Справа № 305/570/23
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11.01.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/589/23 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 16.08.2023.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Розтоки Рахівського району Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, непрацюючий, з незакінченою середньою освітою, неодружений, військовозобов`язаний, в порядку ст. 89 КК України не судимий, засуджений:

- ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 03 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 280 (двісті вісімдесят) грн.

Речові докази: мобільний телефон марки «Xiaomi 12T Blue 8/256» та два ароматизатори «Baseus Metal Padd», залишено у розпорядженні потерпілого ОСОБА_9 .

Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_8 , у період дії на території України правового режиму воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, який затверджено Законом України № 2102-IX від 24.02.2022, та у подальшому Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023, який затверджено Законом України № 2915-ІХ від 07.02.2023 правовий режим воєнного стану було продовжено з 05 год 30 хв 19.02.2023 строком на 90 діб, 20.02.2023 близько 12 год 40 хв, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та особистого незаконного збагачення

-2-

в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу проник до складського приміщення відділення № 1 ТОВ «Нова пошта», що знаходиться за адресою м. Рахів, вул. Карпатська, 12, Закарпатської області, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав пакунок чорного кольору, а саме, посилку направлену згідно експрес-накладної № 5707, в якій знаходилися три мобільні телефони марок: Xiaomi 12T Blue 8/256, Samsung Galaxy S23Ultra та Samsung Galaxy A73 5G, а також два ароматизатори Baseus Metal Padd. Після чого, ОСОБА_8 , заволодівши викраденим майном, розпорядився ним на власний розсуд, а саме, 20.02.2023, у не встановлений досудовим розслідуванням час, здав два мобільні телефони марки Samsung Galaxy S23Ultra та Samsung Galaxy A73 5G у ломбарді «Сакура», що у м. Рахів, вул. Миру, 40, Закарпатської області, отримавши за них грошові кошти у невстановленому досудовим розслідування розмірі, а мобільний телефон марки Xiaomi 12T Blue 8/256 та два ароматизатори Baseus Metal Padd залишив для власного користування. Неправомірними діями ОСОБА_8 було спричинено матеріальну шкоду ТОВ «Нова пошта» на загальну суму 94599 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні та кваліфікацію його дій, просить вирок суду від 16.08.2023 щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років. В решті вирок суду залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що судом при призначенні ОСОБА_8 покарання необґрунтовано застосовано положення ст. 75 КК України. Звертає увагу на те, що суд при призначенні обвинуваченому покарання не звернув увагу на підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, а також на той факт, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, втому числі й за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності. Обвинувачений неодноразово притягався й до адміністративної відповідальності. По місцю проживання характеризується посередньо, не працює, суспільно-корисною працею не займається, заподіяну шкоду повністю не відшкодував. Згідно висновку досудової доповіді наявний високий рівень ризику вчинення нового кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства. Окрім іншого, судом безпідставно визнано обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, оскільки її наявність, окрім голослівної заяви обвинуваченого, нічим не підтверджується. Також прокурор зазначає про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема те, що всупереч ст. 351 КПК України, судом не проведено допиту обвинуваченого в судовому засіданні.

Апеляційний розгляд проводиться у відсутності обвинуваченого, його захисника та представника потерпілого, які належним чином повідомлялися про день, час та місце судового розгляду, в судові засідання останні не з`явилися, причини своєї неявки не повідомили, заяв та клопотань про відкладення судового розгляду не заявляли.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

-3-

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінальногопровадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Крім того за змістом ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовляється від давання показань та у випадку, передбаченому ст. 381 КПК України, тобто коли розгляд провадження здійснюється у спрощеному порядку у відсутності учасників судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями.

-4-

Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Як встановлено з аудіо-запису ходу судового розгляду в суді першої інстанції, 15.08.2023 кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було розглянуто судом без дослідження заявлених учасниками судового провадження доказів в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, з урахуванням позиції обвинуваченого ОСОБА_8 , який визнав свою винуватість, йому були роз`яснені наслідки такого порядку дослідження доказів, а також суд переконався у правильності їх розуміння.

Однак, у порушення вищевказаних вимог закону судом не допитано обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно обставин вчинення кримінального діяння, зокрема, щодо часу, місця, обставин та способу його вчинення, а лише зазначено у вироку, що такі обставини не оспорюються та узгоджуються з обставинами, зазначеними в обвинувальному акті. Безпосередній допит обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції не проводився.

Таким чином, суд першої інстанції, вживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допит обвинуваченого ОСОБА_8 , показання в ході якого мали бути покладені в якості доказу в обґрунтування вироку.

Факт визнання обвинуваченим правильності обставин вчинення кримінального діяння наведених у обвинувальному акті, як слідує із аудіо-запису судового засідання від 15.08.2023 не може вважатись допитом обвинуваченого судом у розумінні ст. 351 КПК України, як і надання відповідей обвинуваченим ОСОБА_8 на певні запитання прокурора та захисника. Аналогічних висновків дійшов Касаційний кримінальний суд Верховного Суду, виклавши свою позицію з цього приводу у постанові від 30.03.2023 у справі № 741/969/21 (провадження № 51-3190 км 22).

Зважаючи на те, що в порушення вимог ст. 351 КПК України, судом першої інстанції допит обвинуваченого ОСОБА_8 не проводився, зазначене у вироку суду першої інстанції твердження про те, що обвинувачений ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті щодо нього, визнав повністю, не відповідає дійсності.

Зазначені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені п. 10, 13, 16 ст. 7 КПК України і є вимогами, що містять загальні засади кримінального провадження, які за своїм змістом та формою повинні бути суворо дотримані.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

При цьому апеляційним судом враховується висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 22.03.2018 у справі № 521/11693/16-к, згідно якого відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України.

Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

-5-

При викладених вище обставинах колегія суддів вважає, що допущене судом першої інстанції недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, а саме, відсутність належного допиту обвинуваченого з дотриманням порядку, встановленого ст. 351 КПК України із детальним з`ясуванням всіх обставин кримінального правопорушення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає безумовному скасуванню.

На думку колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, позаяк судом допущено вибірковий підхід до оцінки доказів, що суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи обвинувачення чи сторони захисту.

Згідно п. 3 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст. 415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення колегія суддів бере до уваги те, що прокурор не заявляв клопотань про дослідження апеляційним судом доказів з метою усунення неповноти при з`ясуванні фактичних обставин кримінального провадження, що з урахуванням положень ст. 404, 405 КПК України, та доводів апеляційної скарги, перешкодило апеляційному суду постановити судове рішення без направлення кримінального провадження на новий розгляд.

Крім того, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності, у тому числі доводам сторони обвинувачення про необґрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у випадку їх підтвердження визнати призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст.185 КК України із застосуванням ст. 75 КК України необґрунтованим та прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

-6-

Керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 16.08.2023 щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді