Номер провадження: 11-кп/813/229/23
Справа № 497/178/2021
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео-конференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Болградського райсуду Одеської обл. від 22.06.2021 в к/п №0000243 від 17.11.2020 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Оріхівка, Болградського р-ну Одеської обл., зі слів - з неповною середньою освітою (9 класів), офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Строк відбування ОСОБА_9 покарання, призначеного даним вироком відраховано з моменту його затримання, тобто з 17.11.2020.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.11.2020 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Арешт, накладений на речові докази ухвалою слідчого судді Болградського райсуду Одеської обл. від 18.11.2020 визначено скасувати після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 16.11.2020 приблизно о 23:30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , скоїв умисне вбивство гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за наступних обставин.

Так, у зазначені час та місці обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у вищевказаному будинку разом з ОСОБА_11 , в якому вона проживала, в результаті сварки, що виникла раптово між ними з мотивів особистих неприязних відносин після спільного вживання алкогольних напоїв, з побутових підстав, реалізуючи свій намір, спрямований на заподіяння смерті ОСОБА_11 та передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків в результаті своїх дій, кухонним ножем, знайденим у кухонній кімнаті на місці події, наніс численні колюче-ріжучі удари (не менш дев`яти) у шию ОСОБА_11 , внаслідок чого заподіяв їй тілесні ушкодження у виді: двох поверхневих колото-різаних ран її шиї, двох поверхневих різаних ран шиї, а також: поверхневої різаної рани 4-го пальця її лівої кисті, що супроводжувалась незначною зовнішньою кровотечею, - які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; крім того, одночасно ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_11 ще наскрізні колото-різані поранення: на лівій переднє-боковій поверхні шиї у середній третині, на правій переднє-боковій поверхні шиї у верхній її третині з ушкодженням м`яких тканин шиї, лівого грудино-ключично-сосцевидного м`язу, лівої внутрішньої яремної вени, лівої лицьової артерії, щитовидного і листовидного хрящів гортані, бокових (лівої і правої) стінок гортаноглотки, правої навколовушної слинної залози, а також: сліпого колото-різаного поранення на лівій боковій поверхні шиї в середній третині з ушкодженням м`яких тканин шиї (м`язи, фасції), дрібних судин шиї, великого різаного поранення передньої поверхні шиї в середній третині з ушкодженням м`яких тканини шиї (м`язи, фасції), дрібних судин шиї, - що супроводжувалися геморагічним шоком: недокрів`я внутрішніх органів, «шокові» нирки, порушеннями гемодинаміки мікроциркуляторного русла, - які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя на момент спричинення, від чого, внаслідок геморагічного шоку, настала смерть ОСОБА_11 на місці злочину.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 вказує на те, що оскаржуваний вирок постановлений всупереч вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи з огляду на таке:

- в ході судового розгляду ОСОБА_9 відмовився від свідчень, які давав на стадії досудового розслідування та пояснив, що злочин вчинив його брат ОСОБА_12 , який повідомив йому обставини вчинення вбивства ОСОБА_11 та він обмовив себе на його прохання;

- на момент вчинення злочину ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, спав у будинку тітки ОСОБА_13 , яка будучи допитана у судовому засіданні підтвердила, що її племінник ОСОБА_9 у день вчинення вбивства знаходився у неї в будинку, пішов пізно, точний час вказати не може, в той період вона дивилася телесеріал, на момент коли племінник залишив помешкання по телевізору показували рекламу штор та пилососів;

- допитаний у якості свідка батько обвинуваченого ОСОБА_14 пояснив, що про смерть ОСОБА_11 дізнався від сина ОСОБА_12 , який повідомив, що убив ОСОБА_11 , тоді він йому не повірив; вважає, що ОСОБА_9 себе обмовив, взявши провину брата на себе, вказував, що ОСОБА_9 в цей час був у тітки ОСОБА_13 ;

- свідок ОСОБА_17 пояснив, що про вбивство ОСОБА_11 дізнався зі слів ОСОБА_12 , надалі він повідомив йому, що саме він убив її, окрім того, потерпіла ОСОБА_19 , сестра загиблої пояснила, що свідком події не була, однак вважає, що вбивство сестри вчинив ОСОБА_12 , а ОСОБА_9 себе обмовив, взявши провину брата на себе;

- нанесені ОСОБА_11 ушкодження викликали значну кровотечу, сліди якої мали б залишитися на нападникові, натомість, згідно висновку судово-медичних експертиз речей, предметів, змивів та біологічних зразків, а саме імунологічної експертизи №1340 від 03.12.2020 на 2 марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_9 кров не знайдено, імунологічних експертиз в/е №13 від 03.12.2020, в/е №1341 від 13.12.2020 на одязі та взутті ОСОБА_9 кров не знайдено, цитологічного дослідження №551 від 03.12.2020 у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин обох рук ОСОБА_9 кров ядровмісних епітеліальних клітин не знайдено;

- дані, отримані в ході слідчого експерименту суперечать об`єктивним даним, зібраним по справі, зокрема, у своїх свідченнях статист та поняті ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 пояснили, що дійсно були учасниками слідчого експерименту, всіх деталей не пам`ятають, судово-медичний експерт ОСОБА_24 підтвердив, що дійсно пояснення в частині нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 загиблій ОСОБА_11 відповідають даним, отриманим в ході дослідження тіла та цю інформацію ОСОБА_9 міг отримати, як будучи безпосереднім виконавцем, так і спостерігаючи за тим, що сталося, або розповідає, демонструє зі слів прямих учасників цих подій;

- висновки суду про недостовірність пояснень свідка ОСОБА_13 , оскільки вона не могла назвати точний час перебування обвинуваченого в її домі та про те, що вони могли домовитися про покази є необґрунтованими, оскільки судом було залишено без задоволення клопотання захисту про вилучення у ТРК «Україна» сітки мовлення за 16.11.2020, а судом в ухвалі від 31.05.2021 було зазначено, що з пояснень ОСОБА_13 слідує, що ОСОБА_9 пішов перед початком телепередачі «Телемагазин», яка згідно програмі телепередач почалася о 01:30 год. 17.11.2020, тобто суд встановив час та дату, коли ОСОБА_9 залишив будинок свідка, а твердження суду про те, що ОСОБА_9 міг домовитись зі свідком про показання є припущеннями, окрім того нічим не підтверджені;

- висновки суду про те, що обвинувачений та його захисник оскаржували правильність кваліфікації інкримінованого злочину не відповідають дійсності, оскільки вони подібних заяв не робили;

- стосовно ОСОБА_9 раніше застосовувалися примусові заходи медичного характеру, йому діагностована дебільність легкої міри, обвинувачений соціально не пристосований, не вміє читати та писати, користуватися складними технічними приладами, тобто старший брат ОСОБА_12 домінує над ним та міг його переконати взяти провину на себе;

- при цьому ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, водночас, відповідно до ст. 89 КК України, є особою яка не має судимостей.

На підставі викладеного захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю того, що в діях обвинуваченого є складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Потерпіла ОСОБА_25 в судові засіданні апеляційного суду не з`являлась, не зважаючи на неодноразові своєчасні та належні сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомляла та жодних клопотань на адресу суду не подавала.

Враховуючи неявку потерпілої без поважних причин в судове засідання, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити за відсутності потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою провину у вчиненому не визнав та пояснив, що вказаний злочин скоїв його брат - ОСОБА_12 , а він добровільно оговорив себе в ході досудового розслідування, оскільки має судимості, знає, як відбувається процес та не боявся суду, в той час як його брат раніше не судимий та, на його думку, міг злякатись процесу, проте через те, що в слідчому ізоляторі йому почали надходити погрози, він не бажає більше приховувати справжнього злочинця та відбувати за нього покарання.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, суд 1-ої інстанції, не зважаючи не невизнання останнім своєї провини, послався у вироку на досліджені ним зібрані по справі докази, а саме на:

- показання свідка ОСОБА_25 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснила, що вона є сестрою вбитої ОСОБА_11 та вона вранці 16.11.2020 від дільничного інспектора поліції дізналася, що вбили її старшу сестру у будинку, розташованому за адресою АДРЕСА_2 , де та проживала та який придбала вона, ОСОБА_25 , на майбутнє для своєї родини, та щоби будинок не пустував, дозволила там сестрі жити; сестра раніше жила в м. Болград, а в селі жила останні 6-7 років, в будинку проживала сама, працювала на полігоні, доглядала за виноградником; з сестрою вони постійно спілкувалися, сестра їй допомогала доглядати за її дітьми; до її сестри часто ходив брат обвинуваченого на ім`я ОСОБА_12 ( ОСОБА_12 ), вони разом вживали алкогольні напої, але разом не проживали, не пам`ятає, щоб ОСОБА_11 гуляла з обвинуваченим; вважає, виходячи з чуток та обставин, які їй відомі, що її сестру вбив брат обвинуваченого - ОСОБА_12 ( ОСОБА_12 ), якого покриває сам обвинувачений; ані з обвинуваченим, ані з його братом вона, потерпіла ОСОБА_25 , не спілкувалася та за одним столом ніколи не була, оскільки з ними не товаришувала;

- показання свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що він є рідним братом обвинуваченого, відмовився давати свідчення стосовно брата, скориставшись правом, передбаченим ст. 63 Конституції України, проте щодо обставин справи пояснив, що загиблу ОСОБА_11 знає приблизно 5-6 років, оскільки вона проживала на сусідній вулиці - на АДРЕСА_2 , неподалік від нього; він проживає у тітки - ОСОБА_13 , що є рідною сестрою батька, працює у с. Кубей чабаном, а ОСОБА_11 працювала в м. Болград на виноградниках; спілкувався він з вбитою 3-4 рази на рік, мав намір одружитися з нею; в листопаді 2020 року, в той день коли її вбили, приблизно о 23 год. бачив її живою; 16.11.2020 знаходився вдома, допомагав тітці по господарству, до вечора пив вино з обвинуваченим та дідусем, потім прийшов ОСОБА_28 , з яким він посварився та побився; десь о 17 чи 18 год. продовжував пити вдома, приблизно о 22 чи о 23 год., поки тітка та дідусь дивилися телевізор, він, свідок, разом з обвинуваченим пішов до ОСОБА_11 додому, де вони всі втрьох пили вино, яке він, свідок, купив у сусідки та приніс із собою; станом на час, коли він, свідок, разом з братом (обвинуваченим ОСОБА_9 ) прийшли до ОСОБА_11 , вона вже була у стані сп`яніння, оскільки не було закуски, він, свідок, повернувся по закуску до тітки, в якої проживає, там узяв хліба, бринзи та шматок сала, повернувшись приблизно через 30 хв. до будинку ОСОБА_11 , побачив кров та тіло ОСОБА_11 , після чого він повідомив про вбивство сусідці ОСОБА_29 , своєму батькові - ОСОБА_14 , ОСОБА_30 , ОСОБА_28 , які йому не повірили, проте потім він з ОСОБА_28 поїхали додому до вбитої ОСОБА_11 , де прибрали кружки, витерли двері, стіл, він розбив навмисно склянку, проте не розуміє, навіщо вони це зробили; потім він, свідок, поїхав до товариша ОСОБА_31 , звідки його вже під ранок забрала поліція до сільської ради; в цей день обвинувачений був вдягнений в синій светр, теплу чорну куртку; того вечора вони у будинку вбитої закусували яблоком, яке різали ножем - невеликий столовий ніж з ручкою жовтого кольору, потім цей ніж він, свідок, бачив на землі у дворі у батька;

- показання свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зазначив, що знає обвинуваченого більше 10-ти років, добре спілкується зі ОСОБА_12 , а зі ОСОБА_9 - зрідка - по роботі, вбиту знає, у будинку в неї бував, однак, протягом останнього року - не був жодного разу; ввечері 16.11.2020 у період приблизно з 17 до 18 год., після того, як його побили брати ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , він пішов додому; вночі, приблизно о 00:45 вже наступної доби, йому зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, що вбили ОСОБА_11 , однак він, свідок, не повірив, після чого до нього прийшов ОСОБА_12 та вони разом пішли до будинку ОСОБА_11 , зайшли у будинок, де в одній з кімнат горіло світло, стояла тумбочка та два стільці, ОСОБА_11 була в іншій кімнаті - лежала на ліжку роздягнута; вони вдвох у тому будинку взяли та допили пляшку горілки та викинули її у дворі - ОСОБА_34 її так кинув, що вона розбилася; потім він, свідок, пішов додому, вранці 17.11.2020, коли його, свідка, дільничний привіз до сільської ради, він там побачив ОСОБА_9 в кайданках; нічого в будинку не витирав, вважає, що обвинувачений не вбивав ОСОБА_11 , це міг зробити, на його думку, ОСОБА_12 , який його, свідка, місяць тому під час сварки підрізав на кошарі та погрожував вбити так, як і ОСОБА_11 ;

