Справа № 128/1264/22
Провадження №11-кп/801/474/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 8 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зарванці, Вінницького району Вінницької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

на підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (два) роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, продовжений ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 16.01.2023 відносно ОСОБА_7 , скасований.

Вирішено долю речових речових доказів та процесуальних витрат,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим за умисні корисливі злочини, передбачені статтями 185, 186 КК України, за які судимість в установленому законом порядку незнята та непогашена, будучи обізнаним у тому, що, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалася, востаннє Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, повторно скоїв новий умисний корисливий злочин.

Так, ОСОБА_7 13.06.2022, перебуваючи в квартирі, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_10 , вирішив таємно викрасти мобільний телефон останнього, який він помітив на дивані у вітальній кімнаті, з метою його привласнення та подальшої реалізації. Реалізуючи свій злочинний прямий умисел спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 13.06.2022 біля 07 год 00 хв, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилося можливим, знаходячись в квартирі, яка розташована за вищевказаною адресою, розуміючи протиправність своїх дій та їх суспільно небезпечних наслідків, з метою власного незаконного збагачення та заволодіння чужим майном, усвідомлюючи, що на всій території України діє воєнний стан, скориставшись тим, що ОСОБА_10 на той час спав, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Xiomi Redmi» моделі «9С 3/64 GB» в корпусі чорного кольору з шкіряним чохлом типу «книжка» чорного кольору, який був залишений власником на дивані у вітальній кімнаті квартири, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди в сумі 3506 (три тисячі п`ятсот шість) гривень.

Далі ОСОБА_7 покинув вищевказану квартиру з викраденим телефоном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим вчинивши його крадіжку.

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та про ухвалення нового вироку, яким необхідно призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; початок строку відбування покарання обвинуваченому рахувати з дня його затримання на виконання вироку; на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 13.06.2022 до 23.11.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючими покарання обставини щире каяття та відшкодування завданої шкоди; доповнити вступну частину вироку тим, що ОСОБА_12 раніше судимий: вироком Вінницького районного суду Вінницької області

від 31.05.2013 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України на 3 роки 6

місяців позбавлення волі; вироком Вінницького районного суду Вінницької

області від 21.08.2013 ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304,

ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі вироком

Вінницького міського суду Вінницької області від 08.08.2017 за ч. 2 ст. 186

КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.02.2020 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі, звільнений 24.03.2022 по відбуттю строку покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом при призначенні обвинуваченому покарання не звернуто належної уваги на те, що ОСОБА_7 був раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень проти власності, у тому числі за вчинення тяжких злочинів, а також за втягнення неповнолітнього у протиправну діяльність, при цьому судимості у нього не зняті й непогашені, після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання він менш ніж через 3 місяці вчинив новий умисний корисливий злочин. Також зазначає, що сам по собі факт визнання обвинуваченим вини не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого, у зв`язку з чим воно не може бути враховано як пом`якшуюча покарання обставина, як і відшкодування завданої шкоди, оскільки викрадене у потерпілого майно було видано ОСОБА_7 працівникам поліції у ході досудового розслідування та повернуто потерпілому за вироком суду.

Окрім цього, судом першої інстанції не застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України та в строк відбування покарання ОСОБА_7 не зараховано строк попереднього ув`язнення з дня його затримання 13.06.2022 до дня зміни запобіжного заходу 23.11.2022, а також не визначено початок строку відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України - в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій в умовах воєнного стану, судом його дії кваліфіковані вірно.

Разом з тим, при призначенні покарання винному суд, на переконання колегії суддів, не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання,

з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання

вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так й іншими

особами.

Вiдповiдно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне

правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатне для її

виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд,

призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого

кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують

та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови

Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання" суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатне для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, скарг від жителів села та сусідів на нього не надходило та вони характеризують обвинуваченого з позитивної сторони, офіційно не працює, неодружений, раніше неодноразово судимий, перебував на стаціонарному лікуванні в дитячому психіатричному відділенні з 12.10.2004 до 09.11.2004 з діагнозом: «Психофізичний інфантилізм. ЗНМ ІІІ рівня. Дисграфія»; перебував на профілактичному наркологічному обліку в КНП «ЦТЗ «Соціотерапія» з 13.03.2014 до 13.03.2015 з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю зі шкідливими наслідками.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих

кримінальних правопорушень проти власності (4 рази), у тому числі за вчинення тяжких злочинів, а також за втягнення неповнолітнього у протиправну діяльність. При цьому, судимості за попередніми вироками незняті та непогашені.

Отже, навіть призначення за усіма попередніми вироками судів покарання у виді реального позбавлення волі не попередило вчинення ОСОБА_7 нового умисного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого корисливого злочину.

Крім цього, ОСОБА_7 24.03.2022, звільнившись з місць позбавлення

волі по відбуттю строку покарання, призначеного попереднім вироком

Вінницького міського суду Вінницької області від 26.02.2020, на шлях

виправлення не став та менш ніж через 3 місяці вчинив новий умисний

корисливий злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України.

На вказані обставини суд першої інстанції не звернув належної уваги, як і на те, що саме наведені вище факти свідчать про те, що ОСОБА_7 не надав критичної оцінки своїй злочинній поведінці, не усвідомив суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, не бажав виправити ситуацію, що склалася, та ставати на шлях виправлення, що свідчить про його високу суспільну небезпеку та про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, оскільки сам по собі факт визнання вини обвинуваченим не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого.

Саме до таких висновків про безпідставне врахування судом щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, дійшов Верховний Суд у справах № 674/1608/17 від 12.09.2019, 761/23886/14 від 10.09.2019 та 520/16394/16 від 27.04.2021.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що щире каяття не може бути враховано, як пом`якшуюча покарання обставина.

Крім цього, визнаючи у вироку обставиною, яка пом`якшує покарання

ОСОБА_7 - відшкодування завданої шкоди, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що викрадене у потерпілого ОСОБА_10 майно було видано ОСОБА_7 працівникам поліції у ході досудового розслідування та повернуто потерпілому за вироком суду.

Таким чином, добровільне відшкодування завданої шкоди

також не може бути враховано як пом`якшуюча покарання обставина при

призначенні покарання обвинуваченому, оскільки будь-яких активних дій щодо

його відшкодування ОСОБА_7 не вчиняв.

Окрім цього, поза увагою суду залишилося те, що, відповідно до норм

чинного законодавства, винна особа несе матеріальну відповідальність за

заподіяну нею шкоду, а тому відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним

правопорушенням, є не правом, а обов`язком обвинуваченого, а здійснення

позитивних кроків щодо відшкодування шкоди потерпілому повністю

охоплюється змістом щирого каяття та не є таким, що вказує на можливість

виправлення винного без ізоляції від суспільства (постанова Верховного Суду

від 10.08.2021 у справі № 235/689/20).

При цьому, безпідставно визнавши пом`якшуючими покарання обставинами - щире каяття та відшкодування завданої шкоди, суд не врахував роз`яснень, викладених у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7, та не навiв жодних доводів на обґрунтування прийнятого рішення.

Усе вищевикладене в своїй сукупності, а також наявність обтяжуючоi покарання обставини - рецидив злочинів та відсутність пом`якшуючих покарання обставин, свідчить про неможливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без призначення покарання, яке належить відбувати реально. В протилежному випадку мета покарання не може бути

досягнута.

Таким чином, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. ст. 50, 65 КК України та у роз`ясненнях постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 50, 65, 66, 75 КК України) та відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

При цьому, навіть звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної

відповідальності, суд не звернув увагу на те, що відповідно до вимог ст. 374

КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7, в резолютивній частині обвинувального вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.

Проте, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, ухваливши обвинувальний вирок, не визначив початок іспитового строку, на який обвинуваченого звiльнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону (ст. 374 КПК України) та впливає на правильність судового рішення.

Крім цього, поза увагою суду залишилися вимоги ч. 5 ст. 72 КК України,

якою визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк

покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення»,

попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених

Кримінальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7

затримано 13.06.2022 та ухвалою Вінницького районного суду Вінницької

області від 15.06.2022 стосовно нього застосовано запобіжний захід у вигляді

тримання під вартою, який ухвалою цього ж суду від 23.11.2022 змінено на

цілодобовий домашній арешт.

За таких обставин судом першої інстанції безпідставно не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України та в строк відбування покарання ОСОБА_7 не зараховано строк попереднього ув`язнення з дня його затримання 13.06.2022 до дня змiни запобіжного заходу 23.11.2022.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню (ч. 5 ст. 72 КК України), що є підставою для скасування вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Крім цього, відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та роз`яснень п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 " Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду

кримінальних справ і постановлення вироку", до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи

які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо

передбачені у ст. 374 КПК України, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і незняту судимість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий: вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 31.05.2013 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 21.08.2013 за ч.ч.2, 3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 304, ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі; вироком

Вінницького міського суду Вінницької області від 08.08.2017 за ч. 2 ст. 186

КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.02.2020 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі, звільнений 24.03.2022 по відбуттю строку покарання.

Однак, у вступній частині вироку суд першої інстанції вказав

лише, що ОСОБА_7 раніше судимий, проте без зазначення, як і коли, незважаючи на те, що судимості за вищевказаними вироками незняті та непогашені і вони мають значення для провадження та впливають на правильність призначення покарання обвинуваченому.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 8 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 13.06.2022 до 23.11.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та відшкодування завданої шкоди.

Доповнити вступну частину вироку тим, що ОСОБА_7 раніше судимий: вироком Вінницького районного суду Вінницької

області від 31.05.2013 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України на 3 роки 6

місяців позбавлення волі; вироком Вінницького районного суду Вінницької

області від 21.08.2013 ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304,

ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі; вироком

Вінницького міського суду Вінницької області від 08.08.2017 за ч. 2 ст. 186

КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.02.2020 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі, звільнений 24.03.2022 по відбуттю строку покарання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4