ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2173/23 Справа № 201/3640/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпро матеріали кримінального провадження №0001418 від 14.10.2022 року щодо ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпро ОСОБА_10 та засудженого ОСОБА_9 , поданими на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, не одружений, має на утриманні малолітню дитину ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та особу похилого віку з інвалідністю ІІ групи матір (1961 р.н.), з вищою освітою, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Строк відбування покарання обчислений з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 в порядку виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 8306,32 грн

Доля речових доказів вирішена у відповідності ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком суду встановлено, що у ОСОБА_9 в липні 2022, але не пізніше 27 серпня 2022 року, виник злочинний умисел направлений на придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут у місцях масового перебування громадян, особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс та психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, вчиненого за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій умисел на придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс та психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін та збут у місцях масового перебування громадян, особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс та психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, вчиненого за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів, ОСОБА_9 в липні 2022, але не пізніше 27 серпня 2022 року, вступив у злочинну змову з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, розподіливши між собою ролі у вчиненні кримінальних правопорушень.

Кожний із учасників мав між собою зв`язки та знав, про виконання ролі кожного окремого співучасника, маючи спільні інтереси, пов`язані з незаконними операціями з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс та психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, та подальшому збагаченні від їх збуту.

Виконуючи свою роль у кримінальному правопорушенні, особи, матеріали щодо яких виділені в окреме кримінальне провадження, через мережу Інтернет, зокрема за допомогою мобільного додатку Telegram, інформували ОСОБА_9 про місце розташування та кількість наркотичних засобів та психотропних речовин, що були заздалегідь розфасовані у сліп-пакети та обмотані липкою стрічкою, а також фотографію загального вигляду місця, в якому зазначені наркотичні речовини сховані.

Так, ОСОБА_9 , згідно розподілених ролей, на придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут, особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс та психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін у місцях масового перебування громадян на території м. Дніпро, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, прибував за координатами отриманими за допомогою мобільного додатку Telegram до місця схову наркотичних речовин, що були заздалегідь розфасовані у сліп-пакети та обмотані липкою стрічкою, забирав їх, тим самим придбавав з метою збуту та пішим ходом і на громадському транспорті пересовувався вулицями міста Дніпро, перевозячи наркотичні речовини з метою збуту. В наступному, реалізуючи свій умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс та психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, ОСОБА_9 ховав, тим самим збував, наркотичні засоби, що були заздалегідь розфасовані у сліп-пакети та обмотані липкою стрічкою, у різних місцях на території міста Дніпра, робив фотографування цього місця, а фотографії разом з координатами місця закладення відправляв за допомогою мобільного додатку Telegram невстановленим особам, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження. Після чого ОСОБА_9 за допомогою мобільного додатку Telegram повідомляв невстановленим особам, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, номер електронного гаманця «G-24» № НОМЕР_1 , на який зазначені невстановлені особи повинні були перерахувати грошові кошти за виконані ОСОБА_9 дії.

Так, ОСОБА_9 , виконуючи свою роль у вчиненні кримінального правопорушення, реалізуючи злочинний умисел на придбання, зберігання та перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс та психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, восени 2022, але не пізніше як 14.10.2022 року, через мобільний додаток Telegram від невстановлених осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, отримав інформацію про місцезнаходження не менше 10 сліп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом та психотропними речовинами для збуту їх шляхом сховування у публічних місцях у м. Дніпрі.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 у невстановлений час пішим ходом та на громадському транспорті прибув у заздалегідь обумовлене місце, котре йому сповіщено через мобільний додаток Telegram з метою забрати попередньо залишений йому особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін.

Після чого 14.10.2022, ОСОБА_9 придбавши вказані сліп-пакети із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину становить 9,3491г. та психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, загальною масою 0,0838 г, що були заздалегідь розфасовані у сліп-пакети, які були обмотані липкою стрічкою, почав пересуватися вулицями міста Дніпро на громадському транспорті та пішим ходом.

Продовжуючи виконувати відведену роль у вчиненні кримінального правопорушення, вчиняючи дії, направлені на збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_9 з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс 14.10.2022 приблизно о 15:19 годині прибув за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького в район Дніпровського національного університету імені «Олеся Гончара», де залишив, тим самим збув, під листвою на землі в клумбі між буд.35 та буд.37, 1 сліп-пакет, обмотаний липкою стрічкою із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,8143г. Після цього ОСОБА_9 сфотографував місце знаходження особливо небезпечного наркотичного засобу та зробив примітку з геолокацією даної схованки та надіслав фото знімок за допомогою мобільного додатку «Telegram» невстановленій особі, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження.

Таким чином ОСОБА_9 незаконно збув наркотичний засіб, тобто предметом таких дій був особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено за попередньою змовою групою осіб у місцях масового перебування громадян.

В подальшому, 14.10.2022 року в період часу з 21.08 год. до 21.21 год. за адресою: м. Дніпро, між буд.35 та буд.37 по пр. Дмитра Яворницького, під листвою на землі в клумбі, було виявлено та вилучено 1 сліп пакет, який був обмотаний липкою стрічкою, із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,8143 г, котрий попередньо туди поклав ОСОБА_9 з метою збуту невстановленій в ході досудового розслідування особі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , діючи повторно, виконуючи раніше обумовлену роль у вчиненні кримінального правопорушення, 14.10.2022 приблизно о 17:25 годині прибув за адресою: м. Дніпро, Християнський узвіз поблизу будинку № 3А, де залишив, тим самим збув, під листвою на землі на відстані приблизно 7 метрів від кута гаражного кооперативу «Кипарисний №1», 1 сліп-пакет, обмотаний липкою стрічкою із вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,0342г. Після цього ОСОБА_9 сфотографував місце знаходження психотропної речовини та зробив примітку з геолокацією даної схованки та надіслав фото знімок за допомогою мобільного додатку «Telegram» невстановленій особі, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження.

Таким чином ОСОБА_9 незаконно повторно збув психотропну речовину, тобто предметом таких дій була психотропна речовина, обіг якої обмежено за попередньою змовою групою осіб.

В подальшому, 14.10.2022 року в період часу з 20.15 год. до 20.27 год. за адресою: м. Дніпро, Християнський узвіз, біля буд. 3А, на відстані приблизно 7 метрів від кута гаражного кооперативу «Кипарисний №1» під листвою на землі було виявлено та вилучено 1 сліп пакет, який був обмотаний липкою стрічкою, із вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,0342 г., котрий попередньо туди поклав ОСОБА_9 з метою збуту невстановленій в ході досудового розслідування особі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , діючи повторно, виконуючи раніше обумовлену роль у вчиненні кримінального правопорушення, 14.10.2022 приблизно о 17:25 годині прибув за адресою: м. Дніпро, Християнський узвіз поблизу будинку № 3А, де залишив, тим самим збув, під окремо лежачим каменем на землі на відстані приблизно 5 метрів від кута гаражного кооперативу «Кипарисний №1», 1 сліп-пакет, обмотаний липкою стрічкою із вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,0496г. Після цього ОСОБА_9 сфотографував місце знаходження психотропної речовини та зробив примітку з геолокацією даної схованки та надіслав фото знімок за допомогою мобільного додатку «Telegram» невстановленій особі, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження.

Таким чином ОСОБА_9 незаконно повторно збув психотропну речовину, тобто предметом таких дій була психотропна речовина, обіг якої обмежено за попередньою змовою групою осіб.

В подальшому, 14.10.2022 року в період часу з 20.15 год. до 20.27 год. за адресою: м. Дніпро, Християнський узвіз, біля буд. 3А, на відстані приблизно 5 метрів від кута гаражного кооперативу «Кипарисний №1» під листвою на землі було виявлено та вилучено 1 сліп пакет, який був обмотаний липкою стрічкою, із вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,0496г, котрий попередньо туди поклав ОСОБА_9 з метою збуту невстановленій в ході досудового розслідування особі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 , діючи повторно, виконуючи раніше обумовлену роль у вчиненні кримінального правопорушення, утримуючи при собі 7 сліп-пакетів із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 8,5348г., 14.10.2022 приблизно о 17:30 годині, пішим ходом прибув до буд. АДРЕСА_3 , з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу шляхом його розміщення в загальнодоступних місцях, однак був зупинений працівниками патрульної поліції, в яких виникли підозри стосовно ОСОБА_9 щодо наявності в нього наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів.

Так, 14.10.2022 року в період часу з 19.40 год. до 20.06 год., в ході проведення огляду у ОСОБА_9 в рюкзаку, який він мав при собі було виявлено та вилучено 7 сліп-пакетів, огорнутих ізоляційною стрічкою, з речовиною рослинного походження, зеленого кольору. Відповідно до висновків експертів, речовина у сліп-пакетах, вилучених у ОСОБА_9 , відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу,обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,7579 г, 1,7631г, 0,8166г, 1,7323г, 0,8323г, 0,8341г, 0,7985г., загальною масою 8,5348г., яку останній зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року оскаржений прокурором та обвинуваченим.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій ОСОБА_9 , відповідності порядку дослідження судом доказів у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України, прокурор вважає, що вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.04.2023 підлягає скасуванню у зв?язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Прокурор зазначає, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Висновки суду про призначення ОСОБА_11 покарання за ч, 2 ст. 307 КК країни - у виді у виді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого є невмотивованими. Прокурор зазначає, що під час судового слідства ОСОБА_9 дійсно свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у повному обсязі, у вчиненому розкаявся, що є обставинами, які пом`якшують покарання.

В той же час судом не взято до уваги, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України - придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут у місцях масового перебування громадян, особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс та психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін, вчиненого за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів. При цьому кримінальне правопорушення вчинялось саме масовим способом вчинення зазначеного злочину - шляхом закладок і призначення ОСОБА_9 мінімального покарання за вказаний злочин не сприяє запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, та й іншими особами.

З огляду на вищенаведене прокурор вважає, що невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку, яким призначити більш суворе покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого належними та допустимими доказами. У разі відхилення доводів апеляційної скарги просить перекваліфікувати інкриміноване діяння на ст.309 КК України та застосувати щодо нього положення статей 69, 69-1, 75 КК України.

ОСОБА_9 зазначає, що він був позбавлений права на належну правову процедуру здійснення досудового розслідування та під час судового розгляду в суді першої інстанції. Суд, натомість, не виконав свої функції контролю та не надав належної оцінки доказам.

Вважає, що суд першої інстанції помилково кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України, а не за ст.309 КК України, оскільки ані з обвинувального акту у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001418 від 14.10.2023 року, ані з реєстру матеріалів досудового розслідування №50000281, не вбачається можливим з з`ясувати якими саме доказами обгрунтовується твердження обвинувачення за попередньою змовою групою осіб, вчиненому повторно.

ОСОБА_9 зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, що стало наслідком неправильного з?ясування обставин, неправильної оцінки доказів, ігнорування засади презумпції невинуватості (ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України), неправильної кваліфікації дій, неправильного застосування ст.ст.65, 66, 67 КК України та незастосування ст.ст. 69, 69-1 КК України.

Апелянт посилається на те, що суд не дослідив та належним чином не оцінив доказів, що призвело до неповноти судового розгляду, а викладені у висновки у вироку не ґрунтуються на досліджених та оцінених доказах.

Також в матеріалах справи, на переконання обвинуваченого, відсутні постанови про призначення прокурора або групи прокурорів та визначення слідчого або групи слідчих. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Крім того, апелянт зазначає, що кримінальним процесуальним кодексом України проведення поверхневого огляду особи взагалі не передбачено. Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону. Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла.

Також апелянт обґрунтовує доводи поданої апеляційної скарги тим, що всупереч вимогам ч.5 ст.208 КПК України протокол про затримання особи не було складено, а йому не було роз`яснено його права.

Так, обвинувачений вважає, що судом першої інстанції не було перевірено належним чином в сукупності всі докази у справі, у зв`язку з чим кримінальне провадження підлягає закриттю.

Під час апеляційного перегляду:

- захисниця ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, яку просили задовольнити, а провадження закрити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. ОСОБА_9

- прокурор ОСОБА_7 підтримала подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу у повному обсязі викладених у ній доводів та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції розглядає матеріали кримінального провадження у межах апеляційної скарги.

Як убачається із змісту апеляційної скарги обвинуваченого, ОСОБА_9 оскаржує викладені у вироку та встановлені судом обставини скоєння ним епізодів незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичних речовин, свою причетність до вчинення цих злочинів, відсутності під час досудового розслідування повноважень у слідчих та прокурорів та невідповідність виду та розміру призначеного йому покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та характеристиці його особи.

Переглядаючи вирок суду у частині заявлених обвинуваченим апеляційних вимог, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Як убачається із дослідженого апеляційним судом журналу судового засідання (а.п.102-104 т.1) обвинувачений ОСОБА_9 , після роз`яснення йому судом процесуальних прав та вручення пам`ятки про них, після оголошення прокурором обвинувального акту, відповідаючи на запитання головуючого, зазначив про визнання ним своєї провини у скоєних епізодах кримінальних правопорушень і відсутність заперечень проти встановлених обставин. Представником державного обвинувачення, у зв`язку з цим, був запропонований суду скорочений порядок розгляду, передбачений ч.3 ст.349 КПК України.

Головуючим були роз`яснені присутнім сторонам особливості апеляційного оскарження вироку суду, відповідно до ст.394 КПК України, на що ОСОБА_9 погодився.

Судом першої інстанції також з`ясовано та зафіксовано у журналі судового засідання правильність розуміння обвинуваченим зазначених у обвинувальному акті обставин та добровільності його позиції.

Крім того, обвинувачений, відповідно до встановленого судом порядку, був допитаний судом у формі відповідей на запитання і повторно зазначив про наявність й нього щиросердного каяття.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що судом виконані вимоги закону щодо зазначеного у ч.3 ст.349 КПК України права суду визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із сторін не оспорюються.

З огляду на це колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 у частині оспорювання фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, недоведеності його провини, незаконності проведеного досудового розслідування апеляційному розгляду не підлягають, оскільки вони не можуть бути оскаржені обвинуваченим у даному випадку.

Зазначені обвинуваченим під час апеляційного розгляду доводи щодо своєї необізнаності під час судового розгляду у суді першої інстанції та про наявність усної домовленості його із слідчим щодо майбутнього покарання колегія суддів вважає безпідставними.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора та апеляційної скарги обвинуваченого у частині невідповідності призначеного судом першої інстанції розміру покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та характеристиці особи обвинуваченого, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки, суд під час призначення ОСОБА_9 покарання, у відповідності до положень ст.65 КК України, зазначив та врахував, що ОСОБА_9 уперше вчинив низку епізодів умисних тяжких кримінальних правопорушень, які становлять підвищену суспільну небезпечність, обсяг психотропних речовин, які намагався збувати обвинувачений, що він має на утриманні малолітню дитину та матір-інваліда 2 групи. У якості обставин, що пом`якшують покарання, судом визнано щиросердне каяття обвинуваченого у скоєному, а обставин, які б обтяжували покарання, судом не встановлено.

Врахувавши ці обставини у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення покарання для ОСОБА_9 у мінімальних межах санкції ч.2 ст.307 КК України, без наявності підстав для застосування ст.75 або ст.69 КК України.

Такий розмір та вид покарання колегія суддів вважає необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення особою нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст.405,407,418,419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 18 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України - залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Правобережної окружної прокуратури м.Дніпра ОСОБА_10 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду є остаточною, але, може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, у строки та порядку, передбаченому ст.ст.424-427 КПК України, починаючи з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4