ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3087/23 Справа № 331/2750/23 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000496 від 10.11.2022 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 (з доповненнями) та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 19 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, українця, громадянина України, маючого повну вищу освіту, перебуваючого у цивільному шлюбі, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, командира 1-го взводу охорони роти охорони та забезпечення військової частини НОМЕР_1 , капітана, маючого статус адвоката (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 699 від 03.10.2008 видане Запорізькою обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено:

- за ч.4 ст.405 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді п`яти років позбавлення волі;

- за ч.5 ст.407 КК до покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років та одного місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_7 військового звання «капітан».

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховується з моменту затримання - з 09 лютого 2023 року.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов не заявлений.

Речові докази та процесуальні витрати відсутні.

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. Надалі, Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022, №259/2022 від 17.05.2022, № 341/2022 від 12.08.2022, № 573/2022 та від 07.11.2022 № 757/2022 строк дії воєнного стану в України продовжено, до 21.02.2023. Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № №69/2022 «Про загальну мобілізацію» з 24.02.2022 на території України оголошено проведення мобілізації.

Пунктом 8 статті 4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, Інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

17.08.2022 на виконання Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 ОСОБА_7 призвано ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу за мобілізацією та цього ж дня направлено до військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «капітан».

Відповідно до п.4 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», початком проходження військової служби громадянами, призваними на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Таким чином, з 17.08.2022 капітан ОСОБА_7 набув статусу військовослужбовця.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.08.2022 № 10дск капітана ОСОБА_7 призначено на посаду командира 1-го взводу охорони роти охорони та забезпечення військової частини НОМЕР_1 . Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17.08.2022 №11 капітана ОСОБА_7 , зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Будучи військовослужбовцем, капітан ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 6, 11, 16, 49, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-XIV від 24.03.1999, Військової Присяги, повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, бути ввічливим і дотримуватись військового етикету, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до статей 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

У відповідності до вимог ст.59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ОСОБА_7 , як командир (начальник), зобов`язаний показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників); бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, не принижувати їх честі і гідності.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч.3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Поряд з цим, наказом Головнокомандувача Збройних сил України від 29.08.2022 №1148 старшого лейтенанта ОСОБА_8 призначено на посаду командира роти охорони та забезпечення військової частини НОМЕР_1 . Наказом Командувача Військово-морських сил України від 13.09.2022 №312 старшому лейтенанту ОСОБА_8 присвоєно військове звання «капітан».

Положеннями ст.ст. 28-33 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут) передбачено, за своїм службовим становищем та військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовці.

Відповідно до п.111 Статуту командир роти (корабля 4 рангу) підпорядковується командирові батальйону (дивізіону кораблів) і є прямим начальником усього особового складу роти (корабля).

Відповідно до п.119 Статуту командир взводу (групи, башти) підпорядковується командирові роти (бойової частини) і є прямим начальником усього особового складу взводу (групи, башти).

Таким чином, під час проходження військової служби капітан ОСОБА_8 являвся безпосереднім начальником капітана ОСОБА_7 .

Проте, командир 1-го взводу охорони роти охорони та забезпечення військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, свідомо допустив їх порушення.

Так, капітан ОСОБА_7 , проходячи військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира 1-го взводу охорони роти охорони та забезпечення, 24.10.2022 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, в умовах воєнного стану, не з`явився вчасно на службу без поважних причин з лікувального закладу КНП «Запорізький центр первинної медико-санітарної допомоги №1» Запорізької міської ради, а саме до військового містечка № НОМЕР_2 військової частини НОМЕР_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , про своє місцезнаходження безпосередньому та прямим командирам не повідомив, та самоусунувшись від виконання своїх службових обов`язків, проводив час на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 не приймав, таким чином до 08.11.2022 безпідставно перебуваючи поза межами військової частини. 08.11.2022 капітан ОСОБА_7 прибув до розташування військової частини НОМЕР_1 про що доповів своєму безпосередньому начальникові.

Після цього, 22.11.2022 о 18 год. 30 хв. капітан ОСОБА_7 , проходячи військову службу за мобілізацією на посаді командира 1 -го взводу охорони роти охорони та забезпечення військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, діючи повторно, самовільно залишив місце служби - військове містечко № НОМЕР_2 військової частини НОМЕР_1 , розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , про своє місцезнаходження безпосередньому та прямим командирам не повідомив, та самоусунувшись від виконання своїх службових обов`язків, проводив час на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 не приймав, таким чином до 11.12.2022 безпідставно перебуваючи поза межами військової частини. 11.12.2022 капітан ОСОБА_7 прибув до розташування військової частини НОМЕР_1 про що доповів своєму безпосередньому начальникові.

Крім того, 10.01.2023 о 16 год. 00 хв. капітан ОСОБА_7 , проходячи військову службу за мобілізацією на посаді командира 1-го взводу охорони роти охорони та забезпечення військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, діючи повторно, самовільно залишив місце служби - військове містечко № НОМЕР_2 військової частини НОМЕР_1 , розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , про своє місцезнаходження безпосередньому та прямим командирам не повідомив, та самоусунувшись від виконання своїх службових обов`язків, проводив час на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 не приймав, таким чином до 01.02.2023 безпідставно перебуваючи поза межами військової частини. 01.02.2023 капітан ОСОБА_7 прибув до розташування військової частини НОМЕР_1 про що доповів своєму безпосередньому начальникові.

Крім того, 11.12.2022 о 19 год. 00 хв., командир 1-го взводу охорони роти охорони та забезпечення військової частини НОМЕР_1 , капітан ОСОБА_7 прибув до місця несення служби у військове містечко № НОМЕР_3 , розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , після безпідставної відсутності протягом 20 діб за місцем служби, в той час як командир роти охорони та забезпечення військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_8 ніс службу у добовому наряді в якості чергового по військовому містечку № 3 військової частини НОМЕР_1 , якому капітан ОСОБА_7 здійснив доповідь про своє прибуття.

В той же час, капітан ОСОБА_8 , який ніс службу в якості чергового по військовому містечку № 3, виконуючи обов`язки з військової служби за посадою командира роти охорони та забезпечення військової частини НОМЕР_1 , виконуючи свої обов`язки з підтримання військової дисципліни, бойової готовності підпорядкованої роти, успішного виконання ним бойових завдань та підтримання внутрішнього порядку у роті, почав проведення бесіди з підлеглим йому капітаном ОСОБА_7 з метою з`ясування причини безпідставної відсутності останнього за місцем служби, а також щодо необхідності в подальшому дотримання військової дисципліни.

Проте, капітан ОСОБА_7 , реагуючи на зауваження профілактичного характеру, будучи невдоволеним зауваженнями, висловленим в його бік безпосереднім командиром капітаном ОСОБА_8 , почав у присутності інших військовослужбовців висловлювати нецензурні вислови на адресу останнього, на що ОСОБА_8 зробив зауваження капітану ОСОБА_7 щодо припинення порушення військової дисципліни.

Приблизно о 19 год. 10 хв. 11.12.2022, капітан ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні чергової частини військового містечка № НОМЕР_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , усвідомлюючи протиправний та позастатутний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що капітан ОСОБА_8 є його безпосереднім начальником за посадою, діючи в умовах воєнного стану та реалізуючи свій раптово виниклий умисел направлений на вчинення насильства щодо командира роти охорони та забезпечення військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_8 , у зв`язку із виконанням ним обов`язків з військової служби, заподіяв тілесні ушкодження капітану ОСОБА_8 шляхом нанесення не менше двох ударів кулаками рук в область голови останнього, внаслідок чого капітану ОСОБА_8 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці правої вушної раковини, садна в правому крилі носа з розповсюдженням на шкірну частину ділянки губ праворуч та в правій завушній ділянці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку із суворістю.

