Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/346/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2023 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000581 стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 березня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Йосипівка Старосинявського району Хмельницької області, громадянку України, з середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, пенсіонерки, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

визнано винуватою та засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що дії ОСОБА_8 , яка випадково знайшла загублений мобільний телефон, не заявила про знахідку та не намагалися його приховати, з об`єктивної та суб`єктивної сторони не утворюють склад даного кримінального правопорушення.

Вважає, що версія сторони обвинувачення та висновку суду про умисні, корисливі дії ОСОБА_8 , які були спрямовані на таємне викрадення чужого мобільного телефону грунтуються на припущеннях, які не підтверджуються належними та допустимими доказами і по суті спростовуються показаннями самої ОСОБА_8 в судовому засіданні про те, що вона не розглядаючи книжечку, яку їй подарувала невідома жінка в магазині, разом з продуктами поклала її в сумку і лише вдома зрозуміла, що до неї потрапила чужа річ у виді мобільного телефону.

Відеозапис з камер спостереження, на думку сторони захисту є недопустимим доказом, за відсутністю звуку, не відображає всі обставини цієї справи і не свідчить про наявність у ОСОБА_8 прямого умислу на крадіжку чужого майна.

Захисник стверджує, що стороною обвинувачення не доведено факт вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй кримінального правопорушення, а тому з урахуванням презумпції невинуватості кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 слід закрити.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватою у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинену в умовах воєнного стану при слідуючих обставинах.

Так, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2020 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. Указом Президента України від 17.05.2022 року № 341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 року строком на 90 діб, тобто до 25.08.2022 року. Указом президента України від 23.08.2022 року №573/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 року строком на 90 діб, тобто до 21.11.2022 року.

01 вересня 2022 року, близько 13 години 00 хвилин, ОСОБА_8 зайшла у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою АДРЕСА_2 , та здійснивши покупки, пройшовши касову зону магазину, підійшла, з метою пакування товарів, до полиці, яка розташований біля камер схову навпроти касової зони біля панорамного скляного вінка з лівої сторони від входу у магазин.

В ході збирання товарів до власної сумки ОСОБА_8 помітила на полиці мобільний телефон «ZTE Blade V10 VITA» в корпусі чорного кольору, який залишив покупець магазину ОСОБА_9 під час забирання своїх речей з камери схову.

У цей час у ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення виник прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення зазначеного мобільного телефону, який належить ОСОБА_9 .

Реалізовуючи свій злочинний намір до кінця з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, чітко усвідомлюючи, що її злочинні дії не помітні для оточуючих, ОСОБА_8 перебуваючи у приміщенні вказаного магазину знаходившись біля полиці пакування товарів, правою рукою, підтягнула до себе зазначений телефон, після чого закінчивши складати товари до своєї сумки, правою рукою підняла мобільний телефон марки «ZTE» моделі «BladeV10VITA»IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартість якого становить 2066 гривень 33 копійки, у корпусі якого знаходилася: карта пам`яті micro-cd, об`ємом 32 Gb, вартість якої становить 130 гривень, тим самим таємно протиправно ним заволоділа.

У подальшому ОСОБА_8 утримуючи викрадений мобільний телефон при собі, не маючи наміру повернути його власнику, залишила приміщення вищевказаного магазину, тим самим з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, викраденим розпорядилась на свій власний розсуд, заподіявши своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 2196 грн. 33 коп.

Заслухавши доповідача, в дебетах думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Так, згідно диспозиції ч.4 ст.185 КК України, кримінальна відповідальність за вчинення даного кримінального правопорушення настає у разі таємного викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена в умовах воєнного стану. Викрадення завжди полягає в активній поведінці винної особи, спрямованій на незаконне та безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника. Крадіжка вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майно.

Даючи юридичну оцінку діям обвинуваченої ОСОБА_8 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, зазначив про те, що послідовні показання потерпілого ОСОБА_9 , узгоджуються з наявними у справі належними та допустимими доказами, які у відповідності до ст.. 84-86 КПК України прямо підтверджують обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні і мають значення для правильного вирішення справи, а їх сукупність такою, що доводить винуватість ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна.

Зокрема суд зазначив про те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України повністю підтверджується даними:

- протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 05.09.2022 року, відповідно до якої, 01.09.2022 року близько 13 год.00 хв. невідома особа, перебуваючи в магазині «Маркетопт» у м. Світловодську по вул.. Героїв України, 43 викрала у ОСОБА_9 мобільний телефон. ( а.п.32);

- протоколу огляду місця події від 05.09.2022 року з фото таблицями, яким зафіксовано проведення огляду приміщення магазину «Маркетопт» у м. Світловодськ Кіровоградської області (а.п.33-36);

- протоколу огляду місця події від 06.09.2022 року з фото таблицями, біля будинку № 4 вул. В.Бойка у м. Світловодськ Кіровоградської області в результаті огляду виявлено та вилучено у ОСОБА_8 мобільний телефон «ZTE» ( а.п.46);

- висновку експерта № 2220 від 09.09.2022 року про ринкову вартість мобільного телефону на дві сім карти ( а.п.51-55);

- протоколу тимчасового доступу до речей та документів та їх вилучення від 15.09.2002 року, яким зафіксовано вилучення відеозапису від 01.09.2022 року в результаті відтворення якого встановлено, що ОСОБА_8 перебуваючи у приміщенні магазину «Маркетопт», знаходячись біля полиці пакування товарів, правою рукою підтягнула до себе телефон, після чого закінчивши складати товари до своєї сумки, правою рукою взяла мобільний телефон (а.п.57-59).

Крім того, суд мотивуючи своє рішення вказав, що ОСОБА_10 заволодівши чужим майном, не вчинила жодних дій щодо пошуку власника. А саме не зверталася до магазину з метою встановлення власника майна, а також не повідомила правоохоронні органи про те що у її володінні перебуває чуже майно. Зазначене свідчить, що обвинувачена ОСОБА_8 , бажала володіти, користуватися та розпоряджатися чужим майном як своїм власним, що підтверджує корисливий мотив вчиненого нею діяння.

Крім того, суд вказав, що версія ОСОБА_8 та її захисника про знахідку та доводи про відсутність у справі доказів - оцінює критично та розцінює їх як обраний ними спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення підтверджується дослідженими безпосередньо судом доказами, які не викликають сумнівів у їх достовірності.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про винуватість обвинуваченої ОСОБА_8 у таємному викраденні майна у потерпілого ОСОБА_9 , вчинене в період воєнного стану, вважає їх правильними, такими, що відповідають фактичним обставинам цієї справи і ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку.

Вирок суду першої інстанції достатньо умотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового засідання не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , як і на правильність кваліфікації її дій за ч.4 ст.185 КК України.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника - адвоката ОСОБА_7 про те, що обвинувачення та висновки суду не ґрунтуються на належних та допустимих доказах, колегія суддів вважає безпідставними, необґрунтованими і такими, що спростовуються оголошеними та дослідженими судом першої інстанції вищевказаними письмовими доказами, а також детальними, і як суд вважає правдивими показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції пояснив, що на початку вересня 2022 року він скупився у магазині «Маркетопт», розрахувався, забрав речі та вважав, що телефон був у нього. Але коли прийшов додому, то виявив, що телефон відсутній, а тому відразу повернувся у магазин. У магазині йому сказали, що телефон не повертали. Телефон був у чохлі. Його брат писав СМС повідомлення на номер телефону, з проханням повернути за винагороду, але ніхто не відповідав. Разом з тим телефон заряджали. Телефон йому повернули 6 вересня 2022 року непошкодженим. Претензій до обвинуваченої не має. Вважає, що призначене покарання не повинно бути пов`язане з позбавленням волі.

Неоспорюваний факт виявлення та вилучення 06.09.2022 року у обвинуваченої ОСОБА_8 мобільного телефону ««ZTE», з об`єктивністю свідчить про те, що саме ОСОБА_8 вчинила крадіжку чужого майна, а не отримала подарунок від невідомої жінки в магазині.

Доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_8 умислу на викрадення чужого майна, що свідчить лише про привласнення нею знахідки (мобільного телефону потерпілого) спростовуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, які у своїй сукупності об`єктивно підтверджують корисливий умисел ОСОБА_8 спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Як правильно зазначив суд у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 заволодівши чужим майном, не вчинила жодних дій для пошуку власника, не зверталась до магазину, не повідомила правоохоронні органи про «знахідку» як зазначив захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, лише вдома перекладаючи речі з сумки, ОСОБА_8 розкривши книжечку побачила що це був мобільний телефон і зрозуміла, що до неї потрапила чужа річ.

Після цього, ОСОБА_8 при бажанні повернути чуже майно, могла це зробити у будь-який спосіб (зателефонувати сину або знайомим, повідомити по лінії 102 ) однак цього не зробила.

При вирішенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду виходить з того, що за нормативним визначенням крадіжка це таємне викрадення майна, яке завідомо є чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи, і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права.

Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала кому належить це майно, мала підстави вважати де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна (постанова ВС від 23.06.2020 року № 128/984/17).

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла однозначного висновку, що показання потерпілого ОСОБА_9 , своєчасність, ефективність та повнота проведених слідчих дій, а також результати розслідування, відображають повну картину фактичних обставин цієї справи, які з об`єктивністю свідчать про те, що у ОСОБА_8 після того як вона помітила поруч загублений мобільний телефон, виник злочинний корисливий умисел, спрямований на його заволодіння, який вона довела до кінця.

При встановлених судом першої інстанції обставинах цієї справи, колегія суддів апеляційного суду вважає, що дії ОСОБА_8 обґрунтовано отримали юридичну кваліфікацію за ч.4 ст.185 КК України, як крадіжка вчинена в умовах воєнного стану.

Досліджуючи мотив злочинних дій, колегія суддів зазначає, що характер, спосіб заволодіння та подальші дії ОСОБА_8 , у своїй сукупності з очевидністю вказують на те, що обвинувачена ОСОБА_8 усвідомлювала суспільно небезпечний характер своїх дій, діяла умисно та цілеспрямовано, таємно заволоділа майном потерпілого ОСОБА_9 спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 2196 грн. 33 коп.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки є неправильними і такими, що не відповідають фактичним обставинами цієї справи, оскільки не ґрунтуються на належних та допустимих доказах, не знайшли свого об`єктивного підтвердження, під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, констатуються стороною захисту формально, по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку та матеріалами кримінального провадження.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпечності, вчиненого нею кримінального правопорушення, особу ОСОБА_8 , яка за місцем проживання характеризується як особа, щодо якої відсутні компроментуючі факти, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судима, має низку захворювань з приводу яких потребує постійного лікування та обстеження.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Враховуючи характер, ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, її особу, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, відсутність судимостей, а також відсутність будь-яких претензій з боку потерпілого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачена ОСОБА_8 , як особа не представляє суспільну небезпеку, а тому її виправлення можливе без ізоляції від суспільства, з призначенням покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України є достатнім для її перевиховання та виправлення, в цілому відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про скасування законного та обґрунтованого вироку суду стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України, колегія суддів апеляційного суду з урахуванням вищенаведеного не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 березня 2023 року в кримінальному проваджені № 0000581 стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4