Справа № 135/743/19
Провадження №11-кп/801/719/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Вінниці в режимі відеоконференції за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 01.05.2023 року у обєднаному кримінальному провадженні №000059 від 13.03.2019; №0000372 від 19.09.2019; №20000110 від 10.03.2020, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайсин Вінницької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого до затримання за місцем народження по АДРЕСА_1 ,

засудженого вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 02.10.2019 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Гайсин Вінницької області, громадянина України, українця, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого до затримання за місцем народження по АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого

вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 з урахуванням постанови Верховного Суду від 27.10.2020 за ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 01.05.2023 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 01.05.2023 стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 01.05.2023 року скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в іншому складі суду.

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 01.05.2023 рокувизнано ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 9 (девяти) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 02.10.2019 та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 11 (одинадцяти) місяців позбавлення волі.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_8 з урахуванням приписів ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення з 03.02.2020 по 27.05.2021 з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня проголошення даного вироку.

Визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.02.2020, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, зарахувавши у строк покарання з урахуванням приписів ст.72 КК України частково відбуте покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.02.2020.

Визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня проголошення даного вироку.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 4 158 грн. (чотири тисячі сто п`ятдесят вісім гривень) матеріальної шкоди, в іншій частині позов залишити без задоволення.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 1570 грн.(одна тисяча п`ятсот сімдесят гривень) витрат на залучення експерта.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 1884,10 грн.(одна тисяча вісімсот вісімдесят чотири гривні десять копійок) витрат на залучення експерта.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 в рівних частках в дохід держави 4710 грн. (чотири тисячі сімсот десять гривень) витрат на залучення експерта.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин.

12.03.2019 в період часу з 22.00 год. до 23.00 год. ОСОБА_8 умисно, протиправно, таємно, з корисливих мотивів, маючи на меті збагачення за рахунок чужого майна, проник на територію домогосподарства АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_12 , звідки з незачиненого підсобного господарського приміщення здійснив крадіжку двоколісного дитячого велосипеда біло-голубого кольору «20 Crosser Kiddy Collection», ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 3536-3539/19-21 від 14.05.2019 становить 1629 грн. 91 коп. та двоколісного велосипеда сріблясто-бірюзового кольору марки «Салют» моделі «Retro 28», ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 3540/19-21 від 14.05.2019 становить 981 грн. 90 коп., які переніс до нежитлового сусідського будинку АДРЕСА_4 , де заховав. В подальшому, повернувшись назад до домогосподарства ОСОБА_12 , через незачинені двері ОСОБА_8 проник до іншого підсобного господарського приміщення, звідки здійснив крадіжку саморобної електрогазонокосарки з електродвигуном, ринкова вартість якої згідно висновку експерта № 3536-3539/19-21 від 14.05.2019 становить 863 грн. 10 коп. та двох коліс, ринкова вартість яких згідно висновку експерта № 3536-3539/19-21 від 14.05.2019 становить 150 грн., які переніс до нежитлового сусідського будинку АДРЕСА_4 , де заховав та залишив на зберігання.

Вказаним кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_12 завдано майнової шкоди на суму 3624,91 грн.

16.11.2019 близько 23:00 год. ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 , маючи спільний умисел спрямований на викрадення чужого майна, пішли до ТОВ «Гайсинський машинобудівний завод», що по вул. Заводській, 156 в м.Гайсин.

Перебуваючи біля стіни цеху ТОВ «Гайсинський машинобудівний завод», ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , відхиливши сітку - рябицю, якою був забитий віконний отвір, проникли в середину цеху, де помітили інструменти, якими вирішили заволодіти.

Реалізуючи свій спільний умисел спрямований на викрадення майна, ОСОБА_7 за допомогою ножиць по металу, виявлених в приміщенні цеху, перерізав сітку - рябицю, якою був забитий віконний отвір цеху, після чого переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння майном та збагачення за рахунок чужої власності, таємно викрали належний ОСОБА_13 набір комбінованих ключів марки «Vulkan» моделі «combine 12», виготовлених із хром-ванадію вартістю 172.80 грн; плоскогубців «Му tools» моделі «311-200» вартістю 189,20грн.; ключів ріжкових марки «Intertool» 10x11, 14x15, 16x17, 18x19, 20x22 вартістю 74,25грн; ключів комбінованих зі сталі chrome vanadium 6, 8,8, 9, 12,17, 19, 22 вартістю 84,00 грн.; набір шестигранних ключів марки «Intertool» моделі «НТ-0605» вартістю 39,90 грн.; ключа - трищітки «TR14ST» вартістю 64,40 грн., плоскогубців подовжених 160мм. «Міоl» вартістю 37,80 грн; пістолета закльопочного ручного марки «Intertool» моделі «rt-0001» вартістю 37.80грн.; щітки по металу Expert tools моделі HB265S вартістю 21.50 грн.; пневмопістолету моделі «Ag 16 КІТ» марки «Forte» вартістю 50,05грн.; 2 сверла по металу для дрилі, діаметр 12 мм вартістю 75,00 грн.; набір головок і комплектуючих марки «Hans» моделі «6617-2м» вартістю 2523,50 грн.; рулетки марки «My tools» довжиною 5 м вартістю 33,00 грн.; рулетки марки «My tools» довжиною 3 м вартістю 20,00 грн.; болгарки марки «Bosch» моделі « gws 22-230» вартістю 1649,45 грн.; болгарки марки «Makita» моделі «GA-9020-230 вартістю 1550,00 грн.; болгарки марки «Техас» моделі «ТА 01-440» 876, 00 грн.; а також належних ОСОБА_14 ключа розвідного 36 мм вартістю 165,00 грн.; ключа сантехнічного переставного марки «Му tools» моделі «311-200» вартістю 126,00 грн.; фену будівельного марки «Bosch» моделі «phg500-2» вартістю 850,00грн.; болгарки марки «Bosch» моделі «gws l2-125cie» вартістю 1775.00 грн.; 2 ємності фарби марки «Емаль» ПФ 115С-люкс по 2,8 кг вартістю 319.20 грн.; набору гумових шпателів (3 шт.) для затирання швів плитки вартістю 15,00 грн.; 2-ох рулонів стрічки - фум 02ммх19мм довжиною 20 м вартістю 38,00 грн.; різака газового «Донмет» моделі «рі 142П» вартістю 335,40 грн.; фарборозпилювача марки «intertool» моделі «РТ-0111» вартістю 199.60 грн. ; мечикотримача №2м 4-12 W 5/32 1/2 вартістю 165,90 грн.; рулетки «Blumberg» довжиною 5м вартістю 33.00 грн.; плоскогубців «ЦИ200мм» вартістю 100,80грн.; бокорізів моделі «160мм» марки «Yato» вартістю 87,00 грн.; свердла до перфоратора марки «Sigma» діаметр 6mm вартістю 12.38 грн.; ключа болонного №17 вартістю 52,00грн.; 2-ох дисків до болгарки марки «Werk» модель 180x1,6x22,2» вартістю 40,00грн.; диск до болгарки марки «Vulkan» моделі «180x1,6x22,2» вартістю 16,00грн.; рулону малярної стрічки 48ммх40(23м) вартістю 25,00 грн. пістолет для герметика скелетного «Центроінструмент» вартістю 38,00 грн., Т- подібного ключа болонного на 15, вартістю 35,00 грн., а також належних ОСОБА_15 компресора марки «Vulkan» моделі «іbс 24В» вартістю 1881,00 грн.; плазморіза марки «Jasic» моделі «cut 60» вартістю 15855,0 грн., після чого розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Своїми спільними умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , відповідно до висновку експерта №8007-8034/19-21 від 16.12.2019 спричинили ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 7498 гривні 65 копійок; ОСОБА_14 на суму 4428 гривень 28 копійок; ОСОБА_15 на суму 17736 гривень.

01.09.2019 близько 05.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на викрадення чужого майна, пішов на територію колишнього Державного підприємства-фірми «Орізон-Бета», що по вул. Грушевського, 35 А в м. Гайсин.

Перебуваючи біля однієї з будівель Державного підприємства-фірми «Орізон-Бета», ОСОБА_7 по стіні піднявся на дах вказаної будівлі та, демонтувавши лист шиферу, проник в середину приміщення, де помітив два мотки мідного кабелю до зварювального апарату, яким вирішив заволодіти.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності, таємно викрав належний ОСОБА_16 кабель марки КГ4Х6 довжиною 60 метрів, вартість якого згідно висновку експерта № 6959/19-21 від 05.11.2019 становить 4158, 00 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому шкоду на вказану суму.

ОСОБА_7 , будучи засудженим 20.02.2020 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 309 та ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі, на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 за наступних обставин.

Так, 10.03.2020 близько 16.00 год. в м. Гайсин ОСОБА_7 , проходячи біля автобусної зупинки, розташованої по вул. Жовтневій, в напрямку м. Вінниці, на узбіччі дороги знайшов картонну коробку із двома згортками, в середині яких містилася порошкоподібна речовина білого кольору.

