Справа № 738/965/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/759/23
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Чернігові (в режимі відеоконференції) кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000372 від 12.05.2023 року, за апеляційною скаргою захисникаадвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 03 серпня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє: 17.04.2009 року вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 70, 71 КК України до 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 03 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з часу затримання 12.05.2023 року.

Строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів у сумі 30 590, 10 грн.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України від 6 лютого 2023 року № 58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, та Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-IX), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз 17 квітня 2009 року вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області за пунктом 6 частини другої статті 115, частиною четвертою статті 187, статтями 70, 71 КК України до 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на шлях виправлення не став, та в період непогашеної та незнятої судимості, повторно, вчинив новий умисний тяжкий злочин.

Так, в умовах дії воєнного стану в Україні, ОСОБА_7 , 12 травня 2023 року, близько 01 години, умисно, з корисливим мотивом та з метою особистого збагачення, прибув до магазину, який знаходиться по АДРЕСА_3 , шляхом демонтажу руками дерев`яної стіни приміщення магазину, проник в магазин і повторно, таємно викрав належні фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 : запальнички «GOLOR» ТМ FROG в кількості 4 шт. вартістю 51,04 грн, запальничку «Smile» в кількості 1 шт. вартістю 13 грн, запальнички «BIC» ДП «БІК Україна» кількості 2 шт., вартістю 38,24 грн, мило господарське тверде «Maestro 72%» для прання з вибілюючим ефектом в кількості 1 шт. вартістю 25, 20 грн; мило туалетне тверде марки (К) «Перський лайм» ТМ «Grand Шарм» Persion Lime Exotic» 125г. в кількості 1 шт., вартістю 19,67 грн, профілактичну зубну пасту ТМ «Bіоsense white shine» bioton cosmetics в кількості 1 шт., вартістю 29,74 грн, зубну щітку марки «Golgate Класика Здоров`я» в кількості 1 шт., вартістю 28,55 грн, інноваційну зубну щітку «Coolbright 3D Ефект» в кількості 1 шт. вартістю 35 грн, батарейки марки «Kodak super heavy duty zinc AAA RO3 UM4 1,5 V» в кількості 2 шт. вартістю 14 грн, батарейку марки «Jeden tag AA alkaline AA mijnon 1,5 V I|R 6» в кількості 1 шт., вартістю 17 грн; стартовий пакет «Lifecell вільний» в кількості 2 шт., вартістю 650 грн., стартовий пакет «Lifecell-Старт SIM» в кількості 2 шт. вартістю 100 грн., стартовий пакет «Lifecell Смарт лайф» в кількості 2 шт. вартістю 360 грн., стартовий пакет «Київстар LOVE UA» в кількості 2 шт. вартістю 250 грн., стартовий пакет «Київстар LOVE UA на максимум» в кількості 2 шт. вартістю 300 грн., стартовий пакет «Kyivstar "USIM" в кількості 2 шт. вартістю 98 грн., 1 пару шкарпеток чоловічих Житомир 25 розмір вартістю 20 грн., 2 пари шкарпеток марки «Grazy Socks» 23-25 розмір вартістю 40 грн., упаковку жіночих шкарпеток "Житомир" ХЛОПОК (OAM130) вартістю 157,25 грн.; ліхтарик марки «YASIA» BL-T89-COB 10W, на батарейках 3хААА, в кількості 1 шт. вартістю 145 грн., ліхтарик «Shunshi SS-952» Blue в кількості 1 шт. вартістю 169 грн.; шампунь «SCHAUMA» в кількості 1 шт. вартістю 87, 33 грн., засіб для миття посуду ТМ «Frau Tau» в кількості 4 шт. вартістю 164 грн., ліхтарик «SHUNSHI SS-955» в кількості 1 шт. вартістю 175 грн., поліетиленові пакети рожевого кольору в кількості 14 шт. вартістю 28 грн., ковбаски з м`яса птиці «Кабаносі» вагою 1кг. вартістю 200 грн.; 10 пачок сигарет марки «Strong Армійські Limited Dition» вартістю 670 грн, 8 пачок сигарет марки «Strong American Blend Blue» вартістю 552 грн., 9 пачок сигарет марки «Strong American Blend Red Original classic taste» вартістю 621 грн.; 1 пачку сигарет марки «Rothmans red» вартістю 68 грн.; 4 пачки сигарет марки «Rothmans Demi 6» вартістю 320 грн.; 8 пачок сигарет марки «MARVEL» чорниця вартістю 600 грн., 8 пачок сигарет марки «MARVEL» кавун вартістю 600 грн., набір для супу курчат-бройлерів морожений фасований ПП ОСОБА_10 вагою 1 кг. вартістю 47 грн., маслини без кісточок марки ТМ «OSCAR BLACK OLIVES» в кількості 2 банки вартістю 82,02 грн., Чорноморської кільки нерозібраної у томатному соусі виробник: ПРАТ «Одеський консервований завод» в кількості 2 банок вартістю 75,74 грн., Атлантичну сардину натуральну з добавленням олії «Пан океан» в кількості 4 банок вартістю 228 грн., консервовану рибу стерилізовану «Сардина натуральна з додаванням олії» «Аквамарин» в кількості 4 банок вартістю 220,88 грн., яловичину в скляній банці ПАН ІВАН ТОВ «Агрофірма столична» в кількості 2 банок вартістю 217,56 грн., рибну консерву стерилізовану «Шпротний паштет» в кількості 2 банок вартістю 38,40 грн., консерву м`ясо-рослинну стерилізовану «Фермерський паштет з