефон Iphone, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 : НОМЕР_2 з сім-картою оператору ТОВ «Лайфсел» - НОМЕР_3 ; візитну картку з написом «Nik House» на лицьовій стороні та написом « ОСОБА_8 НОМЕР_4 продажа»; 22(двадцять дві) купюри , ззовні схожі на купюри доларів США номіналом по 100 доларів США кожна, одну купюру ззовні схожу на купюру номіналом 50 доларів США, одну купюру, ззовні схожу на купюру номіналом 1000 гривень; попередній договір купівлі-продажу квартири за адресою: АДРЕСА_4 та договір оренди житлового приміщення з емблемою «Nik House»; 3(три) попередніх договори купівлі-продажу квартир за адресами: АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , два договори оренди житлових приміщень за адресами: АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 .

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Апелянт вважає, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та незаконною, постановленою з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Зазначає, що кошти, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , не мають жодного доказового значення у кримінальному провадженні №0000149 від 12.04.2023 року. Інформація, що ОСОБА_6 , зберігає грошові кошти, здобуті нібито злочинним шляхом, в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутня.

Звертає увагу на те, що в протоколі обшуку від 25.08.2023 року не встановлено та не зазначено точне місце виявлення коштів, не зафіксовано власника вилучених коштів, не здійснено перепису вилучених купюр, а зазначено лише їх загальна кількість.

На думку апелянта, враховуючи, що власнику коштів ОСОБА_6 про підозру в даному кримінальному провадженні не повідомлялось, накладення арешту на кошти, що йому належать порушує його права.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

До суду надійшло клопотання в якому прокурор просив накласти арешт на майно, вилучене в ході проведеного 25.08.2023 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1

В клопотанні зазначено, що в провадженні СУ ГУНП в Миколаївській області знаходиться кримінальне провадження №0000149 від 12.04.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.5 ст.190, ч.2 ст.28 ч.4 ст.190, ч.2 ст.15 ч.2 ст.209, ч.2 ст.209 КК України.

Клопотання про арешт майна мотивоване тим, що вилучене в ході обшуку майно відповідає критерію речового доказу, визначеного ст. 98 КПК України. Не застосування арешту майна може призвести до втрати доказів, що перешкоджатиме розслідуванню та встановленню істини у кримінальному провадженні.

Задовольняючи клопотання про арешт майна, слідчий суддя вказав, що вилучене під час проведення обшуку майно має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами у кримінальному провадженні, з метою забезпечення їх збереження, вважав необхідним клопотання прокурора задовольнити.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали судового провадження, розглянувши апеляційну скаргу в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно з вимогами п.3 ч.2 ст.395 КПК України, ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Ухвала слідчим суддею за результатами клопотання прокурора була постановлена 01 вересня 2023 року, без повідомлення власника майна та відповідно без його участі. В матеріалах провадження відсутні відомості про те, що власнику майна направлялась копія ухвали слідчого судді. Адвокат, що діє в інтересах власника майна, ознайомився з матеріалами кримінального провадження 17.11.2023 р., а вже 21.11.2023р., тобто в передбачений КПК України процесуальний строк, скарга була подана до суду апеляційної інстанції.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 вересня 2023 року порушено не було.

Перевіряючи рішення слідчого судді та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, зокрема, ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження та є важливим елементом здійснення завдань кримінального провадження, які передбачені ст. 2 КПК України, своєчасне застосування якого може запобігти негативним наслідкам при розслідуванні злочинів.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Розглядаючи в порядку ст. ст. 170-173 КПК України клопотання про накладення арешту на майно, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону слідчий суддя не дотримався в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів провадження, в провадженні СУ ГУНП в Миколаївській області знаходиться кримінальне провадження №0000149 від 12.04.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.5 ст.190, ч.2 ст.28 ч.4 ст.190, ч.2 ст.15 ч.2 ст.209, ч.2 ст.209 КК України.

В ході досудового розслідування було встановлено, що невстановлені особи, знаходячись в місті Миколаєві з корисливих мотивів, заволоділи шляхом обману нерухомим майном, чим спричинили матеріальні збитки у великих розмірах.

В ході проведення оперативно-розшукових заходів, слідчих дій та ряду НС(Р)Д встановлено, що до вказаного кримінального правопорушення, щодо вчинення шахрайських дій, щодо нерухомого майна може бути причетний - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

В межах цього кримінального провадження 25.08.2023 року на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва проведено санкціонований обшук за місцем проживання ОСОБА_6 а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено майно.

Прокурором було скеровано до суду клопотання про накладення арешту на вилучене в ході проведеного 25.08.2023 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 а саме: попередні договори купівлі-продажу квартир за наступними адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 ; блокнот темного кольору з чорновими записами; мобільний телефон Iphone, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 : НОМЕР_2 з сім-картою оператору ТОВ «Лайфсел» - НОМЕР_3 ; візитну картку з написом «Nik House» на лицьовій стороні та написом « ОСОБА_8 НОМЕР_4 продажа»; 22(двадцять дві) купюри , ззовні схожі на купюри доларів США номіналом по 100 доларів США кожна, одну купюру ззовні схожу на купюру номіналом 50 доларів США, одну купюру, ззовні схожу на купюру номіналом 1000 гривень; попередній договір купівлі-продажу квартири за адресою: АДРЕСА_4 та договір оренди житлового приміщення з емблемою «Nik House»; 3(три) попередніх договори купівлі-продажу квартир за адресами: АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , два договори оренди житлових приміщень за адресами: АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 .

