ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000553 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Центральної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 січня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого. Зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України,

Встановила:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст.310 КК України - у виді обмеженням волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеженням волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 2 місяці.

У відповідності до ст. 75 КК України, від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 звільнено з іспитовим строком на один рік та покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України, саме:

-1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

У невстановлений час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконний посів та вирощування конопель у кількості, не менш ніж 12 рослин.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, точної дати та часу встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , на городі власного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 1995 року з подальшими змінами до нього, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживанню ними» від 15.12.1995 року з подальшими змінами до нього, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року, постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року з наступними змінами та доповненнями, без відповідного дозволу, з метою вирощування рослин коноплі для подальшого виготовлення з них наркотичного засобу для особистого вживання, незаконно висадив у ємкості з ґрунтом наявні у нього насіння наркотичновмісної рослини роду коноплі, у кількості 12 штук, тим самим вчинив незаконний посів рослин конопель без відповідного дозволу.

Після чого, із висадженого насіння проросло 12 рослин коноплі, які ОСОБА_7 , з невстановленого у ході досудового розслідування часу по 24.08.2022 року періодично прополював, проривав бур`ян навколо та поливав їх, тим самим незаконно, умисно займався вирощуванням конопель.

У подальшому, 24 серпня 2022 року співробітниками Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області, було проведено санкціонований обшук за місцем постійного проживання ОСОБА_7 , а саме - за адресою: АДРЕСА_1 ., у ході якого було виявлено 12 рослин, які є рослинами роду коноплі (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, тобто у незаконному посіві та незаконному вирощуванні конопель.

Крім того, у ОСОБА_7 , у невстановлений час та місці виник злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ОСОБА_7 , незаконно виготовив шляхом висушування рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, а саме - «конопель», невстановлену кількість наркотичного засобу канабісу, однак не менше ніж 16, 1212 г, які в подальшому розпочав незаконно зберігати за місцем свого постійного проживання, тобто за адресою: АДРЕСА_1 .

У подальшому, 24 серпня 2022 року співробітниками Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області, було проведено санкціонований обшук за місцем постійного проживання ОСОБА_7 , а саме - за адресою: АДРЕСА_1 , у ході співробітниками поліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 16,1212 г.

Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно виготовив та зберігав наркотичний засіб «канабіс» загальною масою 16, 1212 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 1 серпня 2000 року із змінами від 11 квітня 2012 року, становить невеликий розмір.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Розгляд справи було проведено у спрощеному порядку, відповідно до положень 381, 382 КПК України.

Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 січня 2023 року задоволено заяву захисника ОСОБА_8 та постановлено виправити описку, допущену у вироку суду від 02.01.2023 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , а саме:

Зазначити та вважати правильним в третьому абзаці вироку суду від 02.01.2023 року та викласти в наступній редакції: у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.310, ч.1 ст. 309 КК України.

Зазначити та вважати правильним у другому абзаці резолютивній частині вироку суду від 02.01.2023 року, вірно зазначити остаточне покарання, а саме: відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.

В апеляційних скаргах:

- захисник просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 1 ст.310 КК України - у виді обмеженням волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеженням волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

У відповідності до ст. 75 КК України, від призначеного основного покарання у виді обмеження волі ОСОБА_7 звільнити з іспитовим строком на один рік та покласти на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України, саме:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування своїх вимог посилається у резолютивній частині вироку маються істотні суперечності. Так, призначаючи остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш судового покарання більш суворим, суд першої інстанції замість правильного остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки вказав покарання 3 роки 2 місяці.

Крім того, застосовуючи до ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України, суд першої інстанції ухвалив звільнити останнього від призначеного покарання у виді позбавлення волі, не зважаючи на те, що обвинуваченому було призначено покарання у виді обмеження волі.

- прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст.310 КК України - у виді обмеженням волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеженням волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

У відповідності до ст. 75 КК України, від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 звільнити з іспитовим строком на один рік та покласти на нього обов`язки передбачені п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 призначено покарання із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно визначено покарання у виді 3 років 2 місяців обмеження волі.

Тому, суд незаконно призначив покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, тобто застосував закону, який не підлягає застосуванню.

10 квітня 2023 року прокурор подав доповнення до апеляційної скарги, в яких просить вирок змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 310 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.1 ст. 309 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

У відповідності до ст. 75 КК України, від призначеного основного покарання у виді обмеження волі ОСОБА_7 звільнити з іспитовим строком на один рік та покласти на нього обов`язки передбачені п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що ухвала суду першої інстанції про виправлення описки постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки у судове засідання прокурор не викликався, а виправлення описки у судовому рішенні в частині зміни покарання, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України до 3 років обмеження волі - є незаконним.

Під час апеляційного розгляду справи обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні вимоги сторони захисту та просили їх задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора - заперечували.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення в повному обсязі, апеляційну скаргу захисника - частково.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій, доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг захисника та прокурора про правильність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, безпідставно зазначив про призначення обвинуваченого остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 2 місяці.

Крім того, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України, судом помилково зазначено про те, що обвинуваченого слід звільнити від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до вимог п. 4 ч, 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційних скарг захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок в цій частині - зміні в частині призначеного покарання, а саме, слід вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України до покарання:

- за ч. 1 ст.310 КК України - у виді обмеженням волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеженням волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

У відповідності до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 1 (один) рік та покласти на нього обов`язки передбачені п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України, саме:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі "Скополла проти Італії" від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, призначення обвинуваченому саме такого виду та розміру покарання за ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Посилання прокурора в доповненнях до апеляційної скарги на те, що ухвала суду першої інстанції про виправлення описки у даному провадженні постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, - на заслуговують на увагу, оскільки дане процесуальне рішення не було оскаржене прокурором, і в межах даного провадження щодо апеляційного перегляду вироку суду щодо ОСОБА_7 - не розглядається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Центральної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України, в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 309 КК України до покарання:

- за ч. 1 ст.310 КК України - у виді обмеженням волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеженням волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

У відповідності до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 1 (один) рік та покласти на нього обов`язки передбачені п.п.2,3 ч.1 ст. 76 КК України, саме:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4