ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
справа № 753/4464/23
провадження № 1-кп/753/1256/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" травня 2023 р. Дарницький районний суд міста Києва у складі:

головуючий суддя ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_3 ,

захисник ОСОБА_4 ,

обвинувачений ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000755 від 13.10.2022, за обвинуваченням

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв,

громадянина України, який зареєстрований та проживає за

адресою: АДРЕСА_1 ,

військовослужбовця, молодшого сержанта, командира гармати 2

самохідного артилерійського взводу 2 самохідної артилерійської

батареї самохідного артилерійського дивізіону військової частини

НОМЕР_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

встановив:

1. Обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК , надійшов до Дарницького районного суду м. Києва 20 березня 2023 року.

2. Висунуте обвинувачення ОСОБА_5 суд вважає доведеним та відповідно до якого останній вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

Молодший сержант ОСОБА_5 обвинувачується у тому що він будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, обіймаючи посаду командира гармати 2 самохідного артилерійського взводу 2 самохідної артилерійської батареї самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, у порушення вимог статей 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», статей 11, 16, 37, 124-1, 124-2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 1, 2, 3, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 18 вересня 2022 року, приблизно о 14 год. 00 хв., самовільно залишив місце служби, а саме місце тимчасового розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокувалася за адресою: АДРЕСА_2 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення до місця служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.

У подальшому, 17 березня 2023 року, о 10 год. 15 хв., молодший сержант ОСОБА_5 самостійно з`явився до Дарницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону за адресою: м. Київ, вул. Поліська, 28, та заявив про себе, чим закінчив вчиняти кримінальне правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у самовільному залишенні місця служби без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

3. Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 винним себе за ч. 5 ст. 407 КК України визнав повністю та показав, що дійсно самовільно залишив військову частину, без зброї, весь час перебував за місцем своєї реєстрації, проживав з дідусем, де його ніхто не шукав й з ним не зв`язувався, надалі про вчинений злочин повідомив прокуратуру з власної ініціативи. Мотивами до вчинення цього злочину вказав, що неможливо було тоді продовжувати службу у тій військовій частині через низький рівень дисципліни, на який він вплинути не міг й вважав перебування там небезпечним. Протягом останніх двох місяців його служби командири ігнорували його рапорта перевестись в будь-яку іншу військову частину. Наразі майже весь особовий склад тієї частини розформований. Також додав, що є командиром, у підпорядкуванні мав 5 осіб, з якими успішно виконував завдання. Про вчинене щиро шкодує та бажає продовжити службу.

4. Показання ОСОБА_5 є послідовними, логічними, а тому не викликають у суду сумніву щодо правильності розуміння обвинуваченим змісту обставин кримінального правопорушення, добровільності та істинності його позиції.

5. Судовий розгляд проводився відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Положення ч. 3 ст. 349 КПК України роз`яснено судом у судовому засіданні учасникам кримінального провадження, відповідно й обвинуваченому, який надав суду ствердну згоду із запропонованим порядком.

Крім того, такий порядок судового розгляду повністю узгоджується з вимогами п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського Суду з прав людини щодо їх застосування, згідно яких суд повинен забезпечити належну реалізацію права на справедливий суд під час розгляду кримінальних проваджень шляхом спрощеного і скороченого розгляду.

Також відповідно до п. 6 розділу ІІІ Рекомендації № 6 R (87) 18 Комітету міністрів Ради Європи «Стосовно спрощення кримінального правосуддя» рекомендується, що оскільки при процедурі «заява підсудного про визнання вини» від обвинуваченого вимагається явка до суду на ранній стадії провадження, щоб заявити в суді публічно чи приймає він чи спростовує обвинувачення проти себе, то суд в таких випадках має вирішувати, обійтися без всього процесу розслідування або його частини чи негайно перейти до розгляду особи правопорушника, ухвалення вироку та, по можливості, вирішення питання щодо компенсації.

Отже, за згодою учасників судового провадження, а саме обвинуваченого, який не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію кримінального правопорушення, судом встановлено, що він правильно розуміє зміст його обставин, відсутні сумніви в добровільності його позиції, суд, у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням письмових документів, а саме: матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого.

6. Вина обвинуваченого ОСОБА_5 повністю підтверджується його показаннями, в яких він не оспорював вчинення кримінального правопорушення за викладених у обвинувальному акті обставин, щирим каяттям у вчиненому тощо.

7. Щодо кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого, то суд вважає її правильною та кваліфікує його дії як самовільне залишення місця служби без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

За змістом диспозиції ч. 5 ст. 407 КК України ОСОБА_5 є особою, зазначеною у частині 2 цією статтею, а отже є суб`єктом цього кримінального правопорушення.

Кримінально-правова кваліфікація дій ОСОБА_5 із інкримінуванням ознаки, що кваліфікує злочин, - «в умовах воєнного стану», є правильною, враховуючи, що Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 (затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2402-IX) у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції РНБО, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», в Україні введений воєнний стан із 05:30 24.02.2022 на 30 діб. Надалі цей строк був неодноразово продовжений Законами України, у тому числі діяв й під час вчинення цього триваючого злочину ОСОБА_5 .

При цьому вчинене правопорушення ОСОБА_5 є триваючим, що розпочалось 18 вересня 2022 року та було припинено також під час дії воєнного стану.

8. При обранні виду та міри покарання суд, реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, враховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, вважає, що покарання повинно бути відповідним вчиненому і сприяти виправленню обвинуваченого та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень.