Вважає, що оскаржуваний вирок не відображає реальної життєвої ситуації та всіх обставин скоєного правопорушення, з огляду на озвучені ним під час допиту в судовому засіданні обставини, що значно пом`якшують відповідальність за вчинене правопорушення, а саме: відсутність реальної бойової обстановки, вільний вихід до міста, незрозумілість із керівництвом військової частини в робочому порядку та відсутність тяжких наслідків. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не врахував наявність у нього на утриманні дитини та сім`ї, через необхідність утримання яких він і пішов служити до лав ЗСУ.

З урахуванням вищевикладеного обвинувачений просить апеляційний суд призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений вказує, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, оскільки під час судового слідства та розгляду справи по суті ним та захисником порушувалось питання законності дій прокурора та прокуратури в цілому під час вручення йому підозри як військовослужбовцю, що перебуває в статусі адвоката, а саме її вручення не прокурором області, а керівником спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері. При цьому, на переконання апелянта, зазначене протиріччя повинно бути усунуто прокурором вищого рівня, а саме Генеральним прокурором або його заступником.

Водночас апелянт зазначає, що документу, який би визначав повноваження відповідного прокурора, у справі немає, а тому таке рішення сторони обвинувачення не можна вважати законним. Крім того, під час ознайомлення із запереченнями прокурора на його апеляційну скаргу ним було встановлено відсутність такого органу прокуратури, як Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Східного регіону, прокурором якої йому було підписано та від імені якого вручено повідомлення про підозру від 08.02.2023 року. Натомість відповідно до надано наказу Генерального прокурора України №3т від 17.02.2021 року Запорізька область входить до переліку областей, що підпорядковуються Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону, але в матеріалах справи немає документів, які б надавали відповідні повноваження прокурору прокуратури Східного регіону, що в свою чергу унеможливлює притягнення його до відповідальності.

Окремо вказує на відсутність у матеріалах справи відомостей щодо законності дислокації його військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , оскільки досі військова частина зареєстрована на тимчасово окупованій території АР Крим.

Також обвинувачений зазначає, що хоча судом було розглянуто справу в порядку ст.349 КПК України, однак дана обставина не впливає на суть уточнення та порушених у ньому питань, з огляду на те, що документи щодо повноважень прокуратури були отримані ним вже після винесення вироку, у вигляді заперечень. Крім того, така його позиція щодо визнання своєї провини була обумовлена тим, що інкриміновані правопорушення підпадають під стару редакцію Закону, у якому передбачено застосування до інкримінованих йому правопорушень вимог ст.75 КК, а в окремих випадках ст.69 КК, з накладенням грошового штрафу, не беручи до уваги позицію сторони захисту, яка просила суд виправдати його через незаконність повідомлення про підозру.

Поміж іншого, обвинувачений звертає увагу на те, що в матеріалах справи та реєстрі кримінального провадження відсутні докази, які б підтверджували законність підписання повідомлення про підозру від 08.02.2023 року військовим прокурором Східного регіону, а саме Указу Президента України про передислокацію військової частини у АДРЕСА_1 . На думку апелянта, вказаний документ законно було б підписувати у військового прокурора Південного регіону до складу якого входить Запорізька спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері.

На підставі вищевикладеного обвинувачений просить апеляційний суд скасувати вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 19.06.2023 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що письмове повідомлення про підозру ОСОБА_7 здійснено з грубим порушенням п.13 ч.1 ст.23 ЗУ Про адвокатуру та адвокатську діяльність та ст.ст. 480,481 КПК України, оскільки він є адвокатом і до нього повинен застосовуватися особливий порядок повідомлення про підозру, передбачений главою 37 КПК України.

В обґрунтування зазначає, що перше повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 07.02.2023 року було погоджене керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Східного регіону, який не є особою зазначеною у ч.1 ст.481 КПК України, а саме не є Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень, а тому він не мав законних прав доручити здійснення повідомлення про підозру іншому прокурору. Водночас, враховуючи те, що дане доручення не було оформлене належним чином, тому проведення наступних слідчий з ОСОБА_7 , який не набув статусу підозрюваного, свідчить про порушення його права на захист. Разом з тим, доручення керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону здійснити повідомлення про підозру прокурору Запорізької спеціалізованої прокуратури ОСОБА_9 є грубим порушенням вимог ст.277 КПК, а вручення повідомлення про підозру на наступний день, а саме 08.02.2023 року, порушує вимоги ч.1 ст.278 КПК України.