Приймаючи рішення про задоволення клопотання слідчого в повному обсязі, слідчий суддя зазначив, що прокурором доведено наявність підстав вважати, що вилучене в ході проведеного 25.08.2023 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 майно, відповідає критеріям ст.98 КПК України, тобто, має ознаки речових доказів в цьому кримінальному провадженні, тому з метою збереження речових доказів слід накласти арешт на вищевказане майно.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком та звертає увагу, що слідчий суддя, приймаючи рішення про задоволення клопотання прокурора щодо арешту всього вилученого майна не переконався в обґрунтованості доводів клопотання та не перевірив їх під час судового розгляду.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У цьому кримінальному провадженні є достатні підстави вважати, що виявлені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 попередні договори купівлі-продажу квартир, блокнот темного кольору з чорновими записами; мобільний телефон Iphone, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 : НОМЕР_2 з сім-картою оператору ТОВ «Лайфсел», мають суттєве значення для кримінального провадження, оскільки, інформація з них може бути використана, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Разом з тим, доводи клопотання прокурора про те, що вилучені під час обшуку грошові кошти відповідають критеріям ст. 98 КПК України та є речовими доказами нічим не підтвердженні.

Відповідно до положень ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Однак, клопотання прокурора та додані до нього матеріали не містять посилань та доказів обставин, які б свідчили про те, що вилучені під час обшуку грошові кошти, містять будь які відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, що вони були об`єктом кримінально протиправних дій або набуті кримінально протиправним шляхом. З матеріалів провадження, а саме з копії протоколу обшуку від 25.08.2023 року, вбачається, що слідчим не зазначено де саме було виявлено грошові кошти, не зазначені їх ідентифікаційні ознаки (номер, серія), лише вказано, що вилучені грошові кошти ззовні схожі на долари, із зазначенням кількості купюр та їх номіналу, одну купюру, зовні схожу на купюру номіналом 1000 гривень, а також те, що їх поміщено до сейф пакетів.

В клопотанні прокурора не наведено, які обставини кримінального провадження підлягають доказуванню, вилученими під час обшуку речовими доказами, а саме грошовими коштами без зазначення їх ідентифікаційних ознак. Клопотання прокурора взагалі не містить будь якого мотивування, а лише виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень по яких проводиться досудове розслідування, посилання на норми закону, які регулюють порядок накладення арешту на майно в кримінальному провадженні та посилання на те, що 26.08.2023 року слідчим винесено постанову про визнання вилучених грошових коштів та іншого майна доказами в цьому провадженні. Разом з тим, винесення слідчим постанови про визнання речовими доказами, вилучених в ході обшуку грошових коштів, не свідчить само по собі, що вони є речовими доказами, оскільки слідчим та прокурором не доведено, що зазначені грошові кошти відповідають критеріям ст. 98 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, як на момент розгляду клопотання прокурора, так і на момент розгляду апеляційної скарги, ОСОБА_6 не має статусу підозрюваного в кримінальному провадженні №0000149 від 12.04.2023 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.5 ст.190, ч.2 ст.28 ч.4 ст.190, ч.2 ст.15 ч.2 ст.209, ч.2 ст.209 КК України.

Зі змісту ухвали слідчого судді вбачається, що метою арешту є забезпечення збереження речових доказів. Однак, ухвала не містить обґрунтування на підтвердження того, що все арештоване майно відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України. Так, слідчим суддею в рішенні не зазначено чому вилучені грошові кошти є речовими доказами: чи вони зберегли на собі сліди кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

На думку суду апеляційної інстанції, в даному випадку, арешт всього вилученого в ході проведення обшуку майна може призвести до порушення прав власника майна на законне володіння, користування та розпорядження своїм майном, враховуючи, що ОСОБА_6 навіть не має статусу підозрюваного в цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності (користування) під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово акцентував увагу на тому, що володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у понятті Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року та рішення Кушоглу проти Болгарії» від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства»).

На думку колегії суддів, існує можливість без накладення арешту на вилучені в ході проведеного 25.08.2023 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 а саме за адресою: АДРЕСА_1 , грошові кошти, провести всі слідчі дії під час досудового слідства та судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні за № 0000149 від 12.04.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.5 ст.190, ч.2 ст.28 ч.4 ст.190, ч.2 ст.15 ч.2 ст.209, ч.2 ст.209 КК України.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, вона підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 , що діє в інтересах ОСОБА_6 , підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , що діє в інтересах ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 вересня 2023 року, якою накладено арешт на майно, що вилучене в ході проведеного 25.08.2023 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , в межах кримінального провадження №0000149 від 12.04.2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.5 ст.190, ч.2 ст.28 ч.4 ст.190, ч.2 ст.15 ч.2 ст.209, ч.2 ст.209 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково. Накласти арешт на майно вилучене в ході проведеного 25.08.2023 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме : попередні договори купівлі-продажу квартир за наступними адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 ; блокнот темного кольору з чорновими записами; мобільний телефон Iphone, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 : НОМЕР_2 з сім-картою оператору ТОВ «Лайфсел» - НОМЕР_3 ; візитну картку з написом «Nik House» на лицьовій стороні та написом « ОСОБА_8 НОМЕР_4 продажа, попередній договір купівлі-продажу квартири за адресою: АДРЕСА_4 та договір оренди житлового приміщення з емблемою «Nik House»; 3(три) попередніх договори купівлі-продажу квартир за адресами: АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , два договори оренди житлових приміщень за адресами: АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 . В іншій частині клопотання про арешт майна відмовити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді