ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/81/23 Справа № 178/807/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001462 від 01 жовтня 2019 року, за № 0002401 від 09 грудня 2015 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 та прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року, ухваленого щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Адамівка Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю:

секретаря - ОСОБА_8 ,

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 , в невстановлених слідством обставинах, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичного засобу канабіс, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р. № 60/95-ВР із змінами та доповненнями, незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу канабіс у вигляді нарковмісних рослин конопель без мети збуту.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 переніс раніше придбану невстановлену кількість наркотичного засобу канабіс у вигляді нарковмісних рослин конопель до місця свого проживання, а саме до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , а також до господарських будівель сусіднього домоволодіння, які перебували у його безпосередньому користуванні, за адресою: АДРЕСА_2 , де почав незаконно зберігати його без мети збуту.

Після цього, ОСОБА_7 висушив і подрібнив придбані нарковмісні рослини роду конопель з метою виготовлення придатного до вживання наркотичного засобу канабіс, тобто виготовив наркотичний засіб канабіс, який став умисно незаконно зберігати на території домоволодінь за адресами: АДРЕСА_2 , та АДРЕСА_1 , без мети збуту.

29.12.2015 року, в період часу з 07.15 години до 09 години, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено:

- в приміщенні коридору будинку в правій внутрішній кишені належної ОСОБА_7 куртки, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані масами 78,842 г;

- в кімнаті №1, розташованій праворуч по коридору, в лівій зовнішній кишені належної ОСОБА_7 куртки поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані масою 44,145 г;

- на дні керамічної вази поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані масою 12,741 г;

- в приміщенні гаражу, розташованого на території вищезазначеного домоволодіння, до якого ОСОБА_7 мав прямий доступ, два поліетиленових пакети з речовинами рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані масою 14,524 г, 7, 625 г., які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою канабісу в перерахунку на висушену речовину, відповідно- 72, 535 г, 40,613 г, 11,722 г, 13,362 г, 7,015 г, а всього 145,247 г. які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Того ж дня, в період з 14.15 години до 15.40 години, у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , господарськими будівлями якого ОСОБА_7 користувався протягом тривалого часу виявлено та вилучено:

- з горища приміщення господарської будівлі сараю - 11 мішків, в яких знаходилось 20 пакетів з полімерного матеріалу з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібленому стані масами 4370,000 г, 4450,000 г, 3210,000 г, 3730,000 г, 3460,000 г, 4010,00, 4450,000 г, 4380,000 г, 2930,000 г, 3520,000 г, 3200,000 г, 3120,000 г, 3320,000 г, 3880,000 г, 3580,000 г, 3630,000 г, 3030,000 г, 3980,000 г, 2940,000 г, 2630,000 г.;

- в господарській будівлі 2 мішки, в яких знаходилось 4 пакети з полімерного матеріалу з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані масами 2390,000 г, 3900,000 г, 2930,000 г, 3560,000 г;

- 2 мішки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, схожою на суцвіття рослин, масами 9750,000 г, 7120,000 г;

- вагани металеві, на дні яких виявлено речовину рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору масою 32,950 г, які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 4020,400 г, 4094,000 г, 2953,200 г, 3431,600 г, 3183,200 г, 3689,200 г, 4094,000 г, 4029,600 г, 2695,600 г, 3238,400 г, 2944,000 г, 2870,400 г, 3054,400 г, 3569,600 г, 3293,600 г, 3339,600 г, 2787,600 г, 3661,600 г, 2704,800 г, 2419,600 г, 2198,800 г, 3588,000 г, 2695,600 г, 3275,200 г, 8872,500 г, 6479,200 г, 30,314 г, а всього 93 183,700 г, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Загальна маса виявленого та вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, обіг якого заборонено, в перерахунку на висушену речовину становить 93 359,261 г, що відповідно до таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої наказом Міністерства охорони, здоров`я України 01.08.2000 № 188, становить особливо великий розмір.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпані можливості їх отримати.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на незаконність вироку суду. Так, захисник вказує, що суд, в порушення вимог закону, неправильно зазначив район, в якому зареєстрований та мешкає обвинувачений, а також не зазначив в мотивувальній частині вироку місце, час та спосіб вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, а також того, що ОСОБА_7 користувався домоволодінням, де начебто зберігав наркотичний засіб, хто проводив обшук за місцем його проживання, ким були виявлені та вилучені пакети з наркотичним засобом, яка була їх вага та ким було встановлено, що це наркотичний засіб, окрім того, в протоколі обшуку не зазначена вага вилученого засобу. До того ж, захисник звертає увагу на вибірковість та упередженість суду при викладі показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 й неналежність показів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які є працівниками поліції та зацікавленими особами. При цьому, захисник вказує, що суд не навів у вироку мотивів чому він не прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 . Окрім того, захисник вказує на те, що в протоколі обшуку будинку ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 104, 234, 236 КПК України не зазначені всі учасники вказаної слідчої дії, ця дія не фіксувалась за допомогою аудіо- та відеозапису, копію протоколу не було вручено обвинуваченому. Протокол огляду від 29.12.2015 захисник вважає недопустимим доказом, оскільки слідча проникла до домоволодіння по АДРЕСА_2 без добровільної згоди особи, яка ним володіє, без дозволу слідчого судді, окрім того, в протоколі не зазначено всіх учасників цієї слідчої дії, технічний засіб, за допомогою якого проводилась фотозйомка, та ким вона була проведена, а також до матеріалів кримінального провадження не надано електронний носій зазначеної інформації. При цьому, захисник вказує, що речові докази зазначені в протоколі огляду не досліджувалися і не оглядалися в суді, а їх упакування було порушено, що підтверджується висновком службової перевірки від 06.04.2017.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на витяг з ЄРДР від 09.12.2015 та ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30.12.2015.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що суд в порушення вимог закону, послався, як на докази на витяг з ЄРДР від 09.12.2015 та ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30.12.2015, які не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України та не встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що підлягають доказуванню, тому вирок підлягає зміні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.

