КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 02 травня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 02.05.2023 поновлено строк на звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, задоволено клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , та накладено арешт на майно, виявлене та вилучене 06.04.2023 в ході проведення обшуку місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон IPhone 13 у жовтому чохлі, модель №MhPK3RMIA, серійний номер НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 .

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити строк на апеляційне оскарження, та скасувати ухвалу слідчого судді.

В апеляційній скарзі захисник вказував на те, що оскаржувана ухвала є незаконною та грубо порушує майнові права ОСОБА_7

______________________________________________________________________________

Справа № 761/12328/23 Слідчий суддя - ОСОБА_8

Апеляційне провадження № 11-сс/824/3308/2023 Суддя-доповідач - ОСОБА_1

На переконання апелянта, ухвала слідчого судді не містить належного та достатнього обґрунтування чи мотивів, які стали підставою для прийняття такого рішення.

Слідчий суддя не дослідив додані до клопотання прокурора докази та не зазначив про обґрунтованість змісту такого клопотання.

ОСОБА_7 є добросовісним власником майна.

Прокурором не надано доказів та необґрунтовано належним чином відповідність вилученого майна речовим доказам, а також значення вилученого майна для досудового розслідування.

Як убачається із ухвали слідчого судді, арешт на мобільний телефон накладено з метою забезпечення збереження речових доказів, так як телефон містить відомості, які можуть бути використані в якості доказу, однак у постанові прокурора про визнання майна речовими доказами не зазначено у зв`язку із чим таке майно визнано речовим доказом.

Крім того, ні в ухвалі слідчого судді, ні в клопотанні прокурора, ні в постанові про визнання майна речовими доказами не зазначено, які саме відомості містяться на мобільному телефоні.

На переконання захисника, майно ОСОБА_7 не є речовим доказом в розумінні ст. 98 КПК України.

ОСОБА_7 не повідомлено про підозру у даному кримінальному провадженні, доказів які б підтверджували причетність останньої до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, прокурором не надано.

Сам по собі факт визнання майна речовими доказами, у відповідності до ст. 170 КПК України, не може бути безумовною підставою для прийняття рішення про його арешт.

Також органом досудового розслідування не надано доказів можливості ОСОБА_7 вчиняти дії, передбачені абзацом 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.

Крім того захисник зазначав, що 02.05.2023 оголошено вступну та резолютивну частини оскаржуваної ухвали, повний текст ухвали слідчого судді складено 05.05.2023, а отримано 09.05.2023. Мотиви накладення арешту не були відомі до отримання повного тексту ухвали слідчого судді, а тому строк на апеляційне оскарження пропущено з поважних причин.

ОСОБА_7 у судове засідання не прибула, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлена належним чином, причини неприбуття в судове засідання не повідомила та клопотань про відкладення судового розгляду не подавала.

З урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Згідно ст. ст. 7, 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" № 1402-VIII від 02.06.2016,кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.

Учасники справи, яка є предметом судового розгляду, та інші особи мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Відповідно до вимог пункту 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Згідно з ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 113 КПК України, будь-яка процесуальна дія під час кримінального провадження має бути виконана без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Строк апеляційного оскарження може бути поновлений, якщо причини його пропуску є поважними.

До поважних причин пропуску строку на апеляційне оскарження належать об`єктивні обставини, що перешкодили поданню апеляційної скарги у визначені законом строки.

Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , був присутнім 02.05.2023 у судовому засіданні під час розгляду клопотання прокурора та оголошення вступної та резолютивної частини оскаржуваної ухвали.

Повний текст ухвали слідчого судді оголошено 05.05.2023 у відсутності учасників судового провадження.

Як зазначив захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, та підтверджується даними наявної у матеріалах судового провадження розписки (а.с. 137), копію ухвали слідчого судді захисник отримав 09.05.2023, тоді як подано апеляційну скаргу захисником 10.05.2023.

З урахуванням наведеного у сукупності, а також беручи до увагу ту обставину, що про мотиви та обґрунтування прийнятого рішення захиснику ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 стало відомо після ознайомлення з повним текстом оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисника про поважність причин пропуску строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, а відтак пропущений апелянтом процесуальний строк підлягає поновленню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, детективами другого відділу детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у бюджетній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України, за процесуального керівництва прокурорів Офісу Генерального прокурора, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000064 від 16.11.2020 за підозрою генерального директора ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК України, головного бухгалтера ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК України, заступника генерального директора ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК України, а також за фактами підроблення за попередньою змовою групою осіб документів, які подавались для проведення державної реєстрації ТОВ «РОЗІДОР», ТОВ «ЛОНВЕНС», за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205-1 КК України, умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА», ТОВ «ВОЛИНЬТАБАК», ТОВ «ТМ-СТИЛЬ», ТОВ «ВЕСТБРОМТРЕЙД», ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» та інших за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212 КК України, внесення службовими особами ТОВ «ТЕДІС УКРАЇНА» до офіційних документів указаного товариства завідомо неправдивих відомостей за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та легалізації (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом, в особливо великих розмірах службовими особами АТ «ЗНВКІФ «АРАБЄСКАЛЄ 1» та іншими за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України.

Згідно даних клопотання, органом досудового розслідування встановлено, що у період 2021 року службовими особами ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» за попередньою змовою із службовими особами ряду інших суб`єктів господарської діяльності серед яких ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС», АТ ЗНКІФ «АРАБЄСКАЛЄ 1», ТОВ «КУА «БОНУМ ГРУП», ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ», ТОВ «ЛОРІНЕТС», ТОВ «ЕКСПЕРТНЕ БЮРО», ДІЛОРЕТІО ХОЛДІНГЗ ЛТД (Республіки Кіпр), ТОВ «САГУР КАПІТАЛ», організовано протиправну схему з умисного ухилення від сплати податку на прибуток підприємства шляхом вчинення правочинів щодо купівлі/продажу майнових (корпоративних) прав ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» та ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» за ціною, яка не має фінансового обґрунтування.

Так, відповідно до податкової звітності ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ», а саме звіту про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) за 2021 рік, у підприємства на кінець року був сформований фінансовий результат від операційної діяльності (прибуток) на загальну суму 2 087 643 000, 00 грн., з якого вони повинні були сплатити податок на прибуток підприємства у розмірі 18 %.

Однак на кінець звітного періоду (2021 рік) вказане вище товариство здійснило значні видаткові операції на загальну суму 1 620 000 000, 00 грн., які були відображені у звіті про фінансові результати як «інші витрати».

Також на кінець того ж звітного періоду (2021 рік) зазначене вище товариство отримало значний додатковий дохід на загальну суму 200 000 000, 00 грн., які були відображені у звіті про фінансові результати як «інші доходи».

У ході огляду відомостей щодо руху коштів по розрахунковим рахункам ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» встановлено, що указані видаткові операції на загальну суму 1 620 000 000, 00 грн. спричинені купівлею ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» майнових (корпоративних) прав ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» (дата укладення договору - 24.09.2021, загальна сума договору - 640 000 000, 00 грн.) та ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» (дата укладення договору - 27.07.2021, загальна сума договору - 980 000 000, 00 грн.). Корпоративні права указаних суб`єктів господарювання ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» придбано в АТ ЗНКІФ «АРАБЄСКАЛЄ 1», інтереси якого під час укладення договорів представляло ТОВ «КУА «БОНУМ ГРУП».

Значна частина грошових коштів, що отримана АТ ЗНКІФ «АРАБЄСКАЛЄ 1» з призначенням платежу «частково оплата за корпоративні права ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ», ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС», були в подальшому перераховані на рахунки ТОВ «ФК «ФІН2ГОУ» (код за ), ТОВ «ФІН СЕРВІС» (код за ), ТОВ «ТОВ «ВЕСТБРОМТРЕЙД» (код за ), ТОВ «ФК «ФІНТРАСТГАРАНТ» (код за ), ТОВ «ФК «МАДРИД» (код за ) з призначенням платежу «внесок до статутного капіталу та/або оплата згідно договору купівлі-продажу акцій корпоративного інвестиційного фонду».

Послуги з визначення (оцінки) ринкової вартості майнових (корпоративних) прав ПП «ТД Атланта Плюс» (код за ) та ТОВ «Техногазіндустрія» (код за ) для ТОВ «ПК «Газвидобування» (код за ) надавало ТОВ «Експертне Бюро» (код за ).

Разом з цим встановлено, що АТ ЗНКІФ «АРАБЄСКАЛЄ 1» вказані вище майнові (корпоративні) права ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» та ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» придбало за номінальною вартістю у наступних СГД та фізичних осіб, а саме: майнові (корпоративні) права ПП «ТД Атланта Плюс» придбано за 3 000 000 грн., дата укладення договору 22.07.2021, продавці: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 ; майнові (корпоративні) права ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ», код за придбано за 41 000 грн., дата укладення договору: 29.05.2021, продавець: ТОВ «САГУР КАПІТАЛ» в особі єдиного учасника ОСОБА_15 .

У подальшому ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» раніше придбані в АТ ЗНКІФ «АРАБЄСКАЛЄ 1» корпоративні права ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» та ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» реалізовано в адресу ТОВ «ЛОРІНЕТС» (код за ) за 200 000 000 грн., тобто у 8 разів менше від ціни їх придбання 3 місяцями раніше.

Також органом досудового розслідування встановлено, що колишнім засновником ТОВ «ЛОРІНЕТС» (100% частки статутного фонду) було ТОВ «ЛАЙНАРТ» (код за ).

Як убачається із клопотання прокурора, за результатами огляду документів фінансової звітності за 2021 рік ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» встановлено наступні показники фінансово-господарської діяльності: на початок звітного періоду: капітал: 3 000 000, 00 грн., баланс/дебіторська заборгованість (оборотні активи): 1 149 000, 00 грн., баланс/кредиторська заборгованість (поточні зобов`язання): 76 000, 50 грн., нерозподілений прибуток: 1 073 000, 10 грн., чистий прибуток: 444 000, 20 грн.; на кінець звітного періоду: капітал: 3 000 000, 00 грн., баланс/дебіторська заборгованість (оборотні активи): 637 000, 10 грн., баланс/кредиторська заборгованість (поточні зобов`язання): 5 000, 00 грн., нерозподілений прибуток: 632 000, 10 грн., чистий прибуток: 355 000, 90 грн. Відповідно до наявних реєстрів, рухоме та нерухоме майно у вказаного підприємства відсутнє.

За результатами огляду документів фінансової звітності за 2021 рік ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» стороною досудовим розслідуванням встановлено наступні показники фінансово-господарської діяльності: на початок звітного періоду: капітал: 41 000, 00 грн., баланс / дебіторська заборгованість (оборотні активи та необоротні активи): 129 722 000, 60 грн., баланс/кредиторська заборгованість (поточні зобов`язання): 180 929 000, 50 грн., непокритий збиток: 51 206 000, 90 грн., чистий прибуток: 0 грн.; на кінець звітного періоду: капітал: 41 000, 00 грн., баланс / дебіторська заборгованість (оборотні активи та необоротні активи): 129 722 000, 60 грн., баланс / кредиторська заборгованість (поточні зобов`язання): 180 929 000, 50 грн., непокритий збиток: 51 206 000, 90 грн., чистий прибуток: 0 грн. Відповідно до наявних реєстрів, рухоме та нерухоме майно у вказаного підприємства відсутнє.

Таким чином, дані фінансових показників указаних суб`єктів господарювання свідчать про значне завищення вартості корпоративних прав ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» та ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» при їх купівлі ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ». Вартість корпоративних прав указаних підприємств, що згідно договорів купівлі-продажу складає 1 620 000 000, 00 грн., фінансово необґрунтована, активами указаних підприємств не забезпечена.

Указані обставини, як зазначено у клопотанні, свідчать про те, що службові особи ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ», отримавши на кінець 2021 року від операційної діяльності підприємства значний прибуток у розмірі 2 087 643 000, 00 грн., та усвідомлюючи, що за таких обставин у підприємства виникає значний фінансовий результат до оподаткування, діючи за попередньою змовою із зазначеними вище СГД, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, у період 2021 року безпідставно завищили витрати ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» шляхом вчинення правочинів щодо купівлі / продажу майнових (корпоративних) прав ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» та ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» за завищеною ціною, яка не має жодного фінансового обґрунтування, умисно ухилились від сплати податку на прибуток підприємств за 2021 рік на загальну суму 291 600 000 грн. (1 620 000 000 грн. * 18 % / 100).

Крім того, у ході досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні здійснено тимчасовий доступ до документів реєстраційної справи ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» та ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС», серед яких: реєстраційні дані підприємства ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» (код за ); реєстраційні дані підприємства ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» (код за ); рішення № 1105 Засновника ТОВ «САГУР КАПІТАЛ» (код за ) від 11.05.2021; протокол № 1205/2021 засідання Наглядової ради АТ «ЗАКТРИТИЙ НЕДИВЕРСИФІКОВАНИЙ КОРПОРАТИВНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ ФОНД «АРАБЄСКАЛЄ 1» (код за ) від 12.05.2021; акт приймання-передачі частки у статутному капіталі ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» (код за ) від 19.05.2021; рішення єдиного учасника ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» (код за ) від 19.08.2021; протокол засідання Наглядової ради АТ «ЗАКТРИТИЙ НЕДИВЕРСИФІКОВАНИЙ КОРПОРАТИВНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ ФОНД «АРАБЄСКАЛЄ 1» (код за ) № 2608/2021 від 26.08.2021; акт прийому-передачі частки в статутному капіталі ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» (код за ) від 27.08.2021; рішення єдиного учасника ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» (код за ) за № 12/2021 від 06.12.2021; рішення учасника ТОВ «ЛОРІНЕТС» (код за ) за №20/12/21-2 від 20.12.2021; акт прийому-передачі частки в статутному капіталі ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» (код за ) від 21.12.2021; нотаріальний договір купівлі-продажу майнових (корпоративних) прав ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» (код за ) за № 2207/21 від 22.07.2021; нотаріальний договір купівлі-продажу 100 % частки в Статутному капіталі ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» (код за ) від 05.10.2021; нотаріальний договір купівлі-продажу 100 % частки в Статутному капіталі ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» (код за ) від 21.12.2021.

Крім того, оперативними співробітниками Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України на виконання доручення прокурора від 03.01.2023 проведено огляд наявних у розпорядженні указаного оперативного підрозділу автоматизованих інформаційних систем на предмет встановлення електронних документів податкової, фінансової звітності ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ», ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС», АТ ЗНКІФ «АРАБЄСКАЛЄ 1», ТОВ «КУА «БОНУМ ГРУП», ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ», ТОВ «ЛОРІНЕТС» за результатами якого встановлено, роздруковано та додано до протоколу огляду наступні звітні документи ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ»: звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) підприємства ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» (код за ) за 2021 рік; податкова декларація з податку на прибуток ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» (код за ) за 2021 рік з додатками.

Ураховуючи, що дані фінансових показників ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» та ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» свідчать про значне завищення вартості корпоративних прав указаних суб`єктів господарювання при їх купівлі ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ», яка є фінансово необґрунтована, активами указаних підприємств не забезпечена, у сторони обвинувачення є достатньо підстав вважати, що реальна вартість корпоративних прав ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС» та ТОВ «ТЕХНОГАЗІНДУСТРІЯ» при їх купівлі ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» відповідає їх номінальній вартості, тобто 41 000,00 грн. та 3 000 000,00 грн. відповідно.

До огляду вищевказаних документів прокурором залучено спеціаліста ТОВ «Дослідницький інформаційно-консультаційний центр». В результаті проведення огляду документів спеціалістом з`ясовано, що підприємством ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» (код за ) занижено фінансовий результат до оподаткування за період 2021 року в розмірі 1 420 000 000 грн., у зв`язку з чим в порушено п. 134.1 ст. 134 , п. 135.1 ст. 135 Податкового кодексу України від 02.12.2010 N 2755-VI (із змінами та доповненнями), за період 2021 року не донараховано та не сплачено до державного бюджету України податок на прибуток підприємства у розмірі 243 875 348 грн.

Крім того, проведено огляд персональних ІР та електронних адрес ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ», ПП «ТД АТЛАНТА ПЛЮС», ТОВ «КУА «БОНУМ ГРУП» та встановлено використання спільної ІР-адреси, яку використовували уповноважені особи (особа) під час подання податкової звітності, що вказує на пов`язаність вказаних підприємств.

Засновником ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» (100% частки статутного фонду) є ДІЛОРЕТІО ХОЛДІНГЗ ЛТД (DILORETIO HOLDINGS LTD) (Республіки Кіпр).

Встановлено, що до вищевказаних протиправних дій причетна головний бухгалтер ТОВ «ПК «ГАЗВИДОБУВАННЯ» ОСОБА_7 , яка зареєстрована та фактично проживає у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , що належить їй на праві власності.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 17.03.2023 надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що фактично використовується та належить на праві власності ОСОБА_7 .

Згідно даних протоколу обшуку від 06.04.2023 та додатку до даного протоколу, складеного детективом другого відділу детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у бюджетній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України ОСОБА_16 , цього ж дня проведено обшук квартири за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон IPhone 13 у жовтому чохлі, модель №MhPK3RMIA, серійний номер НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 .

Постановою старшого детектива другого відділу детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у бюджетній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України ОСОБА_17 від 07.04.2023 мобільний телефон IPhone 13 у жовтому чохлі, модель №MhPK3RMIA, серійний номер НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000064 від 16.11.2020.

08.04.2023 прокурор першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва із клопотанням від 07.04.2023, в якому просив накласти арешт на майно, виявлене та вилучене 06.04.2023 в ході проведення обшуку місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон IPhone 13 у жовтому чохлі, модель №MhPK3RMIA, серійний номер НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 .

Крім того, цього ж дня прокурор першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 до слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва подав клопотання про поновлення пропущеного строку, встановленого ст. 171 КПК України, для подачі клопотання про арешт раніше зазначеного мобільного телефону.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 02.05.2023 поновлено строк на звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на майно, виявлене та вилучене 06.04.2023 в ході проведення обшуку місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон IPhone 13 у жовтому чохлі, модель №MhPK3RMIA, серійний номер НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 .

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст.ст. 131-132, 170-173 КПК України, задовольнив клопотання прокурора про накладення арешту на майно, виявлене та вилучене 06.04.2023 в ході проведення обшуку місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон IPhone 13 у жовтому чохлі, модель №MhPK3RMIA, серійний номер НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , з тих підстав, що вказане майно у встановленому законом порядку визнане речовими доказами у межах кримінального провадження № 0000064 від 16.11.2020, та відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України.

Матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів.

З огляду на наведене та враховуючи, що слідчим суддею першої інстанції ретельно перевірено майно, на яке прокурор просив накласти арешт і його відношення до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на вилучений мобільний телефон, оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що незастосування арешту даного майна призвести до його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення чи відчуження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано наклав арешт на вказане майно, врахувавши і наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб та забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Викладені в апеляційній скарзі доводи про незаконність оскаржуваної ухвали ретельно перевірялися, проте не знайшли свого підтвердження, оскільки рішення слідчого судді ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтвердженні достатніми даними, дослідженими судом.

Твердження захисника про те, що накладений арешт порушує майнові права ОСОБА_7 , не є достатньою підставою для скасування ухвали слідчого судді, оскільки матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів.

Незастосування в даному випадку заходу забезпечення кримінального провадження може призвести до знищення доказів у провадженні і таким чином позбавить реалізацію мети досудового розслідування та дотримання завдання арешту майна, передбаченого ч. 1 ст. 170 КПК України.

Посилання апелянта на недоведеність відповідності вилученого мобільного телефону критеріям речових доказів, є безпідставними, оскільки встановлені органом досудового розслідування фактичні обставини кримінальних правопорушень у даному кримінальному провадженні, містять сукупність підстав та розумних підозр вважати, що на даному етапі досудового розслідування є підстави для обґрунтованого припущення, що вказаний мобільний телефон може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а отже відповідають ознакам речових доказів, зазначеним в ст. 98 КПК України, що згідно ч. 3 ст. 173 КПК України дає підстави для її арешту як речового доказу з метою збереження.

Колегія суддів звертає увагу, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх належності і допустимості, достатності та взаємозв`язку, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, чи існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, яка може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до змісту ст. 368 КПК України, питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, правильності кваліфікації дій та винуватості особи в його вчиненні, а також оцінка належності та допустимості доказів вирішуються судом під час ухваленні вироку, тобто на стадії судового провадження.

З урахуванням наведеного, посилання апелянта на відсутність доказів причетності ОСОБА_18 до даного кримінального провадження, є передчасними.

Сукупність долучених до клопотання прокурора матеріалів та викладені у клопотанні обставини на даному етапі досудового розслідування є достатніми для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, а питання наявності події та складу кримінального правопорушення підлягає вирішенню під час судового розгляду справи по суті.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_18 є добросовісним власником вилученого майна та не є підозрюваною у даному кримінальному провадженні, на даному етапі досудового розслідування не впливають на правильність висновків слідчого судді, оскільки з огляду на положення КПК України, майно, яке має ознаки речового доказу, повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто є його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Арешт майна з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна, не вимагає обов`язкового оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Посилання захисника на те, що органом досудового розслідування, в порушення вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, вилучено раніше зазначений телефон, ретельно перевірялися, проте не знайшли свого підтвердження.

Так, відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Як убачається із наявного у матеріалах судового провадження протоколу огляду від 07.04.2023 (а.с. 100), складеного старшим детективом другого відділу детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у бюджетній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України ОСОБА_17 , проведеним оглядом встановлено, що мобільний телефон IPhone 13 у жовтому чохлі, модель №MhPK3RMIA, серійний номер НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , захищений системою захисту (паролем), а отже для подолання систем захисту необхідні спеціальні знання.

Крім того, постановою старшого детектива другого відділу детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у бюджетній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України ОСОБА_17 від 11.04.2023 (а.с.108-115) призначено комп`ютерно-технічну експертизу у кримінальному провадженні № 0000064 від 16.11.2020, у тому числі мобільного телефону IPhone 13 у жовтому чохлі, модель №MhPK3RMIA, серійний номер НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , виявленого та вилученого 06.04.2023 в ході проведення обшуку місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Враховуючи встановлені власником обмеження доступу до інформації, яка міститься на вилученому мобільному телефоні, а також призначення комп`ютерно-технічної експертизи у даному кримінальному провадженні, детективами під час вилучення зазначеного мобільного телефону дотримано вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, а тому доводи апелянта у цій частині є безпідставними.

Колегією судів не встановлено порушень слідчим суддею положень ст.ст. 170, 172-173 КПК України. Ухвала слідчого судді відповідає вимогам ч. 5 ст. 173, 372 КПК України, та містить у собі підстави та мотиви прийнятого рішення.

Інші зазначені в апеляційній скарзі доводи не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею рішення прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити та поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 02 травня 2023 року.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 02 травня 2023 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3