- показання свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зауважив, що є батьком обвинуваченого ОСОБА_9 та проживає разом з ним, сам його виростив, оскільки його мати покинула у 4-ри-місячному віці та утворила нову родину з іншим чоловіком; він, свідок, знав ОСОБА_11 , яка проживала в їхньому селі; в день вбивства він ходив з товаришем по селу та різав, кому потрібно, дрова (заробляв); вдень, приблизно о 16 год. заходив до ОСОБА_11 позичити 500 грн., повернувся додому приблизно о 17 год. та ліг спати; він, свідок, не може точно пригадати, чи був його син ОСОБА_9 вдома ввечері, приблизно о 23 год., коли його, свідка, син ОСОБА_12 ( ОСОБА_12 ) зайшов та повідомив йому, що ОСОБА_11 вбили; щодо ножа, який знайшли у дворовому туалеті в його, свідка, домоволодінні, зазначив, що такого ножа в них вдома ніколи не було, він не знає, хто міг вбити ОСОБА_11 , на слідчому експерименті не був присутній; туалет, де знайшли ніж, знаходиться на вулиці, його не закривають, хто туди міг кинути того ножа - не знає; він, свідок, вважає, що ОСОБА_9 не міг вбити, а ОСОБА_12 - міг;

- показання свідка ОСОБА_13 , яка під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції пояснила, що ОСОБА_9 та ОСОБА_12 є її племінниками, яких ще малими покинула мати проживати з батьком, тому вона, свідок, взяла ОСОБА_12 жити до себе, бо він був старший; обвинувачений є спокійною людиною, проте ставав агресивним коли вживав спиртні напої, останній час він часто їх вживав - майже кожного дня, але її, свідка, слухався; обвинувачений кожного вечора приходив до неї, свідка, дивитися телевізор; 16.11.2020 ОСОБА_9 та ОСОБА_12 пили в неї вдома вино, вона вважає, що від неї її племінник ОСОБА_9 пішов до себе додому десь після опівночі, в той момент, як закінчився показ серіалу та почався «Телемагазин», де рекламують пилососи та штори, а до цього часу спав на дивані; в цей день сусідка ОСОБА_36 дала ОСОБА_9 два светри, який светр надягнув останній - вона не бачила, оскільки в нього зверху була чорна куртка, як опинився в її дворовому туалеті светр у смужку - пояснити не може; хто міг вбити ОСОБА_11 не знає, впевнена, що не ОСОБА_9 ; щодо спілкування з ОСОБА_9 телефоном у той час, як він перебував у слідчому ізоляторі - підтвердила, що ОСОБА_9 їй телефонував, вона привітала його з днем народження, та ОСОБА_9 попросив принести деякі речі та їжу;

- показання свідка ОСОБА_38 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснила, що знайома з обвинуваченим, є його сусідкою; вона була присутня на слідчому експерименті, де ОСОБА_9 все показував та розказував самостійно, добровільно, йому ніхто не підказував та не допомагав, експерт також не підказував нічого обвинуваченому, який сам усе докладно та послідовно розказував, як він з братом прийшли до загиблої вночі додому, вживали спиртні напої (випивали), потім між його братом ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відбувся статевий зв`язок у сусідній кімнаті, потім брат вийшов, а він, обвинувачений ОСОБА_9 , розказав та показав, як він роздягнувся, куди поклав одяг, пішов також у сусідню кімнату до ОСОБА_11 , між ними відбувся статевий зв`язок, потім ОСОБА_11 почала сваритися та він, обвинувачений, вийшов до першої кімнати, взяв на столі ніж і, підійшовши до ОСОБА_11 ззаду, яка лежала на дивані, наніс їй кілька ударів тим ножем по горлу, перерізавши його; він це розказував спокійно та послідовно, показуючи на статисті - на сусідові, ніхто не надавав поради ОСОБА_9 як та що розказувати - він сам розказав;

- показання свідка ОСОБА_21 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зазначила, що знайома з обвинуваченим ОСОБА_9 , характеризує його з позитивного боку, проживає по-сусідству з будинком, де жила ОСОБА_11 ; в день вбивства вона, свідок, нічого не чула, оскільки в неї працював телевізор, а її будинок знаходиться на певній відстані від будинку ОСОБА_11 ; була присутня на слідчому експерименті, де ОСОБА_9 про усі обставини вбивства розказував та показував самостійно та послідовно, було усе зрозуміло, йому ніхто не підказував та не допомагав;

- показання експерта ОСОБА_24 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що причина смерті ОСОБА_11 вказана в його експертному висновку, згідно якого вона отримала колото-різані поранення в шию, було виявлено 10 поранень, що не свідчить про 10 ударів, це свідчить про те, що наносили удари, витягували ніж не до кінця й знову наносили удари, від яких ОСОБА_11 й померла на місці злочину від крововтрати та геморагічного шоку; в її піхві також були знайдені сперматозоїди, що свідчить про те, шо в неї був статевий контакт незадовго до її смерті; кінчик ножа міг бути деформований внаслідок нанесення ударів; експерт брав участь у слідчому експерименті, обвинувачений на місці все добровільно розповідав та був згодний розповідати, його ніхто не примушував, він розповів як наносив удари та порізи на шиї ОСОБА_11 , які співпадають з пошкодженнями на трупі, будь-яких сумнівів в правдивості свідчень обвинуваченого в експерта, на його твердження, не виникало, жодна особа на обвинуваченого не тиснула в присутності нього; в який одяг був вдягнутий ОСОБА_9 він, експерт, не пам`ятає, проте впевнений, що злочин скоїв саме ОСОБА_9 , який як на слідчому експерименті, так і в його кабінеті послідовно розповідав, яким чином він скоїв вбивство та його розповідь про тілесні ушкодження співпадає з наявними тілесними ушкодженнями на трупі загиблої;

- показання свідка ОСОБА_22 , який під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції пояснив, що був понятим під час слідчого експерименту - він був тією особою, на якій обвинувачений показував яким чином вбивав ОСОБА_11 , та він, свідок, підтверджує, що обвинувачений добровільно, без будь-якого тиску, без підказок від будь-кого сам повільно та послідовно показав та розказав яким чином та за яких обставин скоїв вбивство, показував макетом ножа - гумовим ножем, який йому надав слідчий, - як він наносив удари потерпілій, в якому напрямку та в які ділянки тіла - в шию ззаду; обвинувачений ОСОБА_9 твердо та впевнено повідомив, що саме він скоїв злочин, не посилався при цьому на те, що злочин міг скоїти або скоїв його брат чи будь-яка інша особа;

- витяг з ЄРДР про внесення 17.11.2020 о 07:04 год. відомостей про вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 115 КК України, а також про утворення групи слідчих та прокурорів;

- рапорт від 17.11.2020 про отримання 17.11.2020 о 04:45 год. повідомлення від дільничного офіцера поліції службою 102 про вбивство з ознаками насильницької смерті гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- розписку потерпілої ОСОБА_25 від 17.11.2020 як власника домоволодіння про надання дозволу працівникам поліції на проведення огляду, фото та відео-зйомки місця злочину;

- протокол огляду місця події від 17.11.2020 з таблицею ілюстрацій та відео-фіксацією слідчої дії, згідно яких у період часу з 06:30 год. до 11:20 год. у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 слідчим у присутності двох понятих та начальника СКЗ СВ Ізмаїльського ВП ОСОБА_40 , лікаря судово-медичного експерта ОСОБА_24 , завідуючої сектору судової експертизи (м. Ізмаїл) Одеського НДЄКУ ОСОБА_41 було здійснено огляд місця злочину, в ході якого був виявлений труп ОСОБА_11 , а також предмети та засоби, що могли стосуватись злочину; на фото вбачається труп жінки, тіло та живіт якої розташовані на ліжку, а ноги - на дерев`яній підлозі, на ній вдягнута футболка сірого кольору, що заляпана кров`ю, спідня білизна приспущена до половини стегна, на обличчі, шиї, грудях, руках - наявні плями, що схожі на кров, на лівій передній та боковій поверхні шиї - шість колото-різаних ран з потьоками крові, у будинку за допомогою фото-фіксації зафіксовано наявність плям, що схожі на кров - на подушці та ліжку в цілому, є оглядові знімки місця злочину;

- заяву від 18.11.2020 про притягнення до участі в кримінальному провадженні в якості потерпілої сестри вбитої ОСОБА_11 - ОСОБА_25 ;

- розписку від 17.11.2020 ОСОБА_14 про згоду на проведення огляду місця події - його домоволодіння;

- протокол огляду місця події від 17.11.2020 з фото-таблицею ілюстрацій, згідно якого у період часу з 13:10 год. до 14:05 год. у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , слідчий у присутності двох понятих та за участю ОСОБА_14 здійснила огляд місця події злочину, в ході якого було виявлено та вилучено предмети, ззовні схожі на ножі, чоловічу спортивну куртку та пару чоловічих резинових тапочок;

- клопотання від 18.11.2020 про визнання правомірним проведеного обшуку у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 ;

- ухвалу слідчого судді Болградського райсуду Одеської обл. від 18.11.2020 про задоволення клопотання слідчого та визнання правомірним проведення вищевказаного обшуку;

- протокол огляду предметів від 17.11.2020, згідно якого слідчий за участю ОСОБА_17 та ОСОБА_12 провів огляд мобільного телефону марки «Siema»;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину - ОСОБА_9 від 17.11.2020;

- протокол огляду трупу ОСОБА_11 від 18.11.2020, відповідно до якого на шиї в померлої виявлено шість колото-різаних ран, на кістках згустки крові та вилучено футболку сірого кольору, яка у верхній частині просякнута кров`ю;

- висновок експерта №149 стосовно факту смерті ОСОБА_11 ;

- акт судово-медичного дослідження №5913/149 щодо наявності спирту в крові та сечі ОСОБА_11 , згідно якого було встановлено, що ОСОБА_11 на момент смерті перебувала у стані алкогольного сп`яніння - у крові виявлено концентрація 2,91‰ вмісту алкоголю, а в сечі - 3,37‰;

- акт судово-медичного дослідження №47 щодо наявності сперматозоїдів у двох мазках та тампоні з вмістом піхви з трупу ОСОБА_11 , у мазках та тампонах з вмістом ануса та ротової порожнини сперматозоїди не знайдені;

- акт судово-медичного дослідження №1215 щодо встановлення групи крові постраждалої ОСОБА_11 , згідно якого кров відноситься до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В за системою АВО;

- акт судово-медичного-гістологічного дослідження №2844/149 щодо підтвердження діагнозу та причин смерті, серед яких - «шокова нирка», нерівномірне кровонаповнення органів, пошкодження м`яких тканин шиї з рівними стінками раньових каналів, лівої яремної вени, лівої лицьової артерії, гортаноглотки;

- акт судово-медичного дослідження №539 щодо виявлення на клапті шкіри шиї 9-ти ушкоджень, які могли бути спричинені ріжучою кромкою (лезом) плаского ріжучого або колюче-ріжучого предмета з поринутими частинами від 0,3 см до 3 см;

- постанова та протокол про отримання зразків для проведення експертизи щодо відібрання змивів та зрізів нігтьових пластин з обох рук, крові, слини та дактилокарти у ОСОБА_9 ;

- ухвала слідчого судді Болградського райсуду Одеської обл. від 18.11.2020 про арешт тимчасово вилученого майна;

- протокол проведення слідчого експерименту від 18.11.2020, в ході якого ОСОБА_9 показує як саме відбувалися події, що передували вбивству, а також в момент вбивства та після вбивства ОСОБА_11 , ОСОБА_9 показує як потрапив до будинку ОСОБА_11 , як наносив удари та куди викинув ніж - у вигрібну яму дворового туалету на подвір`ї, де проживає разом з батьком, та яким чином наносив удари ОСОБА_11 ;

- ухвала слідчого судді Болградського райсуду Одеської області від 19.11.2020 про застосування ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;

- протокол огляду предметів від 22.11.2020, серед яких: жіночі труси та светр, що зняті з трупу ОСОБА_11 , тканини з плямами темно-бурого кольору, чоловіча куртка, подушка, чоловічі труси, штани, футболка, рубашка, панчохи та ін.;

- розписка ОСОБА_13 як власника будинку щодо надання дозволу для проведення огляду за адресою: АДРЕСА_1 ;

- протокол огляду місця події від 26.11.2020 за адресою: АДРЕСА_1 , де на подвір`ї, у вигрібній ямі туалету за показаннями ОСОБА_12 знайдений светр ОСОБА_9 , з фототаблицею та відеофіксацією слідчої дії;

- заява ОСОБА_14 від 26.01.2021 про добровільну видачу штанів, що носив його син ОСОБА_12 для проведення експертизи;

- протокол огляду вилучених предметів від 30.11.2020, серед яких светр жіночий сірого кольору з плямами темно-бурого кольору, бюстгальтер чорного кольору та блуза коричневого кольору;

- висновок судово-психіатричного експерта №581 щодо відсутності психічних захворювань у підозрюваного ОСОБА_9 ;

- довідка про витрати на проведення судової товарознавчої експертизи та висновок експерта №СЕ-19/116-20/25487-ТР від 15.12.2020 щодо відбитків пальців на місці злочину;

- висновок експерта №571 щодо наявності на клапті шкіри шиї, вилученого з трупу гр. ОСОБА_11 9-ти ушкоджень та характер ушкоджень;

- висновок експерта №1297 щодо групи крові підозрюваного ОСОБА_9 та групи крові свідка ОСОБА_12 , згідно якого вони є різними;

- висновок експерта №1302 щодо наявності крові на кухонному ножі, вилученому під час обшуку домоволодіння, де проживає ОСОБА_9 та яка може належити ОСОБА_11 , обвинуваченому ОСОБА_9 та не може належати свідку ОСОБА_12 ;

- висновок експерта №1342 щодо наявності крові в змивах на марлі, яка може належати померлій ОСОБА_11 ;

- висновок експерта №1336 щодо наявності сперматозоїдів у піхві померлої ОСОБА_11 , що можуть належати ОСОБА_12 та ОСОБА_9 ;

- висновок експерта №1349 щодо наявності крові на шпінгалеті від дверей, що був вилучений під час огляду місця події;

- висновок експерта №1352 щодо наявності крові на жіночих трусах потерпілої ОСОБА_11 , що може належати їй за умови відсутності кровотечі у підозрюваного ОСОБА_9 ;

- постанова від 18.01.2021 про визначення органу для подальшого досудового розслідування кримінального провадження;

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що під час судового розгляду не доведено того, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 міститься склад інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України (умисне вбивство), апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи є помилковими та не відповідають матеріалам провадження з огляду на наступні обставини.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного провадження твердження сторони захисту про те, що встановлені судом 1-ої інстанції факти не відповідають реальним подіям та відрізняються від фактичних обставин, що були досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження.

Так, надаючи оцінку посиланням захисника на те, що на момент вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, спав у будинку тітки ОСОБА_13 , апеляційний суд зауважує на тому, що, відповідно до показань зазначеного свідка, наданих в судовому засіданні суду 1-ої інстанції вбачається, що остання дійсно повідомила про те, що її племінник - обвинувачений ОСОБА_9 в той день ввечері 16.11.2020 дійсно перебував у неї, був на підпитку, дрімав на дивані та покинув її домоволодіння пізно, десь після опівночі, коли по телевізору йшла реклама товарів (т. 2, а.с. 147-149).

Разом із тим, під час допиту зазначеного свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції були встановлені суперечності між її показаннями, які вона надавала під час досудового розслідування та показаннями, наданими нею під час судового розгляду кримінального провадження. Зокрема, під час досудового розслідування свідок повідомляла, що її племінники ОСОБА_9 та ОСОБА_12 в той день, 16.11.2020, пили у неї вдома вино та покинули її домоволодіння приблизно о 19 год., після чого більше ні ОСОБА_12 , ні ОСОБА_9 вона не бачила; про те, що в ніч на 17.11.2020 була вбита в своєму будинку ОСОБА_11 вона дізналась від співробітника поліції.

В ході допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зазначений свідок ОСОБА_13 не змогла усунути суперечності, що виникли в її показаннях, а також зазначила, що вона не бажає та не може відповідати на поставлені їй питання.

За таких обставин, апеляційний суд критично оцінює надані вказаним свідком ОСОБА_13 показання з огляду на їх заплутаність та наявні в них істотні суперечності, які нею усунуті не були, та не може прийняти такі пояснення в якості доказу непричетності обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Звертає на себе увагу також той факт, що в апеляційній скарзі сторона захисту навмисно спотворює зміст викладених в судовому рішенні обставин з огляду на таке.

Так, не відповідають дійсності доводи захисника про те, що, відмовляючи в задоволенні клопотання сторони захисту про вилучення у ТРК «Україна» сітки мовлення за 16.11.2020, суд в ухвалі від 31.05.2021 встановив дату та час залишення обвинуваченим будинку свідка ОСОБА_13 , натомість, в ухвалі від 31.05.2021 суд 1-ої інстанції, залишаючи без задоволення клопотання захисника ОСОБА_10 про тимчасовий доступ до речей та документів як недостатньо обґрунтоване, зауважив на тому, що доказ про показ ТРК «Україна» програм ввечері 16.11.2020, з огляду на надані свідком ОСОБА_13 пояснення, не надасть повної картини обставин, що можуть мати суттєве значення для розгляду судом даного кримінального провадження (т. 2, а.с. 181, зворотна сторона).

Відтак, у вищевказаній ухвалі суд 1-ої інстанції, всупереч твердженням сторони захисту, не встановлював точної дати та часу залишення обвинуваченим ОСОБА_9 домоволодіння свідка ОСОБА_13 , а відмовив в задоволенні клопотання з огляду на необґрунтованість захисником необхідності вилучення сітки мовлення телеканалу конкретно за період 16.11.2020.

В своїй апеляційній скарзі захисник також стверджує про те, що свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції повідомив про те, що про вбивство дізнався зі слів ОСОБА_12 , який повідомив йому, що саме він убив ОСОБА_11 .

Разом із тим, допитаний судом 1-ої інстанції свідок ОСОБА_17 в своїх показаннях (т. 2, а.с. 108-109) зробив припущення про те, що вбивство міг скоїти саме ОСОБА_12 , оскільки останній підрізав його на кошарі, де вони разом випивали, та погрожував йому вбивством, як і ОСОБА_11 .

За таких обставин, твердження захисника про те, що свідок ОСОБА_17 в своїх поясненнях повідомив, що ОСОБА_12 зізнався йому у вбивстві ОСОБА_11 не є достовірними, оскільки прямих зізнань свідок ОСОБА_12 свідку ОСОБА_17 не надавав.

Окрім того, відповідно до ч.ч. 1, 2 та 6 ст. 97 КПК України, показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. Показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень ч. 2 цієї статті.

Відтак, враховуючи те, що свідок ОСОБА_12 , на пояснення якого спирається свідок ОСОБА_17 , також був допитаний судом 1-ої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження та надавав відповідні пояснення стосовно відомих йому обставин справи, яким була надана відповідна оцінка в оскаржуваному вироку суду, апеляційний суд вважає, що в цій частині показання ОСОБА_17 з чужих слів не може бути визнане допустимим доказом факту, на доведення якого вони надані (факту вбивства ОСОБА_11 ), є особистим припущенням свідка.