Так, доводи захисника щодо невстановлення всіх обставин кримінального правопорушення є слушними з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів провадження, відповідно до абз.2 формулювання обвинувачення у зміненому обвинувальному акті (а.п. 220-221 т.3) ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що: "продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 переніс раніше придбану невстановлену кількість наркотичного засобу канабіс у вигляді нарковмісних рослин конопель до місця свого проживання, а саме до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , а також до господарських будівель сусіднього домоволодіння, які перебували у його безпосередньому користуванні, за адресою: Дніпропетровська обл.," не вказавши місця та подальших дій ОСОБА_7 , а продовжив далі наступним: "канабіс, тобто виготовив наркотичний засіб канабіс, який став умисно незаконно зберігати на території домоволодінь за адресами: АДРЕСА_2 , та АДРЕСА_1 , без мети збуту".

Проте, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, сам доповнив обвинувачення, виклавши абз.2 наступним чином: "ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , почав незаконно зберігати канабіс без мети збуту".

При цьому, доповнив встановлені обставини третім абзацем, зазначивши, що після цього, ОСОБА_7 висушив і подрібнив придбані нарковмісні рослини роду конопель з метою виготовлення придатного до вживання наркотичного засобу канабіс.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.91 КПК України: - у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру; - доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно із ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що викладене в обвинувальному акті обвинувачення не конкретизоване, оскільки не вказано місце вчинення кримінального правопорушення та всіх дій ОСОБА_7 , та в порушення вимог кримінального процесуального закону вийшов за межі висунутого обвинувачення, самостійно його доповнивши, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону - ст.337 КПК України, оскільки така зміна не стосується покращення становища особи.

Разом з цим, доводи захисника про те, що огляд домоволодіння по АДРЕСА_2 29.12.2015 року був проведений без добровільної згоди особи, яка ним володіє, без дозволу слідчого судді, є безпідставними, оскільки зазначене спростовується наявною в матеріалах провадження ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30.12.2015 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку, який мав місце 29.12.2015 року, за адресою: АДРЕСА_2 , з метою вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин (а.п.49-50 т.2).

Однак, доводи захисника щодо відсутності у вказаному протоколі огляду технічного засобу, за допомогою якого проводилась фотозйомка, та ким вона була проведена, колегія суддів вважає такими, що не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки зазначене не впливає на встановлені обставини у результаті проведення відповідної слідчої дії.

Разом з цим, відсутність в протоколі огляду домоволодіння по АДРЕСА_2 29.12.2015 року технічного засобу, за допомогою якого проводилась фотозйомка, та ким вона була проведена не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки зазначене не впливає на встановлені обставини у результаті проведення відповідної слідчої дії.

Твердження захисника, що обшук в будинку ОСОБА_7 не фіксувався за допомогою аудіо- та відеозапису є безпідставними, оскільки станом на 29.12.2015 року, на момент проведення такого обшуку, КПК не вимагав обов`язкової відеофіксації обшуку.

Зміни до ст.107 та 236 КПК України про те, що виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, було внесено Законом України № 2213-VIII від 16.11.2017 року, який набрав чинності лише 07.12.2017 року, тобто через два роки після проведення обшуку у цьому кримінальному провадженні.

Що стосується доводів захисника щодо неналежності показів свідків, які є працівниками поліції, не взяття до уваги та вибірковості при викладенні показів інших свідків, то зазначеним доводам апеляційної скарги за допущених судом першої інстанції порушень вимог КПК України колегія суддів не надає оцінки, оскільки вирок суду підлягає скасуванню, а покази свідків мають бути дослідженні безпосередньо під час нового судового розгляду, з проведенням ретельного аналізу й надання оцінки цим доказам.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання на витяг з ЄРДР від 09.12.2015 року колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до п.2 розділу 4 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України, затвердженого 06.04.2016 №139, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 05.05.2016 №680/28810, витяг з Реєстру - це документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення.

Враховуючи зазначене, витяг з ЄРДР не може вважатися доказом в розумінні ст. 84 КПК України.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки встановлені обставини впливають на законність рішення щодо ОСОБА_7 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначенні порушення, оскільки відповідно до ст.337 КПК України суд розглядає провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, яке в цьому випадку є неконкретизованим, та згідно із ч.4 ст.404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першій інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, призначене покарання за вказаною статтею вважати справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4