Номер провадження: 11-сс/813/1358/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31.07.2023 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з визначенням розміру застави у кримінальному провадженні № 0000021 від 25.05.2023 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, із вищою освітою, неодруженого, начальника району електричних мереж Квартирно- ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

встановив:

В провадженні СУ ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження № 0000021 від 25.05.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що відповідно до п. 1 положенням про Одеське квартирно-експлуатаційне управління Командування Сил логістики Збройних Сил України (далі Одеське КЕУ), затвердженим наказом Командувача Сил логістики Збройних Сил України № 195 від 26.05.2023 року Одеське КЕУ є державною установою та входить до складу Збройних Сил України, яка створена з метою організації та виконання завдань квартирно-експлуатаційного забезпечення військових частин, закладів, установ та організацій Міністерства оборони України та Збройних Сил України, дислокованих у військових гарнізонах у межах визначеної зони відповідальності у мирний час та особливий період.

Відповідно до наказу № 55 від 02.07.2012 року ОСОБА_7 призначено на посаду начальника району електричних мереж ІНФОРМАЦІЯ_3 .

У зв`язку з переформуванням квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеса в Одеське квартирно-експлуатаційне управління, наказом №3 від 01.06.2023 року ОСОБА_7 перепризначено на посаду начальника району електричних мереж Одеського квартирно-експлуатаційне управління.

Відповідно до посадової інструкції № 92 начальника району електричних мереж Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеса ОСОБА_7 , затвердженої 16.03.2021 року №121 до переліку обов`язків ОСОБА_7 входить: приймати участь в випробуваннях та прийомі енергоустановок та мереж в експлуатацію;проводити паспортизацію установлених на об`єктах енергетичних установок; здійснювати контроль за дотриманням інструкцій з експлуатації, технічному обслуговуванню тa нагляду зaенергообладнаннямтa електричними мережами; забезпечити дотримання правил охорони праці та техніки безпеки при експлуатації та ремонті енергоустановок і мереж. Забезпечити захисними засобами організацію їх перевірки і випробування в встановлені терміни, належне утримання заземлення; керувати працівниками РЕМ, що здійснюють експлуатацію, технічне обслуговування та ремонт енергообладнання; здійснювати допуск працівників до виконання робіт;подання переліку актів, документів, які визначають виконання функцій покладених на підрозділ, їх актуальності та наявність в установі; виконання покладених завдань з внутрішнього контролю та управління ризиками, відповідно до актів законодавства та затверджених у встановленому порядку посадових інструкцій (функціональних обов`язків); поданя на затвердження начальнику відділу уточнених функціональних обов`язків.

3гідно п. 6 .ч 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено, що договір про закупівлю це - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

В той же час, ч. 4 ст. 28 Законну України «Про публічні закупівлі», передбачено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У відповідності до ст. ст. 19, 68 Конституції України органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до примітки ст. 364 КК України Службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом., а тому, ОСОБА_7 , являється службовою особою.

Відтак, ОСОБА_7 знав та розумів, що є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення та їм заборонено використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Проте, як зазначає орган досудового розслідування, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, вчинив корупційний злочин, а саме: прохання надати та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , який працює, як субпідрядник у ФОП « ОСОБА_10 » код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , неправомірну вигоду неправомірну вигоду у розмірі 405 000 гривень, що складає 20% від вартості укладеного договору № 76 від 08.05.2023 року (загальна сума договору складає 2 024 408,22 гривень) про поточний ремонт зовнішньої електромережі військового містечка Чорноморське-4 за не створення перешкод при випробуваннях та прийомі енергоустановок і мереж в експлуатацію та перевірки прийняття виконаних робіт згідно договору за наступних обставин.

Так, між Квартирно-експлуатаційним відділом м. Одеса в особі начальника КЕВ м. Одеса полковника ОСОБА_11 («Замовник») та ФОП « ОСОБА_10 » («Підрядник») код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , який діє на підставі виписки ЄДР, з іншої сторони, згідно з указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та підпункту №4 пункту 13 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» укладено договір №76 від 08.05.2023 року на виконання послуг з поточного ремонту. Предметом договору являється поточний ремонт зовнішньої електромережі військового містечка Чорноморське-4, за кодом ДК 021:215-45310000-3 Електромонтажні роботи на загальну суму 2 024 408, 42 гривень без ПДВ.

В подальшому, на підставі Директиви від 04.04.2023 року №Д-7/ДСК «Про затвердження додаткових заходів у військових частинах (установах) Сил логістики Збройних Сил України в 2023 році», у зв`язку з переоформленням квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеса в Одеське квартирно-експлуатаційне управління, 22.06.2023 року укладено 2 додаткових угоди від 19.06.2023 року та 22.06.2023 року відповідно до договору на виконання послуг з поточного ремонту №76 від 08.05.2023 року.

До основного виду діяльності ФОП « ОСОБА_10 » код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ОСОБА_10 , що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , входить зокрема виконання електромережних робіт.

В ході виконання покладених на підрядника зобов`язань, останній залучив для надання допоміжної функції свого знайомого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

В свою чергу, у ОСОБА_7 , як начальника району електричних мереж Одеського квартирно-експлуатаціного управління, будучого наділеним правом приймати участь у випробуваннях та прийомі енергоустановок мереж в експлуатацію, та перевірку прийняття виконаних робіт в своїй зоні діяльності, в один із днів травня 2023 року виник злочинний умисел на незаконне збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди від ФОП « ОСОБА_10 » в ході виконання ним умов договору договір №76 від 08.05.2023 року на виконання послуг з поточного ремонту. Предметом договору являється поточний ремонт зовнішньої електромережі військового містечка Чорноморське-4, за кодом ДК 021:215-45310000-3 Електромонтажні роботи на загальну суму 2 024 408, 42 гривень без ПДВ.

В один із днів червня 2023 року на території військового містечка Чорноморське-4, що розташоване в АДРЕСА_3 ОСОБА_7 висловив ОСОБА_9 прохання надати йому неправомірну вигоду у розмірі 20% від вартості укладеного договору № 76 від 08.05.2023 року, у зв`язку з чим останній та ОСОБА_10 , розуміючи протиправність вимог та дій ОСОБА_12 звернулися до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину.

Надалі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір направлений на одержання неправомірної вигоди, повторно 09.07.2023 року близько 19 год. 47 хв., перебуваючи в АДРЕСА_4 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи своє службове становище висловив ОСОБА_9 , який працює, як субпідрядник у ФОП « ОСОБА_10 » код ЄДРПОУ НОМЕР_1 прохання надати йому ( ОСОБА_7 ) неправомірну вигоду у розмірі 405 000 гривень, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до Примітки 1 до ст. 368 КК України є неправомірною вигодою у великому розмірі, і складає 20% від вартості укладеного договору № 76 від 08.05.2023 року про поточний ремонт зовнішньої електромережі військового містечка Чорноморське-4 за не створення перешкод при випробуваннях та прийомі енергоустановок і мереж в експлуатацію та перевірки прийняття виконаних робіт згідно договору післяоплатиз бюджету Одеського квартирно-експлуатаційне управлінняКомандування сил логістики Збройних Сил України за виконання робіт.

В подальшому, 26.07.2023 року близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 прибув до ОСОБА_9 на об`єкт виконання договірних робіт- військове містечко ІНФОРМАЦІЯ_5 , що розташоване в АДРЕСА_3 , де вході спілкування з останнім, реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів наказав передати попередньо обумовлені 20% від вартості укладеного договору № 76 від 08.05.2023 року, які на той момент в повному обсязі вже оплачені з бюджету Одеського квартирно-експлуатаційне управління Командування сил логістики Збройних Сил України на рахунки ФОП

« ОСОБА_10 » громадянину ОСОБА_13 . Також вказав про час та місце зустрічі з метою передачі грошових коштів ОСОБА_13 повідомить додатково.

Надалі, 28.07.2023 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_9 , за попередньою домовленість із ОСОБА_13 , прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 » №т/п-30 ринку «Старокінний» за адресою: м. Одеса, вул. Інструментальна, та передав ОСОБА_13 для подальшої передачі останнім ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 405 000 гривень, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до Примітки 1 до ст. 368 КК Україниє неправомірною вигодою у великому розмірі, і складає 20%від вартості укладеного договору № 76 від 08.05.2023 року (загальна сума договору складає 2 024 408,22 гривень) про поточний ремонт зовнішньої електромережі військового містечка Чорноморське-4 за не створення перешкод при випробуваннях та прийомі енергоустановок і мереж в експлуатаціюта перевірки прийняття виконаних робіт згідно договору.

В подальшому ОСОБА_7 28.07.2023 року о 14 год. 05 хв з метою одержання неправомірної вигоди прибув до приміщення магазину «Сила Току» №т/п-30 ринку «Старокінний» за адресою: м. Одеса, вул. Інструментальна, де його злочинна діяльність було припинена працівниками правоохоронних органів.

Таким чином, начальник району електричних мереж Одеського квартино-експлуатаційного управління ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюється у тому, що він, будучи службовою особою органу державної влади, 09.07.2023 року близько 19 год. 47 хв. перебуваючи в АДРЕСА_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, висловив ОСОБА_9 , який працює, як субпідрядник у ФОП « ОСОБА_10 » код ЄДРПОУ НОМЕР_1 прохання надати йому ( ОСОБА_7 ) неправомірну вигоду у розмірі 405 000 гривень, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до Примітки 1 до ст. 368 КК Україниє неправомірною вигодою у великому розмірі, і складає 20% від вартості укладеного договору № 76 від 08.05.2023 (загальна сума договору складає 2 024 408,22 гривень) про поточний ремонт зовнішньої електромережі військового містечка Чорноморське-4 за не створення перешкод при випробуваннях та прийомі енергоустановок і мереж в експлуатацію та перевірку прийняття виконаних робіт згідно договору післяоплатиз бюджету Одеського квартирно-експлуатаційне управлінняКомандування сил логістики Збройних Сил України за виконання вищевказаних робіт.

В подальшому ОСОБА_7 28.07.2023 року близько 13 год. 00 хв., реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи своє службове становище, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_7 » за адресою: АДРЕСА_5 , одержав, через громадянина ОСОБА_13 від ОСОБА_9 , який працює, як субпідрядник у ФОП « ОСОБА_10 » код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , неправомірну вигоду у розмірі 405 000 гривень, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до Примітки 1 до ст. 368 КК Україниє неправомірною вигодою у великому розмірі, і складає 20% від вартості укладеного договору № 76 від 08.05.2023 року (загальна сума договору складає 2 024 408,22 гривень) про поточний ремонт зовнішньої електромережі військового містечка Чорноморське-4 за не створення перешкод при випробуваннях та прийомі енергоустановок і мереж в експлуатацію та перевірки прийняття виконаних робіт згідно вказаного договору.

28.07.2023 року ОСОБА_7 затримано за підозрою у вчиненні інкримінованого злочину та 29.07.2023 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

31.07.2023 року слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

31.07.2023 року ухвалою слідчого судді Київського районного суду міста Одеси задоволено клопотання слідчого та до підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 25 вересня 2023 року включно. Крім того, слідчий суддя визначив альтеративний запобіжний захід щодо підозрюваного у виді застави, а саме 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 402600 гривень.

Обґрунтовуючи прийняте рішення слідчий суддя послався на існування обґрунтованості, пред`явленої йому підозри, долученими до клопотання матеріалами. Крім того, слідчий суддя послався на існування ризику можливих спроб переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду, а також ризику можливого незаконного впливу підозрюваним ОСОБА_7 на свідків, схиляючи їх до надання неправдивих показань з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Проте, слідчий суддя дійшов до висновку, що ризики, передбачені пунктами 2, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, про які зазначає сторона обвинувачення у клопотанні, не знайшли свого підтвердження під час розгляду клопотання.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , в якій просила скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

Захисник посилається на те, що підозра, пред`явлена ОСОБА_7 не обґрунтована, заява про вчинення кримінального правопорушення датована та зареєстрована в СУ ГУНП в Одеській області 20.06.2023 року, майже через місяць після внесення відомостей до ЄРДР. В поясненнях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про причетність ОСОБА_7 до інкримінованого злочину зроблені з посиланням на слова «іншої особи», а до клопотання слідчого не долучено жодного підтвердження того, що вилучені 405000 гривень є предметом неправомірної вигоди та де вони були вилучені. Апелянт зазначає, що слідчий суддя не проаналізував обставин, за яких до ОСОБА_7 можливо було застосувати альтернативний запобіжний захід. Захисник вважає, що в клопотанні слідчого не обґрунтовані ризики, а слідчим суддею зазначені обставини не взяті до уваги. Крім того, слідчий суддя не врахував документи, що характеризують ОСОБА_7 , а саме: наявність житла, сім`ї, місця роботи, відсутність судимостей, наявність позитивних характеристик. Відомостей, що ОСОБА_7 перебуваючи на волі перешкоджав кримінальному провадженню, або впливав на свідків, клопотання слідчого не містить. В апеляційній скарзі захисник також звертає увагу на те, що розмір застави, обраний ОСОБА_7 є необґрунтованим та непомірним.

