Справа № 128/208/22
Провадження №11-кп/801/949/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 05.07.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.10.2021 року за №0000322 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ганнівка, Липовецького району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого:

12.09.2007 вироком Липовецького районного суду Вінницької області за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

21.04.2011 вироком Липовецького районного суду Вінницької області за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці;

05.04.2013 вироком Липовецького районного суду Вінницької області за ст.395 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту;

05.06.2014 вироком Липовецького районного суду Вінницької області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

25.06.2014 вироком Оратівського районного суду Вінницької області за ч. 1 ст. 121, ст. 395 КК України на підставі ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

21.08.2014 вироком Липовецького районного суду Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України, на підставі ст.71 КК України до покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі;

26.01.2016 вироком Іллінецького районного суду Вінницької області за ст. 395 КК України на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі;

26.02.2021 вироком Липовецького районного суду Вінницької області за ст. 395 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту;

02.03.2021 вироком Іллінецького районного суду Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, покарання було замінено на громадські роботи строком на 240 годин відповідно до ухвали Іллінецького районного суду від 17.01.2022;

08.12.2021 вироком Немирівського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту;

30.01.2023 року вироком Липовецького районного суду Вінницької області за ч.4 ст. 186 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 05.07.2023 відносно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку відбутого покарання за вироком Липовецького районного суду від 30.01.2023 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування строку відбутого покарання за вироком Липовецького районного суду від 30.01.2023 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою щодо зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого покарання за попереднім вироком Липовецького районного суду від 30.01.2023.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту ухвалення вироку, тобто з 05.07.2023.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 05 липня 2023 року визнано винним ОСОБА_7 у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення призначеного покарання, більш суворим покаранням за вироком від 30.01.2023р. Липовецького районного суду Вінницької області та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 8 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк відбутого покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 30.01.2023 р.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання даним вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів по даному кримінальному провадженню на суму 7 551,28 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 02.03.2021, на шлях виправлення не став та протягом року після засудження за ст.309 КК України знову вчинив новий умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Так, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин та наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів на території України, а так само про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини та наркотичні засоби, обіг яких заборонено, а саме: канабіс, метадон та амфетамін, які в подальшому незаконно зберігав при собі без мети збуту.

20.10.2021 близько о 16:30 ОСОБА_7 перебуваючи неподалік ДУ «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», розташованої за адресою: вул. Алеї 62, смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області, незаконно зберігаючи у правій кишені своєї куртки поліетиленовий пакунок жовтого кольору, обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч», всередині якої знаходились особливо небезпечні психотропні речовини та наркотичні засоби, обіг яких заборонено, а саме: канабіс, метадон та амфетамін, рухався у напрямку території гаража, що поблизу ДУ «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», під час чого був помічений співробітниками ДУ «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», які здійснювали патрулювання прилеглої території.

Надалі, співробітниками ДУ «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», на території гаража, розташованого поблизу ДУ «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», за адресою: вул. Алеї 62, смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області, було зупинено ОСОБА_7 у якого в правій кишені жилетки було помічено поліетиленовий пакунок жовтого кольору, обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч», після чого на місце події було викликано слідчо-оперативну групу Відділу Поліції № 3 Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

В подальшому, у період часу з 17 год. 55 хв. по 18 год. 18 хв. 20.10.2021, у ході проведення огляду місця події за адресою: вул. Алеї 62, смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області, всередині поліетиленового пакунку жовтого кольору, обмотаного клейкою стрічкою типу «скотч», який ОСОБА_7 добровільно видав, було виявлено та вилучено: поліетиленовий згорток рожевого кольору із речовиною рослинного походження у подрібненому стані; поліетиленовий згорток білого кольору із речовиною рослинного походження у подрібненому стані; полімерний пакет із речовиною рослинного походження у подрібненому стані; два поліетиленові згортки із кристалічною речовиною білого кольору, загорнуті у паперові згортки білого кольору; два полімерних пакети із порошкоподібною речовиною рожевого кольору.

Згідно висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України № СЕ-19-102-21/15320-НЗПРАП від 04.11.2021, у наданих на експертизу 2 (двох) порошкоподібних речовинах міститься психотропна речовина амфетамін, який відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежено.

У порошкоподібній речовині масою 0,7339 г маса амфетаміну становить 0,5300г. У порошкоподібній речовині масою 1,2914 г маса амфетаміну становить 0,9262г.

Згідно висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України № СЕ-19-102-21/15129-НЗПРАП від 11.11.2021, надані на експертизу кристалічні речовини містять наркотичний засіб - метадон, який відноситься до наркотичних засобів обіг яких заборонено. У речовині масою 0,1629 г маса метадону становить 0,1293 г. У речовині масою 0,1985г маса метадону становить 0,1559 г.

Згідно висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України № СЕ-19-102-21/15196-НЗПРАП від 03.11.2021, надана на дослідження речовини рослинного походження, що знаходилась в середині спеціального пакету Національної поліції України, за номером SUD1045660, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 17,73 г. Надана на експертизу речовини рослинного походження, що знаходилась в середині спеціального пакету Національної поліції України, за номером SUD1048662, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 11,98 г. Надана на дослідження речовини рослинного походження, що знаходилась в середині спеціального пакету Національної поліції України, за номером SUD1048658, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 1,12 г.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано ти, що вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 05.07.2023 підлягає змiнi в частині зарахування терміну відбутого покарання за попереднім вироком на підставі ч. 5 ст. 72 КК України та визначення початку

строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. ст. 412, 413 КПК України.

Поза увагою Вінницького районного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 залишились вимоги ст. 374 КПК України.

Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 Вінницький районний суд Вінницької області дійшов до вірного висновку та призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, однак невірно, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, прийняв рішення про зарахування строку відбутого покарання за вироком Липовецького районного суду від 30.01.2023, оскільки при зарахування терміну відбутого покарання суд мав би керуватись положеннями ч. 4 ст. ст. 70 КК України, а не ч. 5 ст. 72 КК України.

Згідно оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження на момент проголошення Вінницьким районним судом вироку ОСОБА_7 відбував покарання у виді позбавлення волі за вирком Липовецького районного суду від 30.01.2023.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту ухвалення вироку, тобто з 05.07.2023.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Згідно п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з- поміж іншого, суд ухвалює рішення про покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточну міру покарання, обрану судом, про початок строку відбування покарання.

Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького районного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком до постановлення Липовецьким районним судом вироку від 30.01.2023 року, тобто Вінницький районний суд Вінницької області ухвалюючи вирок від 05.07.2023 року.

Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , Вінницький районний суд Вінницької області вірно призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Однак невірно, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, прийняв рішення про зарахування строку відбутого покарання за вироком Липовецького районного суду від 30.01.2023 року, оскільки при зарахуванні терміну відбутого покарання суд мав би керуватись положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, а не ч. 5 ст. 72 КК України, так як попереднє ув`язнення до обвинуваченого ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не застосовувалось.

Доводи прокурора про наявність підстав для виключення з резолютивної частини вироку вказівки про зарахування строку відбутого покарання за вироком Липовецького районного суду від 30.01.2023 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України є належним чином обгрунтованими.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Згідно матеріалів кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 запобіжний захід не застосовувався, він відбував покарання за попереднім вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 30.01.2023 року до дня ухвалення оскаржуваного вироку Вінницького районного суду Вінницької області, тобто до 05.07.2023, тому початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватися з дня ухвалення нового вироку, а не з дня набрання вироком законної сили.

Таким чином, суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 413,419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 05.07.2023 відносно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку відбутого покарання за вироком Липовецького районного суду від 30.01.2023 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування строку відбутого покарання за вироком Липовецького районного суду від 30.01.2023 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою щодо зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого покарання за попереднім вироком Липовецького районного суду від 30.01.2023.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту ухвалення вироку, тобто з 05.07.2023.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4