Справа №591/973/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/544/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА

Іменем України

09 листопада 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 591/973/22 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 02.08.2022, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією майна, скасувати арешт накладений на речові докази, а саме мобільний телефон, який звернути в дохід держави, в іншій частині вирок залишити без змін. Вимоги обгрунтовані тим, що суд неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК. Крім того, суд не прийняв рішення про конфіскацію вилученого у обвинуваченого мобільного телефону як знаряддя вчинення злочину.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 02.08.2022 ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією майна, крім житла. Згідно ст. 75, 76 КК ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в сумі 21280,88 грн.

Згідно вироку, ОСОБА_9 з метою збуту незаконно придбав наркотичний засіб канабіс та залишив зберігати при собі. 24.11.2021 о 09:05 пров. Стрільчанський в м. Суми ОСОБА_9 з метою збуту поклав у приховану від огляду схованку зіп-пакет з наркотичною речовиною канабіс масою 0,785 г. 24.11.2021 о 09:05 пров. Стрільчанський в м. Суми ОСОБА_9 з метою збуту поклав у приховану від огляду схованку зіп-пакет з наркотичною речовиною канабіс масою 0,822 г. 24.11.2021 близько 09:30 поруч з буд. 35 по вул. Ватутіна, під мостом, що веде з вул. 20 р. Перемоги на вул. Роменську в м. Суми працівниками патрульної поліції було зупинено ОСОБА_9 , у ході обшуку якого було виявлено та вилучено згортки, в яких знаходилися зіп-пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою 39,399 г.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка частково підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст. 75 КК, то вони є частково обґрунтованими.

Так, відповідно ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (в ред. ЗУ № 1576-IX від 29.06.2021).

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки призначене обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі строком 6 років не дозволяло ухвалювати рішення про його звільнення від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (неправильним тлумаченням закону, який суперечить його точному змісту). Разом з тим, призначивши ОСОБА_9 основне покарання у виді позбавлення волі строком 6 років, суд першої інстанції, хоча і не вийшов за межі санкції ч. 2 ст. 307 КК, але не врахував в повному обсязі усіх обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, які на думку колегії суддів є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають можливість застосувати до ОСОБА_9 положення ст. 69 КК, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Так, згідно ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім визначених випадків, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно вироку, обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Призначивши покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК, суд першої інстанції у вироку послався на вказані вище обставини, які пом`якшують покарання, але не вмотивував, чому ці обставини не є тими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому слід зазначити, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину суто з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані про зміни в ціннісних пріоритетах та способі життя. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину.

Обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину, дав своїй поведінці належну оцінку, висловив щирий жаль з приводу вчиненого та дійсно готовий нести передбачену законом відповідальність. При цьому, ОСОБА_9 активно сприяв розкриттю злочину, так як під час досудового розслідування він надав правдиві показання та приймав участь в слідчих діях з метою перевірки і уточнення відомостей злочину, що свідчить про наявність конкретних проявів у його поведінці щодо надання органам досудового розслідування допомоги у встановленні обставин, які мали істотне значення для розкриття правопорушення, що також підтверджується розглядом провадження в суді згідно ч. 3 ст. 349 КПК.

Не умотивувавши свій висновок з вказаного вище питання, суд першої інстанції допустив порушення права обвинуваченого на вмотивованість судового рішення, що є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р. (далі Конвенція) та національним законодавством України.

Як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони.

Одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріплений у ч. 1 ст. 7 Конвенції «Не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення».

Наявність кількох обставин, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю правопорушення знаходяться в причинному зв`язку з цілями правопорушення, поведінкою обвинуваченого та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку діяння та небезпечність винуватця, тому ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, що, з урахуванням особи винного, надає можливість колегії суддів застосувати ст. 69 КК при визначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК.

Враховуючи вказані вище обставини кримінального провадження та вимоги ст. 50, 65 КК щодо призначення покарання, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог та прийняти рішення на користь обвинуваченого, в інтересах якого апеляційна скарга не подавалася, так як цим не погіршується становище ОСОБА_9 (ч. 2 ст. 404 КПК), а саме, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК змінити вироку суду, застосувати положення ст. 69 КК, та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК, визначивши його у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна, крім житла, оскільки таке покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, оскільки загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Завданням такої форми є виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, так як потребує врахування і оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК.

Системне тлумачення ст. 75 КК дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Водночас законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, особу може звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини провадження.

Звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 76 КК, разом зі ступенем тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, суд першої інстанції врахував також особу обвинуваченого та всі інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування, зокрема те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, має молодий вік, на обліках у нарко-, психдиспансерах не перебуває, обтяжуючі покарання обставини відсутні, що, у сукупності з іншими наведеними вище обставинами, давало достатні підстави зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_9 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою протягом визначеного іспитового строку.

Будь-яких вагомих обставин, які б беззаперечно свідчили про те, що реальна форма відбування покарання у виді позбавлення волі буде справедливим і виваженим заходом примусу, не встановлено, у той час як досягти головної мети кримінального покарання (виправлення особи і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень) можливо шляхом застосування ст. 75, 76 КК, тому в цій частині вирок підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Також не можуть бути прийнятими до уваги доводи апеляційної скарги щодо не прийняття судом першої інстанції рішення про конфіскацію вилученого у ОСОБА_9 мобільного телефону як знаряддя вчинення злочину, оскільки знаряддями і засобами є предмети матеріального світу, які за своїми об`єктивними властивостями можуть бути використані для вчинення кримінального правопорушення.

Ці предмети можуть бути призначені тільки для реалізації протиправного наміру або використовуватись і для досягнення інших цілей. Знаряддя злочину визначається як факультативна ознака об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, що характеризує матеріальні цінності, які використовуються винним для безпосереднього впливу на потерпілого та/або предмет кримінального правопорушення і при цьому мають «первинний» контакт з ними, посилюють фізичні можливості суб`єкта кримінального правопорушення під час вчинення суспільно небезпечної дії.

У пред`явленому ОСОБА_9 обвинуваченні відсутні відомості відносно того, що обов`язковою умовою вчинення кримінального правопорушення було використання мобільного телефону, зокрема вказано тільки те, що обвинувачений сфотографував схованку з детальними координатами її місцезнаходження та направив повідомлення невстановленій особі, але, у який саме спосіб відбулося визначення цих координат, стороною обвинувачення не вказано.

Тобто обвинувачений за допомогою мобільного телефону тільки повідомляв осіб про місцезнаходження наркотичних засобів, що не охоплюється об`єктивною стороною злочину, який фактично був закінчений у момент, коли він поклав наркотичні засоби в приховані від огляду схованки. Крім того, не доведено, що обвинувачений використовував для вчинення вказаних дій саме той телефон, який був вилучений у нього під час обшуку, оскільки в обвинувальному акті відсутні ідентифікуючі ознаки телефону.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 02.08.2022 відносно ОСОБА_12 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та пом`якшити призначене покарання.

ПРИДАТЬКА ОСОБА_13 вважати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна, крім житла.

В іншій частині вирок Зарічного районного суду м. Суми від 02.08.2022 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4