КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/3063/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3220/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

08 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000103 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 березня 2023 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, зокрема:

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.02.2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 1 рік;

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.03.2023 року за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 березня 2023 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 13.02.2023 року та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.03.2023 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання цього вироку.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , 24.01.2023 року приблизно о 16:00, проходив повз житловий комплекс «Каховська», який знаходиться за адресою: м. Київ, вулиця Каховська, 60, де на землі біля дерева побачив поліетиленовий згорток білого кольору. Будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби ОСОБА_8 підняв із землі знайдений ним поліетиленовий згорток та роздивившись його вміст впевнився, що в ньому міститься кристалічна речовина білого кольору.

У цей час у ОСОБА_8 виник умисел спрямований на незаконне придбання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - «метадон» (фенадон). Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 підняв із землі знайдений ним поліетиленовий згорток всередині якого знаходилася кристалічна речовина білого кольору, тим самим вчинивши безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - «метадон» (фенадон). Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_8 помістив незаконно придбаний ним поліетиленовий згорток всередині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон» (фенадон), до правої кишені куртки, в яку був одягнутий та став незаконно зберігати при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту, та пішов далі по власних справах.

Того ж дня, а саме 24.01.2023 року приблизно о 16:40, за адресою: м. Київ, вулиця Митрополита Андрія Шептицького, 22, працівниками поліції було виявлено ОСОБА_8 , який повідомив, що зберігає при собі поліетиленовий згорток, всередині якого знаходиться наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон» (фенадон). В подальшому, 24.01.2023 року в період часу з 18:40 до 18:42, під час проведення огляду місця події, що проводився на ділянці місцевості за адресою: м. Київ, вулиця Митрополита Андрія Шептицького, 22, ОСОБА_8 в присутності двох понятих, на прохання працівників поліції, добровільно видав поліетиленовий згорток всередині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «метадон» (фенадон), масою 0,072 г, який він незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-23/4589-НЗПРАП від 08.02.2023 року;

1. У наданій на дослідження речовині білого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено- метадон (фенадон).

2. Маса метадону (фенадону) у речовині становлять 0,072 г.

Метадон (фенадон) згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів». Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання наркотичного засобу метадону (фенадону), у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме: 0,02 г.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 , подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.03.2023 - скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, призначити покарання у виді 1 року 1 місяці обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.03.2023, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.02.2023 виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що відповідно до оспорюваного вироку, ОСОБА_8 засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.02.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік. Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.03.2023 - за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі. Апелянт вказує, що як вбачається із обставин вчинення кримінального правопорушення, інкримінований кримінальний проступок обвинуваченим вчинено 24.01.2023, тобто до ухвалення зазначених вироків. За таких обставин до обвинуваченого дійсно підлягають обов`язковому застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України, однак, при призначенні остаточного покарання судом першої інстанції не враховано положення ст. 70, 72 КК України, а також, що покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.02.2023 не є таким, що належить відбувати реально.

Крім того, апелянт вказує, що судом першої інстанції у даному кримінальному провадженні помилково застосовано принцип часткового складання призначених покарань, в тому числі з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13.02.2023. За конкретних обставин кримінального провадження, з урахуванням правового висновку Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №754/2749/17, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.02.2023 підлягає самостійному виконанню.

Також не погоджуючись з вироком суду, прокурор Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.03.2023 - скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року 1 місяці обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком суду від 03.03.2023, більш суворим, призначивши остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.02.2023 виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує, що судом неправильно застосовано ч. 4 ст. 70 КК України в частині поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.02.2023, більш суворим, призначеним вироком суду від 13.03.2023, оскільки враховуючи абзац 2 п. 23 Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.02.2023, яким обвинуваченому призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільненні від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, підлягає самостійному виконанню.

До суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, не з`явився та не повідомив про поважність причини свого неприбуття, а тому, з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційна скарга розглядається без участі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги частково та вважав, за необхідне оскаржуваний вирок змінити, думку захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, адже, такою зміною вимоку суду не буде погіршено становище обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що обидві апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються встановленими органом досудового розслідування обставинами, які не оспорюються учасниками судового провадження, як і вид та розмір призначеного обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання, а тому згідно із ч. 1 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Водночас, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Так, за змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність кримінальних правопорушень).

Так, згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього кодексу.

Відповідно роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Згідно із правовим висновком, викладеним в постанові Об`єднаної палати Касаційного Кримінального суду Верховного Суду у справі № 760/26543/17, у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Водночас, судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 вказаних вимог дотримано не було, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 13 лютого 2023 року був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Окрім того, ОСОБА_8 03 березня 2023 року був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Оскаржуваним вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, 24.01.2023, тобто до постановлення попереднього вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року та вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03 березня 2023 року.

Водночас, ухвалюючи щодо ОСОБА_8 вирок, суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначив останньому покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03.03.2023, більш суворим, призначеним даним вироком, у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць, тобто, при визначені остаточного покарання безпідставно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року, яким ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, який він вчинив до постановлення оскаржуваного вироку та який підлягав самостійному виконанню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таке, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, на яке посилались у своїх апеляційних скаргах прокурори, можливо усунути в апеляційному порядку, шляхом зміни оскаржуваного вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Тому, апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок Дніпровського районного суду м. Києвавід 13.03.2023 щодо ОСОБА_8 зміні в частині призначеного остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13.03.2023 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

На підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 визначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 03 березня 2023 року за ч.1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі, більш суворим, призначеним за даним вироком за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року 1 місяця обмеження волі, і остаточно визначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 рокущодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4