ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 639 / 4208 / 22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 1388 /23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 і ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме представника потерпілого, належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та його захисника на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 07 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 24 липня 2020 року Московським районним судом м. Харкова, з урахуванням ухвали Харківського апеляційного суду від 22.04.2021, за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 і ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст.ст.71,78 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 24.07.2020 та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня ухвалення вироку, а саме, з 21.07.2023.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано до строку покарання ОСОБА_7 строк його тримання під вартою (попереднього ув`язнення) з 01.12.2022 по 20.07.2023 включно, з розрахунку день за день.

Також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, на шлях виправлення не став та, маючи не зняту та непогашену судимість, знов вчинив кримінальне правопорушення проти власності за таких обставин.

Так, 11.11.2022, приблизно о 12:40, ОСОБА_7 знаходився в торгівельному залі магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 123, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Вигідна покупка», де у нього виник протиправний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-яких товарів з торгівельного залу магазину «Аврора», належних ТОВ «Вигідна покупка» у період воєнного стану поширеного на території України. Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 спочатку підійшов до стенду з товарами для телефонів та навушників та, оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто, як на його думку, із сторонніх осіб і співробітників магазину не спостерігав, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність свого задуму, безперешкодно, шляхом вільного доступу, таємно заволодів бездротовими навушниками «Sport Wireless TWS-4 V5.0», які поклав під праву руку.

Таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї мети, спрямованої на таємне заволодіння чужим майном, належним ТОВ «Вигідна покупка», після чого, ОСОБА_7 , бажаючи довести злочинний задум до кінця, почав здійснювати його переміщення від місця заволодіння повз касову зону, у напрямку до виходу за межі торгового залу магазину «Аврора», з тим, щоб в подальшому розпорядитись ним на власний розсуд.

Однак ОСОБА_7 , вважаючи виконаними усі необхідні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, не зміг закінчити кримінальне правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були припинені охоронцем магазину «Аврора» після виходу із вказаного магазину.

В результаті протиправного діяння, ОСОБА_7 намагався заволодіти майном, що належить ТОВ «Вигідні покупки», на загальну суму 399 грн.

Вказані дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.2 ст.15 і ч.4 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з прийнятим судом рішенням, обвинувачений, його захисник та прокурор подали апеляційні скарги.

Прокурор до початку розгляду справи відмовився від апеляційної скарги.

Обвинувачений в апеляційній скарзі посилається на незгоду з судовим рішенням і просить змінити вирок та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, що на його думку, буде цілком достатнім і гуманним покаранням. Вважає, що судом не враховано наявність пом`якшуючої обставини, передбаченої п.5 ч.1 ст.66 КК України, а саме вчинення злочину внаслідок тяжких сімейних обставин, що на його думку, є інвалідність його батька., у якого відсутня права рука та не працює нога після хірургічних втручань.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на відсутність в матеріалах справи беззаперечних і вагомих доказів щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, та доведення його винуватості «поза розумним сумнівом», оскільки обвинувачення ґрунтується лише на показах декількох свідків, інші обґрунтовані докази відсутні. Як зазначає захисник, обвинувачений не визнавав себе винним ні під час досудового розслідування не під час судового розгляду і стверджував, що не мав умислу на крадіжку навушників, а просто на той момент не встиг заплатити за них та, перебуваючи на випробувальному терміні, не хотів проблем із законом. На навушниках не було цінника, а тому він взяв їх та поклав під пахву, щоб уточнити їх вартість, але в торговому залі працівників не було, а дівчина з каси не почула його, коли він її гукнув, а тому, він взяв їх і пішов далі по магазину, роздивляючись товар. Він не мав наміру красти навушники, а мав намір їх купити, після того, як йому поверне гроші його знайомий, який мав під`їхати через 20 хвилин, проте запізнився і приїхав через 40 хвилин. Він хотів йому зателефонувати, проте його вже забрали до відділу поліції.

А тому, захисник вважає, що беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_7 матеріали справи не містять.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника та обвинуваченого.

Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв про відкладення розгляду справи від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника на підтримання апеляційних вимог, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги сторін, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 і ч.4 ст.185 КК України.

Апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника, що містять твердження про припущення та помилковість висновків суду, зазначених у вироку, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом надано їм обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.

Зокрема, суд першої інстанції послався у вироку в обґрунтування винуватості обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.15 і ч.4 ст.185 КК України на низку доказів, які походять з різних джерел, що безпосередньо стосуються події злочину та його наслідків, тому є належними та допустимими доказами.

Твердження захисника обвинуваченого про відсутність даних, що підтверджують факт вчинення інкримінованого йому злочину, спростовуються об`єктивними відомостями, які суд встановив під час судового розгляду, досліджуючи показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 а також відомості, зазначені в письмових доказах, зокрема в протоколі огляду місця події від 11.11.2022, в ході якого були вилучені навушники та оглянутими слідчим, в тому числі за участі ОСОБА_7 та його захисника, а також дослідженими судом під час судового розгляду відеозаписами, які містяться на CD-R диску, визнаному постановою слідчого від 17.11.2022 речовим доказом.

Підстави ставити під сумнів показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були отримані судом безпосередньо під час судового розгляду за участю сторони захисту, відсутні.

Як вбачається з оглянутого судом відеозапису, із надписом «Камера4_А0523-V1_А0523- Vl_3859_4059_2299733», ОСОБА_7 о 12:39:41 11.11.2022 підійшов до стенду із навушниками та товарами для телефонів. Він був одягнутий у блакитну куртку, темні джинси із бездротовими навушниками білого кольору у вухах та із барсеткою через плече чорного кольору, розглядав товари, після чого, о 12:39:58 взяв зі стенду коробку білого кольору із вставками помаранчевого кольору, на якій мається зображення у вигляді навушників, поклав її собі під праву руку (пахву) та об 12:40:16 він пішов від стенду. При цьому слід зазначити, що на стелажі з товарами були наявні цінники, що спростовує показання обвинуваченого, що навушники не мали цінника і він їх взяв для того, щоб з`ясувати ціну.

Крім того, в торгівельному залі був працівник магазину, яка знаходилась поруч, навприсядки, та розкладала товар, що видно на відеозаписі із надписом «Камера3_А0523-V1_А0523-V1 3957_4127_2395515». При цьому також видно, що обвинувачений ОСОБА_7 до неї не звертається, а дивиться у бік стенду із товарами, після чого о 12:40:41 йде із вказаної зали у інший бік, тримаючи під правою рукою (пахвою) коробку білого кольору, що спростовує показання обвинуваченого, що біля стенду з товарами не було працівників магазину, у зв`язку з чим, у нього не було у кого запитати про ціну на навушники.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений не заперечував, що саме він зафіксований на вказаних відеозаписах, одягнутий у блакитну куртку та темні джинси.

У своїй сукупності, наведені вище показання обвинуваченого, представника потерпілого, свідків та висновки судово-медичної експертизи та інші досліджені судом письмові докази, свідчать про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого у вчиненні розбійного нападу на потерпілого за обставин, викладених у вироку.

А тому, така процесуальна позиція обвинуваченого, свідчить про його намір уникнути кримінальної відповідальності і спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, отриманими з різних джерел, в тому числі шляхом допиту в судовому засіданні потерпілого та свідків. Судом в мотивувальній частині вироку наведено вмотивовані висновки, щодо оцінки всіх досліджених доказів, в тому числі показань обвинуваченого про фактичні обставини події.

Отже версія та доводи обвинуваченого про незгоду відсутність достовірних доказів на підтвердження його вини та невідповідність висновків фактичним обставинам справи мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав в повному обсязі, проаналізував та дослідив весь необхідний об`єм доказів, та слушно дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч.2 ст.15 і ч.4 ст.185 КК України.

Оцінюючи здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд визнав їх належними та допустимими для використання в процесі доказування, оскільки вони містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законодавством.

При цьому, всі докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про його винуватість, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення та, в силу ст. 84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих апеляційних доводів, які б свідчили про протилежне та про істотне порушення вимог КПК України, обвинуваченим та його захисником не вказано.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги обвинуваченого щодо правильності призначення йому покарання, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України і вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, і відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, призначивши покарання в межах санкції ч.4 ст.185 КК України та, дотримуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання.

Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини за яким вчинений злочин, особу винного, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого. Суд вважав, що перевиховання та виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд врахував, що обвинувачений був засуджений вироком 24 липня 2020 року Московським районним судом м. Харкова, з урахуванням ухвали Харківського апеляційного суду від 22.04.2021, за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, а кримінальне правопорушення, що є предметом даного судового розгляду, скоїв після ухвалення зазначеного вироку та до повного відбуття відповідного покарання, у зв`язку з чим, суд призначив остаточне покарання ОСОБА_7 , з урахуванням вимог ст.ст.71,78 КК України, частково приєднавши до призначеного за цим вироком покарання, невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 24.07.2020, остаточно обравши ОСОБА_7 строк покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі.

Крім того, суд зарахував ОСОБА_7 , відповідно до ч.5 ст.72 КК України, до строку покарання ОСОБА_7 строк його тримання під вартою (попереднього ув`язнення) з 01.12.2022 по 20.07.2023 включно, з розрахунку день за день.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для скасування вироку за доводами апеляційної скарги прокурора.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку також не вбачається, внаслідок чого вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 21 07 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.15 і ч.4 ст.185 КК України, залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника, залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4