Окрім того, повідомлений свідком ОСОБА_17 факт погроз з боку свідка ОСОБА_12 не є доведеним жодними доказами.

Водночас, не відповідають дійсності також посилання сторони захисту на те, що допитаний в якості свідка батько обвинуваченого ОСОБА_14 зазначив, що про смерть ОСОБА_11 дізнався від сина ОСОБА_12 , який повідомив, що вбив ОСОБА_11 .

Натомість, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідок ОСОБА_14 повідомив, що вночі його син ОСОБА_12 зайшов до нього та сказав, що вбили ОСОБА_11 , проте він йому не повірив, про вбивство дізнався вранці в сільській раді, хто її вбив він не знає, а також свідок висловив припущення про те, що ОСОБА_9 не міг вбити потерпілу, а ОСОБА_12 міг (т. 2, а.с. 109-110).

Надаючи оцінку твердженням захисника про те, що дані, отримані в ході слідчого експерименту, суперечать об`єктивним даним, зібраним по справі, апеляційний суд зауважує на їх необґрунтованості та голослівності.

Так, відповідно до дослідженого судом 1-ої інстанції протоколу слідчого експерименту від 18.11.2020 із фото-таблицею в якості додатку (т. 1, а.с. 153-167), в ході проведення зазначеної слідчої дії ОСОБА_9 пояснив та показав про обставини вчинення ним інкримінованого йому злочину, зокрема, пояснив, що ввечері 16.11.2020, приблизно о 19 год., він разом з братом ОСОБА_12 прийшли до домоволодіння ОСОБА_11 , де втрьох вживали вино, після чого, через деякий час його брат ОСОБА_12 , вступивши перед цим за обопільною згодою з ОСОБА_11 у статевий зв`язок, пішов додому, а він, ОСОБА_9 , домовившись із загиблою також вступити в статевий зв`язок, в кухні роздягнувся догола, пройшов у кімнату до ОСОБА_11 , де на дивані вступив з нею у статевий зв`язок, який продовжувався приблизно 5-10 хв.; після закінчення статевого акту вона почала його словесно ображати та виганяти з будинку, він розізлився, у голові почав чути голоси, які наказували йому вбити її, вийшов до кухні, де з кухонного столу взяв кухонний ніж, повернувся до кімнати, швидко підійшов з лівої сторони все ще лежачої посеред дивану на спині ОСОБА_11 та, знаходячись у такому ж положенні стосовно загиблої, спочатку ножем порізав їй горло, після чого наніс 6-7 колючих ударів по лівому боці шиї ОСОБА_11 , після 2-3 удару, не достаючи ніж повністю, наносив наступний удар доти, доки ніж не уперся в кістку шиї та скривився клинок, після чого він зупинився; після нанесених ножових ударів ОСОБА_11 у такому ж положенні залишилась лежати на дивані, не рухалась, хрипіла, а він вийшов до кухні з ножем в руках, одягнув на себе весь свій одяг та покинув будинок, ніж забрав з собою.

Окрім того, в ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 також пояснив та показав, що після вбивства ОСОБА_11 викинув знаряддя злочину - кухонний ніж - у вуличний туалет, розташований у городі за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19), відповідно до якої заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Відтак, враховуючи те, що вищевказаний слідчий експеримент був проведений відповідно до положень ст. 240 КПК України, за участю підозрюваного на той час ОСОБА_9 та його захисника, у присутності 2-х понятих, судово-медичного експерта та статиста, присутнім учасникам були роз`яснені їх права та обов`язки, передбачені законом, а також сам слідчий експеримент проходив з метою та у формі відтворення обвинуваченим дій, обстановки та події вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає його допустимим доказом в зазначеному кримінальному провадженні.

Окрім того, зазначений доказ, на переконання апеляційного суду, узгоджується з іншими доказами, дослідженими судом 1-ої інстанції.

Так, допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції експерт ОСОБА_24 повідомив, що він приймав участь під час проведення 18.11.2020 слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 та на час вчинення зазначеної слідчої дії вже зробив розтин трупа загиблої ОСОБА_11 , на підставі чого дійшов висновку про те, що ушкодження, виявлені експертом на трупі, могли бути спричинені при обставинах та механізмі нанесення ушкоджень ОСОБА_11 , повідомлених під час слідчого експерименту ОСОБА_9 (т. 2, а.с. 156-157).

При цьому, допитані судом 1-ої інстанції свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_42 , які були понятими під час проведення 18.11.2020 слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 , а також експерт ОСОБА_24 , який також був присутній під час зазначеної слідчої дії, повідомили, що ОСОБА_9 розповідав про обставини вчинення ним злочину послідовно, добровільно, без будь-якого примусу та тиску на нього з боку сторонніх осіб-учасників слідчої дії (т. 2, а.с. 156-159).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 17.11.2020 з додатками у вигляді відео-запису та фото-таблиці (т. 1, а.с. 93-100), в ямі вуличного туалету домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено предмет, ззовні схожий на ніж, лезо якого зігнуте вбік, на якому було нашарування слідів речовин червоного та коричневого кольору; рукоятка біло-жовтого кольору, на якій була речовина коричневого кольору та речовина червоного кольору, ззовні схожа на кров.

Водночас, зі змісту висновку судово-медичної імунологічної експертизи №1302 від 15.01.2021 (т. 2, а.с. 10-13) вбачається, що на вищевказаному кухонному ножі, вилученому в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 знайдена кров людини, походження якої не виключається від потерпілої ОСОБА_11 , при відсутності тілесних ушкоджень за зовнішньою кровотечею на момент події у підозрюваного ОСОБА_9 , який має таку саму групу крові; дані про наявність групи крові свідка ОСОБА_12 не отримані.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи №78 від 16.12.2020 (т. 1, а.с. 135-136), станом на момент проведення дослідження, а саме з 17.11.2020 по 16.12.2020, тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_9 , в тому числі і в ділянці статевих органів, не виявлено.

Аналізуючи викладене вище, колегія суддів доходить стійкого переконання про те, що на кухонному ножі, вилученому в домоволодінні за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 , була виявлена кров саме потерпілої ОСОБА_11 , з огляду на відсутність на момент події будь-яких, в тому числі колюче-ріжучих, ушкоджень на тілі ОСОБА_9 .

Окрім того, у висновку судово-медичної криміналістичної експертизи №571 від 28.12.2020 (т. 1, а.с. 243-251), експерт дійшов висновку про те, що не виключається можливість спричинення вищеописаних ним колото-різаних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 клинком кухонного ножа, наданого на експертизу та вилученого в домоволодінні за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 ; індивідуальні особливості травмуючого предмета в пошкодженнях не відобразились; можливість спричинення колото-різаних ушкоджень на клапті шкіри шиї потерпілої складним ножом, вилученим за місцем проживання обвинуваченого виключається; можливість спричинення різаних ушкоджень на клапті шиї шкіри не виключається як лезом клинка кухонного ножа, так і лезом складного ножа.

Водночас, заслуговують на увагу та є такими, що відповідають дійсності посилання сторони захисту на те, що на 2 марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_9 кров не знайдено, на одязі та взутті ОСОБА_9 кров не знайдено, а також у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин обох рук ОСОБА_9 кров ядровмісних епітеліальних клітин не знайдено.

Разом із тим, відповідно до пояснень самого обвинуваченого ОСОБА_9 , наданих ним під час проведення 18.11.2020 слідчого експерименту, вбивство потерпілої ОСОБА_11 останній вчинив, будучи роздягненим догола та лише після вчинення злочину одягнув на себе весь свій одяг та пішов з будинку (т. 1, а.с. 154).

Відібрання в обвинуваченого ОСОБА_9 зразків для проведення експертних досліджень, зокрема, відібрання зрізів нігтьових пластин з піднігтьовим змістом, змивів з рук, відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 17.11.2020 (т. 1, а.с. 141-142), відбувалось в період часу з 16:45 до 17:30 год. 17.11.2020, в той час як вбивство ОСОБА_11 , відповідно до матеріалів провадження, мало місце 16.11.2020 приблизно о 23:30 год.

Відповідно до висновку судово-медичної імунологічної експертизи №1341 від 28.01.2021 (т. 2, а.с. 23-26), на спортивній кофті ОСОБА_9 , вилученій під час проведення огляду місця події 17.11.2020 в домоволодінні за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_1 знайдена кров людини, при визначенні групової належності якої висловитись про групу крові та її походження від конкретної особи не вдалось можливим.

Таким чином, факт відсутності на руках та речах обвинуваченого ОСОБА_9 слідів крові загиблої ОСОБА_11 не свідчить безумовно про непричетність останнього до вчинення інкримінованого йому злочину, з урахуванням достатньо тривалого проміжку часу між вчиненням кримінального правопорушення та відібранням біологічних зразків для проведення експертних досліджень, а також з огляду на існування зазначених апеляційним судом вище доказів зворотного, досліджених судом 1-ої інстанції та взаємоузгоджених між собою.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів констатує, що вищезазначені докази судом 1-ої інстанції в ході судового розгляду к/п №0000243 були оцінені повно та всебічно, в сукупності, яка безумовно свідчить про доведеність «поза розумним сумнівом» винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Що стосується тверджень захисника про те, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 раніше застосовувались примусові заходи медичного характеру, внаслідок чого він є соціально непристосованим та його старший брат ОСОБА_12 міг переконати його взяти провину за скоєне на себе, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Частина 1 ст. 19 КК України містить визначення поняття «осудності», відповідно до якого осудною визнається особа, яка під час вчинення кримінального правопорушення могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.

В свою чергу, відповідно до ч.ч. 2 та 3 зазначеної ст. 19 КК України, не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.

Не підлягає покаранню особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані осудності, але до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи за рішенням суду можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру, а після одужання така особа може підлягати покаранню.

Стаття 92 КК України визначає, що примусовими заходами медичного характеру є надання амбулаторної психіатричної допомоги, поміщення особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, в спеціальний лікувальний заклад з метою її обов`язкового лікування, а також запобігання вчиненню нею суспільно небезпечних діянь.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 93 КК України, примусові заходи медичного характеру можуть бути застосовані судом до осіб, які вчинили кримінальне правопорушення у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку або під час відбування покарання.

Недоумство - це уроджений (олігофренія) чи придбаний (деменція) хворобливий стан психіки, що характеризується неповноцінністю розумової діяльності.

Виділяють три ступеня олігофренії: - найбільш легкий - дебільність; середній - імбецильність;

важкий - ідіотія.

На теперішній час поділ олігофренії на зазначені три ступені є застарілим, відповідно до МКХ-10 (Міжнародної статистичної класифікації хвороб та проблем, пов`язаних зі здоров`ям - нормативним документом, що забезпечує єдність методичних підходів та міжнародну верифікацію матеріалів), розділу F, нормативним є термін «розумова відсталість» (олігофренія), при цьому, виділяються порушення інтелектуального розвитку різних ступенів - від легкого до глибокого, де дебільність виступає розумовою відсталістю легкого ступеня - F70.

При ідіотії та імбецильності людина завжди визнається неосудною. Практика показує, що дебільність у легкій формі в принципі не виключає стану осудності та обмеженої осудності.

Легку дебільність важко відрізнити від нормальної психіки на нижній межі норми. Люди, які страждають зазначеним хворобливим станом психіки здатні до навчання, опановують нескладні трудові процеси, можливе їхнє соціальне пристосування у певних межах; нерідко виявляють досить високий розвиток мови, їхня поведінка більш адекватна і самостійна, що деякою мірою маскує слабкість мислення.

В свою чергу, в постанові від 29.07.2021 у справі №755/5059/19 (провадження №51-558км21) колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду висловила правову позицію, відповідно до якої, виходячи з результатів системного тлумачення ст.ст. 19 та 20 КК України, законодавець розрізняє неосудність і обмежену осудність, а встановлення тієї чи іншої обставини тягне за собою різні правові наслідки, при цьому, неосудність та обмежена осудність є юридичними поняттями, а тому висновок про можливість застосування до особи положень ст. 19 або ст. 20 КК України у конкретному провадженні робить суд, спираючись на результати судово-психіатричної експертизи.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження, зокрема, змісту висновку судово-психіатричної експертизи №581 від 15.12.2020 (т. 1, а.с. 222-228), вбачається, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в період часу, що відноситься до скоєння кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, на будь-яке хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждав, у тимчасовому розладі психічної діяльності не перебував, виявляв психічні порушення у вигляді «Психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності (активна залежність)», які за глибиною та ступенем виразності не позбавляли його здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними; на час скоєння кримінального правопорушення, у якому його підозрюють, знаходився у стані простого (не патологічного) алкогольного сп`яніння, однак його дії не були обумовлені будь-якими переживаннями психотичного рівня (марення, галюцинації), якісно порушеною свідомістю, тому він був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Окрім того, експерт також зробив висновок про те, що в даний час, тобто станом на момент проведення експертного дослідження - 15.12.2020, ОСОБА_9 також не страждає на хронічне психічне захворювання, недоумство та інший хворобливий стан психіки, він здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними; за своїм психічним станом ОСОБА_9 може приймати участь у проведенні слідчих дій, стати перед слідством та судом та застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Згідно з медичною довідкою в.о. завідувача Ізмаїльської ММЧ №22 філії ДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в Миколаївській та Одеській областях ОСОБА_43 (т. 2, а.с. 142), 19.02.2021 ОСОБА_9 був оглянутий лікарем-психіатром та йому було встановлено діагноз «дебільність легкого ступеня».

