ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 753/5750/22

провадження № 51-2928 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 13 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000956, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , відповідно

до ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 27 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 309 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 3 ст. 311 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 70 КК остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.

Київський апеляційний суд 13 березня 2023 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасував в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 309 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 3 ст. 311 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять роківз конфіскацією майна.

В решті вирок залишив без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, використовуючи мережу Інтернет, домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо незаконного придбання прекурсору, а саме фенілнітропропену з метою використання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну і в подальшому у невстановлений спосіб його отримав та перемістив до гаражного приміщення, що за адресою: АДРЕСА_2 .

У подальшому 27 березня 2022 року у період часу з 05 год. 40 хв. по 06 год. 30 хв. у ході проведення обшуку за адресою: м. Київ, вул. Зрошувальна, 8, працівниками поліції було виявлено та вилучено кристалоподібні речовини жовтого кольору, в яких виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), масою 188,908 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою його використання для виготовлення психотропної речовини.

Крім того,ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи у приміщенні гаражу за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно виготовив 0,198 г психотропної речовини - амфетамін для власного вживання без мети збуту.

У подальшому ОСОБА_7 , маючи на меті незаконне зберігання психотропної речовини для власного вживання, без мети збуту, помістив частину раніше виготовленої психотропної речовини - амфетамін до 1 (одного) поліетиленового пакетику із пазовим замком, який перемістив на стіл кухонного приміщення за адресою проживання, а саме: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.

При цьому 27 березня 2022 року у період часу з 14 год. 20 хв. по 14 год. 25 хв. працівниками поліції був проведений обшук за вищевказаною адресою, в ході якого на столі кухонного приміщення було виявлено та вилучено 2 (дві) металевих ложки із залишками білої порошкоподібної речовини, 1 (один) поліетиленовий пакетик із пазовим замком, в якому біла порошкоподібна речовина та фрагменти тканини із залишками порошкоподібної речовини, в яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,007 г, 0,191 г та 0,184 г, загальною масою 0,382 г, яку ОСОБА_7 виготовив та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо незаконного придбання прекурсору, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, а саме фенілнітропропену, з метою використання для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну і в подальшому перемістив його за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

У ході проведення обшуку 05 травня 2022 року у період часу з 13 год. 47 хв. по 14 год. 20 хв. за вищевказаною адресою працівниками поліції було виявлено та вилучене кристалоподібні речовини жовтого кольору, в яких виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен

(1-феніл-2-нітропропен), масою 234,816 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою його використання для виготовлення психотропної речовини.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), у невстановлений спосіб, умисно, незаконно виготовив 28,195 г психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін (одну частину з якої в розмірі 27,391 г у вигляді рідини жовтуватого кольору, іншу частину в розмірі 0,804 г у вигляді нашарувань на фрагментах тканини), для власного вживання, без мети збуту та продовжив зберігати без мети збуту.

В подальшому 05 травня 2022 року у період часу з 13 год. 47 хв. по 14 год. 20 хв. у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено ємність із рідиною жовтуватого кольору, в якій виявлено психотропну речовину - амфетамін масою 28,195 г психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін (одну частину з якої в розмірі 27,391 г у вигляді рідини жовтуватого кольору, іншу частину в розмірі 0,804 г у вигляді нашарувань на фрагментах тканини), що становить особливо великі розміри, яку ОСОБА_7 виготовив та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційним судом безпідставно було враховано обставини, що знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме наявність на утриманні малолітніх дітей та дружини з інвалідністю, оскільки вони відносяться до даних, що характеризують особу обвинуваченого. При цьому зазначає, що ОСОБА_7 фактично під тягарем зібраних беззаперечних доказів скористався можливістю визнати себе винним, прагнучи уникнути справедливого покарання за вчинене. Вказує, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, які є однією пом`якшуючою обставиною. На думку прокурора, апеляційний суд не обґрунтував свій висновок про сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину, при цьому не зазначив, яку саме інформацію він надав правоохоронним органам, оскільки протиправну його діяльність було виявлено саме правоохоронними органами. Вважає, що апеляційним судом не надано належної та достатньої оцінки тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень. Вказує, що суд апеляційної інстанції у вироку, в порушення вимог ст. 69 КК, формально перерахував обставини визнані судом першої інстанції такими, що пом`якшують покарання, та не умотивував свого рішення. Вважає, що судом апеляційної інстанції при застосуванні положень ст. 69 КК належним чином не враховано обставин вчинення ОСОБА_7 ряду злочинів, способу придбання та виготовлення психотропних речовин і прекурсорів в особливо великих розмірах, їх вагу, а також те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, отже усвідомлював протиправність своїх злочинних дій та можливі наслідки, однак не зважаючи на це, вчинив нові умисні тяжкі кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, направлених проти здоров`я населення. Вказує, що апеляційний суд безпідставно застосував положення ст. 69 КК та призначив більш м`яке покарання ОСОБА_7 за вчинення умисного тяжкого злочину, вчиненого у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речових, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.

У касаційній скарзі і доповненні до неї захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційним судом при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно

до ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. При цьому зазначає, що слідством встановлено та зазначено в обвинувальному акті, що ОСОБА_7 здійснював виробництво наркотичних засобів без мети збуту для власного вживання, дана обставина встановлена судами першої

та апеляційної інстанцій і ніким не заперечувалася та не оспорювалася, а тому вчинений ОСОБА_7 злочин не є корисливим. На думку захисника, враховуючи обставини справи та дані про особу ОСОБА_7 , його негативне ставлення до вчиненого, сімейні обставини й наявність обставин, які пом`якшують покарання, виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання та наявні підстави для застосування положень ст. 75 КК. При цьому зазначає, що обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , слід визнати той факт, що останній своїми діями не завдав жодної шкоди іншій людині. Вказує, що притягнення особи раніше до кримінальної відповідальності за подібний чи аналогічний злочин як обставина, яка характеризує особу, обтяжує чи пом`якшує покарання, підлягає доказуванню, проте прокурором

ні в першій, ні в апеляційній інстанції не надано жодних доказів та не доведено притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, у тому числі за ч. 2

ст. 309 КК, а тому дана обставина, у разі її існування, не повинна була жодним чином враховуватись апеляційним судом під час судового розгляду та винесення вироку у справі. Крім того вказує, що апеляційний суд для встановлення обставини щодо попереднього притягнення до кримінальної відповідальності був зобов`язаний, відповідно до ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) безпосередньо дослідити докази. Також вказує, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження і призначення покарання, особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка не вчиняла раніше кримінального правопорушення. При цьому зазначає, що судом апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 безпідставно не були враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме критичне ставлення ОСОБА_7 до вчинених правопорушень, повна відсутність завданих збитків, відсутність завданої шкоди іншим людям, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, вчинення кримінальних правопорушень під впливом сильного душевного хвилювання, відсутність судимостей, перебування на його утриманні батька, котрий є особою з інвалідністю, й те, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Крім того вважає, що ОСОБА_7 слід звільнити з-під варти в залі судового засідання.

Захисник ОСОБА_6 подала заперечення, в яких просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу та заперечувала щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та вважала необґрунтованою касаційну скаргу захисника і просила її залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК, і кваліфікація його дій у касаційних скаргах прокурора та захисника не оспорюються і не заперечуються.

Доводи касаційних скарг прокурора та захисника про те, що призначене судом апеляційної інстанції покарання ОСОБА_7 не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та його особі, є безпідставними.

Відповідно до статей 50і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині.

При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень відповідно до приписів ст. 12 КК, дані про особу обвинуваченого, котрий судимостей не має, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, дружину з першою групою інвалідності, а також його ставлення до вчиненого. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , визнано щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, його критичне ставлення до вчинених правопорушень, наявність на утриманні двох малолітніх дітей та дружини, яка є інвалідом першої групи. Обставин, що обтяжують його покарання, судом не встановлено.

При цьому, враховуючи викладені обставини, суд першої інстанції визнав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, застосувавши положення ч. 1 ст. 69 КК.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій вказував на неправильне застосування приписів статей 69 і 75 КК та вважав призначене ОСОБА_7 покарання надто м`яким. Просив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити щодо ОСОБА_7 новий вирок, яким призначити йому покарання за 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років; за ч. 3 ст. 311 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць з конфіскацією майна. На обґрунтування своїх вимог він зазначав, зокрема, що місцевим судом були недостатньо враховані дані про особу ОСОБА_7 , який хоча наразі вважається таким, що не має судимості в силу ст. 89 КК, однак раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК, до нього вже застосовувались положення ст. 75 КК, але це не призвело до позитивних змін в його особистості, оскільки він належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин.

Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора частково, дійшовши обґрунтованого висновку, що при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК судом першої інстанції не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які мають підвищену суспільну небезпеку.

