Справа № 161/123/23 Провадження №11-кп/802/89/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

захисників - ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

законного представника

обвинуваченого - ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000116 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 серпня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

Згідно з даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Холонів Горохівського району Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні четверо малолітніх дітей, непрацюючого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (сіми) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 , тобто з 14.12.2022.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, з неповною середньою освітою, студента ІІІ курсу Луцького коледжу рекреаційних технологій та права, неодруженого, працевлаштованого, не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком - 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у виді домашнього арешту визначено скасувати.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_4 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, має на утриманні матір-пенсіонера, працевлаштованого, судимого:

- 13.08.2020 Горохівським районним судом Волинської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України надано іспитовий строк 2 роки; ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 30.10.2020 вирок суду змінено в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання - 2 роки обмеження волі (звільнений від покарання по закінченню іспитового строку ухвалою Горохівського районного суду від 13.09.2022, яка набрала законної сили та не скасована)

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.

Вироком вирішено питання про процесуальні витрати, арештоване майно та речові докази.

З вироку суду вбачається, що період початку липня 2022 по кінець жовтня 2022 року (точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено) обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, посягаючи на порядок обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, встановлений Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, вчинили ряд кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним придбанням, зберіганням з метою збуту, а також незаконним збутом наркотичних засобів у місця позбавлення волі для власного вживання та збуту таких засобів іншим особам, за наступних обставин.

Так, у середині липня 2022 року обвинувачений ОСОБА_8 , попередньо домовившись з обвинуваченим ОСОБА_7 та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 про передачу, з метою збуту та збут до ДУ «Луцький слідчий ізолятор» наркотичного засобу, обіг якого обмежено - бупренорфін. Зазначений наркотичний засіб, з цією метою, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах був умисно придбаний обвинуваченим ОСОБА_7 - особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 309, 317 КК України, та переданий неповнолітньому ОСОБА_9 для зберігання за місцем власного проживання з метою подальшого збуту до ДУ «Луцький слідчий ізолятор». Після чого, обвинувачений неповнолітній ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з іншими обвинуваченими, помістив вказаний вище наркотичний засіб у вигляді 2 таблеток білого кольору у заздалегідь придбані ним продукти харчування - куряче м`ясо, яке 20 липня 2022 року близько 14.25 год., умисно збув, шляхом надання передачі в ДУ «Луцький слідчий ізолятор», що за адресою: м. Луцьк Волинської області, вул. Нестора Бурчака,

Цього ж дня, в період з 15.04 год. по 15.28 год. працівниками правоохоронних органів під час проведення НСРД - обстеження публічно недоступних місць - кімнати прийому передач, що на першому поверсі адміністративної будівлі ДУ «Луцький слідчий ізолятор», вилучено порівняльні зразки зазначеного наркотичного засобу у вигляді однієї таблетки білого кольору.

Обвинувачений ОСОБА_8 , отримавши у ДУ «Луцький слідчий ізолятор» передачу від ОСОБА_9 з продуктами харчування із вмістом у них наркотичного засобу, відшукав у м`ясі прихований наркотичний засіб, після чого умисно зберігав його на території вказаної державної установи з метою подальшого збуту іншим особам та з метою власного вживання.

Згідно висновку експерта №СЕ - 19/103 - 22/6617 - НЗПРАП від 23 серпня 2022 року, надана на дослідження одна таблетка білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого в речовині становить 0,0021 г.

Бупренорфін, згідно «Таблиці IІ», «Списку №1 наркотичних засобів, обіг яких обмежено», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є наркотичним засобом.

