Справа №587/1917/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/18/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Сексуальне насильство
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у закритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями поданими заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 30.09.2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого

- вироком Апеляційного суду Сумської області від 12.06.2008 року за ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 153, ч. 2 ст. 15 та п.п. 9, 10 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі, 25.06.2015 року звільненого від призначеного покарання умовно-достроково,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 в яких:

- прокурор просив вирок Сумського районного суду Сумської області від 30.09.2019 року, скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 152 КК України і призначити покарання у виді 6 років і 6 місяців позбавлення волі та за ч.2 ст. 153 КК України і призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, просив призначити ОСОБА_8 13 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання просив частково, у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, приєднати покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Апеляційного суду Сумської області від 12.06.2008 року, яким він засуджений за ч. 2 ст.186, ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 15 та п. п. 9, 10 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі і звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 5 місяців 8 днів, і остаточно визнаитичи ОСОБА_8 покарання у виді 14 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без зміни. Крім цього, просив повторно дослідити докази та дані, що характеризують особу обвинуваченого.

07.10.2021 року заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 були подані зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких він просив скасувати вирок Сумського районного суду від 30.09.2019 стосовно ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Дослідити дані про особу ОСОБА_8 .

Визнати винним та засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.152 КК України в редакції Закону № 2227-VІІІ від 06.12.2017 як зґвалтування, вчинене особою, що раніше вчинила правопорушення, передбачене ст.153 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.152 КК України покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до новопризначеного покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі приєднати ОСОБА_8 невідбуте покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Сумської області від 12.06.2008 у виді 2 років 5 місяців 8 днів позбавлення волі та остаточно до відбування йому визначить 8 років 11 місяців 8 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок Сумського районного суду Сумської області від 30.09.2019 стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни;

- захисник просила вирок Сумського районного суду Сумської області від 30.09.2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 153, ч.2 ст.15 та ч.2 ст.152 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст.15 та ч.2 ст.152 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 153 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково, у вигляді 2 місяців позбавлення волі, визначено приєднати покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Апеляційного суду Сумської області від 12.06.2008 року, яким він засуджений за ч. 2 ст.186, ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 15 та п. п. 9, 10 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі і звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 5 місяців 8 днів, і остаточно визначено покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції, встановленій Законом України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), в строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено зарахувати час попереднього ув`язнення з 04.05.2016 року по 30.09.2019 року включно з розрахунку відповідності одному дню попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , у виді утримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду, вважаючи його таким, що повністю відбув призначене судом покарання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 6670 грн матеріальної шкоди та 40000 гривень моральної шкоди. В іншій частині позову відмовлено за безпідставністю позовних вимог.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 16 398, 94 грн процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог первісної апеляційної скарги прокурор стверджував, що правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого не оскаржує, однак вирок суд першої інстанції вважав незаконним через м`якість призначеного обвинуваченому покарання. Наголошував, що ОСОБА_8 схильний до вчинення кримінальних правопорушень, оскільки попереднім вироком суду його було притягнуто до відповідальності в тому числі і за злочин який є аналогічний тим, в яких він обвинувачується на даний час злочину проти статевої недоторканості особи. Кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив будучи умовно-достроково звільненим від відбування попереднього покарання. Звертав увагу, що своєї вини в інкримінованих злочинах, попри ряд зібраних доказів, обвинувачений так і не визнав, а свою причетність до правопорушень повністю заперечив. Щодо виду та міри призначення покарання, то потерпіла ОСОБА_13 просила суд визнатичити її суворою. Збитків потерпілій обвинувачений не відшкодував ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового розгляду справи.

В обґрунтування доповнень до апеляційної скарги прокурор вказував, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміновані кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 та ч. 2 ст. 153 КК України, ОСОБА_8 вчинив 04.05.2016. На той час зазначені норми кримінального Закону діяли в редакції Закону № 2295 - VI від 01.06.2010.

На час ухвалення місцевим судом 30.09.2019 обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 положення ст. 152, ст. 153 КК України зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2227-VІІІ від 06.12.2017.

Що стосується норми ст. 152 КК України, то порівняно з попередньою редакцією у новій редакції цієї статті були значно розширені межі об`єктивної сторони складу злочину (діяння та спосіб).

Таким чином, деякі дії, що до внесення змін до КК Законом № 2227- VIII від 06.12.2017 кваліфікувалися заст. 153 КК, після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися заст. 152 КК України - між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність мала місце правова наступність (постанова Верховного Суду у справі 562/1629/17 від 07.12.2020).

Таким чином, інкриміновані ОСОБА_8 дії, які згідно з попередніми редакціями ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України були кваліфіковані за сукупністю кримінальних правопорушень (замах на злочин і закінчений злочин), із точки зору нової редакції кримінального закону (за умови, що вони охоплювались єдиним умислом) повинні кваліфікуватися лише як закінчене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 152 КК(у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017), що в цьому випадку є покращенням становища засудженого порівняно з попередньою правовою конструкцією.

Що стосується санкцій ч. 2 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України, то вони після набрання чинності Законом № 2227-VIII від 06.12.2017 не зазнали змін. Частина 2 ст. 152 КК України в попередній та в новій редакції передбачала покарання у виді позбавлення волі від 5 до 10 років. Частина 2 ст. 153 КК України в обох редакціях передбачала покарання у виді позбавлення волі від 3 до 7 років.

З огляду на викладене, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, а саме для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 152 КК України як згвалтування, вчинене особою, що раніше вчинила правопорушення, передбачене ст. 153 КК України (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017).

Відповідно суд першої інстанції при засудженні ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 та ч. 2 ст. 153 КК України в редакції Закону від 11.01.2019 року на думку прокурора допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зважаючи на те, що всі злочинні дії ОСОБА_8 охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 152 КК України, на нього не поширюються положення ст. 70 КК України.

Поряд з цим інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання призначеного за вироком Апеляційного суду Сумської області від 12.06.2008 у виді 10 років позбавлення волі. Ухвалою Конотопського міськрайсуду від 17.06.2015 він умовно-достроково звільнений від відбування вказаного покарання на невідбутий строк 2 роки 5 місяців 8 днів.

З урахуванням дати вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, саме 04.05.2016 - в період умовно- дострокового звільнення, на ОСОБА_8 поширюється дія ст. 71 КК України.

Суд першої інстанції застосував до нього цей Закон, але остаточне покарання призначив занадто м`яке, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за тяжкі та особливо тяжкі злочини, в тому числі й за злочини, пов`язані з порушенням статевої свободи і недоторканості. Будучи умовно-достроково звільненим від відбування призначеного покарання за попереднім вироком, упродовж року вчинив новий тяжкий злочин. Вказаними діями він зневілював позитивну характеристику, яка була врахована судом при вирішенні питання про його умовно-дострокове звільнення. Висновки суду про перебування на утриманні ОСОБА_8 неповнолітньої дитини є надуманими, оскільки будь-яке підтвердження тому в матеріалах кримінального провадження відсутнє.

Захисник в обґрунтування своїх вимог стверджувала, що суд неповно з`ясував обставини справи та дійшов передчасного висновку в ухваленні обвинувального вироку з огляду на наступне.

Так, суд першої інстанції не надав оцінки тому факту, що потерпіла ОСОБА_13 пояснювала, що вона чинила опір насильницьким діям ОСОБА_8 , між тим у піднігтьовому вмісті з рук потерпілої не виявлено клітин, що належать ОСОБА_8 , що підтверджується висновком судової молекулярно-генетичної експертизи від 15.06.2016 року № 10-249.

Також на руках ОСОБА_8 не виявлено клітин, які належать потерпілій ОСОБА_14 , що узгоджується з висновком судово-медичної експертизи № 140 від 10.06.20216 року. Інші висновки судово-медичних експертиз № 553 від 27.05.2016, № 555 від 27.05.2016, № 556 від 27.05.2016, № 552 від 27.06.2016 також вказують про відсутність на нижній білизні потерпілої, в її ротовій порожнині та статевих органах біологічних слідів обвинуваченого ОСОБА_8 . Висновок судово-медичної експертизи № 1411 від 24.05.2016 року також вказує на відсутність клітин епітелію потерпілої ОСОБА_13 на серветці з автомобіля «Опель».

Суд залишив поза увагою пояснення ОСОБА_8 про те, що зранку 04.05.2016 року він мав статевий контакт зі своєю співмешканкою і саме її клітини і є тими, що були встановлені в нього відповідно висновку судово-медичної експертизи № 544 від 30.05.2016 року, з потерпілою ОСОБА_13 в статевий контакт не вступав.

Інший висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 03.03.2017 року № 507 мб також виключає походження клітин від потерпілої ОСОБА_13 . Висновок судово-медичної експертизи № 551 від 03.06.2016 року вказує, що на пакеті є сліди поту, які можуть належати обвинуваченому, потерпілій, а також іншій будь-якій особі. На іншому пакеті слідів поту зовсім не встановлено.

Також суд першої інстанції в оскаржуваному вироку посилається на покази потерпілої ОСОБА_13 , однак не наводить на які саме. Враховуючи той факт, що потерпіла протягом судового розгляду три рази змінювала свої покази, не зрозуміло, які ж саме з них судом було взято до уваги.

Разом з тим, у вироці суд першої інстанції зазначає, що про вчинення ОСОБА_8 насильницьких дій відносно потерпілої свідчить знайдена в автомобілі обвинуваченого сережка потерпілої, яка за її показами розстібнулась під час опору, який вона чинила ОСОБА_8 під час вчинення ним насильницьких дій. Однак судом не було надано оцінки тому, під час якої процесуальної дії було виявлено вказану сережку і як це зафіксовано. Також не зрозуміло як суд встановив належність вказаної сережки саме потерпілій.

В той же час не може вважатись належним та допустимим доказом відеозапис з відео реєстратора, який під час досудового слідства видав свідок ОСОБА_15 і якому судом першої інстанції не надано оцінки порядку отримання та чи є він допустимим.

Одночасно суд розглядаючи кримінальне провадження досліджував додані до протоколів DVD-диски, запис на яких не співпадає з протоколами слідчих дій. В матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які підтверджували, що це резервні копії технічних носіїв. Тобто вказані докази є неналежними та недопустимими та суд не міг брати їх до уваги.

Разом з тим цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 був задоволений без достатніх на те підстав, в зв`язку з тим, що не було надано жодних доказів на підтвердження вартості речей потерпілої, вказаних в позові, експертиза для визначення завданих матеріальних збитків не проводилась. Суд задовольнив вимоги про відшкодування матеріальної шкоди потерпілій безпідставно.

Також відсутні підстави і для відшкодування моральної шкоди, так як обвинуваченим ОСОБА_8 не вчинялись кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.153, ч.2 ст.15 та ч.2 ст.152 КК України.

Інші учасники кримінального провадження обвинувачений та потерпіла апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 04.05.2016 року ОСОБА_8 , керуючи належним йому автомобілем «Opel Omega», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у особистих справах перебував в м. Білопілля Білопільського району Сумської області.

Близько 13 години вказаного дня, знаходячись на вул. Леніна в м. Білопілля Білопільського району Сумської області, на зупинці громадського транспорту ОСОБА_8 побачив раніше незнайому йому ОСОБА_13 , яка, стоячи на вищевказаній зупинці, подавала знаки рукою, намагаючись зупинити транспорт, що рухався в напрямку м. Суми Сумської області. ОСОБА_8 зупинив автомобіль поблизу дівчини та від неї дізнався, що вона прямує до м. Суми.

На пропозицію ОСОБА_13 допомогти їй доїхати до м. Суми, ОСОБА_8 погодився підвезти її, після чого потерпіла сіла до салону автомобіля на переднє пасажирське сидіння і вони поїхали в напрямку м. Суми.

Під час руху у ОСОБА_8 виникло бажання задовольнити свою статеву пристрасть шляхом вступу з ОСОБА_13 в статевий зв`язок неприроднім способом. Розуміючи, що він не зможе отримати від потерплої добровільної згоди, ОСОБА_8 вирішив зробити це насильницьким шляхом.

Приблизно о 13.30 годині ОСОБА_8 під приводом того, що центральна дорога до м. Суми ремонтується, у зв`язку з чим необхідно їхати в об`їзд, звернув з автодороги «Суми-Білопілля» та поїхав в напрямку с. Головашівка Сумського району. Зупинивши автомобіль в безлюдному місці, ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, підійшов до передніх пасажирських дверцят та, відчинивши їх, словесно запропонував потерпілій ОСОБА_14 вступити з ним в статевий зв`язок неприроднім способом.

На пропозицію ОСОБА_8 , ОСОБА_13 відповіла відмовою, після чого обвинувачений з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім шляхом та полегшення вчинення злочинних дій, застосовуючи фізичне насильство, схопив потерпілу за руку та витягнув з автомобіля, утримуючи її за руки і таким чином бажаючи подолати волю потерпілої та позбавити її можливості чинити опір. Під час вчинення обвинуваченим цих дій, потерпіла, опираючись, неодноразово висловлювала небажання вступати в статевий зв`язок, прохала відпустити її, але ОСОБА_8 на її прохання не зважав та продовжував вчиняти дії, направлені на задоволення статевої пристрасті. Застосовувати фізичне насильство, відчинивши задні пасажирські дверцята та утримуючи руку ОСОБА_13 , ОСОБА_8 заштовхав її на заднє сидіння автомобіля, сам сів поруч, приспустив з себе білизну, застосовуючи фізичне та психологічне насильство, жестами висловив вимогу до орогенітального контакту, та таким чином примусив потерплу ОСОБА_13 до орогенітального контакту з ним.

Потерпіла ОСОБА_13 , діючи під примусом обвинуваченого, вступила з ним в орогенитальний контакт, боячись фізичної розправи з боку ОСОБА_8 , який таким чином насильно задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Не зупиняючись на скоєному, безпосередньо після задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, у ОСОБА_8 виникло бажання вступити з потерпілою в статевий зв`язок природнім способом. Розуміючи, що потерпіла ОСОБА_13 добровільно з ним в статеві зносини не вступить, він вирішив зґвалтувати її і таким чином задовольнити свою статеву пристрасть.

Реалізуючи задумане, з метою задоволення своєї статевої пристрасті шляхом статевих зносин природним способом проти волі потерпілої, знаходячись поруч з ОСОБА_13 на задньому сидінні автомобіля «Опель», реєстраційний номер НОМЕР_1 , користуючись тим, що потерпіла ОСОБА_13 була налякана після застосування до неї фізичного насильства під час задоволення статевої пристрасті неприродним способом та у зв`язку з цим опору не чинила, почав розстібати на ній одяг, але остання, не бажаючи вступу з ОСОБА_8 в статеві зносини, вирішила втекти. Однак коли вона намагалася відчинити задні пасажирські дверцята, ОСОБА_8 помітив це та перешкодив їй. Потерпіла в цей час, намагаючись уникнути зґвалтування, почала чинити опір ОСОБА_8 , вкусивши його за пальці правої руки, вириваючись та дряпаючи обвинуваченого руками, після чого ОСОБА_8 з метою подолання опору з боку потерпілої, застосовуючи до неї фізичне насильство, а саме: вдарив її один раз долонею правої руки по обличчю та один раз ребром правої долоні в ділянці шиї.

Подолавши опір ОСОБА_13 , користуючись тим, що її воля подавлена і вона припинила чинити опір, ОСОБА_8 , виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але з причин, які не залежали від його волі, не довів злочин до кінця з фізіологічних причин, вчинивши, таким чином, закінчений замах на зґвалтування потерпілої ОСОБА_13 .

В результаті злочинний дій з боку ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_14 під час замаху на її зґвалтування були спричинені наступні тілесні ушкодження: «на передньо-внутрішній поверхні нижньої третини правої голені синець, на фоні синця осадження епідермісу, в ділянці шиї справа нижче кута нижньої щелепи, в ділянці кута нижньої щелепи зліва синці, крововилив на слизовій піхви, синці на зовнішній поверхні середньої третини правого плеча, на задній поверхні середньої третини правого плеча та на внутрішній поверхні нижньої третини правого плеча, синці на передній поверхні середньої третини правої голені, на тильній поверхні лівої стопи», які згідно висновку судово-медичної експертизи №567 від 01.06.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника у повному обсязі та просили задовольнити її, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала змінену та доповнену апеляційну скаргу в повному обсязі та просила її задовольнити, та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вирок Сумського районного суду Сумської області від 30.09.2021 року було оскаржено: прокурором та захисником. Прокурор в свої апеляційній скарзі не погоджувався з призначеним ОСОБА_8 покаранням через його м`якість, а в доповненій апеляційній скарзі прокурор також не погоджувався як з призначеним покаранням, так і з тим, що при засудженні ОСОБА_8 за ч. 2 ст.15, ч.2 ст.152 та ч.2 ст.153 КК України суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме те, що всі злочини ОСОБА_8 охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.2 ст.152 КК України.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_11 вважала, що суд неповно з`ясував обставини справи та дійшов передчасного висновку в ухваленні обвинувального вироку, крім цього не погоджувалась зі стягненням з обвинуваченого на користь потерпілої матеріальної та моральної шкоди.

Аналізуючи доводи в межах апеляційних скарг, колегія суддів дає оцінку вироку суду в частині правильного встановлення фактичних обставин, доведеності вини, правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, мірі покарання, призначеній обвинуваченому та щодо стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої матеріальної та моральної шкоди по цивільному позову.

Так, згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів провадження та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції детально дослідив всі докази, які надавалися сторонами кримінального провадження та надав таким доказам належну і мотивовану оцінку.

Так, в ході судового розгляду, ОСОБА_8 свою вину не визнав і пояснив, що дійсно 04 травня 2016 року він в особистих справах перебував в м. Білопілля Сумської області. Близько 13 години вказаного дня, керуючи автомобілем «Опель», реєстраційний номер НОМЕР_1 , знаходячись на вул. Леніна в м. Білопілля Сумської області, на зупинці громадського транспорту він побачив раніше незнайому йому ОСОБА_13 , яка, стоячи на вищевказаній зупинці, подавала знаки рукою, намагаючись зупинити транспорт, що рухався в напрямку м. Суми. Він зупинив автомобіль поблизу ОСОБА_13 , яка попросила підвезти її до м. Сум, на що він погодився. Після цього потерпіла сіла до салону автомобіля на переднє пасажирське сидіння і вони поїхали в напрямку м. Суми. По путі вони заїхали в магазин «Козачок» в с. Головашівка Сумського району, але він був закритий і вони поїхали далі. Через деякий час він зупинив машину для того, щоб справити природні потреби, а коли повернувся до автомобіля, то побачив потерпілу, яка сиділа напівроздягнута на задньому сидінні в салоні автомобіля. Вона запропонувала йому вступити в статеві зносини, але він відмовився і став виганяти її з автомобіля, а коли ОСОБА_13 відмовилася, він взяв її за руку та витягнув з автомобіля, після чого поїхав на роботу. ОСОБА_8 стверджував, що потерпіла оговорює його, оскільки хоче помститися за те, що він відмовився вступати з нею у статеві зносини.

Допитана судом першої інстанції, потерпіла ОСОБА_13 суду пояснила, що 3 травня в телефонній розмові з своєю подругою ОСОБА_16 вони вирішили зустрітися 4 травня 2016 року о 14 годині в м. Суми. До м. Сум вона розраховувала дістатися на попутній машині. Прийшовши 4 травня 2016 року десь о 12 год. 30 хв. на зупинку громадського транспорту в районі автовокзалу, що розташований по вул. Леніна в м. Білопілля Сумської області, де почала зупиняти попутні автомобілі. Побачивши автомобіль темного кольору марки «Опель» НОМЕР_1 , який від`їжджав від магазину «Родіон», вона махнула рукою, зупинивши автомобіль і водій - а це був обвинувачений ОСОБА_8 погодився підвезти її до Сум. Вона сіла на переднє пасажирське сидіння і вони поїхали. Проїхавши хвилин 15, водій звернув з головної дороги, пояснивши, що попереду ремонт і потрібно буде об`їжджати. Вони проїхали мимо магазину «Козачок», а через деякий час ОСОБА_8 , який назвався ОСОБА_17 , зупинив автомобіль і вийшов з салону та почав роздивлятися навкруги. Потім ОСОБА_8 підійшов до передніх пасажирських дверцят, відчинив їх та запитав, чи не хоче вона розслабитися, а після відмови схопив її за руку та витягнув з автомобіля. Після цього, стискуючи її руки, ОСОБА_8 відчинив задні ліві пасажирські дверцята, що знаходяться за водійським сидінням та заштовхав її до салону автомобіля, а сам сів поруч і почав примушувати її до статевих зносин, при цьому знявши светр, приспустивши джинси та труси. Після того, як вона відмовилася задовольнити його статеву пристрасть неприроднім способом, він, взявши її за голову, примусив її це зробити. Через деякий час ОСОБА_8 сказав, «що хоче її ззаду», розстібнув всі ґудзики, стягнув блузку, бюстгальтер, стягнув одну штанину та труси і змусив її стати на коліна та на лікті на задньому пасажирському сидінні. Вона почала вириватися та намагатися вийти через задні дверцята, відчинивши їх, однак ОСОБА_8 затягнув її назад до салону автомобіля. В ході боротьби вона сильно вкусила його за пальці правої руки. ОСОБА_8 вирвав свою руку та дав їй ляпасу по правій щоці, а потім ребром правої долоні наніс удар в область шиї. Після цього ОСОБА_8 знову намагався зґвалтувати її, однак не зміг цього зробити. Весь цей час вона кричала та звала на допомогу, однак людей поряд не було, а ОСОБА_8 на це не реагував і продовжував свої злочинні дії. Крім того, десь у салоні автомобіля ОСОБА_8 взяв поліетиленовий пакет фіолетового кольору та намагався натягнути його їй на голову, але вона у нього вихопила пакет та кинула його в салоні автомобіля.

У цей час через вікно у багажному відділенні вона побачила автомобіль, що наближався до автомобіля ОСОБА_8 . Вона зачекала, доки автомобіль проїде ближче та після цього знову відчинила задні пасажирські дверцята та почала вириватися від ОСОБА_8 та кликати на допомогу, а ОСОБА_8 почав закривати їй рота руками та затягувати до салону. Якимсь чином їй вдалося вирватися і вибігти на дорогу, по якій на той час їхав автомобіль сріблястого кольору іноземного виробництва, яким, як з`ясувалося під час слідства, керував ОСОБА_15 . Вибігши на дорогу у розстебнутій блузці, зі спущеними джинсами та нижнім одягом та без взуття, вона почала махати руками та зупиняти даний автомобіль, а коли автомобіль зупинився вона вплигнула на заднє пасажирське сидіння і машина зрушила з місця. В машині вона одяглася, попросила водія відвезти її на вул. Садову м. Суми до гуртожитку, а також з телефону пасажирки автомобіля ОСОБА_18 вона зателефонувала своїм знайомим і розповіла про те, що сталося.

Прийшовши до гуртожитку, де її чекала ОСОБА_19 , вона розповіла їй про насильницькі дії, які вчинив відносно неї ОСОБА_8 , взяла в неї туфлі, бо її власні залишилися в машині ОСОБА_8 і поїхала в м. Білопілля, а звідти за порадою знайомих поїхала до Сумського РВ ГУНП в Сумській області , де написала заяву про злочин. Крім того, у гуртожитку, де мешкає ОСОБА_19 , вона виявила, що під час вчинення відносно неї насильницьких дій в неї зникла золота сережка з правого вуха.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснила, що 4 травня 2016 року в обідній час їй зателефонувала з м. Білопілля Сумської області її подруга ОСОБА_13 і повідомила, що чекає в м. Білопіллі попутну машину і скоро буде в Сумах, де вони напередодні домовилися про зустріч. Не дочекавшись ОСОБА_13 , вона почала їй телефонувати, але ОСОБА_21 не брала телефон. Приблизно о 14 годині ОСОБА_13 прийшла до неї; вона була боса, взуття в неї не було, вся в сльозах, схвильована, в синцях, розгублена. ОСОБА_21 повідомила, що в м. Білопіллі вона попросила водія випадкового автомобіля «Опель» «підкинути» її до Сум, на що той погодився. По путі він звернув з дороги в посадку, в безлюдне місце, де бив її, примушував до дій сексуального характеру, а потім намагався зґвалтувати природнім способом, але з фізіологічних причин не зміг цього зробити. Скориставшись нагодою, вона вискочила з машини, в якій її намагався зґвалтувати водій темного «Опеля», а водій іншого автомобіля, що проїздив мимо, підібрав її та довіз до м. Сум. Вона порадила ОСОБА_22 звернутися з відповідною заявою про зґвалтування до Сумського РВ ГУНП, що ОСОБА_21 і зробила в той же день. Крім того, ОСОБА_21 розповіла, що її сумка з телефоном, взуття, інші речі залишились в автомобілі ґвалтівника.

Свідок ОСОБА_23 суду пояснила, що її чоловік ОСОБА_24 є директором СТО «Автосвіт». 4 травня 2016 року вона з дитиною на службовому автомобілі під керуванням чоловіка ОСОБА_24 їхали в районі вул. Роменської м. Суми. Раптово машину оточило кілька поліцейських, які затримали її чоловіка і повезли до Сумського РВ ГУНП, де обвинуватили у зґвалтуванні. Згодом було з`ясовано, що шукали водія автомобіля «Опель-Омега», реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є вона та чоловік. Однак в той день автомобілем з 9 до 15 години користувався ОСОБА_8 , якому вони надали дозвіл користуватися автомобілем, бо планували його продати, а ОСОБА_8 , який останні півроку підробляв на СТО, виявив бажання придбати автомобіль. 4 травня 2016 року зранку ОСОБА_8 сказав, що йому потрібно з`їздити в м. Білопілля. Близько 15 години того ж дня ОСОБА_8 повернувся на СТО, був засмучений, сказав, що якісь проблеми з документами. Від інших працівників СТО вона дізналася, що після повернення на СТО ОСОБА_8 почав відразу наводити порядок в машині, витирати її, крім того, всі помітили вм`ятину в районі правої пасажирської двері, якої до 4 травня 2016 року не було.

Свідок ОСОБА_25 пояснив суду, що в один з днів на початку травня 2016 року, можливо 6 травня 2016 року, наближаючись пішки до с. Степанівки Сумського району, на узбіччі дороги він знайшов мобільний телефон марки Huawei honor, сірого, майже чорного кольору, на 2 сім-картки. Цей телефон він забрав собі, оскільки поблизу не було особи, яка могла б його втратити. Деякий час він користувався телефоном, вставивши свою сім-картку, а через деякий час йому зателефонували працівники поліції і поцікавилися знайденим телефоном. Він розповів де саме знайшов телефон і видав його працівникам поліції, які повідомили, що знайдений телефон належить особі, яку зґвалтували 4 травня 2016 року.

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що 4 травня 2016 року він разом зі своєю дружиною ОСОБА_18 на належному йому автомобілі «ЗАЗ Ланос» д.н. НОМЕР_2 сріблястого кольору повертався з с. Степаненково ( ст.Головашівка) Сумського району, де проживає його родичка, до м. Сум. Виїхавши з с. Степаненкове Сумського району близько 13.15 год., він відразу увімкнув відеореєстратор, який закріплений у салоні автомобіля посередині на лобовому склі. Вони проїхали переїзд та попрямували до

с. Головашівка Сумського району. Проїхавши по селу приблизно 2 3 хвилини, виїхали на асфальтну дорогу, по обидві боки від якої знаходяться поле та лісосмуга. Проїхавши по дорозі приблизно 1 км, метрів за 100 метрів від себе, на узбіччі дороги праворуч він побачив автомобіль темного кольору. Проїхавши ближче та перебуваючи на відстані близько 20 метрів від даного автомобіля, він побачив, що у ньому відчинилися задні пасажирські дверцята, з яких намагається вийти якась жінка, але їй хтось перешкоджає. Зрівнявшись з автомобілем, він почув жіночі крики про допомогу. В цей же час з правих задніх пасажирських дверцят вискочила молода дівчина з розпатланий волоссям, у розстебнутій білій блузці та розстебнутому бюстгальтері. Крім того, на лівій нозі дівчини малася одягнена одна штанина з джинсових штанів та спідня білизна, права нога дівчини була оголена, дівчина була боса. Він одразу ж зупинив автомобіль та відчинив задні праві пасажирські дверцята. Дівчина одразу ж сіла до автомобіля, зачинила дверцята та він рушив у напрямку м. Суми. Дівчина, перебуваючи у салоні автомобіля, почала вдягати на себе свій одяг, а водій автомобіля, з якого вискочила дівчина, різко рушив з місця і поїхав по дорозі. По дорозі до м. Сум дівчина розповіла, що водій автомобіля, з салону якого вона вискочила, хотів її зґвалтувати. Вона попросила мобільний телефон, по якому телефонувала і повідомляла про те, що її намагалися зґвалтувати. Всю дорогу дівчина плакала, дякувала за допомогу, була сильно налякана. Потім на її прохання він підвіз її до гуртожитку на вул. Садова м. Суми, де дівчина вийшла. Приїхавши додому, дружина повідомила, що одразу ж глянула на державні номера автомобіля, який стояв на узбіччі дороги та з якого вибігла ОСОБА_26 ( так назвалася дівчина), так як зрозуміла, що номера в подальшому знадобляться. Дружина повідомила, що державні номери були 21 60 (літер вона не запам`ятала). Під час слідства від добровільно видав працівникам поліції DVD-диск з відеозаписом з відеореєстратора, на якому зафіксовані події 04.05.2016 р. біля села Головашівка Сумського району, про які він розповів.

Свідок ОСОБА_18 дала суду показання, аналогічні показанням ОСОБА_15 , пояснивши, що дійсно 4 травня 2016 року вона з чоловіком, який керував автомобілем «ЗАЗ Ланос» НОМЕР_2 сріблястого кольору, повертався з с. Степаненково ( ст. Головашівка) Сумського району, де проживає її сестра, до м. Сум. Проїжджаючи по дорозі, що йде через лісосмугу, вони побачили на правому узбіччі автомобіль темного кольору, з якого намагалася вийти дівчина, але її хтось намагається затягнути назад до салону. Коли вони зрівнялися з припаркованою машиною, вони почули крики про допомогу. Дівчині вдалося вискочити з машини; користуючись тим, що вони зупинилися, дівчина вплигнула до салону і вони рушили з місця. Дівчина була напівроздягнена, білизна та одна штанина трималися на нозі, взуття не було, вона була вкрай знервована, плакала, просила довезти її до Сум, розповіла, що водій попутного автомобіля, який вона зупинила в м. Білопіллі, погодився підвезти до м. Сум, але по дорозі намагався зґвалтувати.

Свідок ОСОБА_27 пояснив суду, що з ОСОБА_8 незначний час разом вони відбували покарання в місцях позбавлення волі, а потім разом працювали на СТО на вул. Привокзальна, 25 м. Суми. 4 травня 2016 року ОСОБА_8 поїхав в м. Білопілля на автомобілі Опель Омега темно-зеленого кольору; автомобіль належав директору СТО ОСОБА_24 , але ним за домовленістю користувався ОСОБА_8 , який збирався купити автомобіль. ОСОБА_8 повернувся на СТО в обідній час, попросив розчинник, за допомогою якого став чистити салон автомобіля. Близько 18 години, коли на СТО приїхав директор ОСОБА_24 , стало відомо про начебто зґвалтування, яке вчинив ОСОБА_8 . ОСОБА_27 пояснив, що наступного дня 5 травня 2016 року вранці на СТО приїхали працівники поліції, які запросили його та ОСОБА_28 в якості понятих при проведенні слідчої дії, під час якої було оглянуто вміст сміттєвих баків, що на території СТО. Під час проведення огляду в одному з баків було виявлено та вилучено пакет БМВ фіолетового кольору та ремінь жіночий білого кольору. В подальшому дані речі були запаковані слідчим та скріплені печаткою та підписані.

Свідок ОСОБА_28 пояснив суду, що він працює автослюсарем на СТО, що на вул. Привокзальній в м. Суми, разом з ним також працював і ОСОБА_8 4 травня 2016 року зранку ОСОБА_8 на автомобілі Опель Омега темного кольору, що належить директору СТО ОСОБА_24 , поїхав в м. Білопілля Сумської області, а коли повернувся близько 13 год. 30 хв. виглядав якимсь знервованим, почав прибирати в салоні автомобіля за допомогою розчинника; на дверцятах автомобіля з`явилася невеличка вм`ятина, якої до цього не було. В цей же день від директора СТО стало відомо про зґвалтування, яке начебто вчинив ОСОБА_8 . Наступного дня, 5 травня 2016 року вранці на СТО приїхали працівники поліції, які запросили його та ОСОБА_27 в якості понятих при проведенні слідчої дії, під час якої було оглянуто вміст сміттєвих баків, що на території СТО. Під час проведення огляду в одному з баків було виявлено та вилучено пакет БМВ фіолетового кольору з ременем жіночим білого кольору. В подальшому дані речі були запаковані слідчим та скріплені печаткою, підписані та вилучені.

Свідок ОСОБА_29 пояснив суду, що 05 травня 2016 року він був присутнім в якості понятого при огляді автомобіля ««Opel Omega», реєстраційний номер НОМЕР_1 . В ході зазначеної слідчої дії під килимком була знайдена золота жіноча сережка. Крім того, він був запрошений в якості понятого при проведенні впізнання, в ході якого потерпіла впевнено вказала на ОСОБА_8 як на особу, що вчинила відносно неї сексуальне насильство.

Допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_30 підтвердив висновки експертиз, пояснивши, що не всі синці на тілі людини можуть проявлятися одночасно, тому виникла необхідність проведення додаткового огляду та додаткової експертизи. В ході проведення експертизи ним оглядався диск з відеозаписом слідчої дії, в ході якої потерпіла продемонструвала механізм отримання нею тілесних ушкоджень. Виявлені у потерплої ОСОБА_13 тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, які вона зазначила як в ході слідчої дії, так і під час проведення експертиз.

Допитана в суді першої інстанції в режимі відеоконференції судово-медичний експерт ОСОБА_31 , підтримавши висновок експертизи № 507мб від 03.03.2017 року, пояснила, що з генетичними ознаками клітин ОСОБА_8 не збігається ДНК-профіль ОСОБА_13 , виявлений в зразках, відібраних на дослідження, а саме змиві з голівки статевого члена та мазку - відбитку зі статевого члена ОСОБА_8 . Відсутність у наданих на дослідження зразках генетичних ознак клітин ОСОБА_8 пояснюється великим щільним шаром клітин ОСОБА_13 . Тобто присутність клітин потерпілої на статевому члені ОСОБА_8 була настільки значною, що при відібранні зразків з статевого члена обвинуваченого клітини ОСОБА_8 не були захоплені. Таке можливо у разі, коли зразки відбираються якісно та безпосередньо після вчинення діяння, внаслідок чого сліди не були знищені або спотворені. Водночас експерт пояснила, що таке можливо і при замаху на зґвалтування, а не лише при закінченому статевому акті.

Крім пояснень обвинуваченого, потерпілої, свідків та експерта, суд дослідив і ряд інших, долучених до матеріалів справи, письмових доказів, зокрема :

- протокол огляду місця події від 05 травня 2016 року, протокол огляду предмету від 5 липня 2016 року, з яких вбачається, що під час зазначеної слідчої дії був оглянутий автомобіль марки ««Opel Omega», реєстраційний номер НОМЕР_1 , колір «зелений металік». Під час огляду салону автомобіля, а саме ділянки задніх пасажирських сидінь, при знятті гумового килимка на підлозі виявлено сережку з металу жовтого кольору у вигляді листка на застібці, з відтиском проби ( т.1 ар. с. 86-89, т. 1 ар.с.88-100,101);

- висновок судово-медичної експертизи №551 від 3 червня 2016 року з якого вбачається, що на поліетиленовому пакеті, вилученому під час огляду місця події 5 травня 2016 року на СТО «Автосвіт» , знайдено піт людини. У виявлених слідах можлива домішка поту як ОСОБА_8 , так і потерпілої ОСОБА_13 ( т.1 ар.с.119-121);

- висновок судово-криміналістичної експертизи волокнистих матеріалів та виробів з них №734 від 10 червня 2016 року, з якого вбачається, що у числі текстильних волокон-накладень, виявлених на чохлі переднього правового пасажирського сидіння є 28 фрагментів бавовняних волокон темно-синього кольору та 11 фрагментів безбарвних бавовняних волокон з темно-синіми та синіми ділянками, відповідно однакових з такими ж волокнами, що входять до складу тканини штанів-джинсів потерпілої ОСОБА_13 по наступним ознакам: природі, забарвленню, відтінку забарвлення, класу барвника і його властивостям ( реакції на дію концентрованої сірчаної та азотної кислот); вищевказані співпадаючі ознаки є родовими, їх сукупність свідчить про спільну родову належність цих волокон та можуть походити від тканини штанів-джинсів потерпілої ОСОБА_13 ; у числі текстильних волокон-накладень, виявлених на чохлі заднього пасажирського сидіння є 60 фрагментів бавовняних волокон темно-синього кольору та 23 фрагменти безбарвних бавовняних волокон з темно-синіми та синіми ділянками, відповідно однакових з такими ж волокнами, що входять до складу тканини штанів-джинсів потерпілої ОСОБА_13 ( т. 1 ар.с.128-134);

- висновок судово-медичної експертизи №544 від 30 травня 2016 року, з якого вбачається, що при судово-цитологічному дослідженні змиву зі статевого члена ОСОБА_8 виявлені клітини вагінального епітелію статевозрілої жінки. Походження епітеліальних клітин у мазку-відбитку зі статевого члена ОСОБА_8 можливо за рахунок епітелію піхви статевозрілої жінки ( т. 1 ар.с.142-144);

- висновок судово-медичної експертизи №143 від 10 червня 2016 року, з якого вбачається, що при обстеженні ОСОБА_8 на долоневій поверхні в області суглобу нігтьової фаланги 3 го пальця правої кисті виявлено садно смугастої форми розміром 0,2х0,7 см. Такого ж характеру садно на тильній поверхні в області суглобу нігтьової фаланги 3-го пальця правої кисті розмірами 0,1х0,5 см. В міжлопаточній області справа від поперекової лінії на рівні 6-8 грудних хребців синець смугастої форми розміром 4х0,3 см. Синець тулуба, садна правої кисті виникли від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею і могли утворитися від дії нігтів рук, зубів і тому подібних предметів.( т. 1 ар. с. 149-150). Факт наявності у ОСОБА_8 зазначених тілесних ушкоджень зафіксований на ДВД-диску, відкритого стороною захисту у порядку ст. 290 КПК України і долученому до матеріалів кримінального провадження (т. 1 ар. с. 160);

- висновок судово-медичної експертизи №550 від 30 травня 2016 року, з якого вбачається, що при обстеженні потерпілої ОСОБА_13 виявлені наступні тілесні ушкодження: на передньо-внутрішній поверхні нижньої третини правої гомілки крововилив неправильної овальної форми розмірами 2,5х2,3 см, в області шиї справа нижче кута нижньої щелепи на 1,5 см, в області кута нижньої щелепи зліва крововиливи неправильної овальної форми, крововилив червоного кольору смугастої форми розмірами 0,5х0,8 см на слизовій поверхні піхви. Ушкодження в області шиї та обличчя, в області зовнішніх статевих органів могли виникнути від дії пальців рук (при хапанні за шию, при введенні пальців у просвіт піхви ( т. 1 ар. с. 151-152);

- висновок судово-медичної експертизи №567 від 1 червня 2016 року, з якого вбачається, що при огляді потерпілої ОСОБА_13 також виявлені наступні ушкодження: крововиливи на зовнішній поверхні середньої треті правого плеча, на задній поверхні середньої треті правого плеча і на внутрішній поверхні нижньої треті правого плеча, крововиливи на передній поверхні середньої треті правої гомілки, на тильній поверхні правої стопи. Характер та локалізація ушкоджень в області шиї та обличчя, в області правого плеча, зовнішніх статевих органів виключає можливість їх утворення при падінні з вертикального положення.( т. 1 ар. с. 153-154);

- висновок судово-медичної експертизи №861 від 21 липня 2016 року, з якого вбачається, що виявлені у ОСОБА_13 тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів. Ушкодження в області шиї та обличчя, в області правого плеча, в області середньої третини правої гомілки, на зовнішній поверхні лівої стопи, в області зовнішніх статевих органів могли виникнути за обставин, зазначених потерпілою ОСОБА_13 при проведенні слідчого експерименту ( в результаті впливу пальців рук при хапанні за шию, за праве плече, за праву гомілку, і ліву стопу, при введенні пальців в просвіт піхви). Ушкодження в області нижньої третини правої гомілки і в області лівого колінного суглобу могли утворитися в результаті ковзання (тертя) нижніх кінцівок по оббивці сидінь автомобіля ( т. 1 ар. с. 155-156);

- відеозапис проведення слідчого експерименту 5 липня 2016 року, під час якого ОСОБА_13 також на місці продемонструвала механізм вчинення відносно неї злочину, дії обвинуваченого, спрямовані на її зґвалтування, а також продемонструвала послідовність вчинення відносно неї злочинних дій з боку ОСОБА_8 ( т. 1 ар. с. 162-167, 168); - протокол огляду місця події від 05 травня 2016 року, з якого вбачається, що під час зазначеної слідчої дії була оглянути ділянка місцевості, яка розташована за адресою м. Суми, вул. Привокзальна, 25 та являє собою огороджену територію СТО «Автосвіт». При в`їзді на територію СТО по праву сторону знаходяться 2 сміттєві баки. При огляді одного з баків серед сміття виявлено та вилучено частину розірваного пакету фіолетового кольору, а також інший надірваний пакет, в якому виявлений ремінець білого кольору ( т. 1 ар. с. 174-177); - протокол пред`явлення особи для впізнання від 05 травня 2016 року, з якого вбачається, що під час зазначеної слідчої дії потерпіла ОСОБА_13 , впевнено впізнала ОСОБА_8 , який 4 травня 2016 року намагався її зґвалтувати та задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.( т. 1 ар. с. 205-207, 160); - відеозапис з відеореєстратора, який під час досудового слідства видав свідок ОСОБА_15 ( т. 1 ар. с. 218, 219). На цьому відеозапису, який адаптований на DVD - диск і який визнаний речовим доказом ( т. 1 ар. с. 180-184) видно, як з автомобіля «Opel Omega», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким 4 травня 2016 року керував ОСОБА_8 , вискакує напівроздягнена потерпла ОСОБА_32 , яка намагається втекти він ОСОБА_8 , який після цього на автомобілі швидко тікає з місця вчинення злочину.; - висновок експертизи, проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз №507мб від 3 березня 2017 року, в результаті проведеного дослідження встановлені генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин у змиві з голівки статевого члена, на тумфері з вмістом уретри та у мазку-відбитку зі статевого члена ОСОБА_8 . Генетичні ознаки клітин у змиві з голівки статевого члена та мазку - відбитку зі статевого члена ОСОБА_8 збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками потерпілої ОСОБА_13 . Походження вищевказаних клітин від ОСОБА_8 виключається (т. 2 ар. с.63-77). Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, доводить вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину; - висновок судово-психіатричної експертизи №260, з якого вбачається, що ОСОБА_8 як на момент проведення експертизи, так і на момент вчинення злочину будь-яким психічним захворюванням не страждав і не страждає, може усвідомлювати свої дії і керувати ними ( т. 1 ар.с.220-222).

Таким чином, детально дослідивши надані докази, судом першої інстанції обґрунтовано було встановлено, що 04.05.2016 року ОСОБА_8 , в належному йому автомобілі «Opel Omega», реєстраційний номер НОМЕР_1 насильно задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом з потерпілою ОСОБА_13 . При цьому він вчинив її побиття, а потерпіла ОСОБА_33 вкусила його за палець. Також в салоні автомобіля потерпіла згубила свою сережку, яка була вилучена в ході огляду місця події. Вподальшому потерпіла змогла втекти з автомобіля і вибігла на дорогу, по якій на той час їхав автомобіль під керуванням ОСОБА_15 . Тобто, всі фактичні обставини події судом першої інстанції були встановлені належним чином.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції не надав оцінки тому факту, що потерпіла ОСОБА_13 пояснювала, що вона чинила опір насильницьким діям ОСОБА_8 , між тим у піднігтьовому вмісті з рук потерпілої не виявлено клітин, що належать ОСОБА_8 , що підтверджується висновком судової молекулярно-генетичної експертизи від 15.06.2016 року № 10-249, то їх колегія суддів визнає безпідставними, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній вказаний висновок експертизи.

Твердження апелянта про те, що на руках ОСОБА_8 не виявлено клітин, які належать потерпілій ОСОБА_14 , що узгоджується з висновком судово-медичної експертизи № 140 від 10.06.2016 року, колегія суддів визнати обґрунтованими не може з огляду на те, що згідно вказаного висновку експертизи при дослідженні піднігтьового вмісту обох рук ОСОБА_8 виявлені клітини різних шарів багатошарового плаского епітелію, не придатні для визначення статі. Тобто вищевказаним висновком експертизи не підтверджено відсутність клітин, що належать ОСОБА_14 .

Доводи захисника про те, що інші висновки судово-медичних експертиз № 553 від 27.05.2016, № 555 від 27.05.2016, № 556 від 27.05.2016, № 552 від 27.06.2016 також вказують про відсутність на нижній білизні потерпілої, в її ротовій порожнині та статевих органах біологічних слідів обвинуваченого ОСОБА_8 , висновок судово-медичної експертизи № 1411 від 24.05.2016 року також вказує на відсутність клітин епітелію потерпілої ОСОБА_13 на серветці з автомобіля «Опель», колегія суддів визнає безпідставними, оскільки вказані висновки відсутні в матеріалах кримінального провадження і крім цього вина ОСОБА_8 доведена іншими доказами в сукупності, яким була надана оцінка вище.

Твердження захисника про те, що суд залишив поза увагою пояснення ОСОБА_8 про те, що зранку 04.05.2016 року він мав статевий контакт зі своєю співмешканкою і саме її клітини і є тими, що були встановлені в нього відповідно висновку судово-медичної експертизи № 544 від 30.05.2016 року, з потерпілою ОСОБА_13 в статевий контакт не вступав, жодним чином не спростовує доведених судом першої інстанції обставин події.

Доводи захисника про те, що інший висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 03.03.2017 року № 507 мб також виключає походження клітин від потерпілої ОСОБА_13 , спростовуються показами судово-медичного експерта ОСОБА_34 , яка була допитана в суді першої інстанції стосовно даного питання і зокрема пояснила, що відсутність у наданих на дослідження зразках генетичних ознак клітин ОСОБА_8 пояснюється великим щільним шаром клітин ОСОБА_13 . Таке можливо у разі, коли зразки відбираються якісно та безпосередньо після вчинення діяння, внаслідок чого сліди не були знищені або спотворені. Водночас експерт пояснила, що таке можливо і при замаху на зґвалтування, а не лише при закінченому статевому акті.

Щодо тверджень захисника про те, що висновок судово-медичної експертизи № 551 від 03.06.2016 року вказує, що на пакеті є сліди поту, які можуть належати обвинуваченому, потерпілій, а також іншій будь-якій особі, на іншому пакеті слідів поту зовсім не встановлено, колегія суддів зазначає, що у вищевказаному висноку судово-медичної експертизи вказано, що в слідах на поліетиленовому пакеті можлива домішка поту як підозрюваного ОСОБА_8 , так і потерпілої ОСОБА_13 , що підтверджує надані в судовому засіданні покази ОСОБА_13 .

Також і твердження захисника про те, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку посилається на покази потерпілої ОСОБА_13 , однак не наводить на які саме, колегія суддів визнати обгрунтованими не може, оскільки суд в оскаржуваному вироку виклав покази потерпілої ОСОБА_13 , які враховував при винесенні вироку.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими і доводи захисника про те, що судом не було надано оцінки тому, під час якої процесуальної дії було виявлено сережку і як це зафіксовано, а також не зрозуміло як суд встановив належність вказаної сережки саме потерпілій, оскільки ці обставини досліджували судом першої інстанції належним чином . Так у мотивувальній частині вироку суд вказав, що з протоколу огляду місця події від 05 травня 2016 року, протоколу огляду предмету від 5 липня 2016 року вбачається, що під час зазначеної слідчої дії був оглянутий автомобіль марки ««Opel Omega», реєстраційний номер НОМЕР_1 , колір «зелений металік». Під час огляду салону автомобіля, а саме ділянки задніх пасажирських сидінь, при знятті гумового килимка на підлозі виявлено сережку з металу жовтого кольору у вигляді листка на застібці, з відтиском проби ( т.1 ар. с. 86-89, т. 1 ар.с.88-100,101). Крім цього, матеріали кримінального провадження містять розписку потерпілої ОСОБА_13 , згідно якої вона отримала від працівників поліції належну їй сережку золоту, мобільний телефон та білу блузку.

Щодо доводів захисника про те, що не може вважатись належним та допустимим доказом відеозапис з відео реєстратора, який під час досудового слідства видав свідок ОСОБА_15 і якому судом першої інстанції не надано оцінки порядку отримання та чи є він допустимим, то їх колегія суддів визнати обґрунтованими не може, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказаний відеозапис був виданий свідком ОСОБА_15 слідчому 05.05.2016 під час його допиту та визнаний речовими доказами та долучений до кримінального провадження, згідно постанови від 05 травня 2016 року (т.1 а.с.180-184). Підстав вважати цей відеозапис неналежним чи недопустимим колегія суддів не вбачає. Крім того, при дослідженні зазначеного відеозапису, під час підготовки до апеляційного розгляду, колегія суддів впевнилась, що та ньому дійсно зафіксовано автомобіль марки ««Opel Omega», реєстраційний номер НОМЕР_1 , колір «зелений металік» та напівоголена дівчина, яка вибігає з нього.

Щодо тверджень апелянта про те, що запис на доданих до протоколів DVD-дисках не співпадає з протоколами слідчих дій, в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які підтверджували, що це резервні копії технічних носіїв, тобто вказані докази є неналежними та недопустимими та суд не міг брати їх до уваги, колегія суддів зазначає, що апелянтом не зазначено в чому саме полягає невідповідність записів, крім цього вказані DVD-диски мають підпис відповідальної особи та печатку органу досудового розслідування, тому підстав для визнання їх недопустимими та неналежними доказами колегія суддів не вбачає.

Таким чином перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку з підстав не доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні згалтування потерпілої ОСОБА_35 .

Також є необгрунтованими і доводи захисту про направлення матеріалів даного провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Так, згідно ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Під час розгляду даного кримінального провадження апеляційним судом не було встановлено і захисником не доведено існування вищезазначених порушень під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Щодо тверджень захисника про безпідставне задоволення судом цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 та стягнення з обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди на її користь, то їх колегія суддів обґрунтованими визнати не може, оскільки судом першої інстанції встановлено, що саме в результаті злочинних дій обвинуваченого потерпілій була завдана матеріальна та моральна шкода, яка підлягає стягненню з обвинуваченого. Крім цього захисником не було надано обґрунтувань по недоведеності розміру шкоди спричиненої потерпілій. Виходячи з вищевикладеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на її користь матеріальної та моральної шкоди.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи доповненої апеляційної скарги прокурора про те, що в зв`язку з прийняттям закону № 2227-VІІІ від 06.12.2017 дії ОСОБА_8 охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.2 ст.152 КК України.

Як вбачається з вироку суду, інкриміновані кримінальні правопорушення, суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.153, ч.2 ст.15 та ч.2 ст.152 КК України.

При цьому, такі дії ОСОБА_8 вчинив 04.05.2016. Колегія суддів зазначає, що на той час зазначені норми кримінального Закону діяли в редакції Закону № 2295 - VI від 01.06.2010.

На час ухвалення місцевим судом 30.09.2019 обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 положення ст. 152, ст. 153 КК України зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2227-VІІІ від 06.12.2017.

Що стосується норми ст. 152 КК України, то порівняно з попередньою редакцією у новій редакції цієї статті були значно розширені межі об`єктивної сторони складу злочину (діяння та спосіб).

Таким чином, деякі дії, що до внесення змін до КК Законом № 2227- VIII від 06.12.2017 кваліфікувалися за ст. 153 КК, після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися заст. 152 КК України - між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність мала місце правова наступність (постанова Верховного Суду у справі 562/1629/17 від 07.12.2020).

Таким чином, колегія суддів вважає, що інкриміновані ОСОБА_8 дії, які згідно з попередніми редакціями ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України були кваліфіковані за сукупністю кримінальних правопорушень (замах на злочин і закінчений злочин), із точки зору нової редакції кримінального закону (за умови, що вони охоплювались єдиним умислом) повинні кваліфікуватися лише як закінчене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 152 КК(у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017), що в цьому випадку є покращенням становища засудженого порівняно з попередньою правовою конструкцією.

Що стосується санкцій ч. 2 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України, то вони після набрання чинності Законом № 2227-VIII від 06.12.2017 не зазнали змін. Частина 2 ст. 152 КК України в попередній та в новій редакції передбачала покарання у виді позбавлення волі від 5 до 10 років. Частина 2 ст. 153 КК України в обох редакціях передбачала покарання у виді позбавлення волі від 3 до 7 років.

З огляду на викладене, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, а саме для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 152 КК України як згвалтування, вчинене особою, що раніше вчинила правопорушення, передбачене ст. 153 КК України (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017).

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при засудженні ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 та ч. 2 ст. 153 КК України в редакції Закону від 11.01.2019 року допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає необхідним перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 , які згідно з попередніми редакціями ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України були кваліфіковані за сукупністю кримінальних правопорушень (замах на злочин і закінчений злочин), на закінчене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017).

Щодо виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то апеляційний суд зазначає наступне.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку суду, обвинуваченому було призначено покарання:

- за ч. 2 ст.15 та ч.2 ст.152 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 153 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково, у вигляді 2 місяців позбавлення волі, визначено приєднати покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Апеляційного суду Сумської області від 12.06.2008 року, і остаточно визначено покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції, встановленій Законом України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), в строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено зарахувати час попереднього ув`язнення з 04.05.2016 року по 30.09.2019 року включно з розрахунку відповідності одному дню попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , у виді утримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду, вважаючи його таким, що повністю відбув призначене судом покарання.

Так, згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції достатньо виконав вимоги ст.ст. 50, 65, 66 та 67 КК України, врахувавши характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, особу обвинуваченого, який в цілому задовільно характеризується, пом`якшуючі відповідальність обставини на час винесення вироку фактично мав на утриманні неповнолітню дитину, з матірю якої перебував у фактичних шлюбних відносинах, відсутність обтяжуючих відповідальність обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_8 за вчиненні інкримінованих дій покарання у виді позбавленні волі строком на 6 років 6 місяців.

Прокурор в суді апеляційної інстанції підтримала вимоги викладені в зміненах та доповненнях до первісної апеляційної скарги прокурора, які були подані заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 та просила призначити обвинуваченому за ч.2 ст.152 КК України (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованим при перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України на ч. 2 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) визначити покарання, яке і було призначено судом першої інстанції у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_8 на підставі ст.71 КК України остаточно за сукупністю вироків до відбування необхідно визначити 8 років 11 місяців 8 днів позбавлення волі, а саме повністю приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Сумської області від 12.06.2008 у виді 2 років 5 місяців 8 днів позбавлення волі, а не частково, у виді 2 місяців позбавлення волі, як визначив суд першої інстанції, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, як на підставу необхідності застосування обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків принципу повного приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Сумської області від 12.06.2008 у виді 2 років 5 місяців 8 днів позбавлення волі, прокурор в своїй апеляційній скарзі вказував, що судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за тяжкі та особливо тяжкі злочини, в тому числі й за злочини, пов`язані з порушенням статевої свободи і недоторканості; будучи умовно-достроково звільненим від відбування призначеного покарання за попереднім вироком, упродовж року вчинив новий тяжкий злочин. Вказаними діями він зневілював позитивну характеристику, яка була врахована судом при вирішенні питання про його умовно-дострокове звільнення.

Колегія суддів перевіривши такі доводи прокурора не вбачає підстав для їх задоволення виходячи з таких обставин.

Так, ОСОБА_8 згідно вироку Сумського районного суду Сумської області від 30.09.2019 року перебував під вартою з 04.05.2016 року по 30.09.2019 року включно і був звільнений з-під варти в залі суду 30.09.2019 у зв`язку з повним відбуттям покарання.

При цьому за період з 30.09.2019 року, тобто з моменту звільнення, по день винесення даної ухвали апеляційним судом 23.08.2023 року ОСОБА_8 згідно матеріалів кримінального провадження ні до кримінальної , ні до адміністративної відповідальності не притягувався, він з`являвся на всі судові засідання суду апеляційної інстанції, тобто мав позитивну процесуальну поведінку.

Крім того, колегія суддів звертає увагу і на ті обставини, що після повномасштабного вторгнення рф до України ОСОБА_8 з 06.05.2022 року зарахований до членства у добровольчому формуванні № 9 Сумської міської територіальної громади та виконує завдання територіальної оборони (т.3 а.с. 196), а з 28.01.2023 року зарахований до членства у добровольчому формуванні № НОМЕР_3 Сумської територіальної громади, тобто задіяний до виконання бойових завдань спрямованих на захист Сумської територіальної громади та всієї Сумської області. Він позитивно характеризується командиром добровольчого формування № НОМЕР_3 Сумської територіальної громади, та отримував подяку(т.3 а.с. 198).

Таким чином, враховуючи надмірну тривалість даного кримінального провадження,а саме подія була 04.05.2016, і те що особа оскаржуваним вироком 30.09.2019 року була визнана такою, що відбула покарання і з цього часу перебувала на волі, також враховуючи характеризуючи дані обвинуваченого і те, що він з 06.05.2022 року задіяний до виконання бойових завдань спрямованих на захист Сумської територіальної громади та всієї Сумської області, колегія суддів вважає недоцільним призначати обвинуваченому ще до відбуття 2 роки 5 місяців і 8 днів позбавлення волі, як того просив прокурор, оскільки мета призначеного покарання, яка спрямована на виправлення обвинуваченого, вже досягнута, а погоджується з судом першої інстанції про необхідність на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання у виді 2 місяців позбавлення волі, тобто призначення остаточного покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Також судом першої інстанції цілком обґрунтовано, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції, встановленій Законом України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), в строк відбування покарання ОСОБА_8 було зараховано час попереднього ув`язнення з 04.05.2016 року по 30.09.2019 року включно з розрахунку відповідності одному дню попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі та вважати ОСОБА_8 таким, що відбув призначене покарання повністю.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає за необхідне вирок Сумського районного суду Сумської області від 30.09.20219 року змінити, і у зв?язку з перекваліфікацією його дій, вважати засудженим за ч. 2 ст. 152 КК України в редакції Закону № 2227-УІІІ від 06.12.2017 до покарання визначеного судом першої інстанції, тим самим частково задовольнити вимоги апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_11 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 та змінену та доповнену апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 30.09.2019 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 153 ч. 2; 15 ч. 2 152 ч. 2 КК України, змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 152 КК України в редакції Закону № 2227-УІІІ від 06.12.2017 до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати невідбуте покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Апеляційного суду Сумської області від 12.06.2008 року до призначеного покарання частково, у вигляді 2 місяців позбавлення волі, і остаточно призначити покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції, встановленій Законом України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати час попереднього ув`язнення з 04.05.2016 року по 30.09.2019 року включно з розрахунку відповідності одному дню попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 таким, що відбув призначене покарання повністю.

В іншій частині вирок Сумського районного суду Сумської області від 30 вересня 2019 стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4