ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року

м. Київ

справа № 161/22073/21

провадження № 51-3924км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 8 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002452 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Луцького суду Волинської області від 26 грудня 2011 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді тримання під вартою на строк 6 років, звільненого 22 грудня 2015 року умовно достроково на строк 1 рік 8 місяців 25 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 березня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього певні обов`язки.

Згідно з вироком ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за обставин, детально викладених у вироку.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора. Вирок суду залишив без зміни. У мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення вказав вважати доведеним, що ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що судом першої інстанції ОСОБА_7 безпідставно звільнено від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК, при цьому не враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, проте на шлях виправлення не став і знову вчинив аналогічний злочин. Вказує, що дані обставини також залишились поза увагою апеляційного суду. Крім цього зазначає, що судами безпідставно визнано пом`якшуючою обставиною щире каяття.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити. Захисник заперечував проти її задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 186 КК прокурором не оспорюється. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються, а тому згідно зі ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє законності та обґрунтованості судового рішення в цій частині.

Відповідно до ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор в апеляційній скарзі заперечував правильність застосування положень ст. 75 КК щодо ОСОБА_7 , просив скасувати вирок у цій частині та постановити новий, призначивши останньому покарання, яке слід відбувати реально.

Залишаючи скаргу без задоволення, апеляційний суд відповідних доводів прокурора належним чином не перевірив та не навів обґрунтування на їх спростування, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

Так, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, яке згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з приписами ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, який хоча і був раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, але міру покарання відбув повністю, після чого тривалий час не притягувався до кримінальної відповідальності, вину визнав, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання, є особою похилого віку, перед потерпілим вибачився та зобов`язався відшкодувати усі завдані збитки. Обставинами, що пом`якшують покарання судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що його обтяжують судом не встановлено. Також судом враховано думку потерпілого, який наполягав на призначенні ОСОБА_7 суворому покаранні, оскільки збитки йому не відшкодовані.

Врахувавши наведені обставини в сукупності місцевий суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке є мінімальним покаранням, визначеним у санкції ч. 2 ст. 186 КК.

Ці ж самі обставини слугували мотивом суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Разом з тим, рішення про застосування ст. 75 КК та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням не мотивоване, оскільки у вироку не зазначено які конкретно дані про особу ОСОБА_7 та інші обставини справи, окрім тих, які були враховані при призначенні покарання в мінімальних межах, суд врахував, дійшовши висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання.

Одночасно ці доводи сторони обвинувачення залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, хоча прокурор наголошував в апеляційній скарзі на тому, що рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК є не мотивованим.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість та неправильним застосуванням ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції не дав переконливих відповідей на всі її доводи та залишив вирок без зміни.

Зокрема поза увагою апеляційного суду залишились доводи прокурора з приводу того, що ОСОБА_7 неодноразово був засуджений за вчинення в тому числі корисливих злочинів, востаннє у 2011 році до реального позбавлення волі та будучи звільненим у 2015 року з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та не став на шлях виправлення, вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності із застосуванням насильства до потерпілого.

Також не взято до уваги апеляційним судом доводи прокурора про те, що засуджений є особою без міцних соціальних зав`язків, офіційно не працює, стабільного доходу не має, збитки потерпілому не відшкодував, під час розгляду справи в суді першої інстанції, останній ухилявся від суду у зв`язку з чим був оголошений у розшук та в подальшому взятий під варту.

Наведені дані свідчать про наявність у ОСОБА_7 стійкої направленості умислу на вчинення кримінальних правопорушень та про відверте небажання останнього стати на шлях виправлення та неефективність застосування до нього вказаної норми кримінального закону, як заходу кримінально-правового впливу з метою попередження вчинення нових злочинів.

За вказаних обставин, на думку Суду, звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення м`якого покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і домірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам.

Отже, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд доводів, наведених у його скарзі, належним чином не перевірив, висновку щодо правильності рішення місцевого суду про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання у своїй ухвалі не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК.

Враховуючи викладене, ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою, тому вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст.438 КПК, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У ході нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене,ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, належно оцінити всі обставини, які впливають на визначення покарання, і ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам ст. 370 цього Кодексу, маючи на увазі те, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 8 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3