8.1 Суд, відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 виду та міри покарання, приймає до уваги характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, його ставлення до вчиненого (вину визнав, щиро розкаявся), особу обвинуваченого, а саме: під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває, молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнає з`явлення зі зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено.

З урахуванням викладеного суд призначає покарання в мінімальних межах санкції статті у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

8.2 Разом з тим, суд, з урахуванням ступеня тяжкості цього кримінального правопорушення, особи ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, молодого віку, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, під час воєнного стану мобілізований до лав ЗСУ 02 квітня 2022 року, до мобілізації працював водієм, конкретні обставини вчинення ним цього кримінального правопорушення, наявності всіх вказаних вище обставин, які пом`якшують покарання, та водночас відсутності обставини, які обтяжують покарання, вважає, що застосування положень ст. 75 КК України щодо його звільнення від відбування покарання з випробуванням будуть правильними, оскільки останній не є таким, що не зможе виправитися без ізоляції від суспільства, не є небезпечним для суспільства та потребує певного прощення державою без реального відбування покарання.

Суд також зважує й на зміст службової характеристики, наданої військовою частиною у період вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_5 , зі змісту якої вбачається, що останній характеризується виключно позитивно як щодо виконання службових обов`язків, так і щодо особистих якостей.

Частиною 1 ст. 76 КК України передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язки, передбачені цією частиною, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

При цьому частиною 4 цієї статті встановлено, що нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців - командирами військових частин.

Зважаючи на наведені положення закону України про кримінальну відповідальність, враховуючи, що ОСОБА_5 є військовослужбовцем та продовжуватиме військову службу, суд позбавлений можливості покласти на нього до виконання обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, зокрема прибувати до органу пробації, й наразі такий нагляд за ним має здійснювати командир військової частини за місцем служби.

У разі звільнення з військової служби протягом іспитового строку тривалістю два роки від дня ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_5 зобов`язаний з`явитися до органу пробації за місцем проживання й до завершення цього строку виконувати обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

8.3 У суду достатньо підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням про що вже наведено вище.

Втім щодо застосування судом ретроактивно інституту звільнення від відбування покарання, передбаченого ст.ст. 75, 76 КК України, то слід зауважити наступне.

За загальним розумінням ретроактивність - це зворотна сила закону, тобто розповсюдження його дії на випадки, що мали місце до його вступу в силу.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що, зокрема, іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

На підставі п. 2 ч. 2 Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13 грудня 2022 року № 2839-ІХ, що набрав чинності 27 січня 2023 року, частину першу статті 75 КК України після слів «кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією» доповнено словами та цифрами «кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці».

Отже, починаючи з дня набрання чинності цим Законом, а саме після 27 січня 2023 року застосування положень ст. 75 КК України в разі засудження особи, у тому числі за ст. 407 КК України, є неможливим, оскільки беззаперечно свідчитиме про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, як було встановлено, вчинення триваючого злочину обвинуваченим ОСОБА_5 було розпочато 18 вересня 2022 року, й закон не передбачає жодних заборон у застосуванні положень ст. 5 КК України до інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, як до закону про кримінальну відповідальність, яким іншим чином поліпшує становище особи.

Щодо «закону про кримінальну відповідальність», яке використано у ст. 5 КК України, то воно не використовується у суто вузькому розумінні - лише як санкція статті із передбаченими у ній видами покарань.

Закон про кримінальну відповідальність це не лише Кримінальний кодекс України у цілому, а його окремі структурні елементи (норми): розділи, статті, частини статей, пункти, абзаци, речення, словосполучення, слова і цифри тощо.

Положення частини 1 ст. 75 КК України (в редакції Закону України від 01.12.2022 № 2812-ІХ), що діяла станом на 18 вересня 2022 року й надалі, до 27 січня 2023 року, не мала застережень до кримінальних правопорушень за ст. 407 КК України.

Положеннями ч. 4 ст. 5 КК України передбачено, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, відповідно, закон, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної сили.

Якщо з часу вчинення злочину і до часу засудження особи закон про кримінальну відповідальність змінювався більш ніж один раз, то застосовуватися має найбільш сприятливий для винного закон з усіх, що були чинними у цей період.

Також цей триваючий злочин почався під час дії попередньої редакції закону і вчинювався також під час дії нового закону, який іншим чином погіршує становище особи, тому суд застосовує положення ч. 1 ст. 75 КК України в редакції Закону України від 01.12.2022 № 2812-ІХ, що за період вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_5 змінювалися один раз в бік погіршення, що не можуть мати для нього зворотної сили.

9. Під час досудового розслідування та судового розгляду запобіжний захід не обирався.

Процесуальні витрати у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Речові докази у цьому провадженні відсутні.

Керуючись ч. 3 ст. 349, статтями 100, 368-371, 373, 374 КПК України, суд

засудив:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України (в редакції Закону України від 01.12.2022 № 2812-ІХ) звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки.

На підставі ч. 4 ст. 76 КК України командиру військової частини за місцем служби здійснювати нагляд за військовослужбовцем ОСОБА_5 протягом встановленого іспитового строку тривалістю два роки.

У разі звільнення з військової служби до завершення встановленого іспитового строку тривалістю два роки, на підставі пп. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на обвинуваченого ОСОБА_5 виконання наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

Речові докази у цьому провадженні відсутні.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Дарницький районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням особливостей, передбачених ч. 2 ст. 394 КПК України.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1