Справа № 356/328/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/122/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ( в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Березанського міського суду Київської області від 14 липня 2022 року, про роз`яснення вироку Березанського міського суду Київської області від 16.11.2021 ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою Березанського міського суду Київської області від 14 липня 2022 року роз`яснено, що строк відбування покарання по вироку Березанського міського суду Київської області від 16.11.2021 ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. обчислювати з дня приведення вироку до виконання, тобто з 17.12.2021.

Своє рішення суд мотивував тим, що за правилами ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тоді як відповідно до ст. 70 КК України суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з положеннями ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. На відміну від цього, за правилом, визначеним у ч.4 ст. 70 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України, а отже, після такого зарахування остаточне покарання фактично може бути меншим, ніж за останнім вироком, наприклад, якщо при призначенні покарання за сукупністю злочинів було застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таким чином, норми ст. 71 КК України урегульовують порядок призначення покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення і за таких обставин суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто складанню зі знову призначеним покаранням підлягає лише те покарання або та його частина, яке ще не було відбуте засудженим за попереднім вироком. Отже, та частина покарання, яка була вже відбута, судом не враховується.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу через істотні порушення норм ч.5 ст.72 КК України та призначити новий розгляд в частині, що стосується питання початку строку відбування покарання за вироком Березанського міського суду Київської області від 16.11.2021 року для визначення та призначення іншої дати початку відбування покарання згідно з норми ч.5 ст.72 КК України в порядку передбаченому ст.412 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги засуджений ОСОБА_7 зазначає, що згідно оскаржуваної ухвали дата відбування покарання обчислюється з 17 грудня 2021 року.

Кінцева дата відбуття покарання 27 вересня 2026 року, однак в тексті вироку від 16 листопада 2021 року кінцева дата відбуття покарання була продовжена до 27 вересня 2026 року.

Звертає увагу, що суд першої інстанції в своїй ухвалі про роз`яснення строків покарання, зазначених у вироку не правомірно використав ст.70-72 КК України, оскільки таке застосування суперечить іншим пунктам ст.72 КК України. Згідно цієї норми, строк покарання обчислюється з моменту затримання і початок терміну тримання під вартою є саме початком відбування покарання. Фактичним початком строку відбування покарання є перебування його у Київському слідчому ізоляторі, тобто з 27 липня 2021 року.

Наголошує на тому, що перенесення цього строку з моменту початку тримання під вартою на дату 16 листопада 2021 року на дату винесення вироку є незаконно. Обчислювання строку покарання з більш пізньої дати не ураховує строк його перебування під вартою після затримання саме по цій справі за якою і був винесений вирок.

Зауважує, що дата приведення вироку до виконання, згідно з нормами ст.72 КК України обраховується з моменту попереднього ув`язнення, а не з моменту його оголошення.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції розглянув клопотання начальника установи про роз`яснення вироку без його участі, що суперечить нормам ч.2 ст.380 КПК України.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,

пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу,

пояснення захисника, який також підтримав апеляційну скаргу,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог п.8 ч.1 ст.537, ч., 5 ст.539 КПК України питання, які вирішуються судом під час виконання вироку, в тому числі про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком, розглядається суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 КПК України. У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час і місце розгляду клопотання (подання) повідомляється орган або установа виконання покарань, що відає виконання покарання або здійсню контроль за поведінкою засудженого. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання, не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Згідно з ч.3 ст.135 КПК України особа, що перебуває під вартою, викликається через адміністрацію місця ув`язнення .

Згідно з ст.136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було, про що обґрунтовано зазначає в апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 .

В матеріалах судового провадження відсутні відомості про належне повідомлення засудженого ОСОБА_7 про час та місце розгляду клопотання у будь-який передбачений кримінальним процесуальним законодавством спосіб, що перешкоджало проведенню судового розгляду за його відсутності.

Таким чином, ухвала Березанського районного суду Київської області від 14 липня 2022 року є незаконною, оскільки постановлена за відсутності засудженого, який належними чином не був повідомлений про місце та час розгляду клопотання начальника Державної установи «Бориспільська виправна колонія «119» про роз`яснення вироку відносно засудженого ОСОБА_7 вироком Березанського міського суду Київської області від 16.11.2021 року.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням вимог ч.2 ст.415 КПК України, яка забороняє суду апеляційної інстанції вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування суд першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи покарання, колегія суддів залишає без розгляду доводи апеляційної скарги в частині розгляду подання по суті.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час розгляду клопотання суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, розглянувши клопотання за відсутності засудженого, який належним чином про місце та час його розгляду повідомлений не був, а тому ухвала суду першої інстанції згідно з ст.ст.409, 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу Березанського міського суду Київської області від 14 липня 2022 року, про роз`яснення вироку Березанського міського суду Київської області від 16.11.2021 щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі - скасувати призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4