2. У кінці липня 2022 року (точна дата та час органом досудового розслідування не встановлені), повторно, обвинувачений ОСОБА_8 , попередньо домовившись з обвинуваченим ОСОБА_7 та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 про передачу, з метою збуту та збут до ДУ «Луцький слідчий ізолятор» наркотичного засобу, обіг якого обмежено - бупренорфіну. Зазначений наркотичний засіб, з цією метою, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах був, умисно, повторно, придбаний обвинуваченим ОСОБА_7 - особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 309, 317 КК України, та переданий неповнолітньому ОСОБА_9 для зберігання за місцем власного проживання з метою подальшого збуту до ДУ «Луцький слідчий ізолятор». Після чого, обвинувачений неповнолітній ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з іншими обвинуваченими, помістив вказаний вище наркотичний засіб у вигляді таблеток білого кольору у заздалегідь придбані ним продукти харчування - куряче м`ясо, яке 02 серпня 2022 року близько 14.00 год., повторно, умисно збув, шляхом надання передачі в ДУ «Луцький слідчий ізолятор», що за адресою: м. Луцьк Волинської області, вул. Нестора Бурчака, 3.

Цього ж дня, в період з 15.23 год. по 15.34 год. працівниками правоохоронних органів під час проведення НСРД - обстеження публічно недоступного місця - кімнати прийому передач, що на першому поверсі адміністративної будівлі ДУ «Луцький слідчий ізолятор», вилучено порівняльні зразки зазначеного наркотичного засобу у вигляді однієї таблетки білого кольору.

Обвинувачений ОСОБА_8 , отримавши у ДУ «Луцький слідчий ізолятор» передачу від ОСОБА_9 з продуктами харчування із вмістом наркотичних засобів, відшукав у м`ясі прихований наркотичний засіб, після чого умисно зберігав його на території вказаної державної установи з метою подальшого збуту іншим особам та з метою власного вживання.

Згідно висновку експерта № СЕ - 19/103 - 22/6618 - НЗПРАП від 23 серпня 2022 року, надана на дослідження таблетка білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого в речовині становить 0,0022 г.

Бупренорфін, згідно «Таблиці IІ», «Списку №1 наркотичних засобів, обіг яких обмежено», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є наркотичним засобом.

3. У середині жовтня 2022 року (точна дата та час органом досудового розслідування не встановлені), повторно, обвинувачений ОСОБА_8 , попередньо домовившись з обвинуваченим ОСОБА_7 та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 про передачу, з метою збуту та збут до ДУ «Луцький слідчий ізолятор» наркотичного засобу, обіг якого обмежено - бупренорфіну. Зазначений наркотичний засіб, з цією метою, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах був, умисно, повторно, придбаний обвинуваченим ОСОБА_7 - особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених 309, 317 КК України, та переданий неповнолітньому ОСОБА_9 для зберігання за місцем власного проживання з метою подальшого збуту до ДУ «Луцький слідчий ізолятор». Після чого, обвинувачений неповнолітній ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з іншими обвинуваченими, помістив вказані вище наркотичні засоби у вигляді 5 таблеток білого кольору у заздалегідь придбаний ним віник та 19 жовтня 2022 року близько 13.25 год., повторно, умисно збув, шляхом надання передачі в ДУ «Луцький слідчий ізолятор», що за адресою: м. Луцьк Волинської області, вул. Нестора Бурчака, 3.

Цього ж дня, в період з 15.56 год. по 16.10 год. працівниками правоохоронних органів під час проведення НСРД - обстеження публічно недоступного місця - кімнати прийому передач, що на першому поверсі адміністративної будівлі ДУ «Луцький слідчий ізолятор», вилучено порівняльні зразки зазначеного наркотичного засобу у вигляді однієї таблетки білого кольору.

Обвинувачений ОСОБА_8 , отримавши у ДУ «Луцький слідчий ізолятор» передачу від ОСОБА_9 - віник із вмістом наркотичних засобів, відшукав у ньому прихований наркотичний засіб, після чого умисно зберігав його на території вказаної державної установи з метою подальшого збуту іншим особам та з метою власного вживання.

Згідно висновку експерта №СЕ - 19/103 - 22/9201- НЗПРАП від 25.10.2022, надана на дослідження плоска таблетка круглої форми білого кольору, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого в речовині становить 0,0018 г.

