ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/9545/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/251/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 17 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 17.08.2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, військовозобов`язаного, з неповною вищою освітою, холостого, працюючого за трудовою угодою охоронцем ресторану «Холідом», зареєстрованого за адресом: АДРЕСА_1 , фактично мешкаэ в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, інваліда другої групи, не військовозобов`язаного, з неповною вищою освітою, холостого, працюючого відео контролером за трудовою угодою, зареєстрованого та проживаючого за адресом: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та виправдано їх у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, вчинене обвинуваченими.

Як зазначеного у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються в тому, що 24.03.2017 року близько о 22 годині 50 хвилин ОСОБА_8 разом з раніше знайомим йому ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік будівлі Харківського театру опери і балету імені Н.В.Лисенко (ХНАТОБ) розташованого за адресом: м. Харків вул. Сумська 25, побачили двох раніше незнайомих чоловіків, у одного з яких в руках був мобільний телефон, після чого у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення майна осіб, яким він поділився з ОСОБА_8 , на що останній дав свою добровільну згоду. Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, діючи умисно, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося у нанесенні тілесних ушкоджень по тулубу та обличчю ОСОБА_11 , відкрито викрали у останнього приналежне йому майно, а саме: мобільний телефон «Meizi M3S» чорного кольору IMEI 1) НОМЕР_1 , 2) IMEI НОМЕР_2 вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2398 від 25.07.2017 року - 3117 грв.. Після вказаних дій, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зникли, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на 3117 грв..

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у відкритому викраденні чужого майна, грабежі, поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій вона просить скасувати виправдувальний вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 17.08.2023 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, а саме не застосування закону який підлягає застосуванню - не призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України.

Повторно дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, допитати обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , допитати потерпілого ОСОБА_11 , допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дослідити письмові докази по справі - протокол прийняття заяви потерпілого ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення - злочину стосовно останнього, який попереджався про кримінальну відповідальність від 24.03.2017 року; рапорт інспектору роти №1 батальону №1 УПП в м.Харкові Д1111 лейтенанта поліції ОСОБА_17 щодо результатів здійснення виїзду 24.03.2017 року у складі екипажу № 0107 за викликом оператора «102» заявником ОСОБА_11 за повідомленням про «грабіж»; протокол пред`явлення для впізнання свідку ОСОБА_14 за участі ОСОБА_8 від 11.05.2017; протокол пред`явлення для впізнання свідку ОСОБА_14 за участі ОСОБА_9 від 11.05.2017; протокол огляду місця події від 11.05.2017 в ході якого у свідка ОСОБА_15 слідчим вилучено мобільний телефон «Meizu M3S» ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 (дані відповідні документації на викрадений у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон); постанову про визнання речовим доказом мобільного телефону «Meizu M3S» ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 ; ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 16.05.2017 року про накладення арешту на мобільний телефон «Meizu M3S» ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 ; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.06.2017 проведеного на підставі слідчого судді Дзержинського районного суду м,Харкова від 17.05.2017, опису вилученої інформацію разом з DVD диском на якому міститься інформація про вхідні та вихідні дзвінки з мобільних телефонів, якими користувався ОСОБА_9 в період з 01.01.2017 по 16.05.2017; постанова про уточнення даних від 23.05.2017; висновок експерта №2398 від 25.05.2017.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з призначенням обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років кожному.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає про те, що під час судового розгляду цього кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно визнано неналежним доказом протокол про прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 24.03.2017 року, оскільки заява потерпілого була складена та прийнята відповідно до вимог Наказу Міністерства внутрішніх справ №100 від 08.02.2019 року та діючих норм КПК України. Також, на думку апелянта, суд першої інстанції помилково визнав неналежним доказом протоколи пред`явлення особи для впізнання від 11.05.2017 року за участі обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_18 , протокол обшуку від 11.05.2017 року проведеного слідчим ОСОБА_19 на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 27.04.2017 у квартирі АДРЕСА_4 , протокол огляду місця події від 11.05.2017 року за участі ОСОБА_9 .