Заслухавши суддю-доповідача; підозрюваного та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового та кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України (далі КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може вчинити будь-які дії, передбачені зазначеною статтею.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного перегляду оскарженої ухвали встановлено, що слідчий суддя дотримався вказаних вимог закону при розгляді клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави.

Прийняте рішення слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, врахував суспільно-небезпечний характер, тяжкість покарання, яке може загрожувати підозрюваному в разі визнання його винуватим, а також наявність ризиків, які дають підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на свободі, може переховуватись від органу досудового розслідування та суду; здійснювати вплив на свідків у кримінальному провадженні.

З викладеного вбачається, що слідчий суддя, приймаючи рішення про доцільність застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави, врахував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування такого запобіжного заходу та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання, в зв`язку з відсутністю достатніх стримуючих факторів, які б дозволили менш суворим запобіжним заходам дієво запобігти ризикам, доведеним слідчим і прокурором.

Щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення апеляційним судом встановлено таке.

У відповідності до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

У пункті 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок. Аналогічна правова позиція ЄСПЛ відображена у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, в якому також зазначено, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином, вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

У п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року ЄСПЛ зазначив: «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

В рішенні ЄСПЛ «Ферарі-Браво проти Італії», Суд зазначив, що затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

У справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23.10.1994 року ЄСПЛ зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

При цьому, обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його винуватості, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Таким чином, у відповідності до практики ЄСПЛ, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

З матеріалів провадження видно, що 29.07.2023 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчинені корупційного кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, слідчий суддя послався в ухвалі на матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, копії яких долучені до клопотання, а саме: заявою про вчинення злочину ОСОБА_10 , протоколом допиту свідка ОСОБА_10 , протоколом допиту свідка ОСОБА_9 , протоколом обшуку від 29.07.2023 року магазину «Сила Току» №т/п-30 ринку «Старокінний», під час якого було вилучено серед іншого предмет неправомірної вигоди, іншими документами, здобутими у ході досудового розслідування кримінального провадження

Тобто, обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які є достатніми для висновку обґрунтованість клопотання слідчого. Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.

Доводи сторони захисту щодо відсутності доказів, які б свідчили про наявність обґрунтованої підозри, а також посилання на те, що заява про вчинення кримінального правопорушення була зареєстрована майже через місяць після внесення відомостей до ЄРДР, не вказують на те, обґрунтованості підозри ОСОБА_7 не існує.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження відомості до ЄРДР були внесені за повідомленням правоохоронних органів про виявлення в ході проведення контррозвідувального забезпечення Сил оборони України на підставі отриманої інформації щодо протиправних дій посадових осіб однієї з військової установи м. Одеси щодо незаконного збагачення шляхом вимагання неправомірної вигоди від фізичних осіб-підприємців, залучених до виконання будівельних робіт на об`єктах Міністерства оборони України.

Тобто, саме зазначені обставини стали підставою для внесення 25.05.2023 року відомостей до ЄРДР за №0000021 та в подальшому проведення ряду слідчих/негласних слідчих дій та оперативно-розшукових дій, в ході яких і були встановлені особи від яких та через яких вимагалась така неправомірна вигода. А тому доводи, що реєстрація заяви ОСОБА_10 майже через місяць після внесення відомостей до ЄРДР, не може вказувати на відсутність події кримінального правопорушення, а також порушення щодо реєстрації такої заяви.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що досудове розслідування вказаного кримінального провадження перебуває на початковій стадії та триває, під час якого мають бути досліджені всі обставини справи, шляхом проведення допитів, одночасних допитів, впізнання та інших необхідних слідчих (розшукових) дій, а слідчий суддя або суд, у даному випадку, позбавлені можливості давати оцінку допустимості доказів.

