ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1897/23 Справа № 191/4689/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

його захисника ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції в кримінальне провадження № 0002412 від 10.12.2019 рокуза апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_14 , на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 11 січня 2021 року, яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.263, ч.3 ст.187 та ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, з конфіскацією усього майна яке є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 ухвалено рахувати з 08 січня 2020 року, зарахувавши в строк відбуття покарання період часу знаходження під вартою з 06 серпня 2019 року по 06 січня 2020 року, включно.

Запобіжний захід ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.02.2012 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 та ст.71 КК до 4 років 1 місяця позбавлення волі,-

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, з конфіскацією усього майна яке є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_13 ухвалено рахувати з 08 січня 2020 року, зарахувавши в строк відбуття покарання період часу знаходження під вартою з 18 вересня 2019 року по 06 січня 2020 року, включно.

Запобіжний захід ОСОБА_13 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Лубянка, Синельниківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 01.02.2019 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.263 та ст.75 КК до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК, із застосуванням ч.1 ст.69 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеного покарання, покаранням призначеним за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та покладено на нього певні обов`язки, передбачені ст.76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 визнано винними у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , вживали алкогольні напої та у невстановлений час у останніх виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_15 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом розбійного нападу, поєднаного із застосуванням насильства (розбій), яке є небезпечним для життя і здоров`я особи, за попередньою змовою групи осіб, поєднаного з проникненням у житло.

Після чого, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 разом із ОСОБА_8 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, продовжуючи реалізовувати свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_15 , переслідуючи корисливі мотиви та особисту зацікавленість, із невстановленого місця взяли дерев`яні палиці, як знаряддя вчинення злочину та для придушення волі до будь-якого опору з боку потерпілого та хустини для особистої конспірації, які перед вчиненням розбійного нападу поєднаного з проникненням у житло, повинні пов`язати на голову таким чином щоб закривати обличчя.

Далі, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 разом із ОСОБА_8 , приблизно о 17 годині 00 хвилин, 10 грудня 2017 року прибули до вказаного місця мешкання потерпілого, перелізли через дерев`яний паркан та проникли на територію домоволодіння. Пов`язавши хустки на голову закривши свої обличчя, підійшли до вхідних дверей, та коли їх відчинив ОСОБА_15 , то ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 напали на власника житла, завдавши тому кожний по удару палицями по голові. В цей час ОСОБА_8 спостерігав за навколишнім оточенням для того що б попередити співучасників злочину про небезпеку.

Після цього, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, підхопили під руки потерпілого та потягли всередину хати, де поставили потерпілого на коліна перед диваном та нахилили частину його тулубу, поклавши на диван і накрили ковдрою, після чого почали погрожувати застосуванням насильства та фізичною розправою, небезпечного для здоров`я ОСОБА_15 вимагаючи у останнього належні йому грошові кошти, та з використанням дерев`яних палиць, нанесли ще декілька ударів у область голови та іншим частинам тіла потерпілого. Далі повалили ОСОБА_15 на підлогу, подавили його волю до будь-якого опору. Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_13 розуміючи, що їх злочинні дії не досягли необхідної мети, а саме: заволодіння грошовими коштами потерпілого, підібрав знайдений ним ніж, та приставив його до шиї потерпілого, висловивши погрози позбавлення життя, в разі невиконання потерпілим, вимог щодо видачі належних потерпілому грошових коштів.

В свою чергу, ОСОБА_8 почав шукати грошові кошти.

Перебуваючи у тому ж місці та у той же час ОСОБА_13 та ОСОБА_12 разом із ОСОБА_8 , остаточно подолавши волю та бажання потерпілого ОСОБА_15 до вчинення будь-якого опору, пригнічуючи останнього своєю присутністю, за допомогою знайдених в хаті підручних засобів зв`язали потерпілому руки і ноги та знову висунули вимогу про передачу їм належного потерпілому майна. Не зважаючи на всі залякування з боку ОСОБА_12 та ОСОБА_13 разом із ОСОБА_8 потерпілий відповідав, що у нього нічого немає.

Після цього, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, почали наносити численні удари ОСОБА_15 , чим спричинили останньому тілесні ушкодження у вигляді 2-х забитих ран волосистої ділянки голови: у тім`яно-скроневій області зліва і у потиличній області зліва, садна шкіри в області підборіддя, струсу головного мозку, які у своїй сукупності відповідають категорії легких з короткочасним розладом здоров`я, у вигляді синців зовнішньої поверхні правого плеча в верхній третині 2-х синців задньої поверхні груди по лопатковій лінії на рівні VІІІ-го ребра справа, садна шкіри тильної поверхні правої кисті як кожне окремо, так і у своїй сукупності відповідають категорії легких, у вигляді косого перелому проксимальної фаланги 1-го пальця правої кисті відповідає категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я строком понад 3 тижні. При цьому, під час спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 продовжували вимагати від ОСОБА_15 грошові кошти, на що останній відповідав, що у нього відсутні матеріальні цінності.

Виконавши всі необхідні дії для доведення злочину до кінця, які вважали необхідними ОСОБА_12 , ОСОБА_13 разом із ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли у невідомому напрямі.

Такі дії обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Крім цього встановлено, що приблизно у 2014 році, ОСОБА_12 , перебуваючи в м.Синельникове Дніпропетровської області, діючи умисно, достовірно розуміючи для себе, що не має передбаченого законом дозволу на носіння та зберігання вогнепальної зброї, за невідомих обставин, придбав вогнепальну зброю, а саме: предмет, який за своїми ознаками схожий на саморобний пістолет.

Далі, ОСОБА_12 , діючи умисно, розуміючи для себе, що придбаний ним предмет, є вогнепальною зброєю, керуючись раптово виниклим злочинним умислом направленим на носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, достовірно усвідомлюючи, що він не має передбаченого законом дозволу на носіння вогнепальної зброї, залишив зберігати при собі пістолет, придбаний ним саморобний пістолет, помістивши його за пояс штанів, в які останній був одягнутий.

Після цього, ОСОБА_12 із зазначеним пістолетом, став пересуватись вулицями м. Синельникове Дніпропетровської області, тим самим почав без передбаченого законом дозволу носити при собі вогнепальну зброю, та в подальшому сховав його вдома.

Далі, 05 серпня 2019 року у період часу з 10 години 22 хвилин до 11 години 04 хвилин за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_12 , було проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено предмет, який за зовнішніми ознаками схожий на саморобний пістолет, який є вогнепальною зброю, а саме: одноствольним дульнозарядним (шомпольним) пістолетом із ґнотовим запаленням, який виготовлений саморобним способом та придатний до проведення пострілів.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_12 кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК, як придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить вказаний вирок скасувати. Висновки суду вважає необґрунтованими, оскільки інкримінований йому злочин він не вчиняв та сторона обвинувачення не надала жодного доказу його провини. Також стверджує, що йому не була надана можливість гідно себе захищати у суді та змінити свого захисника, який його належно не захищав.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_10 порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції, як незаконного, необґрунтованого та ухваленимого з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що обвинуваченого ОСОБА_12 засуджено на підставі сумнівних показів потерпілого, згідно яких він через 2 роки зрозумів, що нападниками були ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , яких він раптом впізнав, а також не менш сумнівних показів обвинуваченого ОСОБА_8 , який отримав за вироком покарання з іспитовим строком за скоєння особливо тяжкого злочину. Інших доказів по справі, на думку апелянта, не має, оскільки жодна експертиза не підтвердила причетність його підзахисного до цього злочину.

Також захисник вважає, що суд фактично не аналізував докази по справі, а лише обмежився їх переліком.

Тому просить апеляційний суд скасувати вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 11 січня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК та закрити провадження.

В апеляційній скарзі, з доповненнями, обвинувачений ОСОБА_13 просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати його у зв`язку з непричетністю до злочину. Вважає, що кримінальна справа щодо нього повністю сфальсифікована працівниками поліції та стороною обвинувачення.

Також апелянт стверджує, що обвинувачення щодо нього складено на підставі неправдивих пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , тому просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за наклеп на нього.

Вказує, що подія злочину сталася ще в грудні 2017 року, а йому вручили підозру та взяли під варту тільки в вересні 2019 року, та два роки потерпілий ОСОБА_18 кожен день бачився з ним, оскільки є його сусідом та жодного разу не виказував йому які-небудь підозри.

На його думку, всі судові засідання проходили тільки в односторонньому обвинувальному порядку. В сторони обвинувачення не має проти нього ніяких доказів, в нього не було вилучено жодного речового доказу та жодний свідок ні разу не вказав на нього як на учасника злочину.

Переконаний, що відносно нього несправедливо винесено обвинувальний вирок, який ухвалено судом на припущеннях, показах свідків, речових доказах та експертиз, які у своїй сукупності доводять лише факт самого розбійного нападу, але це не є доказом його причетності до цього злочину.

Стверджує, що в момент скоєння злочину він знаходився з дружиною вдома, що підтверджується показами свідків.

Також просить переглянути диски з відеозаписами судових засідань, особливо звернувши увагу на засідання від 26.02.2020 року з допитом потерпілого; відеодоказ обвинувачення від 06.08.2019 року (т. 2 а.с. 117-121). Водночас звертає увагу, що деякі записи на дисках можуть бути пошкоджені.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_14 порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_13 , як незаконного, необґрунтованого та ухваленого з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На переконання апелянта вирок ухвалено на підставі сумнівних показів потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_8 .

Аргументує тим, що потерпілий ОСОБА_15 лише через два роки після нападу на нього впізнав за фотознімками ОСОБА_13 , як особу, що вчинила розбійний напад, хоча під час допиту у суді дав пояснення, що нападники були у масках, облич він не бачив, але трохи стягнув маску з одного з нападників, тому на 90 відсотків впевнений, що це був ОСОБА_16 , якого він раніше добре знав.

Вважає, що суд безпідставно не піддав сумніву правдивість показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який у суді стверджував, що на адресу вони приїхали на мотоциклі, хоча сам потерпілий та свідок ОСОБА_19 вказували на те, що не чули характерного для мотоцикла гуркоту.

Також апелянт вказує на те, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_20 на підтвердження алібі його підзахисного ОСОБА_13 .

Тому просить апеляційний суд скасувати вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 11 січня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_13 за ч.3 ст.187 КК та закрити провадження.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК - не оскаржується.

В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_15 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтримали подані стороною захисту апеляційній скарзі та наполягали на їх задоволені у повному обсязі, просили скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження відносно обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за недоведеністю їх вини у вчиненні інкримінованих їм злочинів, вислухавши думку прокурора, представника потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просили залишити без змін вирок місцевого суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому обвинувальний вирок, згідно вимог ч.3 ст 373 КПК, не може ґрунтуватися на припущеннях і може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 17 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Між тим суд першої інстанції, постановляючи вирок, не дотримався вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.

Так, зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що під час розгляду даної справи у суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_12 свою вину не визнавали та свою причетність до вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_15 категорично заперечували. При цьому обвинувачений ОСОБА_13 дав покази щодо наявності у нього алібі на час вчинення інкримінованого йому злочину, пославшись на те, що в цей день, 10 грудня 2017 року, він перевозив свої речі з будинку своїх батьків до свого будинку у АДРЕСА_5 , разом зі своєю співмешканкою та її знайомою ОСОБА_20 , а коли завершили перевозити речі, то залишилися вживати алкогольні напої до пізньої ночі.

Отже, на переконання колегії суддів, головне питання у цій справі полягало у доведенні факту причетності до злочину у співучасті обвинуваченого ОСОБА_8 з ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , які послідовно таку співучасть заперечували.

Вирішальними доказами, на яких суд першої інстанції ґрунтував свій висновок про співучасть у злочині обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , стали показання співобвинуваченого ОСОБА_8 і потерпілого ОСОБА_15 .

Між тим суд апеляційної інстанції зазначає, що показання співобвинувачених вимагають особливої уваги до перевірки їх достовірності, враховуючи, зокрема і те, що вони не несуть жодної відповідальності за завідомо неправдиві показання. Також суд має враховувати можливу зацікавленість співобвинуваченого у перекладанні вини на інших осіб чи у применшенні своєї ролі у вчиненні інкримінованого злочину. Тому до показань співобвинувачених, які в результаті отримують преференції за ці показання, слід ставитися з особливою обережністю.

З цього приводу Європейський суд з прав людини в контексті застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначав, що використання проти обвинуваченого показань, наданих свідком в обмін на імунітет від переслідування або інші переваги, ставить питання про справедливість розгляду, оскільки за самим характером такі показання вразливі до маніпуляцій і можуть надаватися виключно з метою отримати ці переваги чи з мотивів особистої помсти. Сумнівний характер таких показань і ризик, що особа може бути засуджена на підставі неперевірених та не завжди безкорисливих тверджень, не може бути недооціненим. Хоча самого по собі факту використання таких показань недостатньо, щоб перетворити судовий розгляд в несправедливий, однак їх вплив на справедливість судового розгляду залежить від обставин кожної справи.

У цій справі суд не може залишити поза увагою, що всі троє - ОСОБА_8 , ОСОБА_13 і ОСОБА_12 обвинувачувачуються у вчиненні злочину за попередньою змовою, таким чином, незалежно від конкретних дій кожного з них, мають нести відповідальність за всі діяння, вчинені групою. І хоча дії всіх трьох обвинувачених отримали однакову правову кваліфікацію ( ч.3 ст.187 КК), однак на відміну від двох інших обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , кожен з яких отримав покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, обвинувачений ОСОБА_8 був засуджений до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна і був звільнений від покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК.

На думку апеляційного суду така разюча відмінність у покаранні, призначеному ОСОБА_8 , може бути пояснена лише вирішальним сприянням ОСОБА_8 стороні обвинувачення завдяки його показанням про співучасть у злочині ОСОБА_13 і ОСОБА_12 .

Враховуючи застереження щодо оцінки достовірності показань співобвинувачених, викладені вище, такі показання не можуть бути покладені в основу вироку, якщо вони не підтверджені іншими незалежними доказами і якщо стороні захисту не надані всі можливості для спростування цих показань.

Як убачається з матеріалів даної справи на підтвердження показань обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих ним під час судового розгляду і досудового розслідування, сторона обвинувачення надала показання потерпілого ОСОБА_15 і протоколи впізнання ним обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_12 .

Між тим колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілий стверджував, що на нього напали три особи в масках, які закривали обличчя, а пізніше його голову накрили ковдрою. Таким чином, хоча він і описав події так, як міг сприймати під час нападу, але не вказував на особу жодного із нападників.

Під час досудового розслідування було проведено впізнання потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на які місцевий суд також послався в обґрунтування висновку про їх причетність до злочину.

Однак суд не звернув увагу на те, що протокол впізнання ОСОБА_12 від 05 серпня 2019 року ( том №2 арк.кр.пр. 93-98 ) не відображає в повній мірі хід та результати цієї слідчої дії. Як свідчить відеозапис впізнання, потерпілий категорично не стверджував, що впізнає ОСОБА_12 , а вживав вирази «нібито схожий» за зростом та очима, а почувши голос ОСОБА_12 , впевнено заявив, що це не голос нападника. Ці результати впізнання не були відображені в протоколі і не враховані судом під час ухвалення рішення.

Щодо впізнання потерпілим обвинуваченого ОСОБА_13 ( том №2 арк.кр.пр. 134-136 ), суд не з`ясував, якою необхідністю зумовлено його проведення за фотознімками, хоча ОСОБА_13 в той час перебував під вартою і перешкод для його пред`явленні для впізнання не було.

Крім того, суд не надав переконливих відповідей на істотні доводи сторони захисту щодо показань потерпілого про причетність ОСОБА_13 і ОСОБА_12 до злочину. Захист посилався на те, що потерпілий добре знав їх обох з дитинства і періодично зустрічався з ними протягом близько двох років після подій 10 грудня 2017 року. Ці факти потерпілим не заперечувалися.

Однак за таких обставин вимагало пояснення те, що потерпілий не впізнав ОСОБА_13 і ОСОБА_12 ні під час нападу, ні при особистих зустрічах протягом майже двох років. Якщо причина цього у тому, що обставини нападу, наприклад, наявність масок на обличчях нападників, завадили йому їх ідентифікувати, то тоді слід було пояснити, чому ці ж самі обставини не вплинули на достовірність формального впізнання, проведеного приблизно через два роки.

Також, враховуючи природну зацікавленість співобвинуваченого у результатах розгляду справи, стороні захисту мають бути надані всі можливості для спростування достовірності його показань.

Так, в суді першої інстанції сторона захисту представила показання свідка ОСОБА_20 , яка стверджувала, що обвинувачений ОСОБА_13 перебував у іншому місці в той час, коли відбувся розбійний напад. Вона також пояснила, чому запам`ятала дату 10 грудня 2017 року, адже цього дня відбувався переїзд і перевезення меблів, тобто подія, яка відбувається не кожного дня.

У той же час сторона обвинувачення не представила будь-яких доказів, які спростовують зміст цих показань або ставлять під сумнів репутацію свідка.

Між тим місцевий суд відкинув ці докази, оскільки вони суперечили доказам, що свідчили на користь версії обвинувачення, тобто показанням обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_15 .

Однак, колегія суддів наголошує, що докази на користь сторони захисту не можуть бути відкинуті виключно на тій підставі, що вони спростовуються доказами обвинувачення, оскільки у такому випадку однаково вірним буде висновок, що докази обвинувачення спростовуються доказами захисту. Якщо суд без достатнього обґрунтування відкидає докази, що свідчать на користь обвинуваченого, це суперечить основоположній вимозі, що сторона обвинувачення має довести висунуте обвинувачення, і одному з фундаментальних принципів кримінального права, а саме in dubio pro reo. Тому, відхиляючи докази на користь обвинуваченого, суд має надати детальні і переконливі пояснення такому рішенню.

Проте, як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не навів будь-яких інших підстав ставити під сумнів показання свідка ОСОБА_20 , крім того, що їм суперечили показання обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_15 , які, як зазначено вище, самі потребували ретельної перевірки з погляду їх достовірності.

Таким чином, суд першої інстанції не надав належну оцінку доказам, наданим сторонами, тим самим не виконав вимог частини 3 статті 370 КПК.

Встановлені під час апеляційного розгляду порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними в розумінні статті 412 КПК та які перешкодили ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення у даному кримінальному провадженні.

Враховуючи визначені ч.1 ст.404 КПК особливості та межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути порушення, допущені судом першої інстанції.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ст.415 КПК є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Тому апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та їх захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_14 підлягають частковому задоволенню.

При цьому, згідно з положеннями ч.2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин та враховуючи приписи ч.2 ст.415 КПК, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити без задоволення, як передчасні, доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недоведеності вини обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, оскільки вони повинні бути враховані та перевірені судом під час нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку, й відповідно до вимог ст.370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про осіб обвинувачених, наявність ризиків, які передбачено статтею 177 КПК, зокрема можливості переховування від органів розслідування і суду, та з метою забезпечення виконання процесуальних рішень у справі колегія суддів вважає, що обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 необхідно залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та продовжити строк дії запобіжного заходу на 30 днів.

У той же час матеріали кримінального провадження свідчать про те, що запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за вироком суду не обирався та під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинуваченого будь-якого запобіжного заходу, а колегія суддів апеляційного суду не вбачає правових підстав для вирішення цього питання за власною ініціативою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_14 - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 11 січня 2021 року відносно ОСОБА_12 за ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК, ОСОБА_13 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 - залишити у вигляді тримання під вартою,відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не обирати.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на 30 днів до 19 серпня 2023 року, включено.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4