Крім того, прокурор вказує на те, що судово-товарознавча експертиза №2398 від 25.05.2017 року була проведена уповноваженою особою - експертом сектору товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Харківського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_20 та у відповідності до норм діючого кримінального процесуального законодавства, а саме на підставі постанови слідчого про призначення судово-товарознавчої експертизи від 15.05.2017 року, а тому судом першої інстанції необґрунтовано було цей доказ недопустимим. Висновок суду щодо наявності розбіжності щодо кольору викраденого майна спростовується доказами у справі та постановою слідчого від 23.05.2017 про уточнення даних досудового розслідування, а саме кольору викраденого у потерпілого ОСОБА_11 мобільного телефону, які судом долучені до матеріалів судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні та аналізуються у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції.

Апелянт також зазначає, що долучені прокурором до матеріалів судового розгляду кримінального провадження докази, за клопотанням захисника обвинувачених - адвоката ОСОБА_10 , судом були передані для оголошення прокурору, яким було оголошено перелік долучених доказів та частково їх зміст, та не досліджувались безпосередньо судом особисто, чим порушив передбачену п.16 ч.1 ст.7, ч.1 ст.23 КПК України загальну засаду кримінального провадження - безпосереднє дослідження показань, речей і документів, що виразилось лише в фактичному оголошенні назв процесуальних документів без відтворення їх повного змісту.

Апелянт в своїй апеляційній скарзі також вказує, що, незважаючи на те, що прокурор заперечував проти завершення судового розгляду без допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , суд першої інстанції закінчив з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейшов до судових дебатів, а також відмовив у задоволенні клопотання прокурора про відновлення судового розгляду та надання часу для вирішення питання щодо можливої зміни обвинувачення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення, але просили скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на порушення судом істотних вимог кримінального процесуального закону, думку обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказувала на законність рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 належить задовольнити частково, з наступних підстав.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від свого клопотання про повторне дослідження письмових доказів та про повторний допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_18 за ч.2 ст. 186 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Відповідно до положень ст.129-1 Конституції України, ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Завершальним документом здійснення правосуддя у кримінальному провадженні є, зокрема, вирок, у якому суд приймає рішення щодо обвинувачення по суті. Як будь-яке судове рішення, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вирок, постановлений іменем України, є важливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, ухвалювалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того, згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції, враховуючи думку учасників процесу, 07.02.2018 року суд визначив порядок дослідження доказів - спочатку здійснити допит потерпілого, потім допитати обвинувачених, свідків та дослідити інші докази у справі (т.1 арк.69-70). В судовому засіданні від 03.12.2019 року судом постановлена ухвала про привід свідка ОСОБА_15 (т.1 арк.110-111, 112-113).

11.02.2020 року до суду першої інстанції надійшов рапорт о/у Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_21 , в якому зазначено останнім, що під час виконання ухвали Дзержинського районного суду м.Харкова про привід свідка ОСОБА_15 , були здійсненні неодноразові виїзди за адресою місця мешкання останнього, але двері ніхто не відчинив, під час спілкування з сусідами було встановлено, що гр-н ОСОБА_15 не з`являється декілька тижнів за вказаною адресою, встановити фактичну адресу місця мешкання свідка немає можливості (т.1 арк.121).

16.03.2021 року до суду першої інстанції надійшли матеріали щодо виконання приводу в судове засідання на 16.03.2021 року, з яких вбачається, що в ході виконання ухвали про привід свідка ОСОБА_15 , були здійснені неодноразові виїзди за адресою: АДРЕСА_5 , але двері ніхто не відчинив. Під час спілкування із сусідами було встановлено, що гр-н ОСОБА_15 більше двох місяців за вищезазначеної адресою не проживає (т.1 арк.136, 137).

Згідно відповідей т.в.о начальника відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ГУ ДМС у Харківській області ОСОБА_22 від 14.02.2023 року (т.1 арк.189, 190, 191, 192):

- свідок ОСОБА_15 проживає за адресою: АДРЕСА_5 ;

- свідок ОСОБА_14 проживає за адресою: АДРЕСА_6 ;

- свідок ОСОБА_12 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_7 ;

- свідок ОСОБА_23 проживає за адресою: АДРЕСА_8 .

В судовому засіданні від 16.03.2023 року прокурор ОСОБА_7 , з урахуванням періоду воєнного стану поширеного на території України, відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про Затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», звернулася до суду першої інстанції з письмовим клопотанням про постановлення відповідної ухвали суду про витребування у компетентних органів інформації щодо свідків у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , як тимчасово переміщених осіб, осіб які перебувають у лавах Збройних Сил України чи осіб, які здійснили перетин державного кордону України, для з`ясування вказаної інформації з метою подальшого виклику вищезазначених осіб для безпосереднього допиту під час судового розгляду (т.2 арк.121-122, 123-126).

Проте, суд першої інстанції у задоволенні вищезазначеного клопотання прокурора відмовив (т.2 арк.125), не привівши належних мотивів такого свого рішення, чим порушив не тільки засади змагальності, а й фактично позбавив сторону обвинувачення її права, передбаченого положеннями ст. 22 КПК України, зі змісту якої, суд не має права відмовити стороні судового провадження у дослідженні доказів, якщо вони є належними й допустимими або у з`ясуванні даних, які мають істотне значення у кримінальному провадженні.

При цьому, належить також врахувати, що суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні клопотання прокурора про надання компетентним органам доручення для встановлення місця мешкання чи знаходження свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , закінчив розгляд справи по суті та в подальшому перейшов до судових дебатів, останнього слова обвинувачених та ухвалення оскаржуваного вироку, чим, на переконання колегії суддів, штучно допустив спрощений спосіб дослідження доказів.

З`ясування та перевірка вказаних обставини могли істотно вплинути на процесуальну позицію сторони обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження, з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторони захисту чи сторони обвинувачення.

Отже, з урахуванням тієї обставини, що при апеляційному розгляді прокурор наполягав на належності та допустимості низки доказів, зібраних стороною обвинувачення, що об`єктивно не було перевірено судом першої інстанції, а захисник ОСОБА_10 та обвинувачені заперечували ці обставини, - колегія суддів дійшла висновку про передчасність висновків суду щодо виправдання обвинувачених та істотну неповноту, яка була допущена при судовому розгляді.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд фактично поставив сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_18 за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст. 186 КК України у зв`язку з тим, що не доведено вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, в якому обвинувачується останні, суд не дотримався вимог закону та допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду, що викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та містять істотні суперечності, з наступних підстав.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд визнає майже всі докази обвинувачення неналежними та приходить до висновку про недоведеність органами досудового розслідування, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, вчинене обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_18 .

Разом з цим, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, окрім іншого, визнав неналежними доказами - протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.03.2017 року, протоколи пред`явлення особи для впізнання від 11.05.2017 року, протокол обшуку від 11.05.2017 року проведений слідчим СВ Шевченківського ВП ГУ НП в Харківській області ст. лейтенанта поліції ОСОБА_19 на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.04.2017 року, протокол огляду місця події від 11.05.2017 року, під час якого у ОСОБА_9 вилучені наступні предмети: мобільний телефон «Nokia RM1110" з Imei НОМЕР_3 Imei НОМЕР_4 з акумулятором, карткою пам`яті «micro sd 26b», сім картою з № НОМЕР_5 (life); мобільний телефон «Nokia RM 1134» imei НОМЕР_6 з сім картою «Київстар» НОМЕР_7 (т.2 арк.167).

При цьому, визнаючи вищезазначені письмові докази неналежними, суд першої інстанції зазначив, що ці докази отримані органом досудового розслідування з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Допустимим визнається доказ, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України). Критерії недопустимості доказів визначені у статтях 87, 88 КПК України.

Тобто, суд першої інстанції фактично дійшов висновку про недопустимість зазначених вище письмових доказів, але відповідних висновків в оскаржуваному виправдувальному вироку - не зазначив.

Інших підстав про неналежність доказів протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.03.2017 року, протоколів пред`явлення особи для впізнання від 11.05.2017 року, протоколу обшуку від 11.05.2017 року та протоколу огляду місця події від 11.05.2017 року, окрім як проведення слідчих дій з порушенням вимог кримінального процесуального закону, - в оскаржуваному вироку не наведено.

Отже, приходячи до своїх висновків про неналежність доказів, суд не зазначає, з яких підстав дійшов висновку, що вони не мають відношення до обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

Колегія суддів також зазначає, що під час свого допиту в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 підтвердив, що 24.03.2017 року у вечірній час у парку імені Шевченко м. Харкова за будівлею театру ХАТОБ на нього ззаду накинулися двоє чоловіків, поваливши на землю, нанесли декілька ударів, в цей час випустив свій мобільний телефон «Meizu M3S», нападники забрали його та втекли. Потерпілий зазначив, що він з мобільного телефону свого товариша ОСОБА_14 викликав працівників органів поліції та в подальшому звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів.

При цьому потерпілий, як при зверненні до правоохоронних органів, так і при допиті його в судовому засіданні зазначив, що не бачив нападників та не зможе їх впізнати.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 не оспорював факту надання слідчому документів на свій викрадений мобільний телефон та зазначені обставини не ставились під сумнів іншими учасниками провадження, що додатково підтверджує належність мобільного телефону «Meizu M3S» model Y685 LTE mobile Phone colour Gray, capacity 32 Gb, Ram: 3 Gb, IMEI 1) НОМЕР_1 IMEI 2) НОМЕР_2 саме ОСОБА_11 .

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.03.2017 також містить на першому аркуші підпис заявника - ОСОБА_11 .

Ці обставини також не оспорювалися учасниками кримінального провадження під час допиту потерпілого в суді першої інстанції.

За таких обставин, на думку колегії суддів, не може вважатися обґрунтованим і вмотивованим висновок суду першої інстанції про те, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.03.2017 має бути визнаний неналежним доказом, враховуючи зміст цього поняття, викладений у положеннях ст. 85 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що всупереч вимогам КПК України матеріали кримінального провадження не містять інформації про наявність процесуальних документів, яким чином, ким та від кого органом досудового розслідування отриманий речовий доказ у справі - мобільний телефон «Meizu M3S», ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 , а також відсутня постанова про визнання викраденого мобільного телефону речовим доказом по справі, з чим не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Згідно з протоколом прийняття заяви про скоєне кримінальне правопорушення-злочин від 24.03.2017 року щодо скоєння кримінального правопорушення злочину потерпілим ОСОБА_11 зазначено, що двоє раніше незнайомих йому осіб із застосуванням насильства заволоділи належним йому мобільним телефоном марки «Meizu M3S». Протокол долучено до матеріалів судового розгляду та визнано допустимим доказом (т.2 арк.1-2).

В подальшому в ході допиту у якості потерпілого ОСОБА_11 надав копію документів на викрадений мобільний телефон в якому зазначалась марка, колір, ІМЕІ («Meizu М3S» ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 , сірого кольору), яка долучена до матеріалів судового розгляду (т.2 арк.3).

11.05.2017 в ході огляду місця події у свідка ОСОБА_15 слідчим Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_24 вилучено мобільний телефон «Meizu M3S» ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 , сірого кольору (т.2 арк.30-32).

11.05.2017 року слідчим СВ Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_25 винесено постанову про визнання вищезазначеного мобільного телефону «Meizu M3S» ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 , сірого кольору - речовим доказом по кримінальному провадженню (т.2 арк.33-34).

Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 16.05.2023 на вищезазначений мобільний телефон «Meizu M3S» ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 , чорного кольору, вилучений 11.05.2017 року в ході огляду місця події у свідка ОСОБА_15 , накладено арешт (т.2 арк.54-56).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що матеріали цього кримінального провадження не містять відомості про законність отримання органом досудового розслідування та долучення ним до матеріалів провадження речового доказу - мобільного телефону «Meizu M3S» ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 , що додатково свідчить про наявність підстав, передбачених п.п.1, 4 ч.1 ст.411 КПК України, а саме - висновки суду, викладені у судовому рішенні, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та містять істотні суперечності.

Колегія суддів також не погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом - висновку судово-товарознавчою експертизи №2398 від 25.05.2017 року щодо визначення вартості мобільного телефону «Meizu M3S» моделі М3S 3/32 Gb з тієї підстави, що надані прокурором докази свідчать про наявність розбіжностей кольорів марки мобільних телефонів, з наступних підстав.

Як вже зазначалося вище, ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 16.05.2023 накладено арешт на мобільний телефон «Meizu M3S» ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 , чорного кольору, вилучений 11.05.2017 року в ході огляду місця події у свідка ОСОБА_15 .

11.05.2017 року постановою слідчого ОСОБА_25 визнано вищезазначений мобільний телефон «Meizu M3S» ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 , сірого кольору - речовим доказом у цьому кримінальному провадженню.