ОСОБА_7 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» (з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів), маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, достовірно знаючи, що амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, діючи умисно, помістив, знайдену ним картонну коробку із двома фольговими згортками із порошкоподібною речовиною білого кольору до кишені жилетки, в яку був одягнений, тим самим незаконно придбавши її, маючи намір в послідуючому вжити, не переслідуючи мету збуту.

Цього ж дня о 18 год. 10 хв. у м. Гайсині по вул. Соборній, неподалік КНП «Гайсинська ЦРЛ Гайсинської районної ради» ОСОБА_7 у стані наркотичного сп`яніння було затримано за ч. 1 ст. 178 КУпАП.

У подальшому в холі приймального відділення Гайсинської ЦРЛ, під час проведення огляду речей ОСОБА_7 , у жилетці останнього виявлено та вилучено картонну коробку із двома фольговими згортками, у яких знаходилися порошкоподібні речовини, в яких містилася психотропна речовина амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено загальною масою 0,7411 г, яку ОСОБА_7 придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги прокурора зі змінами мотивовано ти, що в порушення вимог ст. 337 КПК України, суд, змінивши кваліфікацію кримінального правопорушення обвинуваченому ОСОБА_17 за ч. 2 ст. 309 КК України з незаконного придбання, зберігання психотропних речовин, без мети збуту вчиненого повторно на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин, без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею (з урахуванням змін до КПК та КК України відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018) фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки прокурором в ході судового розгляду обвинувачення не змінювалось.

Допущені порушення вимог статей 337, 370, КПК України перешкодили ухвалити законне та обгрунтоване рішення, а тому відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що судом призначено відносно нього покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

На думку, обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутня обтяжуюча обставина, передбачена п.13 ч.1 ст. 67 КК України вчинення злочину в стані наркотичного спяніння, оскільки згідно висновку амбулаторного медичного огляду від 10.03.2020 року наркотичне спяніння відсутнє.

ОСОБА_7 вказує на те, що висновок суду про те, що він не зробив для себе відповідних висновків є хибним, оскільки понад три роки відбуває покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 року, де за місцем відбування покарання характеризується добре, однак судом це не прийнято до уваги.

Крім того, згідно досудової доповіді Гайсинського РВ ДУ «Центр пробації» від 18.05.2020 року ризик вчинення кримінального правопорушення оцінюється як середній, згідно характеристики військового комісаріату ГО «Спілка учасників бойових дій АТО Гайсина та Гайсинського району» він виконував бойові завдання по захисту України, користувався повагою, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора зі змінами, просив задоволити, захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовлити апеляційну скаргу обвинуваченого, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами прокурора, апеляційної скарги обвинуваченого, суд вважає, що подані апеляційні скарга прокурора, обвинуваченого підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами є обгрунтованими.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 01.05.2023 стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України не оскаржується.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 337 КПК України визначено межі судового розгляду.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення стосовно ОСОБА_17 допустив порушення ст.337 КПК України, оскільки вийшов за межі висунутого обвинувачення, яке в ході судового розгляду прокурором не змінювалось.

Як убачається з вироку суду, суд у мотивувальній частині зазначив формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним за ч,2 ст. 309 КК України, вказавши, що ОСОБА_17 повторно вчинив кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 КК України.

Змінюючи кваліфікацію кримінального правопорушення обвинуваченому ОСОБА_17 , за ч. 2 ст. 309 КК України з незаконного придбання, зберігання психотропних речовин, без мети збуту вчиненого повторно на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин, без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею суд вийшов за межі висунутого обвинувачення.

Зазначені порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які позбавляють апеляційний суд можливості перевірити законність та обгрунтованість вироку суду.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України в редакції № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року, суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Допущені судом першої інстанції порушення не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто підміняти суд першої інстанції.

Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначені положеннями ст.415 КПК України.

Приймаючи рішення щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції керується загальними засадами кримінального права, а саме вимогами п.2 п.10 ст.7 КПК, та ст.9, 17 КПК, оскільки відповідно ч.1 ст.412 КПК допущені судом порушення є істотними, перешкодили постановити законне та обґрунтоване рішення.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути встановлені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційних скарг прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412,413, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Задоволити апеляційну скаргу зі змінами прокурора, апеляційну скаргу обвинуваченого.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 01.05.2023 в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 01.05.2023 стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4