У той же час, друге повідомлення про підозру від 28.04.2023 року було погоджено з керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та вручено прокурором Запорізької прокуратури у сфері оборони, що також є безумовним порушенням вимог ст.481 КПК України і не узгоджується з практикою ЄСПЛ та позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у окремій думці від 11.12.2019 року (справа №536/2475/14-к).

Таким чином, сторона захисту стверджує, що неправильні дії органів досудового слідства призвели до того, що письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_7 , статус якого було встановлено і судом, здійснено прокурором з порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Разом з тим, правовими наслідками повідомлення особі про підозру неуповноваженою на те особою є не притягнення її до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому законом, що в свою чергу вказує на те, що ОСОБА_7 не було притягнуто до кримінальної відповідальності та він не набув статус підозрюваного через нездійснення органами досудового розслідування в кримінальному провадженні стадії притягнення до кримінальної відповідальності. Тому за відсутності належного повідомлення ОСОБА_7 про підозру, обґрунтованим та позбавленим правових підстав є наступне складання самого обвинувального акту щодо нього, а також здійснення на підставі обвинувального акту судового розгляду, за наслідками якого ухвалений обвинувальний вирок, що узгоджується з практикою Великої Палати Верховного Суду, викладеною у справі №536/2475/14-к та Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2020 року (справа №627/927/19).

Поміж іншого в поданій апеляційній скарзі захисник зазначає, що у судовому засіданні ОСОБА_7 наполягав на тому, що підозра йому була вручена з грубим порушенням КПК, а в поясненнях про фактичні обставини справи по звинуваченню за ч.4 ст.405 КК зазначив, що фактично він захищався, оскільки між ним та потерпілим виник конфлікт, потерпілий почав нападати на нього, він витягнув руку в перед, а потерпілий за допомогою інших звалили його на землю та скрутили. При цьому, не заперечував, що в цій боротьбі якісь ушкодження потерпілий вірогідно міг зазнати, але вони не були з його боку умисними. Окрім того, ОСОБА_7 не було відомо про догани, які до нього не доводили, чим порушували Статут ЗСУ.

Водночас свою провину щодо звинувачення за ч.5 ст.407 КК у повному обсязі обвинувачений не визнав та пояснив, що у нього були поважні причини через які він залишав службу, а саме: перебування у госпіталі, сімейні обставини, тощо. Тобто, фактично ОСОБА_7 не визнав обвинувачення у повному обсязі, але суд всі ці ствердження проігнорував, прийняв рішення без дослідження доказів, закінчив розгляд провадження за ч.3 ст.349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин кримінального провадження.

На підставі вищевикладеного захисник просить апеляційний суд вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 19.06.2023 року скасувати, а провадження у справі закрити.

На апеляційну скаргу обвинуваченого прокурором ОСОБА_9 подані заперечення, в яких наводяться аргументи на спростування доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 19.06.2023 року без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданих стороною захисту апеляційних скарг та яка наполягала на їх задоволенні у повному обсязі, просила скасувати вирок та закрити провадження у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій - за ч.5 ст.407 КК, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану, та самовільне залишення місця служби військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану; - за ч.4 ст.405 КК, як умисне заподіяння тілесних ушкоджень начальникові у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених в порядку ч.3 ст.349 КПК та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, а тому апеляційні доводи сторони захисту щодо оспорювання фактичних обставин даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції, відповідно до приписів ч.2 ст.394 КПК, не перевіряються.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо порушення судом вимог ч.3 ст.349 КПК, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

За змістом ч.ч.3,4 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Згідно журналу судового засідання від 05 червня 2023 року та аудіозапису технічної фіксації перебігу судового розгляду (а.с.68-69), після оголошення прокурором обвинувального акту та на запитання головуючого судді обвинувачений ОСОБА_7 , у присутності свого захисника ОСОБА_10 , відповів, що йому зрозуміла суть обвинувачення, вину визнає повністю, погоджується на спрощений порядок розгляду справи в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК та йому роз`яснені правові наслідки щодо оскарження судового рішення. Проти спрощеного порядку розгляду справи відповідно до приписів ч.3 ст.349 КПК не заперечували ані прокурор ОСОБА_9 , ані захисник ОСОБА_10 . При цьому обвинувачений ОСОБА_7 дав суду свої показання з приводу висунутого обвинувачення.

