ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1861/20 Номер провадження 11-кп/814/1096/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтави кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької окружної прокуратури на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 11 серпня 2022 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Горішні Плавні (Комсомольськ), Полтавської області, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працює, не має інвалідності, не є учасником бойових дій, зареєстрованим та проживаючим за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимим:

-10.06.2013 Комсомольським міським судом Полтавської області за ст. 185 ч. 1 до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.;

-19.05.2016 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, 71, 76 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

-29.11.2016 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-10.02.2017 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.15, ч. 3 ст.185, ч. 2 ст.190, ч.1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, ч. 4 ст.70 КК України, остаточно засуджений до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

-18.07.2017 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки позбавлення волі;

-24.09.2018 Апеляційним судом Полтавської області за ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.

190, 70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 10.07.2019 по відбуттю строку покарання;

-23.02.2021 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді арешту, строком на 3 місяці. Звільнений 12.07.2021 - по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді одного року обмеження волі;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді одного року обмеження волі;

-за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді одного року обмеження волі .;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначено остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років обмеження волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від цього покарання, якщо він протягом трьохрічного строку випробування не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього такі обов`язки:

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілих;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

-виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не застосовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 686 грн. 48 коп.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду,

І. 13 серпня 2020 року, близько 17 год. 10 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу першого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , виявив велосипед марки «Україна», фіолетово-зеленого кольору, після чого у нього виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, з використанням заздалегідь підготовлених ножиць по металу, перерізав металевий ланцюжок із замком, за допомогою якого велосипед був пристебнутий до металевої конструкції, призначеної для сушки білизни та здійснив крадіжку вищевказаного велосипеду марки «Україна», фіолетово-зеленого кольору, вартістю 1100 гривень, що належав ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим велосипедом на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку, на суму 1100 гривень.

ІІ. 29 серпня 2020 року, близько 17 год. 15 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу першого під`їзду буд. АДРЕСА_3 , виявив велосипед марки «Україна», чорного кольору, після чого у нього виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, з використанням заздалегідь підготовлених ножиць по металу, перерізав металевий ланцюжок із замком, за допомогою якого велосипед був пристебнутий до лавки та здійснив крадіжку вищевказаного велосипеду марки «Україна», чорного кольору, виробництва Харківського велосипедного заводу, вартістю 1000 гривень, що належав ОСОБА_9 .

Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим велосипедом на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку, на суму 1000 гривень.

ІІІ. 26 лютого 2021 року, близько 14 год. 37 хв., в той час коли ОСОБА_11 , перебував у приміщенні магазину «Продукти-298» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: Полтавська область, м. Горішні Плавні, проспект Героїв Дніпра, буд. №54, у нього виник умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, шляхом вільного доступу, з торгової вітрини вищевказаного магазину, намагався скоїти крадіжку чотирьох упаковок батарейок «Duracell Simply AA/LR6» (елемент живлення лужний), вартістю 66 грн. 01 коп. за одну упаковку, загальною вартістю 264 грн. 04 коп., що перебувають на балансі ТОВ «АТБ-Маркет», однак він не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був помічений та зупинений працівниками охорони вищевказаного магазину.

IV. 05 вересня 2021 року, близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , на законних підставах перебував у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , де, виявив кутову шліфувальну машинку марки «Makita», моделі «GA 9020», зеленого кольору, після чого у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, шляхом вільного доступу, з приміщення вищевказаної квартири здійснив крадіжку кутової шліфувальної машинки марки «Makita», моделі «GA 9020», зеленого кольору, вартістю 1800 гривень, що належить ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 1800 гривень.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій просить повністю скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню. Так судом в порушення правил призначення покарань призначено покарання по кожному епізоду злочинної діяльності, дії якої кваліфіковано за однією ж і тією ж частиною та статтею КК України.

Крім того, апелянт вказує, що при розгляді даного кримінального провадження істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а саме порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , так як судом обвинуваченому не було надано слово в судових дебатах.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся, про дату і час судового засідання, попередньо надіславши заяву про розгляд справи без його участі, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор в судовому засіданні просила задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши доводи прокурора на підтримку апеляціної скарнги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції при розгляді клотання допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування ухвали суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 .

Так згідно журналу судового засідання від 11.07.2022 року суд оголосив судові дебати та слово надав прокурору, який висловив свою позицію. Після виступу прокурора в судових дебатах судом було ухвалено рішення про відкладення судових дебатів та останнє слово та судове засідання було завершено.

Відповідно до даних журналу судових засідань від 10.08.2022 року післяч оголошення судового засідання продовженим обювинуваченому було надано останнє слово та суд видалився в нарадчу кімнату.

Таикм чином з журналів судових засідань не вбачається, що обвинуваченому було надано слово в судових дебатах, чим порушено його право на захист, що є істотним порушенням прав обвинуваченого, а тому доводи прокурора в цій частині є обгрунтованими.

Крім того, як вбачається з резолютивної частини вироку суд призначив обвиунваченому покарання за кожний епізод злочинної діяльності, які органом досудового розслідування були кваліфіковані як один злочин вчинений повторно за ч.2 ст. 185 КК України, чим порушив вимоги чинного кримінального матеріального закону, а саме суд призначає покарання за кожний злочин, які кваліфіковані за різними частинами однієї статті чи за різними статтями КК України, та кримінального процесуального закону, а саме відповідно до ч.1 ст. 337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте оьвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно обвинувального акту обвинуваченому ОСОБА_7 висунуто обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України, як заволодіння чужим майном вчинене повторно, а суд призначив покарання за трьома ч.2 ст. 185 КК України, чим фактично вийшов за межі обвинувачення в сторону погіршення становища обвинуваченого, що є недопустимим.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються такі, які перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального правопорушення, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У будь-якому разі судове рішення підлягає скасуванню, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Відповідно до п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Приписами ст.9 цього Кодексу передбачено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст.6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що апеляцйний суд не вправі і не взмозі поновити законні права та інтереси обвинуваченого, а саме порушення права на захист, що виразилось в ненаданні слова обвинуваченому в судових дебатах в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про направлення кримінального провадження в суд першої інстанції на новий розгляд.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької окружної прокуратури задовольнити.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 11 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати на провадження направити на новий розгляд у суд першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4