ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/385/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.407 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000134 від 21 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, громадянин України, адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , такого, що не одружений, на утриманні має малолітню дитину, старшого солдата, водія першого автомобільного відділення автомобільного взводу підвозу боєприпасів роти матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ), раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України (в редакції Закону № 194-VIII від 12.02.2015 р.) та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Згідно з ч. 4 ст. 76 КК України нагляд за ОСОБА_8 в період дії іспитового строку покладено на уповноважений орган пробації за місцем його проживання.

Згідно вироку суду, старший солдат військової служби за контрактом ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, всупереч вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, з метою тимчасового ухилення від військової служби, вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована в АДРЕСА_3 , без поважних причин о 08 год. 30 хв. 03.11.2021 не з`явився та в подальшому, проводячи час на власний розсуд (за винятком строку перебування під домашнім арештом впродовж 31.12.2022 - 01.03.2023), о 12 год. 30 хв. 07.08.2023 добровільно прибув до Тернопільської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону, чим вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України, - військовослужбовцем (крім строкової служби).

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_10 , не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18.10.2023 щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409, 414 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у тому числі призвело до призначення зам`якого покарання, яке явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Вважає, що судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України, оскільки звільнення від відбування покарання з випробовуванням, з врахуванням обставин справи, є невмотивованим та незаконним.

Звертає увагу суду, що ОСОБА_8 був відсутній на службі в умовах особливого періоду, а в подальшому і в умовах воєнного стану понад 1 рік 6 місяців.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що місцевим судом не враховано та не надано належної оцінки тому, що контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби у військових формуваннях Збройних Сил України ОСОБА_8 укладений добровільно, без будь-якого примусу до введення воєнного стану в Україні 21.07.2020. Таким чином, він з власної волі прийняв рішення проходити службу та виконувати обов`язки щодо оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості відповідно до ст.17 Конституції України; отримував від держави грошове забезпечення та користувався державними правовими і соціальними гарантіями.

Вважає, що висновки суду щодо призначення покарання ОСОБА_8 не в повній мірі відповідають вимогам статей 50, 65 КК України.

Прокурор зазначає, що посилання суду першої інстанції на щире каяття ОСОБА_8 , як на обставину, що пом`якшує покарання, є необґрунтованим, оскільки саме по собі визнання ОСОБА_8 факту вчинення ним злочину не свідчить про наявність зазначеної обставини.

Посилається на правовий висновок Верховного Суду, викладений у справі №750/1503/19 від 20.08.2020, згідно якого, факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення і у матеріалах кримінального провадження.

Стверджує, що в матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували щирий жаль із приводу скоєного та осуд своєї поведінки засудженим, як і те, що він вчиняв дії, спрямовані на виправлення ситуації. Натомість, саме по собі визнання останнім своєї вини, на переконання сторони обвинувачення, обумовлене виключно бажанням ОСОБА_8 . Уникнути більш жорстокого покарання через наявність беззаперечних доказів, які об`єктивно доводять вину останнього у вчиненому.

На переконання прокурора суд першої інстанції не врахував той факт, що з`явлення обвинуваченого до правоохоронних органів відбулось лише після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місце знаходження.

Вважає, що звільнення від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст.75 КК України в умовах воєнного стану не тільки не запобігає вчиненню аналогічних злочинів засудженим та іншими особами, але й навпаки може сприяти їх вчиненню.

З цього приводу апелянт просить врахувати правові висновки, зроблені Верховним Судом у рішеннях №344/5651/22 від 07.02.2023, №344/4817/22 від 04.05.2023 та №726/78/23 від 11.07.2023.

Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18.10.2023 року відносно ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким останнього визнати винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий, яким призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, вважає вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації його дій апеляційний суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині сторона обвинувачення не оскаржує.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Як слідує із змісту вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 жовтня 2023 року, обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину; фактичні обставини кримінального провадження.

Поряд з цим судом враховано також особу винного, який раніше не судимий; на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та за допомогою до них не звертався; відсутність скарг на його поведінку за місцем проживання; має на утриманні малолітню дочку, 2019 року народження; а також обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Так, обставиною, яка відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував щире каяття у вчиненому.

Також слід зазначити, що обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої та апеляційної інстанції винну у вчиненому визнав повністю.

Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено.

За наведених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах санкції статті обвинувачення, а саме у виді позбавлення волі та застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 положення статті 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням.

Що стосується твердження сторони обвинувачення про не можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Погоджуючись із висновками суду першої інстанції, колегія суддів також враховує, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 від органу досудового розслідування та суду не ухилялась, активно сприяв розкриттю злочину та добросовісно виконував покладені на нього обов`язки, передбачені КПК України, про що, зокрема, свідчить той факт, що справа судом розглянута у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу, що стороною обвинувачення в суді першої інстанції під час виступу у судових дебатах було висловлено позицію про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

За наведених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано визначив до відбування обвинуваченому ОСОБА_8 основний вид покарання у межах передбаченому санкцією статті обвинувачення та застосував положення статті 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням.

Таким чином, доводи прокурора про надмірну м`якість призначеного покарання та неправильному застосуванні ст.75 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає непереконливими, оскільки вони спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами під час розгляду кримінального провадження та наведеними у вироку мотивами щодо виду, строку та форми відбування призначеного покарання, з якими суд апеляційної інстанції погоджується.

Посилання позивача на постанови Верховного Суду від 07 лютого 2023 року у справі №344/5651/22, від 04 травня 2023 року у справі №344/4817/22 та від 11 липня 2023 року у справі №726/78/23 судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги, оскільки висновки викладені у вказаних постановах не є релевантними у даній справі, оскільки в зазначених справах фактичні обставини суттєво відрізняються від обставин справи за обвинуваченням ОСОБА_8 .

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробовуванням та встановленням іспитового строку, з одночасним покладенням на останнього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного, узгоджується із санкцією статті обвинувачення і є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Це рішення належним чином умотивоване, відповідає вимогам кримінального закону і підстав для скасування вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, про що сторона обвинувачення ставить питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді