Справа 367/2442/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4060/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 10 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Буча Київської обл., громадянку України, не працюючу, не заміжню, яка має на утриманні малолітню дитину, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму, останній раз 06.02.2019 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1700 грн.,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю в 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі статті 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, для особистого вживання, без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, 23.08.2019 року приблизно о 08 год. 00 хв., перебуваючи поряд з магазином «Жираф», що знаходиться за адресою: Київська обл., м. Ірпінь, вул. Соборна, 160, шляхом електронного переказу, за допомогою банківського терміналу «Приват Банк», на невстановлений картковий рахунок перерахувала грошові кошти в сумі 700 грн. та замовила у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Після перерахування грошових коштів на банківський рахунок та підтвердження даної банківської операції на мобільний телефон ОСОБА_7 зателефонувала невстановлена особа з невстановленого номеру телефону, яка повідомила, що наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, знаходиться у пластиліні, в якому знаходиться поліетиленовий пакет, лежить біля будинку №10 по вул. Ушакова, що в м. Києві. В той же день приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_7 прибувши до вказаного в повідомленні місця, на землі під деревом побачила пластилін, в середині якого знаходився поліетиленовий пакет, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,200 г.. Впевнившись, що виявлена нею речовина є наркотичним засобом, обіг якої обмежено - метадон, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, підібрала пластилін, в середині якого знаходився поліетиленовий пакет правою рукою. Таким чином, ОСОБА_7 шляхом привласнення знайденого, придбала наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,200 г., для власного вживання, без мети збуту. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 достовірно розуміючи, що придбане нею є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,200 г., перебуваючи в тому ж місці у той же час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, помістила пластилін, в середині якого знаходився поліетиленовий пакетик з вмістом кристалічної речовини білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,200 г. до правого карману шортів, в які була одягнена. Таким чином, ОСОБА_7 почала незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,200 г., при собі для власного вживання, без мети збуту. Після чого, ОСОБА_7 зберігаючи при собі пластилін, в якому знаходились поліетиленовий пакетик з вмістом кристалічної речовини білого кольору, яка містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,200 г., приїхала на таксі до м. Буча, вул. Тарасівська, 10-В. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно перевезла наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,200 г., для власного вживання, без мети збуту.

Крім того, 10.03.2019 року приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 перебуваючи у ресторані «Старий Млин», що знаходиться за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна, 110, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, сидячи поряд з відвідувачем, на стільці якого висіла сумочка, маючи вільний доступ до неї, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, лівою рукою дістала гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 1300 грн. та банківські картки № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , які належать ОСОБА_8 .. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 помістивши викрадений гаманець до лівої внутрішньої кишені власної куртки, вийшла з приміщення ресторану «Старий млин», що розташований за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Вокзальна, 110. З метою доведення до кінця своїх злочинних дій, ОСОБА_7 у той же день, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, забрала з гаманця грошові кошти в сумі 1300 грн., після чого зняла з банківської картки «Укргазбанку» № НОМЕР_2 з рахунку ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 5 000 грн., а також придбала продуктових товарів на суму 1445 грн. 57 коп., чим спричинила ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 7745 грн. 57 коп..

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій він просить змінити вирок відносно ОСОБА_7 , а саме із мотивувальної частини виключити посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що ОСОБА_7 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних проступків, що виключає можливість визнання такої обставини як рецидив злочинів у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що судом обставиною, що обтяжує покарання визнано рецидив злочинів.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Водночас, в п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1 ч. 2, 4 ст. 67 КК України Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення».

Аналіз зазначених норм законодавства України про кримінальну відповідальність у їх системному взаємозв`язку та з нормами міжнародного права дає підстави для висновку, що передбачені в п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуючі покарання обставини (вчинення злочину повторно та рецидив злочинів) законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів. Інакше ж тлумачення призведе до протиправного та свавільного обмеження прав, свобод та інтересів особи.

Так встановлено, що ОСОБА_7 була засуджена вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12.10.2018 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06.02.2019 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, які відповідно до положень ч. 2 ст. 12 КК України є кримінальними проступками.

З урахуванням вищевикладеного та наведених положень чинного кримінального законодавства вбачається, що суд не мав підстав для встановлення в оскаржуваному вироку рецидиву злочинів обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 , однак зробив це, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку в цій частині, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченої.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Ірпінського районного суду Київської області від 10 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 10 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: