Справа № 754/4042/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3446/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 березня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ, Кіровоградської обл., українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24.02.2005 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном 1 рік;

- 17.01.2006 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 309, ст. 69 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.02.2005 року і остаточно призначено покарання 1 рік 10 місяців позбавлення волі (звільнився із місць позбавлення волі 21.09.2007 по відбуттю строку покарання);

- 02.04.2008 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі (звільнився з місць позбавлення волі 17.12.2009 року по відбуттю строку покарання);

- 28.09.2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда ч.2 та ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

-12.12.2011 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 121, ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вид позбавлення волі строком 9 років 1 місяці (звільнився з місць позбавлення волі 08.06.2016 умовно достроково, невідбуте покарання 10 місяців 24 дні),

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та місці на території Деснянського району міста Києва, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, придбав у невстановленої особи (досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні) - 3 (три) таблетки білого кольору, що містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,066 г, а тим самим незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту, який в подальшому заховав до правої кишені куртки у яку був одягнутий, тим самим почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб без мети збуту.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи наркотичний засіб при собі 15.03.2023 року приблизно о 16 год. 00 хв. знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Крайня, 1 був зупинений працівниками поліції.

У подальшому, ОСОБА_7 , з правої кишені куртки в яку був одягнутий, добровільно видав працівникам поліції 3 (три) таблетки білого кольору, що містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,066 г, який ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 31 березня 2023 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1510 гривень 24 копійки витрати за залучення експертів.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31.03.2023 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 роки обмеження волі, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію правопорушення, вважає вирок суду відносно ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор звертає увагу, що судом до ОСОБА_7 застосовано ст. 75 КК України та його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини Кримінального кодексу України, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Окрім того, при обґрунтуванні призначення покарання ОСОБА_7 у вигляді обмеження волі та для застосування ст. 75 КК України суд перерахував усі обставини, які характеризують обвинуваченого, зокрема: наявність попередніх судимостей, рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання, відсутність інвалідності, посередню характеристику, не зайнятість суспільно корисною діяльністю, і дійшов до безпідставного, нелогічного і не зрозумілого висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Одні й ті самі обставини лягли в основу для висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі та про застосування ст. 75 КК України. Окремо рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням в порушення вимог ст. 75 КК України та п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 в оскаржуваному вироку не обґрунтовано і не вмотивовано.

Крім того, суд вказав на бездоганну процесуальну поведінку обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. Аналізуючи дійсну щирість каяття та базуючи на такій обставині застосування у даному випадку ст. 75 КК України, суду необхідно враховувати всі обставини кримінального провадження, такі, як обставини вчинення кримінального правопорушення, обставини і причини припинення злочинної діяльності, затримання, особу обвинуваченого тощо. У даному випадку необхідно врахувати затримання ОСОБА_7 на місці скоєння кримінального правопорушення з речовими доказами - наркотичним засобом, його минуле і усвідомлення ним невідворотності відповідальності і суворого покарання. Тому у даному випадку щирість каяття ставиться під сумнів викладеними вище обставинами, а також попереднім способом життя обвинуваченого, пов`язаним з систематичним скоєнням злочинів, відсутністю у нього законних джерел заробітку і існування, стійких соціальних зв`язків тощо. Отже, прокурором ставиться під сумнів дійсне щире каяття в ставленні обвинуваченого до скоєного і до свого способу життя в цілому.

Поза увагою суду залишилось і те, що ОСОБА_7 має 5 судимостей (3 з яких не погашені) за скоєння аналогічних злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, тяжких корисливих злочинів і тяжкого злочину проти життя і здоров`я. Відбував покарання як у виді позбавлення волі в умовах ізоляції від суспільства, так і з застосуванням ст. 69, 75 КК України.

Таким чином, аналіз оскаржуваного вироку суду свідчить про те, що він є незаконним, необгрунтованим і невмотивованим, що є порушенням судом вимог ст. 370 КПК України.

Суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку щодо можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України. Тобто, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України не відповідає загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України, тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та конкретним обставинам справи. Воно потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Також прокурор в своїй апеляційній скарзі просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ст. 349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи, кваліфікації злочину та доведеності вини ОСОБА_7 , прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами у їх сукупності.

Разом з тим, на думку колегії суддів, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному звільненні ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Згідно ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, обмежившись формальним перерахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, та пославшись на обставину, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання щире каяття, дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Пунктом 2 абзацу у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова № 7 від 24 жовтня 2003 року) передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.

В п. 9 Постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року зазначено, що судам необхідно мати на увазі, що ч. 1 ст. 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зокрема, поза увагою суду залишилося те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочині пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку. ОСОБА_7 реально відбував покарання у виді позбавлення волі, проте після звільнення, належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність

Крім того, колегія суддів враховує дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 офіційно не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Зазначені обставини свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого ОСОБА_7 його схильність до вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також про його стійке небажання стати на шлях виправлення, а відтак застосування щодо нього положень ст.75 КК України та звільнення від відбування призначеного вироком суду покарання з випробуванням виключається.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеним ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч.1 ст.309 КК України, так як при визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання судом дотримано вимоги ст.65 КК України, враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та обставина, яка обтяжує покарання рецидив злочину. Таким чином, на переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, без застосування ст.75 КК України буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає до задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 31 березня 2023 року скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, що відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 615, 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту прибуття до установи відбування покарання.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим в той же строк з моменту отримання.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4