Згідно висновку експерта №2398 від 25.05.2017 року, експерту на дослідження надано мобільний телефон марки Meizu моделі M3S 3/32 Gb в корпусі комбінованих кольорів: чорного та сірого з нез`ємною акумуляторною батареєю. Міжнародний унікальний номер телефону ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 . Ринкова вартість мобільного телефону «Meizu M3S» model Y685 LTE mobile Phone colour Gray, capacity 32 Gb, Ram: 3 Gb, IMEI 1) НОМЕР_1 IMEI 2) НОМЕР_2 , станом на 24.03.2017, з урахуванням зносу, складає 3117 грн. 00 коп. (т.2 арк.91-94).

Постановою слідчого ОСОБА_25 від 23.05.2017 року уточнено дані в цьому кримінальному провадженні та зазначено вірними у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001429, рахувати дані, замість «мобільний телефон «Meizu M3S» чорного кольору Imei 1) НОМЕР_1 , НОМЕР_2 », як мобільний телефон «Meizu M3S» сірого кольору Imei 1) НОМЕР_1 , НОМЕР_2 » (т.2 арк.95-96).

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 102 КПК України, у висновку експерта повинно бути зазначено: 1) коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; 2) місце і час проведення експертизи; 3) хто був присутній при проведенні експертизи; 4) перелік питань, що були поставлені експертові; 5) опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; 6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; 7) обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання. У висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно частини 2 вказаної статті КПК України, у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Колегія суддів зазначає, що судово-товарознавча експертиза №2398 від 25.05.2017 проведена на підставі постанови про призначення слідчим СВ Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_25 від 15.05.2017, експерт ОСОБА_20 , який склав цей висновок, має повну вищу кваліфікаційну категорію, відповідний стаж експертної роботи, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи, була ознайомлена з передбаченими КПК правами та обов`язками експерта та попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Належить також зазначити, що на судово-товарознавчу експертизу №2398 від 25.05.2017 було надано мобільний телефон «Meizu M3S» model Y685 LTE mobile Phone colour Gray, capacity 32 Gb, Ram: 3 Gb, який було вилучено 11.05.2017 в ході проведення огляду місця події за участі ОСОБА_15 та визнано речовим доказом у справі.

Цей мобільний телефон «Meizu M3S» має міжнародний унікальний номер телефону ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 , про що також зазначено у всіх вищенаведених постановах слідчого від 11.05.2017 року та від 23.05.2017 року, в ухвалі слідчого судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 16.05.2023 та у висновку експерта №2398 від 25.05.2017.

При цьому, кожний мобільний телефон має свій міжнародний унікальний номер телефону - IMEI (англійською мовою International Mobile Equipment Identity), тобто міжнародний ідентифікатор мобільного обладнання, який уявляє з себе унікальний код з 15 цифр та присвоюється кожному мобільному телефону і смартфону на етапі виробництва та служить для розпізнавання пристрою у мережі.

Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.

З огляду на викладене, у колегії суддів не виникає сумнівів, що на проведення судово-товарознавча експертиза №2398 від 25.05.2017 був наданий експерту ОСОБА_20 саме телефон «Meizu M3S» model Y685 LTE mobile Phone colour Gray, capacity 32 Gb, Ram: 3 Gb, який було вилучено 11.05.2017 в ході проведення огляду місця події за участі ОСОБА_15 , визнано постановою слідчого від 11.05.2017 речовим доказом у справі та на який в подальшому ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 16.05.2023 накладено арешт.

Крім того, суд першої інстанції не був позбавлений процесуальної можливості, відповідно до положень ч.1 ст.356 КПК України, за клопотанням сторони кримінального провадження або за власною ініціативою викликати експерта ОСОБА_20 для її допиту для роз`яснення висновку судово-товарознавчої експертизи №2398 від 25.05.2017.

Разом з цим, мотивувальна частина оскаржуваного виправдувального вироку не містить висновків суду першої інстанції про те, що судово-товарознавча експертиза №2398 від 25.05.2017 була проведена з істотним порушенням вимог чинного кримінального процесуального закону, а лише містить посилання суду на розбіжність кольорів мобільного телефону «Meizu M3S» ІМЕІ:1) НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_2 , який було вилучено 11.05.2017 в ході проведення огляду місця події за участі ОСОБА_15 та в подальшому визнано речовим доказом і надано на судово-товарознавчу експертизу, що, на думку колегії суддів, в будь-якому випадку не свідчить про наявність підстав для визнання недопустимим доказом висновок експерта №2398 від 25.05.2017, в розумінні положень статей 86, 87 та 88 КПК України.

Отже, висновки суду першої інстанції про недопустимим доказом - висновку експерта №2398 від 25.05.2017, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими та помилковими, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону (п.4 ч.1 ст.411, ч.1 ст.412 КПК України).

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість доказу - квитанції від 11.11.2017 року про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, №442 - мобільного телефону «Meizu M3S» з тієї підстави, що цей доказ не був відкритий стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, оскільки датований після складання обвинуваченого акту.

Разом з цим, колегії суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх передчасними, оскільки матеріали цього судового провадження містять лише протоколи про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 20.06.2017 року (т.2 арк.97-98), в яких зазначено кількість томів кримінального провадження, наданих стороні захисту для ознайомлення в порядку ст.290 КПК України, без зазначення опису наданих процесуальних документів.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції також не ставилося питання щодо можливої технічної помилки, допущеної в квитанції про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, №442 щодо дати її складання.

На переконання колегії суддів, враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції зробив передчасний висновок про недопустимість вказаного доказу - квитанції від 11.11.2017 року про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, №442 - мобільного телефону «Meizu M3S».

Колегія суддів також зазначає про наявність технічної помилки, допущеної в мотивувальній частині вироку при аналізі доказу сторони обвинувачення - протоколу обшуку від 11.05.2017 року, проведеного слідчим СВ Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області ст. лейтенантом поліції ОСОБА_19 на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 27.04.2017 року, оскільки слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_9 , де в подальшому і було проведено обшук 11.05.2017 року (т.2 арк.11, 12-16), а в оскаржуваному вироку зазначено, що обшук було проведено в квартирі « АДРЕСА_4 (т. арк.167).

Щодо доводів захисника ОСОБА_10 про те, що прокурор ОСОБА_7 не мала процесуальних повноважень для участі у цьому кримінальному провадженні та, як наслідок, подавати апеляційну скаргу, колегія суддів ставиться до них критично, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції це не було предметом дослідження та в матеріалах судового провадження міститься постанова першого заступника керівника Харківської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_26 про призначення групи прокурорів від 27.10.2017 року, згідно якої, у цьому кримінальному провадженні призначено групу прокурорів у складі : прокурора ОСОБА_27 та ОСОБА_7 .

Аналізуючи зазначені порушення, колегія суддів дійшла висновку що вони мають кількісний та системний характер в частині перевірки усіх доводів сторони обвинувачення та відповідного мотивування про це в оскаржуваному вироку, чим суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження про оцінці усіх доказів у справі, а також судом допущено неповноту судового розгляду при відхиленні клопотань прокурора про встановлення місцезнаходження свідків у цій справі, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ст.370 КПК України, загальних засад кримінального провадження, фундаментальних прав, передбачених Європейською конвенцією з прав людини, в тому числі права на справедливий суд, та такі порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо обвинувачених.

З огляду на об`єм таких порушень та відсутності висновків суду з цього приводу у вироку, апеляційний суд також позбавлений можливості їх усунення під час перегляду вироку, що можливе лише в умовах розгляду провадження по суті.

На думку колегії суддів, зазначена низка істотних порушень, що встановлені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції є процесуально неприпустимою, оскільки істотно впливає на висновки суду, щодо доведеності обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно вимог ст. 91 КПК України.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 8, 11, 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю належних підстав, - визнати такі докази або неналежними, або недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Отже висновок суду про виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.1 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини виправдувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. 1, 2, 10, 13, 15, 19 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, диспозитивність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції, що також узгоджується з вимогами п.п.1,2, 3 ч.1 ст.409; п.1 ч.1 ст. 410; п.п.1, 4 ч.1 ст.411; ч.1 ст. 412 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Решту апеляційних доводів прокурора колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч.1 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду слід усунути зазначені порушення, ретельно перевірити та надати оцінки усім доводам, що містяться в апеляційній скарзі прокурора, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі норм ч.3 ст.415 та ст.416 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3, ; ст.410 ч.1 п. 1; ст. 411 ч. 1 п.п. 1, 4; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 17 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -