ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року

м. Київ

справа № 333/989/18

провадження № 51-5770км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000076, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі-КК),

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 лютого 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 01 грудня 2022 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Також вироком частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 , на користь якого стягнуто з винуватого 50 000 грн на відшкодування завданої моральної шкоди. У строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано строк його перебування під вартою та вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку ОСОБА_6 06 січня 2018 року приблизно о 10:00, знаходячись біля закусочної «Наливайка» за адресою: вул. Олімпійська, 1, м. Запоріжжя, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у ході раптового словесного конфлікту з ОСОБА_8 з мотивів раптово виниклих неприязних відносин, маючи прямий умисел на умисне заподіяння тілесних ушкоджень, за допомогою не встановленого в ході судового слідства предмета наніс потерпілому ОСОБА_8 один удар у ділянку серця і один удар у ліве стегно, спричинивши останньому тілесне ушкодження, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, що було небезпечним для життя в момент заподіяння.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 01 грудня 2022 року апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого та захисника залишено без задоволення, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 лютого 2021 року- без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, вважає, що наявні підстави застосувати ст. 75 КК.

Наводить доводи, що судами попередніх інстанцій не дотримано вимоги ст. 91 КПК і не доведено обставин, що підлягають доказуванню, такі як мотив і мета вчинення правопорушення.

За доводами засудженого, органом досудового розслідування порушено вимоги ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) та незаконно обмежено сторону захисту в часі на ознайомлення з відкритими матеріалами, що потягло за собою порушення права на захист та недопустимість доказів. Засуджений вказує, що особисто він не мав змоги належним чином ознайомитися з матеріалами досудового розслідування, у зв`язку з чим відмовився ставити свій підпис у протоколі про надання доступу. При цьому ОСОБА_6 звертає увагу, що його захисник був відсутній під час фіксування факту його відмови від підпису в зазначеному протоколі.

Засуджений стверджує, що суд першої інстанції не вирішив клопотань про призначення судово-психіатричної експертизи потерпілого ОСОБА_8 , про призначення

судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_8 та про визнання доказів недопустимими.

Вважає, що під час слідчого експерименту з потерпілим фактично було проведено його допит. Крім того, вказує, що він і його захисник мали бути повідомлені про проведення цієї слідчої дії та брати участь у її проведенні.

Також засуджений наводить доводи про недопустимість протоколу впізнання за фотознімками, оскільки вважає, що він особисто мав бути залучений для проведення такої слідчої дії. При цьому ОСОБА_6 вказує, що через 12 днів після проведення впізнання особи за фотознімками було проведено додаткове впізнання особи.

Вважає недопустимим доказом висновок експерта № 45/к, оскільки,на думку ОСОБА_6 , експерт вийшов за межі наданих йому кримінальним процесуальним законом та постановою слідчого про призначення експертизи повноважень, сам здобув докази, які було покладено в підґрунтя висновку.

На думку засудженого, з порушеннями також було проведено огляд його помешкання, а саме: без судового контролю та без згоди власника квартири. При цьому засуджений звертає увагу суду, що під час слідчої дії з порушенням норм закону було вилучено речі на які надалі арешт накладено не було.

Також у касаційній скарзі засуджений не погоджується з вирішенням цивільного позову з тих підстав, що інкримінованого йому злочину не вчиняв.

Крім того, засуджений наводить доводи про недотримання судом апеляційної інстанції приписів ст. 419 КПК. Стверджує, що апеляційний суд не дав оцінки доводам сторони захисту про порушення судом першої інстанції вимог ст. 350 КПК, не звернув належної уваги на доводи засудженого про порушення органом досудового розслідування приписів ст. 290 КПК та в цьому аспекті і права на захист. Вважає, що апеляційний суд безпідставно не зважив на аргументи сторони захисту про недопустимість доказів та неповноту судового розгляду.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений просив задовольнити його касаційну скаргу.

Захисник підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор вважав, що касаційна скарга не підлягає задоволенню як необґрунтована.

Представник потерпілого ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилася, подала заперечення, у яких виклала мотиви незгоди з доводами та вимогами касаційної скарги засудженого, судовий розгляд просила проводити за її відсутності та за відсутності потерпілого.

Інших учасників провадження було належним чином повідомлено про місце, день і час судового розгляду, заяв і клопотань про його відкладення чи особисту участь у судовому розгляді до суду касаційної інстанції від них не надходило. Засуджений у касаційній скарзі повідомив, що не зможе брати участь у розгляді касаційної скарги у зв`язку з воєнним станом.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому перевіряє правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду, як і доводи, що за своїм змістом зводяться до заперечення висновків судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів на предмет їх достовірності, з огляду на приписи ст. 433 КПК не є предметом розгляду суду касаційної інстанції, у зв`язку з чим суд не має повноважень їх перевіряти. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, висновки якого касаційний суд перевіряє в межах своєї компетенції, тобто в контексті дотримання вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог, встановлених в ст. 94 цього Кодексу, де мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Себто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За приписами ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з вироку, висновок місцевого суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, зроблено з дотриманням приписів ст. 23 КПК. Усупереч твердженням засудженого, судом з`ясовано всі обставини, що належать до предмета доказування, які підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до правил ст. 94 цього Кодексу та з дотриманням інших вимог кримінального процесуального законодавства. Ці докази в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК і є обґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку, переглянув кримінальне провадження та вмотивовано відхилив доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, при цьому навів належне обґрунтування своїм висновкам, як того вимагають положення ст. 419 КПК.

За відсутності належного касаційного приводу до погіршення становища засудженого колегія суддів не досліджує обґрунтованість і правильність висновків судів попередніх інстанцій про визнання необґрунтованими припущень органу досудового розслідування, відображених у формулюванні обвинувачення і формулі юридичної оцінки його дій, інкримінованих за обвинувальним актом.

При цьому колегія суддів відхиляє як непереконливі доводи касаційної скарги про те, що судами всупереч приписам ст. 91 КПК не встановлено мотиву та мети вчиненого ОСОБА_6 злочину.

Твердження сторони захисту спростовуються висновками судів попередніх інстанцій, які встановили, що умисел засудженого виник із мотивів раптово виниклих неприязних відносин із потерпілим ОСОБА_8 . Отже, встановлені судами внутрішні спонукання засудженого у виді раптово виниклих неприязних стосунків і є мотивом вчиненого ОСОБА_6 злочину.

В свою чергу, під метою вчинення злочину розуміється мислене уявлення особи про бажаний результат своїх суспільно небезпечних дій, в даному разі, у виді тяжкого тілесного ушкодження, що було небезпечним для життя в момент заподіяння, тобто таких, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю.

Серед іншого, місцевим судом встановлено, що застосування засудженим невстановленого в ході судового слідства предмета, яким він наніс потерпілому ОСОБА_8 один удар у ділянку серця і один удар у ліве стегно, спричинило останньому тяжке тілесне ушкодження, що було небезпечним для життя в момент заподіяння. Діяння, у вчиненні якого засуджений визнаний винуватим, з урахуванням його характеру та об`єктивно-предметних умов вчинення, не тільки містить реальну загрозу, а і спричинило суспільно небезпечні наслідки, які не є результатом випадкового перетинання причинно-наслідкових ланцюжків із діяннями інших осіб чи випадковими обставинами. З огляду на кваліфікацію дій засудженого, суди попередніх інстанцій дійшли переконання, що він діяв із альтернативним умислом, отже кваліфікація його дій має бути здійснена за тими наслідками, які фактично були заподіяні потерпілому.

Мета застосованого ОСОБА_6 насильства детермінована характером, змістом і спрямованістю вчинених ним дій, які пов`язані із вибірковим використанням колючих ріжучих властивостей невстановленого предмета, застосованого для нанесення ушкоджень. За встановленими судом обставинами відсутні підстави стверджувати про те, що психічне ставлення до заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_8 не є умисним. Спрямованість дій засудженого на завдання потерпілому фізичної шкоди обумовлює висновок про те, що заподіяння тілесного ушкодження було метою його поведінки. За відсутності конкретних особливостей і властивостей його особистості, які би могли завадити передбачати відповідні наслідки своїх дій, не викликає сумніву, що засуджений прагнув заподіяти суспільно небезпечні наслідки, оскільки для цього достатньо загального емпіричного досвіду щодо результатів застосування колючого ріжучого предмета для нанесення удару в область серця і удару в ліве стегно. Взаємозалежність і взаємообумовленість об`єктивних і суб`єктивних обставин переконливо свідчить про те, що мисленим уявленням засудженого про результат своїх дій охоплювалось, зокрема, заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, і наявність такої мети була встановлена судом за фабулою, формулюванням і формулою обвинувачення, визнаного доведеним. Доводи касаційної скарги, де засуджений стверджує протилежне, є неаргументованими.

Колегія суддів враховує, що законом України про кримінальну відповідальність мотив і мета, як ознаки суб`єктивної сторони, не визначені законодавцем як обов`язкові (конститутивні) ознаки, злочину, за який засуджено ОСОБА_6 . Норма, передбачена ч. 1 ст. 121 КК, є загальною стосовно інших спеціальних норм, які встановлюють відповідальність за інші види заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, деякі із яких, виокремлюються законодавцем за особливими ознаками суб`єктивної сторони, проте, про наявність таких ознак у вчиненому діянні, в контексті доводів про неправильну кваліфікацію дій засудженого, сторона захисту в касаційній скарзі не стверджує.

Колегія суддів суду касаційної інстанції також вважає необґрунтованими доводи засудженого ОСОБА_6 про порушення його права на захист через недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК та через відсутність достатнього часу для ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування.

Апеляційний суд детально перевірив аналогічні доводи сторони захисту про недотримання органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону щодо відкриття та надання доступу стороні захисту до матеріалів досудового розслідування і дійшов обґрунтованого висновку про їх безпідставність.

Відповідно до приписів ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості, або сприяти пом`якшенню покарання.

Законодавець у ст. 290 КПК встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися з доказами і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду. З цією метою відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК відкриття має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право на достатній час і можливості для підготовки до розгляду.

Колегія судів виходить із того, що приписами ст. 290 КПК забезпечується право сторін кримінального провадження на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та покладено відповідний обов`язок щодо їх відкриття для ознайомлення та підтвердження факту ознайомлення, встановлено в частинах 9, 12 ст. 290 цього Кодексу негативні наслідки невиконання таких обов`язків. Водночас кримінальні процесуальні норми не встановлюють обов`язку сторони захисту знайомитися з матеріалами, відкритими стороною обвинуваченням, і реалізація права на ознайомлення з такими матеріалами залежить від власного уявлення про його доцільність та обрану стратегію і тактику процесуальної поведінки задля досягнення бажаного процесуального результату.

У разі, коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має не лише обґрунтувати наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі, що допущене порушення не було виправлено в ході кримінального провадження. Для цього сторона, крім іншого, має продемонструвати, що вона під час кримінального провадження вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, і скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною та/або судом. Водночас свідоме і добровільне обрання учасником кримінального провадження такого варіанту поведінки, який пов`язаний із втіленням в той чи інший спосіб власного переконання про доцільність невиконання певних процесуальних обов`язків (ч. 9 ст. 290 КПК) чи недоцільність реалізації окремих своїх прав, що може бути обумовлене сподіванням на застосування судом «процесуальних санкцій», наприклад, передбачених ч. 12 ст. 290 КПК, не створює безумовні підстави їх вживати під час судового розгляду без всебічного і повного аналізу всіх аспектів кримінального провадження.

Колегія суддів апеляційного суду небезпідставно зважила на те, що протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27 лютого 2018 року підтверджується факт ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування. Зміст згаданого протоколу свідчить, що 27 лютого 2018 року в період з 13:00 до 14:00 захисник ОСОБА_10 знайомився з відкритими для доступу матеріалами досудового розслідування в одному томі на 304 аркушах, у цьому ж протоколі захисник виклав свої зауваження щодо нестачі часу для ознайомлення, а вже 15 березня 2018 року власноручно зробив запис про ознайомлення з матеріалами справи в повному обсязі.

Захисник із матеріалами досудового розслідування ознайомився і клопотань протилежного змісту із цього приводу не мав. У суду не було підстав ставити під сумнів ознайомлення захисника з відкритими органом досудового розслідування матеріалами і, відповідно, вживати заходів щодо забезпечення йому додаткової можливості для підготовки до захисту.

Цей же протокол вказує на те, що підозрюваному ОСОБА_6 також було надано матеріали досудового розслідування, однак останній відмовився від підпису у протоколі у присутності двох понятих. Аргументи засудженого про відсутність його захисника під час фіксування факту відмови від підпису в протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27 лютого 2018 року спростовуються змістом самого протоколу, який, крім підписів понятих, містить і підпис його захисника. При цьому приписи кримінального процесуального закону не висувають вимоги про залучення захисника для фіксування відмови обвинуваченого від підпису в процесуальному документі.

Суд не має підстав також вважати, що право на захист обвинуваченого було порушено, адже в нього було достатньо часу і можливостей для ознайомлення з відкритими матеріалами досудового розслідування. Суд апеляційної інстанції обґрунтовано зважив на позицію обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які відмовилися від додаткового часу для ознайомлення з відкритими матеріалами під час судового розгляду.

Перевіряючи твердження сторони захисту про порушення вимог ст. 290 КПК, апеляційний суд урахував, що сторона захисту не вказала, з якими саме документами не була ознайомлена та яким чином це завадило їм підготуватися до захисту від висунутого обвинувачення, не наведено таких доводів і в касаційній скарзі засудженого, який не стверджує і про те, що під час судового розгляду не мав достатньо часу для вивчення і дослідження доказів сторони обвинувачення, або що суд у цій частині, порушивши приписи ст. 22 КПК, не створив необхідних умов для реалізації стороною захисту її процесуальних прав,з огляду на що колегія суддів уважає безґрунтовними твердження сторони захисту про порушення права на захист.

Ураховуючи наведене Суд вважає, що під час розгляду цієї справи не було допущено таких порушень кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою до скасування чи зміни оскаржених судових рішень в аспекті реалізації положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Не знайшли свого підтвердження доводи засудженого про залишення судом поза увагою клопотань сторони захисту про призначення судово-психіатричної та судово-медичної експертиз потерпілого. Судом було розглянуто наведені клопотання та з урахуванням думки учасників провадження 20 грудня 2018 року прийнято рішення про відмову в їх задоволенні, про що свідчать наявні в матеріалах провадження відповідні судові рішення.

Клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими також не залишилося поза увагою колегії суддів місцевого суду, і в судовому засіданні 03 грудня 2018 року, обговоривши вказане клопотання, колегія суддів ухвалила надати оцінку доказам у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку, зміст якого містить висновки щодо допустимості доказів, про які йдеться в касаційній скарзі.

На думку засудженого, слідчий експеримент з потерпілим проведений із порушенням приписів ст. 240 КПК і порушення кримінального процесуального закону полягає в тому, що вказана слідча дія є повторно проведеним допитом потерпілого і, крім того, вона була здійснена без участі підозрюваного та його захисника.

Колегія суддів виходить із того, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 КПК метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Зміст протоколу слідчого експерименту від 24 січня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_8 свідчить, що органом досудового розслідування було дотримано вимоги ч. 1 ст. 240 КПК. Протокол та відеозапис відповідної слідчої дії свідчить, що слідчу дію було проведено для перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Під час слідчої дії потерпілий на місці події у присутності свого представника та понятих показав, як розвивалися обставини того ранку, відобразив траєкторію пересування по закладу, показав, як сталася бійка та як на нього напав засуджений. За допомогою статиста потерпілий показав, як було нанесено удари. Вся слідча дія фіксувалася технічними засобами відеозйомки. Ніхто з учасників зауважень чи застережень до змісту слідчої дії не висловлював.

Відсутність сторони захисту під час проведення слідчого експерименту не є порушенням правил його проведення, закріплених в ч. 3 ст. 240 КПК, де встановлено, що до участі у цій слідчій дії можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Залучення вказаних осіб відбувається за необхідності на розсуд особи, яка проводить такий експеримент, і відсутність підозрюваного, захисника, свідків під час проведення зазначеної слідчої дії з потерпілою особою не може вважатися беззастережним порушенням порядку проведення слідчого експерименту.

Наведене узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зокрема відображеною в постанові від 24 листопада 2020 року у справі № 265/4436/18 (провадження № 3610км20).

Матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 24 січня 2018 року відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 цього Кодексу, з огляду на що, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту як безпідставні.

Також є безґрунтовними доводи про недопустимість протоколу проведення впізнання за фотознімками. Перевіряючи аналогічні доводи апеляційної скарги, колегія суддів не знайшла порушень статей 104, 223, 228, 231 КПК під час проведення впізнання особи за фотознімками за участю потерпілого. Такий висновок апеляційного суду колегія суддів суду касаційної інстанції вважає правильним.

Впізнання за фотознімками провадиться з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 та 2 ст. 228 КПК. Зокрема, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. За змістом ч. 2 цієї статті особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Наявний у матеріалах провадження протокол про пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 січня 2018 року свідчить про дотримання наведених норм закону. Так, 07 січня 2018 року в період із 17:00 до 17:25 старший слідчий СВ Комунарського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 у присутності представника потерпілого ОСОБА_9 , понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 провів пред`явлення потерпілому ОСОБА_8 особи для впізнання за фотознімками. Попередньо потерпілого було повідомлено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК, та з`ясовано, чи може він упізнати особу, яка заподіяла йому тілесне ушкодження, опитано потерпілого про зовнішній вигляд, прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. За відомостями, відображеними в протоколі, ОСОБА_8 повідомив, що добре пам`ятає чоловіка, який наніс йому тілесні ушкодження, та може його впізнати. Вказав, що впізнає особу на фотознімку № 3, де зображено ОСОБА_6 , що саме цей чоловік наніс йому тілесні ушкодження. Зазначив, що впізнав його за зовнішніми ознаками (по чолу, формі носа, вух, очей, підборіддя). Всі учасники слідчої дії підписали протокол та не висловлювали будь-яких зауважень до змісту протоколу.

У касаційній скарзі засуджений висловився, що проведення впізнання за фотознімками вважає незаконним, оскільки після цієї слідчої дії, всупереч приписам ч. 6 ст. 228 КПК, було проведено впізнання особи, проте це не знайшло підтвердження за перевіркою матеріалів провадження. Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування пред`явлення особи для впізнання у цьому кримінальному провадженні не проводилося. Крім того, в матеріалах провадження наявна заява потерпілого, де він просить провести саме впізнання за фотознімками.

Стосовно оцінки доводів засудженого про проведення огляду його помешкання з порушенням норм КПК колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. За приписами ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті, а саме у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 06 січня 2018 року було проведено огляд приміщення квартири АДРЕСА_2 . Вказаний огляд було проведено за письмовою згодою та участю власника квартири ОСОБА_14 , яка добровільно погодилася на проведення слідчої дії в її квартирі та видала речі свого брата ОСОБА_6 , а саме куртку, джемпер, майку та взуття. Слідчу дію проведено за участю понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яким було роз`яснено їхні права та обов`язки. Реєстр матеріалів досудового розслідування містить відомості про те, що у цьому кримінальному провадженні за виконанням вимог ст. 233 КПК було здійснено відповідний судовий контроль.

Отже, колегія суддів не вбачає істотних порушень кримінального процесуального закону під час проведення вказаної слідчої дії. З огляду на наведене вище у колегії суддів відсутні підстави вважати, що слідчу дію проведено з порушенням вимог статей 233, 237 КПК.

Крім того, усупереч твердженням засудженого на речі, вилучені 06 січня 2018 року в ході огляду квартири АДРЕСА_2 , а саме: куртку чоловічу темно-синього кольору, чоловічий джемпер чорного кольору, майку чоловічу чорного кольору, чоловічі черевики, накладено арешт відповідно до ухвали слідчого судді від 10 січня 2018 року. Таким чином, на досудовому розслідуванні було дотримано вимоги статей 170-175 КПК, а відповідні доводи засудженого ОСОБА_6 є безпідставними.

За приписами ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. При цьому за вимогами ч.3 ст. 26 КПК суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень вказаним Кодексом.

Верховний Суд є судом права, а не факту і права як суди попередніх інстанцій, і не здійснює перевірку доказами обставин кримінального провадження, встановлених судами за результатами оцінки доказів на предмет їх достовірності, а також не перевіряє обставини, які учасники не заперечували під час судового розгляду та апеляційного перегляду, не ставили під сумнів на попередніх етапах судового розгляду, з огляду на що, не виносили на розгляд суду відповідні питання.

Колегія суддів, враховуючи приписи ч. 3 ст. 214 КПК, не приймає доводи касаційної скарги про те, що огляд місця події приміщення квартири АДРЕСА_2 було здійснено до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. Суд враховує, що відповідно до ч. 2 ст. 427 КПК у касаційній скарзі зазначаються обґрунтування вимог особи, яка подала касаційну скаргу, із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення, натомість засуджений обмежився загальним посиланням на те, що огляд був проведений до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, проте не навів будь-якого обґрунтування в цьому аспекті стосовно порушення вимог кримінального процесуального закону, при тому, що до етапу касаційного оскарження сторона захисту не ставила перед судами питання про перевірку відповідного процесуального джерела доказів на предмет допустимості, а за приписами ч. 3 ст. 214 КПК огляд місця події може проводитися до внесення відомостей до ЄРДР.

Доводи сторони захисту про недопустимість висновку експерта № 45/к, оскільки, на думку засудженого, експерт самостійно відшуковував матеріали для проведення експертизи, є безпідставними.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 12 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII

«Про судову експертизу» судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний судовий висновок. Права експерта визначено ч. 3 ст. 69 КПК, серед яких і право знайомитися матеріалами кримінального провадження. Водночас за приписами ч. 4 ст. 69 КПК експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи та може відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків.

У частині 3 ст. 101 КПК визначено, що висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

З матеріалів провадження вбачається, що вказана експертиза проведена на підставі постанови слідчого СВ Комунарського ВП Дніпровського ГУНП у Запорізькій області від 25 січня 2018 року, де на вирішення експертам поставлено питання про те, чи могли тілесні ушкодження, виявлені на тілі потерпілого ОСОБА_8 , утворитись таким чином, як про це зазначив останній в ході проведення слідчого експерименту від 24 січня 2018 року. Для вирішення вказаного питання експерту було надано постанову про призначення експертизи та протокол слідчого експерименту з матеріалами відеозйомки. Експертом надано відповідь, що за обставин, на які вказав потерпілий, не виключається утворення отриманого ним поранення в грудну клітину. Оскільки механізм утворення ран в області лівого стегна та лівої гомілки в наданих експерту документах не описаний, він в цій частині навів відповідні підстави до обґрунтування висновку.

З огляду на те, що матеріали провадження свідчать, що експерт діяв у межах наданих повноважень та у спосіб, визначений законом, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту.

Щодо доводів про суворість призначеного покарання та необхідність звільненні від його відбування з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК.

Вид і розмір покарання за ч. 1 ст. 121 КК місцевий суд призначив відповідно до вимог статей 50, 65, 67 КК, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного, його сімейний стан та соціальні зв`язки, зваживши на наявність обставини, яка обтяжує покарання (вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння), та позицію потерпілого. Покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років є мінімальним в межах відносно визначеної санкції ч. 1 ст. 121 КК, і суд першої інстанції обґрунтовано виходив із того, що воно є необхідним і достатнім для досягнення цілей, визначених в статтях 50, 65 вказаного Кодексу.

Перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов умотивованого висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З таким висновком погоджується колегія суддів суду касаційної інстанції. В контексті приписів ст. 414 КПК призначене засудженому покарання не є таким, що явно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК (у редакції, чинній на час вчинення злочину), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільнення від відбування покарання передбачено приписами норм розділу XII Загальної частини КК, де визначено підстави й умови застосування іншого, відмінного від визначеного розділом XI КК, інституту кримінального права - призначення покарання. Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується в тому разі, коли є умови і підстави, визначені ст. 75 КК, у їх взаємозв`язку з положеннями статей 50, 65 КК. В цьому провадженні такі підстави судами попередніх інстанцій не встановлені і доводи касаційної скарги не спростовують обґрунтованості та правильності їхніх висновків, які спираються на належну оцінку обставин кримінального провадження та особи засудженого, з огляду на що колегія суддів не вбачає підстав до задоволення вимог касаційної скарги про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Стосовно тверджень про необґрунтованість часткового задоволення позовних вимог потерпілого колегія суддів уважає таке.

Відповідно до ст. 129 КПК, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. На вимогу ч. 5 ст. 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом, і при цьому застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України.

Як передбачено ч. 2 ст. 23 Цивільного кодексу України (далі-ЦК), моральна шкода, крім іншого, може полягати у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

За приписами ч. 1 ст. 1167 ЦК моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених ч. 2 цієї статті.

При цьому розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається судом залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) і з урахуванням інших обставин. Суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має навести в рішенні відповідні мотиви. Отже, вирішення питання про розмір грошового відшкодування моральної шкоди становить предмет оціночної діяльності суду.

Обґрунтовуючи своє рішення щодо часткового задоволення цивільного позову потерпілого, місцевий суд зважив на характер і обсяг фізичних страждань потерпілого, що заподіяні в результаті протиправних дій ОСОБА_6 , зміни нормального ритму життя, морального психологічного хвилювання у зв`язку з отриманням тілесних ушкоджень, принципи виваженості та справедливості, врахував те, що потерпілий у результаті заподіяних тілесних ушкоджень зазнав фізичних страждань, повинен був тривалий час лікуватися, змінив звичний спосіб життя. Будь-яких доказів на спростування висновків суду першої інстанції щодо необхідності часткового задоволення позовних вимог потерпілого засуджений у касаційній скарзі не наводить, а тому колегія суддів відхиляє такі доводи.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, зроблено з дотриманням приписів статей 23, 26, 91 КПК. Судом з`ясовано всі обставини, що належать до предмета доказування, які підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до правил ст. 94 цього Кодексу та з дотриманням інших вимог кримінального процесуального законодавства. Ці докази в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК і є обґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку, переглянув кримінальне провадження та вмотивовано відхилив доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, при цьому навів належне обґрунтування своїм висновкам, як того вимагають положення ст. 419 КПК.

В частині оцінки дотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК, колегія суддів враховує, що приписи пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зобов`язують суд обґрунтовувати своє рішення, не можна тлумачити як такі, що вимагають детальної відповіді на кожен аргумент, а питання про те, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання належного обґрунтування може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У цьому кримінальному провадженні відповідні стандарти вмотивування судового рішення судом апеляційної інстанції дотримано.

Доводи сторони захисту, які зводяться до незгоди з установленими судами попередніх інстанцій фактичними обставинами кримінального провадження, де засуджений відстоює власну версію подій на підставі особистої оцінки доказів на предмет їх достовірності, відмінної від тієї, що надана судами попередніх інстанцій, яка вже була перевірена і спростована під час судового розгляду та апеляційного перегляду, не можуть бути предметом касаційного розгляду за приписами ст. 433 КПК.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження в межах, визначених приписами ст. 433 КПК, колегія суддів не встановила процесуальних порушень під час збирання, дослідження і оцінки доказів за правилами ст. 94 КПК, які би ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.

У межах доводів сторони захисту в Суду відсутні підстави до застосування повноважень, передбачених положеннями ст. 436 КПК у їх взаємозв`язку з приписами ст. 438 цього Кодексу, з огляду на що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 лютого 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 01 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3