Житомирський апеляційний суд
Справа №289/2469/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 296, ч.4 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_8

потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

прокурора: ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000601 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 15 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дочку, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено

- за ч.4 ст.296 КК України на 3 (три) роки позбавлення.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого

- за ч.2 ст.296 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Речові докази: оптичний диск марки Videx Excellenti CD-RW з відеозаписом подій, що мали місце 20.11.2016, залишено в матеріалах справи; стартовий пістолет марки «TIEDMONT XR, СЕРІЇ «TXRD-170200562», КАЛІБРУ 9 ММ D.A.K., магазин до нього разом з пластиковим тримачем для патронів знищено.

встановила:

Згідно висновків суду 15 листопада 2018 близько 21 години 00 хвилини, ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходивши по вулиці Микульського в м. Радомишлі Житомирської області, та напроти господарства по вул. Микульсього, 49/15, громадському місці, демонструючи протиправну вседозволеність та прагнучи самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, виражаючи явну неповагу до існуючих правил поведінки, моральності та добропристойності, групою осіб, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, застосовуючи предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, який являє собою сигнальний (стартовий) пістолет марки «TIEDMONT XR, СЕРІЇ «TXRD-170200562», КАЛІБРУ 9 ММ D.A.K., з хуліганських мотивів, ОСОБА_6 приставивши вказаний предмет до шиї потерпілого, почали погрожувати даним пістолетом ОСОБА_9 , та після погроз ОСОБА_7 , з хуліганських мотивів наніс декілька ударів кулаком по обличчю потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді синцю обличчя, яке по своїй категорії відноситься до легкого ступеню важкості.

Крім того, того ж дня, близько 21 години 20 хвилини, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи по вулиці Микульського в м. Радомишлі, поблизу господарства по вул. Микульського, 25 в м. Радомишль Житомирської області, будучи в громадському місці, демонструючи протиправну вседозволеність та прагнучи самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, виражаючи явну неповагу до існуючих правил поведінки, моральності та добропристойності, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, групою осіб, застосовуючи предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, який являє собою сигнальний (стартовий) пістолет марки «TIEDMONT XR, СЕРІЇ «TXRD-170200562», КАЛІБРУ 9 ММ D.A.K., перебуваючи у громадському місці, з хуліганських мотивів, безпричинно почали погрожувати даним пістолетом потерпілому ОСОБА_13 , приставивши до чола потерпілого та, в подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, почали наносити удари кулаками ОСОБА_13 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді синців та садни обличчя, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню тяжкості.

Крім того, того ж дня, близько 22 години 00 хвилини, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прийшли на територію міського парку по вул. Міськради в м. Радомишль Житомирської області, де зустріли раніше їм знайомого, ОСОБА_14 .

В цей же час, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , будучи в громадському місці, демонструючи протиправну вседозволеність та прагнучи самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, виражаючи явну неповагу до існуючих правил поведінки, моральності та добропристойності, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, групою осіб, застосовуючи предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, який являє собою сигнальний (стартовий) пістолет марки «TIEDMONT XR, СЕРІЇ «TXRD-170200562», КАЛІБРУ 9 ММ D.A.K., перебуваючи у громадському місці, з хуліганських мотивів, безпричинно, здійснили вистріл в руку потерпілого та почали наносити удари по тілу ОСОБА_14 спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді синців та ссадин обличчя, правого променево-зап`ястного суглобу, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню важкості.

Суд прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_15 по епізодам у вчиненні хуліганських дій стосовно потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_14 із застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень та відповідно правової кваліфікації його злочинних дій за ч.4 ст.296 КК України стороною обвинувачення не доведено та вважав, що дії обвинуваченого повинні кваліфікуватися за ч.2 ст.296 КК України, як умисні дії, що виразилися у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб.

Також, суд вважав доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, як умисні дії що виразилися у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , оспорює призначене йому покарання з підстав його суворості.

На його думку судом не взято до уваги ряд позитивних обставин, які суттєво знижують суспільне-небезпечне діяння, а саме позиції потерпілих та їх законних представників, відповідно до яких вони не мають будь яких претензій до нього, а щодо міри покарання - покладаються на розсуд суду.

Зазначає, що суд не взяв до уваги його щире розкаяння, оскільки під час судового розгляду він неодноразово давав покази по суті справи і визнавав свою вину у вчинені злочину.

Крім того, вказує, що має досить незадовільний стан здоров`я, має важкі захворювання серцевої системи. Перелічені захворювання діагностовані у нього ще до вчинення ним інкримінованих злочинів і у період з 2017 по даний час - мають динаміку лише погіршення, що вказує на системність і хронічність захворювань серця. Це в свою чергу не було враховано судом при призначенні покарання.

Вказує, що суд не врахував позицію сторони обвинувачення щодо міри призначення йому покарання, згідно якої прокурор дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Суд не взяв до уваги, що за місцем проживання він характеризується суто з позитивної сторони.

Просить вирок суду в частині призначеного йому покарання змінити і у відповідності зі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 оскаржує вирок, в частині призначеного покарання, яке вважає несправедливим з підстав його суворості.

На його думку суд не взяв до уваги докази, які наводились захистом в частині можливості призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ет.75 КК України, а також думку потерпілих та їх законних представників, оскільки вони не мають будь яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 , а щодо міри покарання - покладаються на розсуд суду.

Вважає, що судом не взято до уваги наявність на утриманні ОСОБА_6 малолітньої дитини.

Вказує, що посилання суду на перебування під вартою ОСОБА_6 в іншому кримінальному провадженні, є необгрунтованим, оскільки вина обвинуваченого не доведена.

Крім того, захист звертає увагу, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 був затриманим 16.11.2018 р. на підставі п.2 ч.1 ст.208 КПК України. Звільнення ОСОБА_6 з-під варти відбулось 14.01.2019 р.

Таким чином, період від моменту затримання та застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу в виді тримання під вартою (16.11.2018 р.) до його звільнення з-під варти (14.01.2019 р.) підлягає зарахуванню до строку покарання.

Просить вирок суду в частині призначеного Чубку покарання змінити і у відповідності зі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік. Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання період від моменту його затримання та застосування запобіжного заходу в виді тримання під вартою (16.11.2018 р.) до моменту його звільнення з-під варти (14.01.2019 р.)

Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених та захисників які підтримали доводи апеляційних скарг, заперечення прокурора, з`ясувавши думку потерпілих, які просили звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а щодо покарання ОСОБА_16 покладалися на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у апеляційному порядку не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційних скаргах також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 судом за ч. 4 ст.296 КК України та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

На переконання апеляційного суду суд першої інстанції вказаних вимог при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в повній мірі не дотримався, переконливих мотивів з яких він вважає, що лише реальне позбавлення волі зможе виконати завдання покарання - виправлення та попередження нових злочинів не навів, неможливості застосування звільнення від відбування покарання, визначеного ст. 75 КК України не обґрунтував.

За змістом висновків суду підставою для обрання покарання у виді позбавлення волі суд вказав узагальнено щодо обох обвинувачених наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відсутність пом`якшуючих обставин, а також обставини кримінального провадження, відношення до скоєного та наслідки.

Про те, поза увагою суду залишилося те, що дії у вчиненні яких суд визнав винним ОСОБА_7 , мають меншу суспільну небезпеку як дії ОСОБА_6 та кваліфіковані судом як нетяжкий злочин, передбачений ч.2 ст. 296 КК України.

ОСОБА_7 , раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відповідно до характеристики за місцем проживання він зарекомендував себе з позитивної сторони: «приймає активну участь в проведенні культурно-масових заходів, має дружні відносини з однолітками, користується авторитетом, до старших відноситься з повагою», за місцем навчання ОСОБА_7 , також характеризувався позитивно: «без шкідливих звичок, врівноважений, уважний, під час навчання наполегливий і цілеспрямований», проживає з в сім`ї з батьками та братом . (т.1 а.с. 228, 237, 238)

Згідно досудової доповіді Коростишівського районного сектору з питань пробації ОСОБА_7 має середній рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та середній рівень небезпеки для суспільства, його виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк. Виконання покарання у громаді можливо за умови здійснення з боку нагляду та застосування соціально- виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень. (т1. а.с. 80-82)

Крім того, апеляційний суд зважає і на думку потерпілих, які в суді першої інстанції не наполягали на призначенні ОСОБА_7 суворого покарання, а в суді апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вказали, що претензій до нього не мають, шкода їм відшкодована та просили не позбавляти його волі.

Також, апеляційний суд враховує, що на даний час ОСОБА_7 працевлаштований де характеризується позитивно, він надає матеріальну допомогу ЗСУ, Радомишльський міський голова характеризує його позитивно, він має незадовільний стан здоров`я, страждає на серцеву недостатність та інші супутні хвороби.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе і без відбування ним призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 цього Кодексу, визнавши доводи апелянта в цій частині обґрунтованими.

За таких обставин, апеляційний суд переконаний в тому, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 реальне покарання у виді двох років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених апеляційним судом, є недоцільним, оскільки виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без тримання в кримінально-виконавчій установі, за умови контролю з боку органу пробації.

Разом з тим, на думку апеляційного суду покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, його активну роль у його вчиненні та характер його дій, які носять більшу суспільну небезпеку, кількість епізодів, вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний термін, передбачений санкцією статті за якою він засуджений, не можна розцінювати таким, що є очевидно несправедливим внаслідок його суворості, обставини на які посилається захист були враховані судом при призначенні покарання.

Доводи захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме врахування не передбачених законом обтяжуючих обставин є неспроможними та матеріалами кримінального провадження не підтверджується, судом враховано лише одну обставину вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, яка не оспорюється та не викликає сумнівів.

Зазначаючи непослідовність показань та доводів обвинуваченого ОСОБА_6 щодо його ставлення до скоєного та пред`явленого йому обвинувачення, в залежності від стадії розгляду суд лише констатував відсутність у нього щирого каяття.

За таких обставин колегія суддів підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_6 шляхом застосування положень ст. 75 КК України не вбачає.

Про те, заслуговують на увагу доводи сторони захисту про зарахування ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення, а саме строку з 16.11.2018 року по 14.01.2019 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та тривав з 16.11.2018 року до 14.01.2019 року (т.2 а.с. 193).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що період перебування ОСОБА_6 в ДУ « Житомирська УВП №8» з 16.11.2018 року по 14.01.2019 року підлягає зарахуванню ОСОБА_6 у строк покарання за умовами визначеними Законом від 18 травня 2017 року №2046-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки суд першої інстанції йому цей строк не врахував.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404 ,405, 407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 15 серпня 2022 щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки на підставі ст. 75, 76 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до положення ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 до строку покарання у виді позбавлення волі перебування під вартою з 16.11.2018 року по 14.01.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: