Дата документу 05.06.2023 Справа № 336/1531/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/1531/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/496/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 червня 2023 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправданий у зв`язку із не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправданий у зв`язку із не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого обмежено - канабісу, з метою збуту, а також незаконний збут вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно придбав у невстановлених в ході досудового розслідування осіб по вул. Автодорожній у м. Запоріжжі особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Після чого 30 листопада 2017 року, приблизно о 13.15 годині, керуючи автомобілем марки ЗАЗ-110307, реєстраційний номер НОМЕР_1 , перевіз до стоянки для автомобілів, розташованої біля магазину «Козацькі вироби» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Виробнича, буд. 7, де знаходячись в салоні вказаного автомобіля незаконно збув за грошові кошти в сумі 200 гривень ОСОБА_10 , який приймав участь у проведенні оперативної закупівлі, два поліетиленові згортки з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,668 г та 0,162 г, загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину склала 1,280 г, який в подальшому ОСОБА_10 видав співробітникам поліції.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого обмежено - канабісу, з метою збуту, а також незаконний збут вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, незаконно придбав, у невстановлених в ході досудового розслідування осіб по вул. Автодорожній в м. Запоріжжі особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Після чого, 21 грудня 2017 року, приблизно об 11.30 годині, керуючи автомобілем марки ЗАЗ 110307, реєстраційний номер НОМЕР_1 , перевіз до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Запоріжжя, вул. Виробнича, буд. 7, де незаконно збув за грошові кошти в сумі 300 гривень ОСОБА_10 , який приймав участь у проведенні оперативної закупівлі, три поліетиленові згортки з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено - канабісом, маса яких в перерахунку на суху речовину склала 0,3610 г, 0,3841 г та 0,3923 г. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину склала 1,1374 г, який у подальшому ОСОБА_10 видав співробітникам поліції.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що всі надані стороною обвинувачення докази є недопустимими через їх збирання в межах незаконно відкритого кримінального провадження у ЄРДР за № 0003675, а сумніви щодо наявності провокацій з боку правоохоронних органів усунути неможливо.

В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що є помилковими висновки суду про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів через порушення вимог ч. 1 ст. 86, ч. 2 ст. 86 КПК України, ч. 1 ст. 214, ч. 3 ст. 214 КПК України.

Так, кримінальне провадження № 0003675 було відкрито 4 жовтня 2017 року за заявою ОСОБА_11 , який зазначив, що особа на ім`я ОСОБА_12 збуває наркотичні засоби. Оперативним шляхом було встановлено, що цією особою є ОСОБА_7 .

Після проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 за фактом продажу ОСОБА_10 наркотичних засобів, 21 грудня 2017 року було внесено відомості до ЄРДР за № 0004791.

Стороною обвинувачення було надано доступ не тільки до матеріалів проведення НСРД, а і до відповідних ухвал слідчих суддів, якими надано дозволи органу досудового розслідування на проведення НСРД.

Звертає увагу, що докази у вигляді результатів НСРД дійсно повинні бути відкриті стороні захисту у визначеному в ст. 290 КПК України порядку, однак процесуальні документи, у тому числі ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Вважає, що невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами, оскільки якщо відповідні документи були надані під час розгляду кримінального провадження, суд може прийняти рішення про їх допустимість.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно вказав на порушення органом досудового розслідування вимог ч.ч. 2, 3 ст. 266 КПК України, а також не навів мотивів визнання протоколів НСРД недопустимими доказами.

Не погоджується прокурор із висновком суду про відсутність повноважень у ОСОБА_13 ( ОСОБА_10 ) на участь в оперативно-розшукових заходах, оскільки вказаний факт підтверджується заявою та постановою слідчого про співробітництво та зміну анкетних даних, у постановах про контроль за вчиненням злочину.

Постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину відповідають чинному законодавству, тому що були прийняті відповідно до вимог ч. 2 ст. 246, п. 5 ст. 251, п. 7 ст. 271 КПК України.

З урахуванням викладеного вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України взагалі не надав оцінки переважній більшості доказів сторони обвинувачення, якими підтверджується винуватість ОСОБА_7 .

Просить виправдувальний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Також просить повторно дослідити докази, а саме: протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій: контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки; аудіо-, відеоконтролю особи; спостереження за особою; оптичні носії; протоколи огляду.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, вважала що виправдувальний вироку відносно обвинуваченого є необґрунтованим, оскільки під час судового засідання суд належним чином не дослідив докази та дійшов до неправильних висновків. Зауважила, що суд не надав оцінку тому, що відомості до ЄРДР були внесенні не відносно особи, а за фактом здійснення злочинних дій. Суд першої інстанції безпідставно визнав докази у вигляді результатів НСРД недопустимими. Відповідно до матеріалів провадження зафіксовано те, що ОСОБА_7 добровільно та без примусу здійснював збут наркотичних засобів, а тому висновки суду першої інстанції про здійснення провокації є помилковими та такими, що не відповідають обставинам кримінального провадження. Просила виправдувальний вироку скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, виправдувальний вирок просив залишити без змін.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав, що вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим. Наголосив, що органи досудового розслідування допустили істотне порушення вимог ст. 214 КПК України, оскільки здійснювали розслідування не по факту, а у відношенні особи. Вважав, що суд першої інстанції вірно встановив, що докази, які були надані стороною обвинувачення є недопустимим, а тому відсутні правові підстави для постановлення обвинувального вироку.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до змісту виправдувального вироку, відносно ОСОБА_7 місцевий суд дослідив показання самого обвинуваченого, показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , письмові докази і документи, які були надані сторонами провадження, які на думку суду першої інстанції, не містять доказової інформації, яка б підтверджувала вину ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив: заяву про вчинення кримінального правопорушення від 4 жовтня 2017 року, з якої вбачається, що слідчий Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_17 о 16 годині 20 хвилині з дотриманням вимог статей 60, 104, 214 КПК України прийняв усну заяву від ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , про те, що йому відомо, що на території Шевченківського району міста Запоріжжя хлопець на ім`я ОСОБА_12 збуває наркотичний засіб - марихуану; витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідно якого 04.10.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003675 були внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, фабула: «04.10.2017 року о 16.20 до Шевченківського ВП звернувся ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому відомо що на території Шевченківського району міста Запоріжжя, чоловік на ім`я ОСОБА_12 збуває наркотичний засіб - марихуану; протокол огляду з фототаблицею (а.с.24, 26, т.1); протокол огляду (а.с.25 т.1); протокол огляду місця події від 30.11.2017 року (а.с. 27-29 т.1); постанову слідчого ОСОБА_17 від 01.12.2017 року про призначення судової хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, які 30.11.2017 року були добровільно видані ОСОБА_10 (а.с.32, т.1); висновки експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-2364 від 07.12.2017 року (а.с. 35-38 т.1); протокол огляду з фототаблицею (а.с.39, 41, 42, т.1); протокол огляду (а.с.40 т.1); протокол затримання особи від 21 грудня 2017 року; ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 19 грудня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку нежилого приміщення А-3, інвентарний 10071, яке розташовано за адресою: м. Запоріжжя, вул. Виробнича, 7, яке на праві приватної власності належить приватному акціонерному товариству «Автотранспортне підприємство «Таврія»; протокол обшуку від 21.12.2017 року, в ході якого було виявлено грошові кошти в сумі 300 гривень, які добровільно видав ОСОБА_7 купюрами номіналом по 50 гривень: СЕ 2088493, СУ 5752377, СД 8679843, ТГ 2197698, СЖ 8461201, СН 3811878 (а.с. 47-55 т.1); ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 грудня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку транспортного засобу, а саме: автомобіля ЗАЗ-110307 білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_18 ; протокол обшуку від 21.12.2017 року, згідно якого того ж дня в період часу з 13 години 50 хвилин до 14 години 21.12.2017 року було проведення обшук автомобіля ЗАЗ-110307, НОМЕР_1 , в ході якого нічого знайдено та вилучено не було; ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 грудня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку житла - будинку АДРЕСА_1 , який на праві власності належить ОСОБА_19 ; протокол обшуку від 21.12.2017 року житлового приміщенні буд. АДРЕСА_1 , в ході якого наркотичних засобів та інших предметів, обіг яких заборонено не виявлено, нічого не вилучалося; заяву на ім`я старшого слідчого Шевченківського ВП ОСОБА_20 , в якій ОСОБА_10 просив зафіксувати факт добровільної видачі наркотичних засобів - марихуани у 3-х поліетиленових згортках, які він придбав у хлопця на ім`я ОСОБА_21 (а.с. 77 т.1); протокол огляду місця подій від 21.12.2017 року (а.с. 78-82 т.1); постанову слідчого від 21.12.2017 року про призначення судової хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, які 21.12.2017 року були добровільно видані ОСОБА_10 співробітникам поліції (а.с.84, т.1); висновки експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-2540 від 22.12.2017 року (а.с. 87-92 т.1); постанови слідчого від 20.03.2018 року про визнання речових доказів (а.с.57-58, а.с.93-94, т.1) постанову прокурора ОСОБА_9 про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.11.2017 року (а.с.121, т.1); постанову прокурора ОСОБА_9 про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.12.2017 року (а.с.122, т.1); протокол про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи із застосуванням оперативно-технічних засобів фіксації інформації від 14.12.2017 року, проведеного, як зазначено, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області 10/7015т від 02.11.2017р. (а.с. 97-98, т.1); протокол про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи із застосуванням оперативно-технічних засобів фіксації інформації від 27.12.2017 року, проведеного, як зазначено, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області 10/7015т від 02.11.2017р. (а.с. 100-101, т.1); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14.12.2017 року (а.с. 96, т.1); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 22.12.2017 року (а.с. 99, т.1).

Суд першої інстанції, дослідивши вказані докази, дійшов до висновку, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими через їх збирання в межах незаконно відкритого кримінального провадження, а сумніви щодо наявності провокації з боку правоохоронних органів усунути неможливо.

Крім того, суд першої інстанції дійшов до висновку, що стороною обвинувачення порушено вимоги ст.290 КПК України, оскільки доступ до дозволів слідчих суддів про проведення НСРД належним чином не було надано стороні захисту.

Однак, на переконання колегії суддів, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував належним чином висновків касаційного суду щодо відкриття документів, які стали підставами для проведення НСРД (постанова колегії суддів Великої палати Верховного суду від 16 жовтня 2019 у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19); постанова колегії суддів Верховного суду від 12 квітня 2020 року у справі № 48/3070/15-к (провадження № 51-682 км 18); постанова колегії суддів Верховного суду від 24 червня 2020 року у справі № 541/2803/16-к (провадження № 51-1371 км 20), постанова колегії суддів Верховного суду від 02.02.2022 року у справі № 321/1009/16-к (провадження № 51-420 км 19), відповідно яких, якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи до суду з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб

Таким чином, апеляційний суд вважає, що на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акту до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.

Європейський суд з прав людини неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу.

Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012 року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70.

У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.

Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі « Ван Мехелен ( Van Mechelen ) та інші проти Нідерландів» від 23 квітня 1997 сторона публічного обвинувачення повинна здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України.

Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) вказала, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Таким чином, колегія суддів вважає, що процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції лише з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Зокрема, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не перевірив доводи прокурора і не з`ясував обставин надання чи ненадання вказаних матеріалів стороні захисту на етапі закінчення досудового розслідування, тобто в порядку ст.290 КПК України.

Суд першої інстанції не перевірив, чи були вказані обставини умисними діями прокурора для перешкоджання реалізації прав сторони захисту або такими, що не залежали від прокурора.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції не навів обґрунтованих мотивів визнання деяких доказів НСРД недопустимими доказами через відсутність повноважень у ОСОБА_13 ( ОСОБА_10 ) на участь в оперативно-розшукових заходах.

Оскільки участь вищевказаної особи в оперативно-розшукових заходах зафіксовано у заяві та постанові слідчого про співробітництво та зміну акцентних даних, у постановах про контроль за вчиненням злочину.

Таким чином, суд першої інстанції не надав належної оцінки вищевказаним обставинам, а лише формально вказав про недопустимість доказів.

Також колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо наявності провокації злочину є передчасними, виходячи з наступного.

Відповідно до постанови Верховного суду від 27.06.2019 року в справі №321/1009/16-к, касаційний суд для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів вказав, що Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: змістовний критерій; процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Перевіряючи доводи скарги прокурора з приводу відсутності у даному кримінальному провадженні провокації злочину з боку правоохоронних органів, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції належним чином не перевірено наявність ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, відомостей про ймовірну провокацію, а лише формально вказано, що сумніви щодо наявності провокації з боку правоохоронних органів усунути неможливо.

Апеляційний суд вказує, що у рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Досліджуючи питання провокації у даному кримінальному провадженні, суд мав проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що приблизно з серпня 2017 року магазин «Козацькі вироби», за адресою: АДРЕСА_2 , де він працював, став відвідувати чоловік, який називав себе ОСОБА_22 . Під час відвідування магазину ОСОБА_23 подекуди допомагав ОСОБА_7 по роботі. Крім того, ОСОБА_23 розповідав про своє важке життя та пристрасть до наркотиків. Під час однієї з таких розмов у жовтні 2017 року ОСОБА_23 запитав ОСОБА_7 , чи не може він придбати для нього наркотичний засіб - метадон, але позитивної відповіді не отримав. Зі спливом часу, в середині листопада 2017 року ОСОБА_23 знову завітав до магазину, повідомив, що йому зле та попросив обвинуваченого придбати для нього наркотичний засіб - марихуану - у чоловіка на ім`я ОСОБА_24 , який ОСОБА_23 особисто марихуану вже не продає, через наявний між ними конфлікт, бо ОСОБА_24 його обвішував, а ОСОБА_23 йому на це зауважив. Обвинувачений врешті погодився та за проханням ОСОБА_23 зателефонував ОСОБА_24 , щоб придбати для останнього марихуану. Таким чином ОСОБА_7 виїхав до ОСОБА_24 та придбав у нього для ОСОБА_23 за власні кошти в сумі 200 гривень вказаний наркотичний засіб у двох згортках, які й передав ОСОБА_23 , а останній, в свою чергу, повернув обвинуваченому витрачені обвинуваченим 200 гривень. Після цього, 21 грудня 2017 року, ОСОБА_23 знову звернувся до ОСОБА_7 з аналогічним проханням, на що знову у вказаний спосіб обвинувачений придбав для нього три згортки марихуани. Таким чином, ОСОБА_7 повідомив суду, що двічі придбав на прохання ОСОБА_23 у ОСОБА_24 наркотичний засіб - марихуану та виключно для ОСОБА_23 , через його наполегливі прохання про допомогу.

Колегія суддів вказує, що місцевий суд не звернув увагу, що сам обвинувачений в судовому засіданні не заперечував факти, що двічі здійснив збут наркотичних засобів.

Відеозаписами за результатами НСРД (а.с.98, т.1) показано, що обвинувачений ОСОБА_7 за грошові кошти передає закупному два згортки з речовиною рослинного погодження. При цьому перед тим, як передати гроші, закупний записує у ОСОБА_7 : «Теж саме (вартість наркотичного засобу)?», на що ОСОБА_7 відповідає: «Так».

Відеозаписами за результатами НСРД (а.с.101, т.1) показано, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину, передає три згортки з речовиною рослинного погодження. Після чого, вони обговорюють знижку на наступний раз.

Однак аналіз, оцінку і співвідношення показів обвинуваченого із доказами, зокрема відеоматеріалами за результатами НСРД, наявними у матеріалах кримінального провадження, суд не зробив, не усунув цих суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Крім того, суд першої інстанції обмежився лише констатацією наявності факту провокації та жодним чином не дослідив обґрунтованості цього висновку за критеріями, зазначеними вище, обмежився лише формулюванням без жодного посилання на конкретні обставини даного провадження.

У разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд повинен був перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до витягу з ЄРДР за №0003675, дане провадження відкрито 04.10.2017 р., підставою для внесення таких відомостей стала заява про вчинення кримінального правопорушення, відповідно до якої ОСОБА_11 повідомив, що на території Шевченківського району м. Запоріжжя хлопець на ім`я ОСОБА_12 збуває марихуану.

Оперативним шляхом встановлено, що зазначеною в заяві ОСОБА_11 особою є ОСОБА_25 та на підставі вказаних встановлених органом досудового розслідування обставин було отримано дозволи на проведення НСРД.

Після проведення оперативної закупки у ОСОБА_25 21.12.2017 року внесено відомості до ЄРДР за №0004791 за фактом проваджу трьох згортків з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору.

Граматичне тлумачення словосполучень «заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення» та «обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» зводить контекст цих словосполучень не до звичайних заяв, повідомлень чи обставин, а саме до тих, які стосуються кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Таким чином, можна зробити важливий висновок: будь-яке діяння вважається кримінальним правопорушенням тільки тоді, коли йому притаманна сукупність всіх чотирьох обов`язкових ознак, відсутність хоча б однієї з них, не відносить діяння до кримінальних правопорушень.

При цьому, суспільна небезпечність, як обов`язкова ознака кримінального правопорушення, є самостійною та достатньою підставою, яка виступає індикатором початку застосування процесуальної норми, відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України,

А отже заява, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення повинна містити у собі перелік мінімально допустимих ознак (ознаку), які дозволяють відрізняти їх від будь-яких інших заяв чи повідомлень, не тільки за формою, але й за змістом.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції лише необґрунтовано констатував, що було порушено вимоги ч. 1 та ч. 3 ст. 214 КПК України через те, що під вказаним номером були внесені відомості про події, які не настали і не могли настати у часі.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції допустив неповноту дослідження обставин важливих для провадження, оскільки не перевірив і не врахував того факту, що слідчий 04.10.2017 року на підставі заяви ОСОБА_11 здійснив внесення відомостей до ЄРДР, адже вона містила всі притаманні ознаки, які дозволяли розпочати здійснення перевірки фактів, відповідно до вимог КПК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов до передчасних висновків про недопустимість доказів, які були одержані органом досудового розслідування в межах кримінального провадження за №0003675, оскільки для визнання вказаних доказів не допустимими, суд повинен був перевірити, як вказані обставини істотно вплинули на процес збирання доказів та фундаментальні права обвинуваченого, чи було вказане підготовкою до певної провокації злочину, чи вказані відомості були незаконно внесенні для ЄРДР, тощо.

Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню.

Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес, характер отримання доказів та співвіднести такі обставини з правами і свободами обвинуваченого.

Тобто закон вимагає встановити прямий зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами, внаслідок певних порушень.

Вказане корелюється з висновками Верховного суду у справах №334/2995/15-к, 204/6541/16-к.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції без врахування вказаних вище положень ст. 87 КПК України без належного обґрунтування вказав, що деякі докази є недопустимими, не встановивши причинного зв`язку між порушенням прав людини і отриманими доказами та яким чином вказане могло істотно завдати шкоди результатам провадження та фундаментальним правам обвинуваченого.

Приймаючи до уваги встановлені факти неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке допущено судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 409, п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 410, п. 1, п. 2, п. 4 ч. 1 ст. 411, 412, 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурором заявлено клопотання про дослідження матеріалів за результатами НСРД.

Згідно ч. 3 ст. 404КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих підтверджень щодо необхідності цих дій. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в рішенні Верховного Суду від 10 червня 2020 року (справа № 712/2341/15-к, провадження № 51-6364км19).

У даному випадку сторона обвинувачення своє клопотання не обґрунтувала і не вказала, які конкретно порушення були допущені, коли саме і як ці порушення вплинули на рішення суду.

Таким чином, клопотання прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з вищевикладеного.

З огляду на вказані обставини колегія суддів, не може без належних підстав досліджувати і давати оцінку тим доказам і обставинам, які були досліджені, однак не оцінені належним чином судом першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді районному суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи, як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, зокрема дослідити докази з урахуванням практики касаційного суду та вимог КПК України, дослідити матеріали НСРД з урахуванням висновків апеляційного суду.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2022 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4