Бупренорфін, згідно «Таблиці IІ», «Списку №1 наркотичних засобів, обіг яких обмежено», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є наркотичним засобом.

4. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 , повторно, у середині серпня 2022 року, умисно, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, організував незаконне придбання з метою збуту в ДУ «Луцький слідчий ізолятор» наркотичного засобу, обіг якого обмежено - бупренорфін, який був поміщений у вигляді таблеток білого кольору в куряче м`ясо, яке 18 серпня 2022 року близько 09.40 год. було передане до ДУ «Луцький слідчий ізолятор», що за адресою: м. Луцьк Волинської області, вул. Нестора Бурчака, 3, гр. ОСОБА_14 , який не був обізнаний зі злочинною діяльністю ОСОБА_8 .

Цього ж дня, в період з 12.15 год. по 12.30 год. працівниками правоохоронних органів під час проведення НСРД - обстеження публічно недоступного місця - кімнати прийому передач, що на першому поверсі адміністративної будівлі ДУ «Луцький слідчий ізолятор», вилучено порівняльні зразки зазначеного наркотичного засобу у вигляді однієї таблетки білого кольору.

Обвинувачений ОСОБА_8 , отримавши у ДУ «Луцький слідчий ізолятор» передачу від гр. ОСОБА_14 - куряче м`ясо із вмістом наркотичних засобів, відшукав у ньому прихований наркотичний засіб, після чого умисно зберігав його на території вказаної державної установи з метою подальшого збуту іншим особам та з метою власного вживання.

Згідно висновку експерта № СЕ - 19/103 - 22/7333 - НЗПРАП від 31 серпня 2022 року, надана на дослідження таблетка плоско циліндричної форми білого кольору, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого в речовині становить 0,0015 г.

Бупренорфін, згідно «Таблиці IІ», «Списку №1 наркотичних засобів, обіг яких обмежено», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є наркотичним засобом.

5. Обвинувачений ОСОБА_8 , повторно, у кінці вересня 2022 року, попередньою домовившись із обвинуваченим неповнолітнім ОСОБА_9 про передачу, з метою збуту та збут до ДУ «Луцький слідчий ізолятор» наркотичного засобу, обіг якого обмежено - бупренорфіну. Зазначений наркотичний засіб, з цією метою, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах був, умисно, повторно, придбаний обвинуваченим неповнолітнім ОСОБА_9 та поміщений у вигляді 10 таблеток білого кольору у заздалегідь придбані ним продукти харчування - куряче м`ясо, яке він 26 вересня 2022 року близько 10.00 год. збув, шляхом надання передачі, в ДУ «Луцький слідчий ізолятор», що за адресою: м. Луцьк Волинської області, вул. Нестора Бурчака, 3.

Цього ж дня, в період з 11.17 год. по 11.34 год. працівниками правоохоронних органів під час проведення НСРД - обстеження публічно недоступного місця - кімнати прийому передач, що на першому поверсі адміністративної будівлі ДУ «Луцький слідчий ізолятор», вилучено порівняльні зразки зазначеного наркотичного засобу у вигляді однієї таблетки білого кольору.

Обвинувачений ОСОБА_8 , отримавши у ДУ «Луцький слідчий ізолятор» передачу від ОСОБА_9 продуктів харчування із вмістом наркотичних засобів, відшукав їх у м`ясі, після чого умисно зберігав його на території вказаної державної установи з метою подальшого збуту іншим особам та з метою власного вживання.

Згідно висновку експерта № СЕ - 19/103 - 22/8560 - НЗПРАП від 13 жовтня 2022 року, надана на дослідження таблетка білого кольору, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого в речовині становить 0,0018 г.

Бупренорфін, згідно «Таблиці IІ», «Списку №1 наркотичних засобів, обіг яких обмежено», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є наркотичним засобом.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 у невстановлені органом досудового розслідування місці, даті і часі, умисно, посягаючи на порядок обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, встановлений Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, умисно, за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_4 , незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, до моменту її виявлення та вилучення працівниками правоохоронного органу в ході санкціонованого обшуку, до 07.41 год. 31 жовтня 2022 року.

Згідно висновку експерта № СЕ - 19/103 - 22/9529 - НЗПРАП від 11 листопада 2022 року, надані на дослідження речовини рослинного походження коричневого кольору у двох полімерних пакетах, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, маса якої (у перерахунку на висушену речовину) становить 448,1982 г та 415,3739 г, загальною масою 863,5721 г.

Макова солома, згідно «Таблиці I», «Списку №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Маса макової соломи, відповідно до Наказу МОЗ №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зокрема 863,5721 г, становить великий розмір.

Не погодившись з вказаним рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в котрій вказує про незаконність вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Насамперед апелянт вказує про не доведення стороною обвинувачення наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 мети збуту наркотичних засобів. Так в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, що обвинувачений збував наркотичні засоби іншим особам. Обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що адресовані іншим особам таблетки отримував він для власного споживання, будь-яким особам їх не продавав. Зазначив, що оскільки у нього була хвора спина, вказані наркотичні засоби він вживав для знеболення. На переконання апелянта, періодичність передач наркотичного засобу і їх незначна кількість не підтверджують збуту та мети збуту в діях обвинуваченого ОСОБА_8 .

Також сторона захисту заперечує наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки як « вчинення кримінального правопорушення із залученням неповнолітнього. Захисник вказує на обов`язковість усвідомлення обвинуваченим, що особа, яка залучається ним до вчинення суспільно небезпечних дій, є неповнолітньою, чи коли він за обставин справи міг і повинен був про це знати. Посилання суду першої інстанції на перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в одній камері з рідним братом ОСОБА_9 , котрий сам молодого віку (19 років) та повідомлення останнім про наявність у нього молодшого брату, а також того що обвинувачений ОСОБА_8 називав обвинуваченого ОСОБА_9 «малолєтка» не може свідчити про обізнаність першого щодо віку ОСОБА_9 , а саме недосягнення ним 18 річного віку в момент вчинення злочинної діяльності. У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_8 вказав в судовому засіданні місцевого суду, що безпосереднього з обвинуваченим ОСОБА_9 знайомий не був, спілкувався виключно через мобільний телефон, крім того останній не називав йому свій вік.

У зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення поза розумним сумнівом наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 збуту та мети збути наркотичної речовини, залучення до злочинної діяльності неповнолітнього, захисник просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким виключити з обвинувачення вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення із залученням неповнолітнього та перекваліфікувати дії останнього з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, призначивши відповідне покарання у мажах вказаної санкції.

У свою чергу, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України, не надав належної оцінки доказам сторони обвинувачення, котрі у своїй сукупності доводять вчинення обвинуваченими злочину саме у складі організованої групи.

Так прокурор вказує, що з протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій в розмовах між обвинуваченими вбачається стійкість організованої групи, чіткий розподіл обов`язків між її учасниками та наявність розробленого плану, відомого усім співучасникам. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 упродовж тривалого часу спілкувався з іншими обвинуваченими щодо придбання, приховування в продуктах харчування і подальшої передачі наркотичного засобу в ДУ «Луцький слідчий ізолятор». Також про чіткий розподіл ролей між учасниками та керівну роль ОСОБА_8 в організованій групі, на переконання сторони обвинувачення, свідчить і обговорювання між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 методів упакування наркотичного засобу, де перший керує діями ОСОБА_7 при приховуванні наркотичного засобу. Крім того, ОСОБА_8 надав вказівки ОСОБА_9 щодо придбання продуктів харчування та віника, в який необхідно приховати наркотичний засіб, а також визначає дату зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 для отримання наркотичного засобу.

Крім того, апелянт вказує на неврахування судом першої інстанції при виключенні такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину у складі організованої групи, довго тривалості протиправної діяльності, складність при підготовці до вчинення злочину, чіткий розподіл ролей та координацію організатором ОСОБА_8 дій інших співучасників при готуванні та вчиненні злочинів.

У зв`язку з зазначеним вище, прокурор вказує про необхідність в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити докази дослідженні судом першої інстанції, а саме протокол за результатом проведення негласних слідчих дій від 24.10.2022 проведеного стосовно ОСОБА_8 .

Враховуючи безпідставне виключення місцевим судом кваліфікуючої ознаки, апелянт також зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, оскільки усіх співучасників засуджено за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачено менш суворе покарання, ніж те, яке передбачене за вчинення інкримінованого їм органом досудового розслідування злочину.

У свою чергу, прокурор звертає увагу, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими характеризується високим ступенем суспільної небезпеки, оскільки пов`язані із незаконним зберіганням з метою збуту та збутом наркотичних засобів в місцях позбавлення волі вчиненим у складі організованої групи.

На підставі наведеного, апелянт просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - позбавлення волі строком на 9 років 5 місяців з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 307 КК України - позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 7 місяців з конфіскацією майна. ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України - позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна. ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - позбавлення волі строком на 5 років без конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинувачених та їх захисників, які підтримали подану адвокатом ОСОБА_11 апеляційну скаргу, просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, думку прокурора, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримав, а апеляційну скаргу сторони захисту просив відхилити повністю, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні в повному обсязі.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується і колегія суддів.

Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні злочинів, за якими їх засуджено, з ними погоджується апеляційний суд.

Насамперед, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції визнав свою вину частково, не заперечував, що за обставин вказаних в обвинувальному акті отримував наркотичні засоби. Проте категорично заперечив свою причетність до вчинення кримінальних правопорушень у складі організованої злочинної групи, а також збут ним наркотичних засобів, адже їх використовував для власного вживання. Крім вказаного, обвинувачений зазначив про необізнаний щодо віку ОСОБА_9 , який на момент вчинення кримінальних правопорушень був неповнолітнім.

Хоча обвинувачений ОСОБА_8 не визнав своєї вини у збуті наркотичних засобів із залученням неповнолітнього, проте вина останнього повністю підтверджується дослідженими в місцевому суді доказами.

Так відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК), а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби" та "Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.09.2022, у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом контролю за телефонними розмовами абонентських номерів рухомого ( мобільного) зв`язку передплаченого сервісу НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_8 (проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 12.07.2022 №917т) ОСОБА_8 вів розмови за допомогою абонентського номера рухомого (мобільного) зв`язку передплаченого сервісу НОМЕР_1 , яким користувався, з іншими невстановленими особами про подальше використання переданих препаратів у СІЗО, в тому числі на святкуванні дня народження у приміщенні СІЗО, а також для передачі в інші дні «пацанам»

Зазначене стверджує як наявність в діях ОСОБА_8 мети збуту наркотичних засобів, так само і їх збут.

Крім того, про умисел на збут наркотичних засобів свідчить і періодичність передач ОСОБА_9 наркотичного засобу ОСОБА_8 , а також передача ОСОБА_9 посилок з наркотичними засобами, за вказівками ОСОБА_8 іншим ув`язненим безпосередньо на їх імена. Вказане стверджується протоколом дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 11.11.2022 (проведених на підставі ухвали слідчого судді Волинського апеляційного суду від 12.07.2022 №916 т, а також протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07.12.2022, у вигляді зняття інформації з електронних інформаційних систем мобільного телефону «HUAWEI» чорного кольору з сім - карткою оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_8 .

На підставі викладеного посилання захисника щодо придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу для власного вживання є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевказаними доказами, котрим суд першої інстанції надав повну, об`єктивну правову оцінку, у зв`язку з чим апеляційний суд не вбачає підстав для перекваліфікації дій останнього з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

У свою чергу, твердження сторони захисту щодо необізнаності обвинуваченого ОСОБА_8 з віком ОСОБА_9 , а саме недосягнення ним 18 річного віку в момент вчинення злочинної діяльності, то вони є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Так, як правильно встановлено місцевим судом ОСОБА_15 - рідний брат обвинуваченого ОСОБА_9 , який перебував у камері №6 Луцького СІЗО, де утримувався і ОСОБА_8 . ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_4 , тобто станом на 2022 рік йому було лише 19, тоді як він повідомляв, що його брат - менший і сам же обвинувачений ОСОБА_8 називав його постійно «малий», у матеріалах НСРД - «малолетка…». Крім того, з протоколу НСРД від 07.12.2022 у вигляді зняття інформації з електронних інформаційних систем мобільного телефону «HUAWEI» чорного кольору з сім - карткою оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_8 , вбачається, що останній через мобільний додаток «Viber» спілкувався з ОСОБА_9 . У вказаному мобільному додатку в ОСОБА_9 на «аватарці» наявна його фотографія, таким чином зазначеним спростовується твердження сторони захисту, що ОСОБА_8 візуально не бачив ОСОБА_9 .

З урахуванням вказаного, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про обізнаність ОСОБА_8 щодо віку ОСОБА_9 , в зв`язку з чим кваліфікація дій ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою - «вчинення кримінального правопорушення із залученням неповнолітнього», є правильною.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 були кваліфікованні за ч. 3 ст.307 КК України, а саме з кваліфікуючою ознакою вчинення вказаними особами злочинів в складі організованої групи.

Так відповідно до ч. 3 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Визначальною рисою організованої групи є стійкість такого об`єднання. Групу можна визнати стійкою лише за умови, якщо вона є стабільною та згуртованою. Згуртованість групи проявляється у наявності постійних міцних внутрішніх зв`язків між учасниками групи, їх правил поведінки, організатора, чіткого визначення ролі кожного учасника, високого рівня узгодженості дій учасників, єдиного плану, в якому передбачено розподіл функцій учасників групи і який доведено до їх відома. Стабільність групи виявляється у системності та детальній організації функціонування групи, здатності до заміни учасників, прикритті своєї діяльності, як своїми силами, так і за допомогою сторонніх осіб, наявності для функціонування групи фінансових та інших матеріальних засобів.

До суб`єктивних ознак організованої злочинної діяльності слід відносити взаємну обізнаність учасників злочинної організованої групи та наявність прямого умислу при вчиненні злочину, тобто кожний учасник має бути обізнаним про своє перебування в складі такої організованої групи, знає про особливості своєї поведінки в ньому та безпосередніх функцій щодо виконання, єдиного плану злочинної діяльності. При цьому злочинні діяння будь-якого учасника (навіть одного) завжди заплановані та спрямовані на досягнення плану відомого всім учасникам групи.

Так, з суб`єктивної точки зору при вирішенні питання про скоєння особою кримінального правопорушення (злочину) в складі організованої групи потрібно брати до уваги не лише її участь у вчиненні злочину разом з іншими особами, але й зміст її вини і насамперед, усвідомлення нею цього членства в злочинній організованій групі й те, що така особа виконує покладені на неї обов`язки в групі.

Якщо не буде доведено, що особа усвідомлювала про своє перебування в складі організованої групи, то і відповідно її дії слід кваліфікувати залежно від того, який конкретно злочин вона вчинила та яка форма співучасті присутня при цьому.

Проте при судовому розгляді в суді першої інстанції даного кримінального провадження вказана кваліфікуюча ознака в діях обвинувачених не знайшла свого підтвердження, при цьому суд навів обґрунтовані мотиви з підстав яких він дійшов такого висновку.

Суд першої інстанції висновок про відсутність в діях обвинувачених кваліфікуючої ознаки як організована група зробив на підставі того, що органом досудового розслідування не надано доказів щодо наявності розробленого і схваленого учасниками групи плану злочинної діяльності, чіткого розподілу ролей, вербування нових членів, загальних правил поведінки, її стійкості. Також не зазначено, коли саме і протягом якого часу було утворено організовану групу, як довго вона функціонувала, не вказано характеру стосунків, які склались між її членами.

Такий висновок суд зробив із урахуванням показань обвинувачених, які дали показання, що вони жодного разу не збиралися, щоб створити організовану групу для злочинної діяльності, не обговорювали плану своїх дій, не розподіляли між собою функцій та не обирали керівника.

Неодноразовість вчинення злочинних діянь кожним із обвинувачених, їх частота, а також саме по собі спілкування між ними, зважаючи наявність у них спільних знайомих, не можуть свідчити про складну форму співучасті, якою є організована група.

Окрім цього, апеляційний суд не вбачає, що між обвинуваченими існувала така згуртованість та узгодженість їхніх дій, яка б свідчила про тісне поєднання їх зусиль, спрямованих на досягнення єдиного злочинного результату. Обвинувачений ОСОБА_9 , хоча і передавав наркотичні речовини за вказівками ОСОБА_8 в СІЗО, однак не був обізнаний щодо інших дій ОСОБА_8 , зокрема, організації купівлі наркотичних засобів та їх збуту ув`язненим.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Оскільки цих вимог закону дотримано не було, суд першої інстанції обґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 посилання на вчинення ними злочинів у складі організованої групи та правильно перекваліфікував дії останніх на ч. 2 ст. 307 КК України.

На переконання апеляційного суду, доводи прокурора про необхідність повторного дослідження доказів апеляційним судом не ґрунтується на законі.

Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів встановлених під час судового розгляду, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих мотивів неправильної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

А так, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

Крім того, прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі винних внаслідок м`якості.

Проте, такі його твердження до уваги судом не приймаються з врахуванням наступного.

Так, відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищевказані вимоги матеріального права при призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 покарання були повністю дотримані судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі, поданій прокурором.

Так, при визначенні ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 виду та розміру покарання суд першої інстанції, ґрунтуючись на положеннях ст. 65 КК України, врахував характер, обставини та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відомості про осіб обвинувачених, а також підвищений характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених ними кримінальних правопорушень.

Доводи прокурора щодо невиправданої м`якості цього покарання не можуть бути прийняті до уваги виходячи з вищезазначеного, а також приймаючи до уваги, що обставини, наведені в апеляційній скарзі на їх обґрунтування, зокрема, підвищений характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, були відомі суду, проаналізовані в оскаржуваному вироку та достатньою мірою взяті до уваги при призначенні останнім покарання.

У свою чергу, щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від призначеного основного покарання слід наголосити, що положеннями ч. 1 ст. 75 КК України визначено - якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так обвинувачений ОСОБА_9 , є особою юного віку, навчається у Луцькому коледжі рекреаційних технологій та права, неодружений, працевлаштований. Також необхідно зважити на те, що під час проведення досудового розслідування, судового розгляду, відсутні будь-які відомості, які б свідчили про ухилення обвинуваченого ОСОБА_9 від органів досудового розслідування або суду.

При розгляді в місцевому суді обвинувачений жалкував про вчинене, засуджував свої дії та просив надати можливість виправитись без відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства. Зазначене, на думку колегії суддів, свідчать про усвідомлення протизаконності вчинених ним злочинних дій.

Таким чином наведені вище обставини в їх сукупності, та з огляду на те, що обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, які з достатнью мірою забезпечать належну поведінку першого в суспільстві.

Крім того, застосування до ОСОБА_9 звільнення від покарання з випробуванням є більш дієвим заходом впливу на обвинуваченого, оскільки перебуваючи під наглядом уповноваженого органу з питань пробації, він відчуватиме відповідний тиск відповідальності, при цьому залишаючись соціально адаптованою особою, яка є такою, що має позитивне ставлення до праці, тобто, працюючи забезпечить своє утримання, відповідно зменшивши ймовірний тягар його утримання у місцях позбавлення волі.

На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання обвинуваченим відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, як самими обвинуваченими, так і іншими особами.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 серпня 2023 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

У кримінальному провадженні постановлена окрема думка, яка приєднується до справи та не оголошується.

Головуючий

Судді