ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1942/23 Справа № 183/6854/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000208 від 15 вересня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.01.2020 Індустріальним районним судом м. Дніпро за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень;

- 14.04.2020 Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпро покарання призначене вироком суду від 16.01.2020 року змінено на 50 годин громадських робіт;

- 07.05.2021 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 10 вересня 2020 року приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 проходив поблизу будинку №17, по мікрорайону Орільському, м. Перещепине, Новомосковського району, Дніпропетровської області, та біля вказаного будинку побачив колісний транспортний засіб, а саме моторолер марки «YAMAHA JOG», номер рами « НОМЕР_1 », червоного кольору, що належить ОСОБА_9 , і в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним колісним транспортним засобом, моторолером марки «YAMAHA JOG», номер рами « НОМЕР_1 », червоного кольору, реалізуючи який одразу, тобто 10 вересня 2020 року, приблизно о 02 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов до колісного транспортного засобу, а саме моторолеру марки «YAMAHA JOG», номер рами « НОМЕР_1 », червоного кольору, що знаходився поблизу будинку № 17 за вказаною адресою, відкотив його в темне місце, де побачив у зовнішньому бардачку металевий предмет, схожий на цвях, зі сплюснутим кінцем, за допомогою якого завів вищевказаний моторолер.

В подальшому ОСОБА_7 , завівши вказаний моторолер, місце скоєння злочину на моторолері марки «YAMAHA JOG», що належить ОСОБА_9 , залишив, тим самим незаконно заволодів колісним транспортним засобом, та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 5 290 гривень.

Крім того, 15 вересня 2020 року приблизно о 03 годині 00 хвилин ОСОБА_7 проходив поблизу автозаправки «Авіас», розташованої по вул. Шевченка м. Перещепине, Новомосковського району, Дніпропетровської області, де поблизу вищевказаної заправки побачив колісний транспортний засіб, а саме моторолер марки «Honda», модель «Lead 48», реєстраційний номер НОМЕР_2 , чорного кольору, номер рами « НОМЕР_3 », що належить ОСОБА_10 , і в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним колісним транспортним засобом, реалізуючи який одразу, тобто 15 вересня 2020 року, приблизно о 03 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 підійшов до колісного транспортного засобу, а саме моторолеру марки «Honda», модель «Lead 48», реєстраційний номер НОМЕР_2 , чорного кольору, номер рами « НОМЕР_3 », що знаходився поблизу автозаправки «Авіас», по вул. Шевченка, м. Перещепине, Новомосковського району, Дніпропетровської області, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 підійшов до моторолеру марки «Honda»» та почав ламати замок запалювання та блокування керма.

Після чого, ОСОБА_7 зрозумівши, що зламати замок запалювання в нього не виходить, відкотив моторолер, тим самим місце скоєння злочину разом з моторолером марки «Honda», модель «Lead 48», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , залишив, тим самим незаконно заволодів колісним транспортним засобом, та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 10 360 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, від відбування якого останнього звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вважає, що суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст 70 КК України, фактично звільнивши ОСОБА_7 від відбування реального покарання за попереднім вироком. На переконання прокурора, покарання у виді громадських робіт підлягає окремому виконанню.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за встановлених судом обставин та кваліфікація його дій учасниками провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, наведені вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий 07.05.2021 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, яке ним не відбуто.

В межах провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, останній обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України 10 та 15 вересня 2020 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими у частині 1 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами складання покарань, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів, положення ч. 4 ст. 70 КК України судом першої інстанції застосовано обґрунтовано.

Так, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України законом не заборонено застосування принципу поглинання менш суворого покарання, зокрема, у виді громадських робіт, більш суворим - у виді позбавлення волі.

Встановлення тієї обставини, що обвинувачений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому до постановлення попереднього вироку, стає підставою для призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до положень ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого покарання більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань.

Таке правозастосування узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631 кмо19), щодо обов`язковості застосування вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність за умови, коли засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, а також з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 16 вересня 2021 року (справа № 331/3059/20, провадження № 51-2410км21).

Також слід враховувати що вирішення питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із застосування ст. 75 КК України можливе після визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

За цих обставин, колегія суддів вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а тому доводи прокурора є безпідставними.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неврахування при ухваленні рішення судом першої інстанції правового висновку, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17) як на підставу для скасування вироку суду першої інстанції у даному провадженні щодо ОСОБА_7 є неправильним, оскільки у зазначеній постанові сформовано правову позицію щодо застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України до відмінних від даної конкретної ситуації правових відносин.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4