Номер провадження: 11-кп/813/1585/23
Справа № 496/5105/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши в закритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Біляївським районним судом Одеської області апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 03.05.2023 року в кримінальному провадженні №0000601 від 30.08.2022 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, одруженого, який має середню освіту, не працюючого, інваліда дитинства 3 групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України,та йому призначено покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили відносно обвинуваченого ОСОБА_10 залишено без змін у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто з 30.08.2022 року.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

29.08.2022 року, приблизно о 20:00 год., ОСОБА_10 , перебуваючи у кімнаті квартири АДРЕСА_2 , із застосуванням умовлянь малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , задовольнив з ним свою статеву пристрасть, вступивши в орогенітальний контакт з останнім, шляхом введення свого статевого органу до ротової порожнини потерпілого та подальшого імітування статевого акту, а потім засунув свій вказівний палець правої руки до анального отвору малолітнього ОСОБА_11 для подальшого імітування статевого акту.

Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, за кваліфікуючими ознаками: вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним та анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, в яких:

-заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, доповнивши резолютивну частину вироку суду наступним абзацом «Включити інформацію про ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи». В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор вказує, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_10 винуватим за ч.4 ст.152 КК України, скоєного відносно малолітнього, не вказав у резолютивній частині вироку про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи, що не відповідає вимогам п.2 ч.4 ст.374 КПК.

-обвинувачений ОСОБА_10 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України, та закрити кримінальне провадження щодо нього, у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні цього злочину. Обвинувачений вказує, що висновки суду не відповідають дійсності, оскільки він не скоював злочину, а на нього було здійснено наклеп.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

До початку апеляційного розгляду, прокурором Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_12 було подано заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 , в задоволенні якої прокурор просить відмовити.

Апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 , який в апеляційній скарзі не просив здійснювати апеляційний розгляд за його участі. Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду через ДУ «Одеський слідчий ізолятор», обвинувачений окремих клопотань про розгляд апеляційних скарг в його присутності також не подавав.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечувала щодо проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого.

Крім того, апеляційний розгляд проведено без участі малолітнього потерпілого ОСОБА_11 та його законного представника - ОСОБА_13 , які будучи повідомленими про дату, час та місце судового засідання, до суду не з`явилися, клопотань про відкладення розгляду не подавали.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; обговоривши доводи апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в цілому відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про незаконність та необґрунтованість вироку, його невинуватість та недоведеність скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вироку суду, обвинувачений ОСОБА_10 не визнав свою вину та зазначив, що його оговорили мати малолітнього потерпілого та інші люди. Категорично заперечив свою причетність до вказаного злочину, але не заперечував, що малолітній потерпілий проживав разом з ним один, два тижні і вони разом спали, але тільки щоб гратися в телефоні.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд наголошує, що сама по собі незгода обвинуваченого з висновками, зробленими судом першої інстанції на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК.

Водночас, обвинувачений та його захисник до суду апеляційної інстанції відповідного клопотання про дослідження доказів не подавали. Сторона захисту лише висловила свою незгоду з висновками суду, зробленими на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, з аналізу яких суд дійшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України. За таких обставин апеляційний розгляд проводиться в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченого.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в цілому відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі докази, надані сторонами провадження, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому оскаржений вирок в цілому відповідає вимогам КПК України.

На підтвердження встановлених фактичних обставин справи в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_10 винуватим за ч.4 ст.152 КК України, суд першої інстанції послався на показання малолітнього потерпілого ОСОБА_11 , який в присутності матері та спеціаліста-психолога, дав суду послідовні та логічні показання щодо дати, місця та обставин скоєного відносно нього кримінального правопорушення.

В судовому засіданні суду першої інстанції малолітній потерпілий ОСОБА_11 , пояснив, що у літку 2022 року проживав у свого дядька ОСОБА_10 і вони разом спали у одному ліжку. ОСОБА_10 його торкався, засунув палець до анального отвору і свій статевий орган водив до його рота. Також ОСОБА_10 його статевий орган вводив до своєї ротової порожнини. На протязі тижня ОСОБА_10 через день займався з ними статевими зносинами і переважно в ночі. Після чого обвинувачений йому подарував телефон.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання малолітнього потерпілого ОСОБА_11 допустимим доказом винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, оскільки показання потерпілого об`єктивно підтверджуються показами допитаних судом законного представника потерпілого ОСОБА_13 та свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Законний представник потерпілого ОСОБА_13 , пояснила, що ОСОБА_10 завжди кликав до себе її сина - малолітнього потерпілого ОСОБА_11 , вона не була обізнана про відносини обвинуваченого і сина, але сусіди просили забрати дитину від ОСОБА_10 . Коли вона прийшла до будинку обвинуваченого, то побачила, що ОСОБА_10 був у трусах зі слідами на статевих органах, а її син був у будинку. Після чого вона зателефонувала до поліції. В той же час ОСОБА_10 почав всім телефонувати і пояснювати, що все не правда. Коли приїхала швидка допомога, то її син все розповів лікарям, що ОСОБА_10 його будив вночі і просив торкатися його статевих органів. Під час вказаних дій останній виганяв на вулицю свої двох дітей та дружину.

Свідок ОСОБА_14 пояснила, що вона є односельчанкою потерпілого, його матері та обвинуваченого. Свідок повідомила, що діти в селі розповідали, що ОСОБА_11 постійно проводить час з ОСОБА_10 і останній вивозить його в м. Одеса на відпочинок та купує подарунки. Їй відомо, що ОСОБА_10 висловлював бажання проживати без сім`ї і під час перебування з ОСОБА_11 у будинку, виганяв дружину і дітей на вулицю. Також ОСОБА_11 розповідав її дітям, що телефон йому подарував ОСОБА_10 за те, що його торкався.

Свідок ОСОБА_15 пояснила, що є односельчанкою потерпілого, його матері та обвинуваченого. Вона звернула увагу, що ОСОБА_11 постійно грався на вулиці, а потім вона помітила, що його немає і він постійно з ОСОБА_10 їздять разом міжміським транспортом до м. Одеси на відпочинок. Їй відомо, що до вказаних подій, ОСОБА_10 не спілкувався зі законним представником потерпілого і постійно їх виганяв з будинку, але потім все раптово змінилося і він почав спілкуватися тільки з потерпілим. Після чого, ОСОБА_10 в соціальних мережах почав публікувати фото світлини дозвілля ОСОБА_11 разом з ним.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що є односельчанкою потерпілого, його матері та обвинуваченого. В серпні 2022 року, близько 12:00 год., вона прийшла до ОСОБА_10 у зв`язку з необхідністю забрати потерпілого, так як їй сказали, що відбуваються незаконні дії щодо малолітньої дитини. Вона прийшла до будинку обвинуваченого, він відкрив двері у трусах на яких була мокра пляма і потерпілий ОСОБА_11 також був в трусах. Вона попросила відправити ОСОБА_11 додому, але ОСОБА_10 не хотів відпускати дитину. Вона все таки забрала дитину і повела його додому, де він все докладно їй розповів, що ОСОБА_10 вже півроку здійснює щодо нього дії статевого характеру. Так, потерпілий їй пояснив, що обвинувачений намагався засунути статевий орган в його анальний отвір, а потім обвинувачений просив, щоб малолітній потерпілий свій статевий орган засунув в його анальний отвір і при цьому здійснював акт мастурбації. Далі він просив, щоб вони один одному здійснювали оральний статевий акт. Після почутого, вона повернулася до будинку ОСОБА_10 та почала його бити, на що прибігла його дружина та почала пояснювати, що ОСОБА_10 намагався допомогти потерпілому з процесом дефекації. Обвинувачений заперечував свою причетність та зазначав, що дитина бреше.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що разом з ОСОБА_16 прийшов до ОСОБА_10 забрати малолітню дитину, у зв`язку із наявною інформацією здійснення ОСОБА_10 з ним насильницьких дій. Свідок пояснив, що частково чув розмову ОСОБА_16 з дитиною ОСОБА_11 , який розповідав, що обвинувачений здійснював з ним статевий акт оральний і неприроднім шляхом.

Показання потерпілого ОСОБА_11 також об`єктивно підтверджуються сукупністю інших досліджених судом доказів, які є достатніми для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, а саме:

- скрін-шотами соціальної мережі сторінки FB обвинуваченого ОСОБА_10 , з яких вбачається, що на вказаній сторінці фото світлини малолітнього потерпілого ОСОБА_11 разом з обвинуваченим (т.1 а.п. 77-99);

- протоколом обшуку від 30.08.2022 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого проведено обшук за участю ОСОБА_10 за місцем його мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обшуку ОСОБА_10 добровільно видав речі, які мають відношення до статевого акту. Так було вилучено одіяло темного кольору, покривало синього кольору, двоє чоловічих трусів, чоловічі штани чорного кольору, чоловіча сумочка чорного кольору, мобільний телефон марки «ZTE» (т.1 а.п.101-107);

- протоколом огляду місця події від 30.08.2022 року, відповідно до якого проведено огляд приміщення квартири АДРЕСА_3 . Під час огляду ОСОБА_18 добровільно видала дитячий одяг, який належить ОСОБА_11 та який ОСОБА_13 забрала з квартири ОСОБА_10 . Так були вилучені речі: джинсові штани синього кольору, труси коричневого кольору, футболка блакитного кольору, футболка темно-синього кольору, футболка чорного кольору (т.1 а.п. 108-110);

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.08.2022 року, відповідно до якого затримано підозрюваного ОСОБА_10 , в присутності захисника ОСОБА_7 , та вилучено речі у затриманого ОСОБА_10 , а саме футболку синього кольору, спортивні брюки темного кольору і труси (т.1 а.п. 120-123);

- висновком експерта №875 від 13.09.2022 року, відповідно до якого кров ОСОБА_10 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО (т.1 а.п.126-128);

- висновком експерта №876 від 14.09.2022 року, відповідно до кров потерпілого ОСОБА_11 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВО (т.1 а.п. 129-130);

- висновком експерта №336 від 26.09.2022 року, відповідно до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук ОСОБА_10 кров, слина і клітини піхвового епітелію не знайдені; знайдені елементи калових мас, епітеліальні клітини чоловічої генетичної статі і виявлений білок людини. Висловитися щодо можливості походження знайдених клітин з ротової порожнини та/або прямої кишки чоловіка (чоловіків) не є можливим через не виявлення в клітинах характерних діференційних ознак буккального епітелію та через відсутність у препаратах клітин, характерних для ректального епітелію. При визначенні групової приналежності клітин виявлені антигени А і В системи АВО. Антиген В, не властивий ОСОБА_10 , може походити за рахунок клітин від чоловіка (чоловіків), в крові якого (яких) він міститься, у тому числі і від потерпілого ОСОБА_11 (т.1 а.п. 131-134);

- висновком експерта №901 від 20.09.2022 року, відповідно до якого встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_11 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВО. Кров ОСОБА_10 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. На трусах потерпілого ОСОБА_11 знайдена: в об`єктах № 10, 12 - слина (без домішки сперматозоїдів), при встановленні групової належності виявлено: в об`єкті №10 антиген В (в реакції абсорбції- елюції), який міг походити за рахунок слини (та інших виділень) людини носія (незалежно від категорії видільництва) з даною груповою властивістю, тобто людини з групою крові В з ізогемаглютиніном анти- А за системою АВО. В об`єкті №12 - антигени В і А (в реакції абсорбції- елюції), які могли походити за рахунок слини (та інших виділень) особи (осіб) - носія (незалежно від категорії видільництва) з даними груповими властивостями, тобто особи з групою крові АВ, не виключається також змішання слини (та інших виділень) від осіб з групами крові А з ізогемаглютиніном анти-В та В з ізогемаглютиніном анти-А за системою АВО. Таким чином, в об`єкті №10 - не виключається походження слини від самого потерпілого ОСОБА_11 . Даних про присутність слини ОСОБА_10 в об`єкті №10 не отримано. В об`єкті №12 - не виключається змішання слини ОСОБА_10 з слиною (або іншими виділеннями) потерпілого ОСОБА_11 (т.1 а.п. 135-138);

- висновком експерта №951 від 03.10.2022 року, відповідно до якого встановлено, що на ковдрі (в об`єктах №1, 3 - умовне позначення відділення), вилученій 30.08.2022 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , знайдені сперматозоїди з домішкою слини. При встановленні групової належності виявлені антигени А і В у реакції абсорбції-елюції, які могли походити за рахунок сперматозоїдів та слини особи (осіб) - носія (незалежно від категорії видільництва) з даними груповими властивостями, тобто особи з групою крові АВ, не виключається також змішання сперматозоїдів, слини (та інших виділень) від осіб з групами крові А з ізогемаглютиніном анти-В та В з ізогемаглютиніном анти-А за системою АВО. Таким чином, на ковдрі в об`єктах №1, 3, не виключається змішання сперматозоїдів та слини ОСОБА_10 і потерпілого ОСОБА_11 ( т.1 а.п. 139-142);

- висновком експерта №337 від 21.09.2022 року, відповідно до якого у вмісті мазку-відбитку та тампона-змиву з головки статевого члену ОСОБА_10 , кров, слина та епітеліальні клітини не знайдені; знайдені елементи калових мас, що не підлягають подальшої ідентифікації (т.1 а.п. 143-145);

- висновком судово-психіатричної експертизи №475 від 20.10.2022 року, згідно якого ОСОБА_10 у період часу, що ставиться до здійснення інкримінованого йому діяння, ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, недоумства, іншого, в тому числі, тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, не виявляв, він правильно орієнтувалася у навколишньому, був доступний адекватному мовному контакту, здійснював складні цілеспрямовані дії, які не були обумовлені якісним порушенням свідомості, або галюцинаторно-маячними переживаннями. Маючи достатній рівень інтелекту, усвідомлюючи вік потерпілого, ОСОБА_10 , абсолютно усвідомлював протиправність своїх дій (інтелектуальний компонент психологічного критерію), однак тривалий час, понад 6 місяців, попри все, здійснював щодо потерпілого статеві акти неприроднім способом, шляхом орального проникнення в тіло малолітнього потерпілого, неодноразово вчиняв дії сексуального характеру (вольовий компонент психологічного критерію). Таким чином у ОСОБА_10 , виявлено клінічні ознаки психічного розладу «Педофілії» (що відповідає діагностичним критеріям рубрики Р65.4 за «Міжнародною класифікацією хвороб» 10-го перегляду), ступінь виразності та глибина яких не позбавляли його здатності повною мірою усвідомлювати свої дії, але обмежували його здатність керувати ними повною мірою. За своїм психічним станом ОСОБА_10 , здатний розуміти значення кримінального судочинства і свого процесуального положення, та здатний до дій спрямованих на реалізацію своїх процесуальних прав і обов`язків, може приймати участь у слідчих діях та стати перед судом, застосування примусових заходів медичного характеру обвинувачений не потребує, але йому рекомендовано спостереження психіатра за місцем відбування покарання (т.1 а.п. 146-151).

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд вірно дійшов висновку, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання обвинуваченого про те, що він не скоював кримінального правопорушення та на нього було здійснено наклеп.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується апеляційний суд.

Колегія суддів звертає увагу, що враховуючи зміст показань малолітнього потерпілого ОСОБА_11 , то вони є такими, що варті довіри, оскільки узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також письмовими доказами у кримінальному провадженні, зокрема висновком експерта №336 від 26.09.2022 року, висновком експерта №901 від 20.09.2022 року, а також висновком експерта №951 від 03.10.2022 року, якими підтверджується скоєння ОСОБА_10 кримінально протиправних дій щодо малолітнього потерпілого ОСОБА_11 .

