КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0001332, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 27 лютого 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, який має середню освіту, не працює, проживає та зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Святошинським районним судом м. Києва від 12.11.2021 за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України звільнений із іспитовим строком на 1 рік; вироком Київського апеляційного суду від 04.10.2022 вирок від 12.11.2021 скасований в частині призначення покарання та призначено покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді 5 місяців арешту;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст.70 ч. 4 КК України остаточне покарання визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного Київським апеляційним судом від 04.10.2022 року, більш суворим за новим вироком - у виді років позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змінидо набрання вироком законної сили. Строк покарання рахувати з 19.06.2022 року.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 19.06.2022 близько 12:30 год., перебуваючи у торгівельному залі магазину «Ультрамаркет» ТОВ «ЛЕВАЙС», що розташований за адресою: м. Київ, вул. В. Гетьмана, 6, діючи з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, повторно таємно викрав майно, що належить ТОВ «ЛЕВАЙС», чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 734 гривні 07 копійок (без урахування ПДВ) та 880 гривень 88 копійок (з урахуванням ПДВ), а саме: пройшов касову зону магазину не заплативши за товар, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так, як був затриманий працівниками охорони магазину.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 27 лютого 2023 року змінити, призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі, мотивуючи тим, що обвинувачений щиро розкаявся, має на утриманні матір інваліда, на момент події кримінального правопорушення знаходився в складних життєвих умовах, предмет кримінального правопорушення є незначним (6 палок ковбаси) та був повернутий потерпілому.

Також прокурор, не погоджуючись із вироком, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 27 лютого 2023 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 на підставі ст. 71, 72 КК України остаточне покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, мотивуючи тим, що обвинувачений вчинив новий злочин після постановлення попереднього вироку, до відбуття призначеного покарання, тобто суд помилково застосував до ОСОБА_7 положення ч. 4 ст.70 КК України, яка не підлягає застосуванню, та не застосував ст. 71 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню. Внаслідок такої помилки, обвинуваченому призначено явно несправедливе, м`яке покарання. Разом з цим, в обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на висновки викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у провадженні № 51-8867кмо18.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; пояснення захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали свою апеляційну скаргу, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким із учасників судового провадження не оспорюється.

З огляду на доведеність винності вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України: врахував ступінь тяжкості вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, яке згідно із ст. 12 КК України, є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який є осудним, не зайнятого суспільно-корисною працею; пом`якшуючу обставину - розкаяння у вчиненому; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, атакож правильно визначив вид і розмір остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Отже, обираючи вид та міру покарання ОСОБА_7 , суд у повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, врахувавши у тому числі й ті обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає його меті у розумінні ст. 50 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому обставини, на які посилається захисник як на підстави застосування положень ст. 69 КК України, враховані судом при визначенні виду і розміру призначеного покарання. Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, як про це просить апелянт, колегія суддів за результатами апеляційного перегляду не вбачає, а відтак і підстав для зміни вироку з наведених захисником мотивів.

Також безпідставними є доводи прокурора про те, що суд неправильно застосував до ОСОБА_7 положення ч. 4 ст.70 КК України, яка не підлягає застосуванню, та не застосував положення ст. 71 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню.

Згідно ч. 2 ст. 1 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Припис ст. 9 КПК України розкриває принцип законності кримінального провадження та в частині шостій установлює, що, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

При цьому згідно ч. 2 ст. 43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 01 червня 2020 року зробила висновки щодо застосування норм права: при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст.70 КК (за сукупністю злочинів); б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Водночас, у висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, викладеному у постанові від 01.06.2020, не міститься вказівки на правовий статус особи.

Колегія суддів бере до уваги, що у рішеннях ЄСПЛ та Верховного Суду сформувалась стала практика щодо визначення відповідних критеріїв щодо якості Закону.

Зокрема, ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50?56) зазначив, зокрема, що верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.

Із матеріалів справи убачається, що ОСОБА_7 вироком Святошинським районним судом м. Києва від 12.11.2021 засуджений за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України звільнений із іспитовим строком на 1 рік.

Вироком Київського апеляційного суду від 04.10.2022 вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12.11.2021 скасовано в частині призначення покарання та призначено покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді 5 місяців арешту.

Отже, ОСОБА_7 19.06.2022 вчинив нове кримінальне правопорушення до набранням вироком Святошинського районного суду міста Києва від 12.11.2021 законної сили, тобто, будучи обвинуваченим, - а відтак правила складання покарань, передбачені статтею 71 КК України, не можуть бути застосовані до нього, та остаточне покарання необхідно призначати за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Водночас, слід зауважити, що стаття 70 КПК України передбачає як принцип складання призначених покарань, так і принцип поглинення менш суворого більш суворим, у той час як згідно ст. 71 КК України суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Статтею 62 Конституції України передбачено, серед іншого, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, у даному випадку неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, що було би підставою для скасування судового рішення, як про це просить прокурор, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням викладеного, підстав для скасування вироку, передбачених ст. 409 КПК України, з наведених апелянтами мотивів колегією суддів не встановлено, а тому апеляційні скаргипрокурора та захисниказадоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, - без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: _______________ ______________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/2980/2023

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9

Доповідач: ОСОБА_1