При цьому апеляційний суд мотивував рішення тим, що суд першої інстанції переоцінив обставини, на які послався у своєму вироку, обґрунтовуючи можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки, враховуючи тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу винного та інші обставини справи, суд не мав достатніх підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, погодився з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_7 як за кожне кримінальне правопорушення окремо, в тому числі із застосуванням положень

ст. 69 КК за ч. 3 ст. 309 КК, так і за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк п`ять років, яке він повинен відбувати реально.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд обґрунтовано визнав, що зазначені судом першої інстанції обставини, не вказують на те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування положень ст. 75 КК відсутні.

Відповідно, безпідставними є й доводи касаційної скарги захисника щодо необхідності звільнення засудженого ОСОБА_7 з-під варти.

При цьому рішення апеляційного суду про обґрунтованість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК за ч. 3 ст. 309 КК є правильним.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, критичне ставлення ОСОБА_7 до вчинених кримінальних правопорушень, наявність на утриманні двох малолітніх дітей та дружини, котра є інвалідом першої групи, а також даних про його особу, який раніше в силу ст. 89 КК судимостей не має, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та дружину з першою групою інвалідності, а також ставлення обвинуваченого до вчинених дій, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції, що наведені обставини та дані про особу винного дозволяли суду призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї статті.

Таким чином, висновок апеляційного суду про наявність підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 69 КК при призначенні йому покарання за ч. 3

ст. 309 КК є належно вмотивованим.

З приводу доводів прокурора щодо необґрунтованості висновку апеляційного суду про сприяння ОСОБА_7 розкриттю кримінальних правопорушень та незазначення, яка саме інформація була надана ним правоохоронним органам, з огляду на те, що його протиправну діяльність було виявлено саме правоохоронними органами, колегія суддів касаційного суду зазначає наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачений та інші учасники судового провадження не оспорювали фактичні обставини справи і відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів, окрім допиту обвинуваченого та доказів, які характеризують його особу.

Відповідно ж до приписів ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Водночас, при призначенні покарання суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. При цьому доводів про безпідставне врахування при призначенні ОСОБА_7 покарання такої обставини, що пом`якшує покарання, прокурор не наводив у поданій ним апеляційній скарзі.

З огляду на вищезазначене та приписи ч. 3 ст. 349 КПК, колегія суддів касаційної інстанції вважає неспроможними доводи касаційної скарги прокурора у частині необґрунтованості врахування судами активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень як обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

Неспроможними є й доводи касаційної скарги захисника про безпідставне врахування при призначенні покарання ОСОБА_7 притягнення його раніше до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК, оскільки апеляційним судом не констатовано попередні судимості ОСОБА_7 , а лише зазначено у вироку про те, що останній відповідно до ст. 89 КК судимостей не має.

Колегія суддів касаційного суду не може погодитися й з доводами касаційної скарги захисника про необґрунтованість вироку апеляційного суду у зв`язку з тим, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції не було враховано вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин та перебування на його утриманні батька, котрий має інвалідність.

Так, збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин передбачає збіг таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, чим негативно впливають на її психіку (зокрема, смерть або тяжка хвороба рідної чи близької особи; хвороба винного; втрата ним роботи; складні житлові умови; подружня зрада або інша подія, що спричинила конфлікт у сім`ї).

Разом з тим, судом апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання

(у т.ч. й із застосуванням положень ст. 69 КК) було враховано те, що останній має на утриманні двох неповнолітніх дітей та дружину з першою групою інвалідності, а інших даних захисник у касаційній скарзі не наводить.

До того ж в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що на утриманні саме ОСОБА_7 знаходиться його батько, котрий має інвалідність.

Що ж стосується доводів касаційного скарги захисника щодо неправильного застосування судом вимог ч. 2 ст. 59 КК,то вони є слушними.

Статтями 51 та52 КК встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 КК покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частиніКримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Вирішуючи питання щодо доцільності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Разом з тим, судами першої та апеляційної інстанцій наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 311 КК не встановлено. А тому призначення апеляційним судом у даному випадку додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією цієї статті, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вирок апеляційного суду необхідно змінити на підставі п. 2 ч. 1

ст. 438 КПК, виключити з його мотивувальної і резолютивної частин рішення про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання за ч. 3 ст. 311 КК та призначення додаткового покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі

ст. 70 КК у виді конфіскації майна.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського апеляційного суду від 13 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку апеляційного суду рішення про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання за ч. 3 ст. 311 КК України та призначення додаткового покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 КК України у виді конфіскації майна.

В решті вирок залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3