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №488 від 19.10.2022 року стан ОСОБА_11 в досліджуваних у справі ситуаціях слід кваліфікувати як безпорадний. Юридичне визначення безпорадного стану потерпілих включає в себе два основних критерії: нездатність розуміти характер і значення скоєних із ними дій і нездатність чинити опір. Аналіз динаміки ситуації делікту, особистості потерпілого, особливостей взаємин потерпілого і підозрюваного, відносини ОСОБА_11 до того, що трапилося, можуть свідчити про те, що в силу своїх вікових і індивідуально-психологічних особливостей, а також особливостей самої ситуації ОСОБА_11 не в повній мірі осмислювала як зовнішню, так і внутрішню картину ситуації, що досліджується в справі. Дії ґвалтівника він усвідомлював в більшій мірі як такі, що треба «перетерпіти», заради того, щоб бути прийнятим, схваленим, не дивлячись на відносне розуміння сексуальної спрямованості дій ОСОБА_10 і того, що вони викликали певний сором і приниження. У хлопчика відзначалися розгубленість, страх, стан нервово-психічної напруженості, що істотно знижувало його здатність до надання опору ґвалтівникові. ОСОБА_11 не здатний був аналізувати і передбачити наслідки кримінальної ситуації (морально-етичний, фізіологічний компонент), тобто у нього спостерігалося часткове усвідомлення скоєних з ним дій. Досліджувана в справі ситуація стала для потерпілого ситуацією подвійних стандартів, мала психотравматичний вплив на психіку, рівень міжособистісних контактів, відносин з оточуючими. На теперішній час малолітній потерпілий ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на хронічне психічне захворювання, інший хворобливий стан психіки не страждає, виявляє клінічні ознаки «Легкої розумової відсталості, без поведінкових порушень» (Р70.0 за МКХ-10). З урахування малолітнього віку та відсутністю достатньої сексуальної обізнаності у малолітнього потерпілого ОСОБА_11 обмежена актуальна можливість реалізації потенційної здатності давати покази, він може правильно частково сприймати зовнішню, фактичну сторону обставин, які мають значення для справи, та давати про це покази, без розуміння внутрішньої, змістовної сторони, тобто, без розуміння об`єктивного (культурного, соціального) значення події, що відбувається. Малолітньому потерпілому ОСОБА_11 не рекомендовано приймати участь у судово-слідчих діях, щоб уникнути подальшої психотравматизації (т.1 а.п.152-156).

Враховуючи висновки судово-психіатричної експертизи №488 від 19.10.2022 року, вбачається, що вказаним експертним дослідженням не встановлена схильність малолітнього потерпілого ОСОБА_11 до фантазування, та колегія суддів вважає, що внаслідок свого віку та психологічного стану потерпілий не міг самостійно вигадати обставини вчинення злочину, оскільки не міг повноцінно усвідомлювати характер та значення вчинюваних стосовно нього дій.

Більш того, показання малолітнього потерпілого ОСОБА_11 повністю підтверджуються сукупністю інших доказів, наведених у вироку, тому доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він не скоював інкримінованого йому злочину та на нього здійснено наклеп, колегія суддів визнає недоведеними та є намаганням обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності.

З урахуванням наведеного, доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки сукупність наведених у вироку доказів спростовує доводи обвинуваченого про недоведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що доводи сторони захисту щодо невідповідності вироку фактичним обставинам справи, фактично зводяться до формальної незгоди з висновками суду щодо оцінки доказів, які досліджені судом з достатньою повнотою та наведені у вироку.

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, скоєння злочину щодо малолітнього потерпілого, характер та спосіб вчинення, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, та призначив покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, апеляційний суд вважає слушними доводи заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та вважає, що судом першої інстанції не виконані вимоги п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК, що тягнуть за собою зміну вироку в цій частині.

Так, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, в тому числі рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Проте, як вбачається із резолютивної частини вироку зазначені вимоги закону судом першої інстанції не виконані.

Водночас включення даних про обвинуваченого ОСОБА_10 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи не є погіршенням його становища, оскільки є прямими приписом закону, який судом першої інстанції при ухвалені вироку не виконаний (п.2 ч.4 ст.374 КПК), що не є кримінальним покаранням і стосується процедурно-статистичного оформлення наслідків вчиненого правопорушення.

Вказані висновки узгоджуються із практикою Верховного Суду, викладеною в постанові від 03.10.2022 року (справа № 749/861/20).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом доповнення резолютивної частини вироку даними про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_10 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 03.05.2023 року, яким ОСОБА_10 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, - змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку суду наступним абзацом:

«Включити інформацію про ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4