Справа № 456/4724/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/582/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_2 ), раніше судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Стрийської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України, -

встановила:

вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23 травня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим по пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 4 статті 185 КК України, і призначено йому покарання: за частиною 3 статті 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за частиною 4 статті 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до частини 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до частини 1 статті 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Позов представника потерпілого ТОВ «АТБ-маркет» - ОСОБА_10 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «АТБ-маркет» відшкодування за завдану матеріальну шкоду у розмірі 295 (двісті дев`яносто п`ять) грн. 12 копійок.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 27.02.2021 о 05 год. 17 хв. спільно з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, реалізовуючи свій єдиний узгоджений злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переконавшись, що їхніх дій ніхто не бачить, з відома особи відносно якої матеріали виділено в окреме кримінальне провадження, та яка в цей період часу стояла біля кіоску та спостерігала, щоб їхні дії не були викриті сторонніми особами, за допомогою викрутки пошкодив врізний замок вхідних дверей кіоску, який розташований навпроти будинку АДРЕСА_3 , та в період часу з 05 год. 41 хв. по 05 год. 46 хв. проник в середину даного приміщення. Знаходячись в кіоску ОСОБА_6 , з торгових полиць, повторно, таємно викрав електричний гриль марки «URET», модель SТМ 1, 240x390x240 mm, 1300 WАТТ, АС220-240 VOLТ, 5, 65 АМРЕR, 50/60 НZ, 13 КG вартістю 2000 гривень, 7 упаковок кави зернової марки «Caffe Melenge Frgentum», вагою 1 кг кожна, загальною вартістю - 2870 гривень, 5 упаковок розчинного молока марки «Lambassador Creamer», вагою 1 кг кожна, загальною вартістю - 1250 гривень, 6 штук багета марки «Гамма», загальною вартістю - 210 гривень, 6 штук гамбургерів марки «Гамма», загальною вартістю - 210 гривень, 7 упаковок шоколаду розчинного марки «Lafesta», загальною вартістю 105 гривень, 30 упаковок чаю марки «Грінфілд», загальною вартістю 300 гривень, 5 упаковок розчинного супу «Гаряча кружка», загальною вартістю 60 гривень, 10 упаковок розчинного напою марки «Маккофе», загальною вартістю 100 гривень, які заховав в два поліетиленові пакети і винісши з приміщення кіоску передав особі відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, після чого покинули місце події з викраденим майном, та в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд. Завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 7105 грн.

Крім цього, ОСОБА_6 08.04.2022 в період з 19:31 год. до 19:37 год. перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «АТБ-маркет», що належить ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: вул. Успенська, 40Б, м. Стрий Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, з метою власного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій в умовах воєнного стану, передбачаючи їх негативні наслідки і бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з торгового стелажу одну упаковку касет для гоління «Gillette Mach3», вартістю 295,12 гривень, без ПДВ, яку заховав під куртку, в яку був одягнутий, утримуючи при собі товар, не розплатившись за нього на касі, вийшов з приміщення магазину «АТБ-маркет» після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями завдав матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 295,12 гривень без ПДВ.

Відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнається обвинувачений ОСОБА_6 , передбачена: частиною 3 статті 185 КК України - крадіжка (таємне викрадення чужого майна), поєднана з проникненням у сховище; частиною 4 статті 185 КК України - крадіжка (таємне викрадення чужого майна), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

На вирок суду прокурор Стрийської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23.05.2023 стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Наголошує, що суд першої інстанції не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочинів і даним про особу обвинуваченого, прийшов до необгрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, належних і достатніх мотивів прийняття такого рішення не навів.

Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, судом не враховано, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності та маючи непогашену судимість, знову з корисливих мотивів вчинив умисні тяжкі злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України - повторно, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення чи сховище та ч. 4 ст. 185 КК України - повторно, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану.

Звертає увагу, що з наявних у матеріалах провадження даних про особу обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_6 посередньо характеризується за місцем свого проживання, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини проти власності, останній раз вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15.12.2015 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, якому відповідно до ухвали Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.11.2020 замінено не відбуту частину покарання більш м`яким - виправними роботами з відрахуванням 20% в дохід держави, судимість у якого не знята та не погашена у встановленому законом порядку.

На думку прокурора, навіть відбуття ОСОБА_6 тривалого терміну позбавлення волі не запобігло вчиненню ним нового умисного злочину проти власності, перебуваючи на волі, він не виявив бажання виправитися, а продовжив свою злочинну діяльність, відтак відсутні визначені ст. 75 КК України підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням і таке звільнення не здатне запобігти вчиненню ним інших злочинів.

Окрім цього, суд, врахувавши щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, не мотивував належним чином, у яких саме діях виражалось відповідне ставлення ОСОБА_6 до скоєного. Щире каяття повинно ґрунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася. Однак, неодноразове притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, свідчить про те, що належних висновків він не зробив, виправити ситуацію не бажає, а висловлене ним каяття слід розцінювати лише як намагання уникнути покарання.

Вважає, що звільнення у даному випадку ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка також полягає у запобіганні новим злочинам як обвинуваченим, так і іншими особами, виконанню завдань кримінального судочинства щодо захисту прав і свобод людини від злочинних посягань (ст. ст. 1, 50 КК України, ст. ст. 2, 9 КПК України).

Підкреслює, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, застосування якої є допустимим тоді, коли висновок про виправлення обвинуваченого без відбування покарання зроблений, виходячи із об`єктивних даних про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи та не суперечить їм.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційних вимог, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 не дотримано у повному обсязі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку не оскаржується.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 27.02.2021 о 05 год. 17 хв. спільно з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, реалізовуючи свій єдиний узгоджений злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переконавшись, що їхніх дій ніхто не бачить, з відома особи відносно якої матеріали виділено в окреме кримінальне провадження, та яка в цей період часу стояла біля кіоску та спостерігала, щоб їхні дії не були викриті сторонніми особами, за допомогою викрутки пошкодив врізний замок вхідних дверей кіоску, який розташований навпроти будинку АДРЕСА_3 , та в період часу з 05 год. 41 хв. по 05 год. 46 хв. проник в середину даного приміщення. Знаходячись в кіоску ОСОБА_6 , з торгових полиць, повторно, таємно викрав електричний гриль марки «URET», модель SТМ 1, 240x390x240 mm, 1300 WАТТ, АС220-240 VOLТ, 5, 65 АМРЕR, 50/60 НZ, 13 КG вартістю 2000 гривень, 7 упаковок кави зернової марки «Caffe Melenge Frgentum», вагою 1 кг кожна, загальною вартістю - 2870 гривень, 5 упаковок розчинного молока марки «Lambassador Creamer», вагою 1 кг кожна, загальною вартістю - 1250 гривень, 6 штук багета марки «Гамма», загальною вартістю - 210 гривень, 6 штук гамбургерів марки «Гамма», загальною вартістю - 210 гривень, 7 упаковок шоколаду розчинного марки «Lafesta», загальною вартістю 105 гривень, 30 упаковок чаю марки «Грінфілд», загальною вартістю 300 гривень, 5 упаковок розчинного супу «Гаряча кружка», загальною вартістю 60 гривень, 10 упаковок розчинного напою марки «Маккофе», загальною вартістю 100 гривень, які заховав в два поліетиленові пакети і винісши з приміщення кіоску передав особі відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, після чого покинули місце події з викраденим майном, та в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд. Завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 7105 грн.

Крім цього, ОСОБА_6 08.04.2022 в період з 19:31 год. до 19:37 год. перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «АТБ-маркет», що належить ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: вул. Успенська, 40Б, м. Стрий Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, з метою власного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій в умовах воєнного стану, передбачаючи їх негативні наслідки і бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з торгового стелажу одну упаковку касет для гоління «Gillette Mach3», вартістю 295,12 гривень, без ПДВ, яку заховав під куртку, в яку був одягнутий, утримуючи при собі товар, не розплатившись за нього на касі, вийшов з приміщення магазину «АТБ-маркет» після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями завдав матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 295,12 гривень без ПДВ.

Відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнається обвинувачений ОСОБА_6 , передбачена: частиною 3 статті 185 КК України - крадіжка (таємне викрадення чужого майна), поєднана з проникненням у сховище; частиною 4 статті 185 КК України - крадіжка (таємне викрадення чужого майна), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На переконання колегії суддів, у даному випадку, враховуючи суспільну небезпеку, вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України, що мало місце під час дії воєнного стану, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисні злочини, які відповідно до статті 12 КК України є тяжкими злочинами, вчинені з корисливих мотивів та внаслідок їх вчинення заподіяна шкода потерпілим. З врахуванням посередньої характеристики обвинуваченого за місцем проживання, того, що на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога Стрийської ЦРЛ не перебуває, раніше судимий, відсутні підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст.ст. 75,76 КК України.

Разом з тим, у відповідності до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається із матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_6 усвідомив негативності вчиненого ним суспільно небезпечного діяння, про що свідчить визнання ним вини як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої потерпілій шкоди, та враховуючи думку потерпілої, яка не має претензій майнового характеру, визнання ним цивільного позову в повному обсязі, що у свою чергу, з урахуванням конкретних обставин справи, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких умов колегія суддів погоджується з позицією прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є підставними та такими, що заслуговують на увагу.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину, та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження скоєння ним нових злочинів, а саме покарання у виді позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України та за ч.5 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України. Таке покарання буде необхідне і достатнє для виправлення та запобігання вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 нових злочинів в умовах воєнного стану.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора Стрийської окружної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання - скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора Стрийської окружної прокуратури ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 23 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за частиною 3 статті 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за частиною 4 статті 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до частини 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначити остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Врешті вирок залишити без змін.

На вирок суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4