м`ясом качки» в кількості 3 банок вартістю 119, 91 грн., паштет печінковий зі свининою ТзОВ «Вербена». в кількості 5 банок вартістю 350 грн., пачку супу Любительського горохового ТОВ «Укрфудальлянс» в кількості 3 шт. вартістю 15 грн., чай «ТРИ СЛОНИ» чорного купажованого байхового дрібного «Міцний» в кількості 3 пачок вартістю 51,30 грн., чай «Farl gray» АТ «Мономах» в кількості 3 пачок вартістю 139,35 грн., чай «Monomax Kenya» в кількості 2 шт. вартістю 96,50 грн., чай «За Динамо Цейлонський чорний чай» в кількості 1 пачки вартістю 35,85 грн.; чай китайський зелений байховий «EXCLUSIVE GREN TEA» в кількості 1 пачки вартістю 53,63 грн., каву натуральну розчинну сублімовану «Baristi» Віденське Обсмаження, маса нетто 30 г. в кількості 1 пачки вартістю 31,33 грн., каву «Jacobs MONARCH» маса нетто 50 гр. в кількості 3 пачок вартістю 226,11 грн., каву «Jacobs MONARCH» маса нетто 100 гр. в кількості 3 пачок вартістю 529,20 грн., каву «Jacobs MONARCH» маса нетто 400 гр. в кількості 1 пачки вартістю 378 грн., каву вагову «Бразильська» 1 кг в кількості 3 кг. вартістю 2100 грн., шоколад «Millennium Dark Aerated choco late» 85 г. в кількості 3 шт. вартістю 81,24 грн., шоколаду пористого ніжно-гіркого «Millennium» air chocolate 85г. в кількості 3 шт. вартістю 89,79 грн., шоколаду пористого ніжно-гіркого «Millennium» з цілим мигдалевим горіхом 85г. в кількості 2 шт. вартістю 86 грн.; цукерки «Roshen Chocolateria» 194 гр., 1 упаковка вартістю 145 грн., насіння соняшнику «Спокуслива лакомка» в кількості 1 пачки. вартістю 22 грн., оцинковане відро об`єм 10 л. в кількості 1 шт. вартістю 119,63 грн., пиво «Арсенал міцне» об`єм 1,22 л, в кількості 1 шт. вартістю 59,47 грн., пляшку олії нерафінованої «Золотий букет» об`єм 1 л. в кількості 1 шт. вартістю 70 грн., пляшку олії соняшникової рафінованої Кухар Рішельє 1 л. в кількості 1 шт. вартістю 63,12 грн., пляшку пива «Львівське світле» 2,35 л в кількості 3 шт. вартістю 235,08 грн., масло «Українське» із свіжих вершків 82,5% масою 200 г. в кількості 5 шт. вартістю 175 грн., вагове масло 1 кг. вартістю 170 грн., торт комбінований «Чарівниця Світлана» вагою 500 гр. в кількості 1 шт. вартістю 165 грн., сік «Добрий ранок» грушево-яблучного з м`якоттю об`ємом 0,2 л в кількості 27 шт. вартістю 324 грн., сало з часником ТОВ «Київський м`ясокомбінат» по 0,220 кг в кількості 2 шт. вартістю 39,60 грн., сала з часником ТОВ «Київський м`ясокомбінат» по 0,230 кг в кількості 2 шт. вартістю 41,40 грн., сир «Наш сирок Дружба» вагою 70 г. в кількості 3 шт. вартістю 32, 70 грн., сир плавлений «Вершковий» 70 гр. в кількості 5 шт. вартістю 85 грн., сир сулугуні плетінка копчена «Zhutarok» вагою 0,156 вартістю 40,09 грн., сир розсільний «СУЛУГУНІ» вагою 0,106 кг. вартістю 20 грн., сир розсільний «СУЛУГУНІ» 0,094 кг, вартістю 18 грн., сиру плетінки копченої вагою 0,110 кг. вартістю 23 грн., гірчицю «Королівський смак Французька» 130 гр. в кількості 1 шт. вартістю 17,11 грн., гірчицю «Королівський смак Французька» міцна 130 гр. в кількості 1 шт. вартістю 17,99 грн., ковбасу «Харківська» напівкопчена першого сорту, вагою 250 г вартістю 36 грн., варену ковбасу «Мінська» 700 г, вартістю 99,96 грн., ковбасу «Коньячна» вищого сорту 250 г вартістю 40,75 грн. ковбасу варену «Шкільна» вагою 0,498 г вартістю 84,16 грн., ковбасу напівкопчену «Краківська» вагою 1 кг. вартістю 238 грн., ковбасу варену «Дитяча» вагою 1,5 кг вартістю 217,50 грн., ковбасу «Бабусина» вагою 0,909 кг., вартістю 130,80 грн., копчено-варені крила Курчат ТОВ «Салтівський м`ясокомбінат» вагою 600 гр. вартістю 132 грн., сардельки копчені «Королівські» вагою 0,70 г., вартістю 10 грн., шоколадний батончик з помадно-шоколадною начинкою «Рошен» вагою 43 г. в кількості 30 шт. вартістю 391, 80 грн., цукерки желейні «Шалена бджілка фрутті» (неглазуровані) crazy bee fruit juise марки «Roshen» вагою 1 кг. вартістю 165 грн., цукерки карамель льодяникова «Mintex+» Lemon зі смаком лимона та ментолу вагою 1 кг. вартістю 147 грн.; цукерки карамель льодяникова «Mintex+» berry зі смаком полуниці та ментолу вагою 186 гр. вартістю 27,34 грн., цукерки на паличці полуничка в кількості в кількості 43 шт. вартістю 215 грн., цукерки на паличці марки «Roshen» lolli pops в кількості 15 шт. вартістю 45 грн. , жувальні цукерки на паличці марки «Crazy tatoo» в кількості 50 шт. вартістю 115 грн., цукерки Житомирські ананас 3 кг. вартістю 525 грн. та грошові кошти в сумі 3000 грн., чим спричинив фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 19 442,32 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини її підзахисного та правильності кваліфікації дій, просила змінити вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття ОСОБА_7 , який у судовому засіданні щиро розкаявся, просив вибачення та висловлював жаль з приводу вчиненого, скрутне матеріальне становище в якому він опинився, оскільки є внутрішньо переміщеною особою з м. Миколаєва у зв`язку з воєнним станом, не мав роботи та свого житла, однак відшкодував завдані збитки, повернув викрадене майно, в наслідок чого потерпіла не має претензій.

Не погодившись з поданою апеляційною скаргою прокурором подано заперечення. Зазначає, що судом обґрунтовано не визнано пом`якшуючою обставиною щире каяття, оскільки такий факт не знайшов свого відображення у матеріалах справи, при цьому суд визнав пом`якшуючою обставиною активне сприяння розкриттю злочину. Також вважає безпідставним посилання на відшкодування шкоди, оскільки обвинувачений з потерпілою не спілкувався, вибачення не просив, відшкодування шкоди відбулося шляхом повернення викраденого майна правоохоронними органами.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник обвинуваченого підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, позицію сторони захисту, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, колегією суддів не перевіряється, оскільки в апеляційній скарзі не оскаржуються, як і не оскаржується правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. Це є правом, а не обов`язком суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд І інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував ступінь тяжкості та суспільну небезпечність вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який визнав свою вину, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, враховано і те, що він неодноразово судимий та маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення умисних злочинів, вчинив новий умисний тяжкий злочин проти власності, неодружений, непрацюючий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, враховано досудову доповідь органу пробації, якою визначено високий ризик повторного вчинення кримінального правопорушення, а також зазначено, що він являється внутрішньо-переміщеною особою та отримує державну допомогу та допомогу від старостинського округу.

Змістом оскаржуваного вироку встановлено, що обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення. При цьому рішення про невизнання пом`якшуючою обставиною щире каяття судом належним чином обґрунтовано. Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочину. З даним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Взявши до уваги всі зазначені обставини, а також дані про особу обвинуваченого, суд І інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Призначене покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, а тому відсутні підстави для його пом`якшення шляхом застосування положень ст. 69 КК України, як про те йдеться в апеляційній скарзі.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував щирого каяття обвинуваченого, відшкодування шкоди та скрутного матеріального становища, є безпідставними, оскільки відсутність щирого каяття судом мотивовано, відшкодування шкоди відбулося шляхом повернення викраденого майна правоохоронними органами, а посилання на скрутне матеріальне становище через відсутність роботи також неспроможне, оскільки останній, будучи внутрішньо-переміщеною особою, отримуючи матеріальну допомогу, вчинив корисливий злочин проти власності.

Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання є законним, справедливим, буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не вбачається, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 376, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисникаадвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Менського районного суду Чернігівської області від 03 серпня 2023 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4