ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/23205/22

Провадження № 11-кп/4820/276/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13 вересня 2022 року № 0002166, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пархомівці, Хмельницького району, Хмельницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ст. 185 ч.4 КК України та засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисним мотивом та з метою заволодіння чужим майном в умовах воєнного стану на території України, перебуваючи на сходинковому майданчику першого поверху в другому під`їзді багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу викрав велосипед марки «MCKENZIE» моделі «HILL 300X» вартістю 3298 грн. 33 коп., яким розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22.12.2022 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції у вироку зазначив, що злочин скоєно в умовах воєнного стану, при цьому не вказав, на підставі яких нормативно-правових актів його введено та не зазначив часу вчинення злочину, а також потерпілу особу, якій заподіяно збитки.

Крім того, прокурор звертає увагу не те, що в мотивувальній частині вироку вказано, що розмір цивільних позовів ніким не оспорюється, проте в резолютивній частині рішення по них не прийнято.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив вирішити апеляційну скаргу прокурора на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням в суді першої інстанції нового судового розгляду з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Відповідно до положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно, за результатами судового розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку згідно положень ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд. За наслідками апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає, що наведених вимог закону судом не дотримано.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора де він посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, якого припустився суд при ухваленні вироку колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Згідно з приписами п.5 ч.2 ст.412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За змістом ст.56 ч.3 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч.1 ст.135 цього Кодексу особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце. Відповідно до ст.136 ч.1 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

У даному випадку матеріали кримінального провадження не містять відомостей про направлення потерпілій ОСОБА_8 судового виклику у судові засідання. Тому, колегія суддів вважає, що потерпіла не була повідомлена судом про час та місце розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

Згідно ст. 349 ч.3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Колегія суддів також виходить з того, що такий порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні передбачає з`ясування судом з цього питання думки всіх учасників судового провадження, в тому числі і потерпілої ОСОБА_8 , яка участі у судовому розгляді не приймала і не повідомлялася судом про час та місце судового розгляду.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції згідно положень ст. 412 ч.2 п.5, ст. 415 ч.1 п.1 КПК України.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що суд, всупереч вимогам ст.374 КПК України не встановив у вироку дату та час вчинення ОСОБА_6 злочину, потерпілу особу, якій заподіяно збитки. Отже, не встановив обставини, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні за обвинуваченням за ст. 185 ч.4 КК України та які, незважаючи на розгляд кримінального провадження у порядку ст.349 ч.3 КПК України, мають бути встановлені в судовому рішенні. Не містить вирок суду і посилань на нормативно правові акти, якими в країні встановлено військовий стан під час вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину. За таких обставин, колегія суддів вважає, що обставини вчинення злочину обвинуваченим, викладені у вироку суду не відповідають висунутому обвинуваченню.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо помилкових висновків суду, викладених в мотивувальній частині вироку щодо цивільного позову, за якими його розмір ніким не оспорюється, в той час як цивільний позов у кримінальному провадженні взагалі заявлений не був.

Колегія суддів виходить з того, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист цієї особи. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. З огляду на вказане, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення викликає сумнів, а тому вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам кримінально - процесуального закону.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належним чином не перевірено обставин, інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_6 та необхідні для правової оцінки його дій, які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, а відтак допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.420 КПК України, апеляційний суд ухвалює свій вирок лише у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Апеляційні вимоги прокурора не містять таких правових підстав. Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в частині скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції згідно ст. 407 ч.1 п.6 КПК України

Під час нового судового розгляду суду необхідно врахувати наведене, і прийняти рішення, яке б відповідало вимогам КПК України було законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст.404,405,407,412,415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22.12.2022 року постановлений щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 13 вересня 2022 року за № 0002166 щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням за ст.185 ч.4 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2