Справа №589/3368/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/435/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

Іменем України

"13" листопада 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 589/3368/21 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_8 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 16.02.2022, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_10 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_12 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 та її представник - адвокат ОСОБА_12 просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років без звільнення від відбування покарання та призначення більш м`якого покарання, оскільки суд надав невірну оцінку характеристиці обвинуваченого, не врахував наявність обтяжуючої покарання обставини, передбаченої п. 6 ч. 1 ст. 67 КК, а також не обгрунтовано взяв до уваги поведінку потерпілої. Крім того, обвинувачений з потерпілою не примирився, шкоду не відшкодував, а визнання позовних вимог є штучним і не відповідає дійсності.

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 16.02.2022 ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та без його погодження не виїжджати за межі України. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 7 100 грн та 50 000 грн моральної шкоди.

Згідно вироку, ОСОБА_9 18.07.2021 близько 07:00, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, дерев`яною палицею, яку тримав у правій руці, наніс два удари в ліву передню частину тулубу потерпілої ОСОБА_7 , що призвело до травми живота з розривом селезінки та кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи потерпілої ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_12 , які підтримали свою апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_10 , яка заперечила проти апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілої та її представника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом першої інстанції закону, який не підлягав застосуванню - ст. 75 КК, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, згідно якої якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цієї правової норми дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з випробуванням прийнято судом з урахуванням особи обвинуваченого, обставин і способу вчинення кримінального правопорушення, а також обставин, які пом`якшують покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції не зазначив, в чому ж саме полягає його висновок про можливість виправлення ОСОБА_9 без реального відбуття покарання та доцільність застосування до останнього положень ст. 75 КК.

Визначаючи правові підстави для застосування до ОСОБА_9 положень ст. 75 КК, суд першої інстанції не в повній мірі врахував зазначені вище вимоги закону, які об`єктивно впливають на звільнення від відбування покарання з випробуванням, а саме ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченого, а саме його характеристику за місцем проживання як неблагонадійної особи через постійне вживання алкоголю.

Також судом не надано належної оцінки характеру, конкретним обставинам і наслідкам вчиненого правопорушення. Зокрема, ОСОБА_9 , на зауваження потерпілої щодо випасання ним худоби, тобто використовуючи незначний привід, наздогнав ОСОБА_7 , яка очевидно є слабкішою за нього, та, використовуючи предмет, який завідомо є таким, що може завдати значної шкоди - дерев`яну палицю, цілеспрямовано наніс нею два удари в місцезнаходження життєво важливих органів, у результаті чого потерпіла отримала тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя у виді тупої травми живота з розривом селезінки. При цьому, позиція потерпілої в суді першої інстанції, яка погодилася з думкою прокурора про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, хоча і має своє певне значення, але не є вирішальною та повинна враховуватися в сукупності з іншими обставинами кримінального провадження.

Крім того, суд першої інстанції дійшов необгрунтованого висновку про те, що в цьому провадженні має місце щире каяття обвинуваченого, так як таке каяття носить формальний характер і не може бути визнане обставиною, яка пом`якшує його покарання, оскільки окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, розкаяння передбачає ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків правопорушення, намаганні відшкодувати завдані збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак у матеріалах судової справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений намагався будь-яким чином відшкодувати збитки потерпілій.

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 76 КК, так як враховуючи особу обвинуваченого, ступінь тяжкості і характер вчиненого злочину, а також інші обставини кримінального провадження, зазначені у вироку обставини не є, в даному конкретному випадку такими, на підставі яких можна дійти однозначного та беззаперечного висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без реального відбування покарання шляхом звільнення від його відбуття з випробуванням.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК передбачено, що у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 неправильно звільнений від відбування призначеного йому покарання.

При ухваленні нового вироку, призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком 5 років, на переконання колегії суддів, повинно бути залишено без змін, оскільки воно визначене останньому в межах кримінального закону та є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, а саме призначення йому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК, або ж переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції цієї норми закону, колегією суддів не встановлено, оскільки у кримінальному провадженні відсутні жодні пом`якшуючі покарання обставини, які з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення.

Доводи апеляційної скарги про безпідставне неврахування судом передбаченої п. 6 ч. 1 ст. 67 КК обставини при призначенні покарання задоволенню не підлягають, оскільки судовий розгляд проводився в межах висунутого обвинувачення (ч. 1 ст. 337 КПК), згідно якого в ході досудового розслідування не встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 .

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 420 КПК України, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 16.02.2022 відносно ОСОБА_9 скасувати в частині звільнення від відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок.

ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5