У подальшому, у судовому засіданні 19 червня 2023 року (а.с.215-216), вже за участю захисника ОСОБА_6 , обвинуваченому ОСОБА_7 судом повторно були роз`яснені правові наслідки щодо оскарження судового рішення у разі спрощеного порядку розгляду справи відповідно до приписів ч.3 ст.349 КПК та жодна із сторін кримінального провадження не заперечувала проти такого порядку судового провадження.

Отже, на переконання колегії суддів, місцевий суд, всупереч твердженням апелянтів, у повній мірі дотримався вимог ч.3 ст.349 та ст.351 КПК, допитав обвинуваченого ОСОБА_7 по суті висунутого йому обвинувачення, переконався, що той правильно розуміють зміст цих обставин, з`ясував думку усіх учасників процесу, зокрема й самого обвинуваченого, щодо можливості спрощеного порядку розгляду справи, переконався у добровільності його позиції, а також роз`яснив наслідки, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому ані обвинувачений, ані його захисник не заперечували проти можливості спрощеного порядку судового розгляду справи.

З огляду на вищенаведене не заслуговують на увагу апеляційного суду наведені в апеляційній скарзі аргументи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він визнав свою вину та погодився на прощений порядок судового розгляду лише у сподіванні на можливість призначення йому судом покарання із застосуванням положень статей 69 та 75 КК.

На неспроможність доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо порушення судом вимог ч.3 ст.349 КПК вказує й той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 є фаховим юристом, має вищу юридичну освіту, сам має свідоцтво про адвокатську діяльність, а отже не міг не знати та не розуміти для себе правових наслідків спрощеного порядку судового розгляду даного кримінального провадження. Натомість разом зі своїм захисником погодився на такий порядок судового розгляду, а отже повинен тепер нести тягар таких правових наслідків, як-то можливість оскаржити фактичні обставини справи, які ним не оспорювалися, в апеляційному порядку.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами сторони захисту про порушення під час досудового розслідування вимог п.13 ч.1 ст.23 ЗУ Про адвокатуру та адвокатську діяльність, статей 480, 481 та 277, 278 КПК у зв`язку з врученням ОСОБА_7 , як адвокату, повідомлення про підозру не компетентною особою та з порушенням процесуальних строків.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 має статус адвоката згідно свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 699 від 03.10.2008, яке видане Запорізькою обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, а отже він належить до категорії тих осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження згідно зі статтею 480 КПК. Однією зі складових особливого порядку кримінального провадження щодо судді є процедура здійснення повідомлення про підозру адвокату.

Загальні положення, які регулюють питання процедури повідомлення про підозру, містяться в главі 22 КПК.

Так, частиною першою статті 276 КПК передбачені випадки, в яких повідомлення про підозру здійснюється обов`язково в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу. Частиною другою статті 276 КПК встановлено, що у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа зобов`язані також детально роз`яснити кожне із зазначених прав, якщо підозрюваний висловить прохання про це (частина третя статті 276 КПК).

Глава 22 КПК України регулює питання щодо порядку вручення письмового повідомлення про підозру, де законодавець, окрім термінів «здійснюється» та «складається», вживає також термін «вручається» в контексті повідомлення про підозру (частини перша і друга статті 278 КПК України).

За загальним правилом, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором (частина перша статті 277 КПК). Однак, в статті 276 цього Кодексу зазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 481 КПК письмове повідомлення про підозру судді здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень. Схожа норма закріплена у пункті 13 частині першої статті 23 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження (а.с.134-143) повідомлення про підозру від 07 лютого 2023 року ОСОБА_7 за ч.4 ст.405, ч.5 ст.407 КК було складено керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_11 , а здійснення вручення повідомлення про підозру було доручено прокурору Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_9 .

У подальшому іншим керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Східного регіону ОСОБА_12 було складено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлення про нову підозру від 28 квітня 2023 року ОСОБА_7 за ч.4 ст.405, ч.5 ст.407 КК (а.с.148-156), а здійснення вручення повідомлення про нову підозру було доручено прокурору Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_9 (а.с.144-145, 146-147).

Колегія суддів вважає хибними та такими, що не ґрунтуються на законі твердження сторони захисту про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 , як адвокату, не міг здійснювати керівник спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері регіону, бо не є Генеральним прокурором, його заступником чи керівником обласної прокуратури.

Так, Розділом II Закону України Про прокуратуру від 05.11.1991 № 1789-XII, із змінами, було визначено систему, структуру і організацію органів прокуратури в Україні та у ч.ч.1,2 ст.13 цього Закону зазначено, що систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

До військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури, прирівняні до прокуратур міст і районів.

Водночас згідно ч.2 ст.7 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, зі змінами, у разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури.

Згідно п.2 Наказу Офісу Генерального прокурора № 66 від 05.02.2020, із змінами, внесеними згідно з Наказом Офісу Генерального прокурора № 45 від 22.02.2021 Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), що діяв на час повідомлення ОСОБА_7 про підозру від 07 лютого 2023 року, перейменовано юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону України» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) забезпечити реалізацію функцій прокуратури відповідно до компетенції на території Дніпропетровської, Запорізької, Кіровоградської, Миколаївської, Одеської, Херсонської областей.

Окрім того, згідно п.1 Наказу Офісу Генерального прокурора № 370 від 22.11.2021 Про особливості організації діяльності спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері", що діяв на час повідомлення ОСОБА_7 про підозру від 07 лютого 2023 року та про зміну раніше повідомленої підозри від 28 квітня 2023 року, першим заступникам та заступникам Генерального прокурора згідно з розподілом обов`язків між керівництвом Офісу Генерального прокурора, керівнику Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Офісу Генерального прокурора, керівникам спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних), їх першим заступникам та заступникам, керівникам спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), їх заступникам, керівникам структурних підрозділів спеціалізованих прокуратур (на правах обласних) у межах наданих повноважень забезпечити комплексне виконання функцій прокуратури щодо підтримання публічного обвинувачення в суді, організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, представництва інтересів держави в суді у визначеному законом порядку, нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, запобігання та протидію військовим адміністративним правопорушенням, а також правопорушенням, пов`язаним з корупцією, згідно з вимогами наказів Генерального прокурора та з урахуванням особливостей, передбачених цим наказом.

Отже, на переконання апеляційного суду, вищевказані нормативно-правові акти безумовно наділяють керівників спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних) процесуальними повноваженнями керівника обласної прокуратури, зокрема, що повідомлення особи про підозру в порядку статті 481 КПК, а оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення у статусі адвоката-військовослужбовця, тому повідомлення про підозру та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри мали право здійснювати саме керівники спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері (на правах обласних).

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника й щодо недотримання визначених статтею 278 КПК строків вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру від 07 лютого 2023 року, з огляду на таке.

Згідно приписів ч.1 ст.278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор. (ст.279 КПК).

У той же час у своїх правових висновках, викладених у постанові від 11 грудня 2019 року (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19), Велика Палата Верховного Суду зазначила, що внаслідок буквального тлумачення норми щодо вручення повідомлення про підозру особисто Генеральним прокурором або його заступником чи керівником обласної прокуратури можуть виникнути штучні та формальні перешкоди для виконання завдань кримінального провадження, визначених статтею 2 КПК, а тому Суд зауважив, що необхідно враховувати порядок вручення підозри, встановлений у статті 278 КПК, під час якого може виникнути ситуація, за якої дотримання відповідних часових меж буде ускладнене або унеможливлене.

Зокрема, Суд зазначив, що аналіз переліку категорій осіб, щодо яких кримінальним законодавством України встановлений особливий порядок кримінального провадження дає підстави дійти висновку про те, що додаткова гарантія у формі встановлення спеціальної процедури здійснення повідомлення про підозру цим категоріям осіб полягає саме у перевірці підстав і наступному складанні та підписанні повідомлення визначеними законом суб`єктами. Однак подальше вручення письмової підозри окресленим категоріям осіб не впливає на посилення або послаблення цих гарантій. Сам по собі факт особистої передачі повідомлення про підозру не забезпечує додаткового захисту ані судді, ані інших осіб, щодо яких визначено спеціальний порядок здійснення повідомлення про підозру.

У такому разі уповноваження іншої особи на вручення повідомлення про підозру, рішення про здійснення якого прийнято належним суб`єктом, на завершальному етапі здійснення такого повідомлення, не призводить до порушення цієї гарантії, передбаченої статтею 481 КПК.

Як свідчить зміст повідомлення ОСОБА_7 про підозру від 07 лютого 2023 року (а.с.134-143), яке було складено у м. Одеса належним суб`єктом- керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_11 , в подальшому, у стислі терміни, було вручено наступного дня 08 лютого 2023 року іншою особою за дорученням, а саме прокурором Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_9 , що не може вважатися істотним порушенням вимог ст.278 КПК.

Таким чином вищевикладене дає підстави апеляційному суду зробити висновок про дотримання визначеного статтями 481 та 277, 278 КПК порядку повідомлення ОСОБА_7 про підозру, а отже відсутні підстави вважати, що ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні та він не може бути через це притягнутий до кримінальної відповідальності, на що безпідставно вказує захисник у поданій апеляційній скарзі.

З огляду на викладене слід визнати необґрунтованими доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо відсутності у керівника спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері (на правах обласних) повноважень на вчинення відповідних процесуальних дій у даному кримінальному провадженні, а питання законності дислокації В/Ч А 4466 у м. Запоріжжя, про що вказує обвинувачений в своїх доповненнях до апеляційної скарги, не оспорювалося стороною захисту у суді першої інстанції та не впливає порядок повідомлення ОСОБА_7 про підозру і на висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Тому доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд визнає безпідставними.

Всупереч апеляційним доводам обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому, дотримуючись вимог ст.ст.50,65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за ч.4 ст.405, ч.5 ст.407 КК, які відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є військовослужбовцем, займав посаду командира 1-го взводу охорони роти охорони та забезпечення військової частини НОМЕР_1 , має численні дисциплінарні стягнення за час служби, має цивільну дружину, на утриманні неповнолітніх дітей не має, за минулим місцем роботи характеризується позитивно.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно до ст.66 КК, суд визнав щире каяття. Водночас, обставин, що відповідно до ст.67 КК, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Отже, беручи до уваги, що вчинені обвинуваченим військові злочини в умовах воєнного стану свідчать про відсутність у останнього бажання до проходження подальшої служби у Збройних Силах України, та як наслідок, може призвести до вчинення ним нових військових злочинів в умовах воєнного стану, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.

З такими висновками погоджується й суд апеляційної інстанції, а отже не вбачає підстав для застосування до призначеного обвинуваченому покарання положень статей 69, 75 КК, про що просить ОСОБА_7 в апеляційній скарзі.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за кожний злочин окремо в межах мінімальної санкції ч.4 ст.405, ч.5 ст.407 КК у виді 5 років позбавлення волі, так і за правилами ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Рішення суду про позбавлення обвинуваченого ОСОБА_7 військового звання «капітан» відповідає вимогам ст.54 КК, оскільки він визнаний винним у вчиненні ряду тяжких злочинів.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 (з доповненнями) та захисника ОСОБА_6 є безпідставними, які задоволенню не підлягають, а вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 19 червня 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 (з доповненнями)та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 19 червня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.405, ч.5 ст.407 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - в той саме строк з дня вручення копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3