При цьому, доводи апеляційної скарги захисника з приводу відсутності посилання слідчого на те, чи були вилучені гроші предметом неправомірної вигоди та невідомо де вони були вилучені, є безпідставними та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , протоколом обшуку від 28.07.2023 року, де зазначено місце вилучення грошових коштів: м. Одеса, вул. РОзкидайлівська, 31 приміщення магазину №ТП-30 з назвою «Сила тока» на ринку «Старокінний», а сам підозрюваний був затриманий цього ж дня біля цього магазину.

Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а відтак підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

Відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.ч. 1, 2 ст.177 КПК.

Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч.1 ст.177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій.

При цьому, КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження. Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Стосовно загрози втечі особи, практика ЄСПЛ виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути підданий підозрюваний, можна законно розглядати, як таку, що може спонукати його до втечі. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно враховувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральний облік, місце проживання, професію, прибуток, сімейних зв`язків, будь яких зв`язків з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 року ЄСПЛ вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, СПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпеки злочину, обставини, за яких його було вчинено (сфера діяльності підозрюваного, а саме вчинення корупційного кримінального правопорушення з огляду на займану посаду підозрюваного, тим більш в умовах воєнного стану та пильної уваги до осіб зі складу Збройних сил України), тяжкість покарання, яка може загрожувати підозрюваному у разі визнання його винним, що дає підстави апеляційному суду вважати про існування ризику переховуватись від органів досудового розслідування та суду підозрюваного ОСОБА_7 з метою уникнення кримінальної відповідальності.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК, не можна визнавати недоведеним.

При встановленні наявності ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК - впливу на свідків, апеляційний суд враховує встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК.

Апеляційний суд визнає неспроможними доводи сторони захисту щодо відсутності ризику незаконного впливу підозрюваного ОСОБА_7 на свідків та інших учасників, оскільки покази свідків, які станом на даний час ще не допитані в судовому засіданні, частина з них відповідно до клопотання слідчого) ще не встановлена та не допитана на досудового розслідуванні, та може перебувати під його безпосереднім керівництвом, мають істотне значення для проведення повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування. Перебуваючи на свободі, підозрюваний може здійснювати незаконний вплив на свідків та інших учасників, схиляючи їх до зміни показів в рамках даного кримінального провадження, з метою уникнення кримінальної відповідальності, враховуючи і ту обставину, що останній свою причетність до інкримінованого злочину не визнає.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що в даному кримінальному провадженні існує реальний ризик, передбачений п.3 ч.1 ст.177 КПК.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого злочину, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.

Окрім того, апеляційний суд також вважає необґрунтованими твердження захисника про те, що визначений слідчим суддею розмір застави є непомірним та не відповідає практиці Європейського суду з прав людини.

Так, позиція Європейського суду з прав людини стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Приймаючи рішення про визначення розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу, слідчий суддя врахував дані щодо поведінки підозрюваного під час та після вчинення інкримінованого злочину, обставини кримінального правопорушення та суму неправомірної вигоди.

З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчим суддею обґрунтовано прийняте рішення про те, що застава в межах, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків. А тому, враховуючи положення абзацу 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, вважає обґрунтованим рішення слідчого судді про необхідність визначення ОСОБА_7 застави в розмірі 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

На переконання апеляційного суду саме такий розмір застави у сукупності з покладенням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України буде достатнім для забезпечення виконання покладених на нього процесуальних обов`язків, дозволить контролювати його місце перебування під час досудового розслідування, а також зможе запобігти ризикам, передбаченим ч.1 ст. 177 КПК України, на які посилається слідчий у клопотанні про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Доводи захисника з приводу того, що органом досудового розслідування не доведено, що перебуваючи на волі ОСОБА_7 перешкоджав кримінальному провадженню, або впливав на свідків, є беззмістовними, оскільки останній був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.

Водночас, на переконання апеляційного суду, саме такий розмір застави здатен стримувати підозрюваного від вчинення ризиків, на які посилався слідчий суддя у своїй ухвалі, підтвердженням чого є особиста явка ОСОБА_7 до апеляційного суду після внесення застави за останнього.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про існування достатніх підстав для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні тяжкого злочину, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують застосування запобіжного заходу у виді тримання підозрюваного під вартою із визначенням розміру застави.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_7 необхідно застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити запобігання вказаним ризикам, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 376, 404, 405, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31.07.2023 року, якою підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № 0000021 від 25.05.2023 року застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4