ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 травня 2023 року

м. Київ

справа № 752/11251/19

провадження № 51-3875км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002781, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, у невстановлені досудовим розслідування час, місці та спосіб, незаконно придбав психотропну речовину, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту. 3 квітня 2019 року о 22:50 ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції біля будинку № 9-А по вул. Сєченова у м. Києві, та 4 квітня 2019 року о 01:01 хв. він був затриманий в порядку ст. 208 КПК. При особистому огляді у ОСОБА_7 вилучено: із лівої нагрудної кишені куртки - 21 напівпрозорі пластикові колби у середині із порошкоподібною речовиною світлого кольору, 11 прозорих пластикових колб із жовтими наліпками у середині з порошкоподібною речовиною світлого кольору, 5 поліетиленових пакетиків із пазовими замком у середині із фрагментами кольорового паперу, та також з лівої нижньої кишені куртки - 6 прозорих пластикових колб із жовтими наліпками у середині з порошкоподібною речовиною світлого кольору.

Згідно висновку експерта №11-2/1913 від 05 квітня 2019 року надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он). Загальна маса PVP в речовині становить - 1,196 г.

Згідно висновку експерта № 11-2/1927 від 14травня 2019 рокунадана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP. Загальна маса PVP в речовинах становить - 4,965 г.

Згідно висновку експерта № 11-2/1928 від 22квітня 2019 рокунадана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он). Загальна маса PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он) в речовинах становить - 2,239 г.

Наведені дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу - PVP у великих розмірах з метою збуту.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд у вироку послався на те, що частина з наданих стороною обвинувачення доказів у підтвердження винуватості ОСОБА_7 є недопустимими, а інша - такими, що не є достатніми та переконливими доказами винуватості обвинуваченого у вчинені інкримінованих йому дій

Апеляційний суд залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що апеляційний суд, належним чином не перевірив доводи прокурора щодо неналежної оцінки судом першої інстанції доказів, зокрема безпідставне визнання протоколу затримання ОСОБА_7 через порушення вимог ст. 100 КПК під час його затримання. Зазначає, що апеляційний суд, в порушення вимог статей 94, 404, 419, 370 КПК у своєму рішенні, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, не вказав мотивів залишення поза увагою та неприйняття доказів, які, на думку прокурора, беззаперечно підтверджують пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

У запереченнях на касаційну скаргу захисник просить залишити її без задоволення, а рішення судів без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити. Виправданий та його захисник заперечували проти її задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

У п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Доводи, наведені у касаційній скарзі прокурора, про істотні порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 419 КПК, є обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.

Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави, за яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.

Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Однак цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, в повному обсязі не дотримався.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції на підставі зібраних під час досудового розслідування та досліджених у ході судового розгляду доказів, дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Не погодившись із вироком місцевого суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати згадане судове рішення й ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

При цьому прокурор вказував на порушення судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК і наявність у справі належних, допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Також сторона обвинувачення зазначила про необхідність повторного дослідження окремих доказів, а також допиту понятих та експерта, які були присутні під час затримання ОСОБА_7 .

Проте суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок щодо ОСОБА_7 і без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, належним чином не розглянув викладених у ній доводів, не навів переконливих мотивів для їх спростування. У своїй ухвалі згаданий суд обмежився загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами, зазначеними в апеляційній скарзі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції надаючи оцінку протоколу затримання ОСОБА_7 , дійшов висновку, що процедура огляду та вилучення речей була проведена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а тому вказаний доказ, а також похідні від нього докази, визнав недопустимими.

При цьому місцевий суд зазначив, що слідча дії - затримання ОСОБА_7 не фіксувалася за допомогою відеозапису, оскільки про це не зазначено у самому протоколі, предмети, які вилучалися не фотографувалися та не упаковувалися у присутності останнього, оскільки його підписи на бирках відсутні. Відповідний підпис слідчого також на бирках відсутній. Спеціаліст під час проведення затримання не був присутнім, між тим данні про нього та його підписи наявні на бирках, якими опечатувалися вилучені під час затримання речі.

З приводу флеш накопичувача, який на досудовому розслідуванні було визнано речовим доказом та на якому зафіксовано процедуру затримання ОСОБА_7 , місцевий суд зазначив, що під час дослідження в судовому засіданні даного доказу, було встановлено, що він не містить файлів з відеозаписами, зокрема і тими, які фіксують процедуру затримання ОСОБА_7 , а тому вказаний доказ суд не взяв до уваги.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор вказувала на неправильне встановлення судом першої інстанції обставин кримінального провадження, що виразилось у поверхневій та невірній оцінці сукупності досліджених доказів.

На підставі наведеного прокурором було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, а також виклик та допит свідків, понятих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та експерта ОСОБА_10 , а також повторне дослідження флеш накопичувач на якому зафіксовано процедуру затримання ОСОБА_7 .

При цьому прокурора зазначала про необхідність виклику та допит понятих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та експерта ОСОБА_10 , оскільки вказані особи були безпосередньо на місці затримання та обшуку ОСОБА_7 .

Однак клопотання прокурора було задоволено частково лише в частині допиту ОСОБА_7 , свідків, які зазначені в обвинувальному акті, а також дослідження частини письмових доказів.

Враховуючи, що прокурор, оскаржуючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , посилалася в апеляційній скарзі на однобічність і неповноту розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та помилкову оцінку ним доказів і просив ухвалити новий обвинувальний вирок, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК мав створити необхідні для цього умови.

Однак суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, оскільки безпідставно не дослідив докази, які, на думку прокурора, підтверджують винуватість виправданого у вчиненні інкримінованого йому діяння, та не дав власної оцінки усім обставинам кримінального провадження з огляду на статті 22, 23, 94, 95 КПК.

При цьому, зі змісту ухвали вбачається, що апеляційний суд, погоджуючись з оцінкою доказів в оспорюваному вироку, не навів в ухвалі обґрунтувань допущення органом досудового розслідування істотних фундаментальних порушень прав або свобод людини, які би зумовили визнання доказів недопустимими в аспекті статей 86, 87КПК, як про це слушно вказує прокурор у скарзі.

Таким чином, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не дав вичерпних відповідей на доводи у апеляційній скарзі сторони обвинувачення про безпідставне виправдання ОСОБА_7 , чим порушив вимоги ст. 419 КПК, дійшовши передчасного висновку про законність у цій частині вироку суду першої інстанції.

Що стосується висновків апеляційного суду про неможливість перевірки дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні обшуку ОСОБА_7 через відсутність інформація на флеш-накопичувачі, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права та законність. Без безпосереднього дослідження доказів, допиту свідків, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та надати правильну правову оцінку діянню.

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що флеш-накопичувач безпосередньо судом апеляційної інстанції досліджено не було, а тому формальна згода апеляційного суду з висновком суду першої інстанції про відсутність на ньому відеозапису затримання ОСОБА_7 , є передчасною.

З огляду на викладене Суд вважає, що апеляційний розгляд у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 було здійснено формально, а закріплених у ст. 2 вказаного Кодексу завдань кримінального провадження не виконано, а тому постановлена цим судом ухвала не може вважатися такою, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно взяти до уваги зазначене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, а також інші доводи сторони обвинувачення в касаційній скарзі, надати на них умотивовані відповіді, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме ст. 370 цього Кодексу.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3