За таких обставин, з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_9 , відповідно до вищезгаданого висновку судово-психіатричної експертизи, був визнаний таким, що на момент вчинення інкримінованого йому злочину, тобто 16.11.2020, та на момент проведення експертного дослідження не страждав на хронічне психічне захворювання, недоумство та інший хворобливий стан психіки, був здатен усвідомлювати свої дії та керувати ними, а також не потребує застосування примусових заходів медичного характеру, апеляційний суд критично оцінює посилання сторони захисту на те, що обвинувачений є соціально не пристосованим, на підставі чого його старший брат домінує над ним та міг переконати його взяти провину на себе, та вважає такі доводи очевидними припущеннями.

Відтак, твердження сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину та обмовляння себе на користь брата, який, за словами обвинуваченого, вчинив вбивство потерпілої ОСОБА_11 суд апеляційної інстанції розцінює як позицію захисту, направлену на уникнення кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину проти життя особи.

Окрім того, не знайшли свого підтвердження також посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що визнавальні показання він надавав під тиском працівників поліції.

Так, як було встановлено під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції та апеляційного розгляду, на тілі обвинуваченого ОСОБА_9 експертом не було виявлено жодного тілесного ушкодження, допит останнього під час досудового розслідування здійснювався у приміщенні сільської ради, в присутності захисника та свідків, експерт ОСОБА_24 та свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , які були учасниками проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 повідомили, що будь-якого тиску або впливу на нього з боку сторонніх осіб під час проведення вказаної слідчої дії не здійснювалось.

На додаток, ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.01.2022 було доручено другому слідчому відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованому в м. Миколаєві провести перевірку фактів, викладених в усній заяві обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування стосовно нього фізичного насильства працівниками Болградського ВП Ізмаїльського ВП ГУПН в Одеській обл. при його затриманні 17.11.2020 та проведенні слідчих дій в приміщенні Оріхівської сільради Болградського р-ну Одеської обл. та Болградського ВП Ізмаїльського ВП ГУПН в Одеській обл. шляхом внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування (т. 3, а.с. 28-29).

Відомості до ЄРДР на підставі зазначеної вище ухвали апеляційного суду були внесені 16.11.2022 за №0000546 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України та досудове розслідування зазначеного кримінального провадження здійснювалось другим СВ (із дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві (т. 3, а.с. 55).

В подальшому, на адресу Одеського апеляційного суду надійшла копія постанови слідчого другого СВ (з дислокацією в м. Одеса) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_44 від 10.03.2023 (т. 3, а.с. 74-75), відповідно до якої вищезгадане к/п №0000546 від 16.11.2022 було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діях працівників Болградського ВП Ізмаїльського РВ ГУНП в Одеській обл. складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

Підставою для закриття зазначеного кримінального провадження послугувало те, що в ході досудового розслідування, шляхом проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій не отримано достатніх доказів, які в своїй сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку свідчили б про наявність складу кримінальних правопорушень, а також не отримано достатніх доказів для повідомлення будь-якій особі про підозру.

Вищевказана постанова слідчого про закриття к/п №0000546 була отримана обвинуваченим ОСОБА_9 , а також його захисником ОСОБА_10 19.04.2023 (т. 3, а.с. 80 та 81 відповідно), водночас оскаржена не була.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить переконання про те, що суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та правильність кваліфікації його дій, а позиція сторони захисту, яка полягає у запереченні причетності обвинуваченого до вчинення умисного вбивства є способом самозахисту, спростовується сукупністю досліджених судом 1-ої інстанції доказів, не довіряти яким об`єктивних підстав немає, та направленою на уникнення кримінальної відповідальності за вчинений особливо тяжкий злочин.

Разом із тим, апеляційний суд погоджується із твердженнями сторони захисту щодо неврахування судом тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_9 на підставі ст. 89 КК України є особою, яка не має судимостей.

Так, у вступній частині оскаржуваного вироку суд 1-ої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий (т. 2, а.с. 202), зокрема:

- 19.11.2010 вироком Болградського райсуду Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 05.03.2012 вироком Болградського райсуду Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 22.08.2014 вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Натомість, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що:

- постановою Болградського райсуду Одеської обл. від 25.11.2011 (справа №5-157/11) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був звільнений від відбування покарання, призначеного йому вироком Болградського райсуду Одеської обл. від 19.11.2010 (т. 2, а.с. 83);

- ухвалою Болградського райсуду Одеської обл. від 20.03.2013 (справа №497/595/13-к) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був звільнений від покарання, призначеного йому вироком Болградського райсуду Одеської обл. від 05.03.2012 (т. 2, а.с. 87);

- ухвалою Болградського райсуду Одеської обл. від 01.09.2015 (справа №497/2061/15-к) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був звільнений від покарання, призначеного йому вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 22.08.2014 (т. 2, а.с. 88).

Зазначені вище судові рішення (вироки стосовно ОСОБА_9 , а також постанова та ухвали про звільнення від покарання) не були оскаржені та, як наслідок, скасовані у встановленому законом порядку, на підставі чого апеляційний суд доходить переконання про те, що обвинувачений ОСОБА_9 , в силу вищевикладених положень ст. 89 КК України, є особою, яка не має судимостей.

Відтак, існує необхідність у внесенні відповідних змін до оскаржуваного вироку суду та виключення з його вступної частини посилання на наявність в обвинуваченого ОСОБА_9 попередніх судимостей.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням викладеного, враховуючи вищевикладене неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів доходить переконання про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, зміни вироку стосовно ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та виключення із вступної частини вироку посилання на наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 попередніх судимостей, із зазначенням, що останній в силу ст. 89 КК України, є раніше не судимою особою.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Болградського районного суду Одеської обл. від 22.06.2021, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України - змінити.

Виключити з вступної частини вироку посилання на наявність в обвинуваченого ОСОБА_9 попередніх судимостей та зазначити, що останній в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4