ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа№621/3760/19 Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/558/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27 лютого 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-25.06.2019 Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підстав ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вирком Зміївського районного суду Харківської області від 25.06.2029 у вигляді 2 місяців позбавлення волі та ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_8 , будучи засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України, протягом року, за місцем проживання, а саме будинку АДРЕСА_1 зберігав наркотичні засоби для власного вживання, без мети збуту.

Під час проведення обшуку, 12 листопада 2019 року, за вищевказаною адресою за місцем проживання ОСОБА_8 , на території домоволодіння, було виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 12,1358 г, яку ОСОБА_8 , за вказаних вище обставин, незаконно зберігав, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що під час допиту у судовому засіданні ОСОБА_8 дав показання про те, що у 2018 році він виявив дикорослі рослини коноплі та за декілька разів (2-3 рази) зірвав їх та переніс до вищевказаного приміщення, в подальшому висушив, подрібнив та зберігав для власного вживання. За вироком Зміївського районного суду Харківської області від 25.06.2019 ОСОБА_8 поніс кримінальну відповідальність за придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 85, 2055 г; фрагменти поліетиленових пляшок, на яких міститься нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,4135 г. В ході обшуку 12.11.2019 була вилучена конкретна речовина, окремо упакована у паперовий згорток, конкретною вагою, яку ОСОБА_8 придбав окремо, хоча і в той самий час. За вироком Зміївського районного суду Харківської області від 25.06.2019 відповідальність за придбання, виготовлення та зберігання 12,1358 г канабісу він не поніс покарання. Наголосив, що відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості.

Крім того указав, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не в повному обсязі врахував, що останній раніше був судимий за ч.1 ст.309 КК України та знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення в період іспитового строку; проживає без реєстрації у тому самому будинку, де було двічі за рік вилучено наркотичні засоби, можливо продовжує їх там вживати; утриманців не має; ніде не працює; суспільно корисною працею не займається. Під час допиту у своїх показах неодноразово зазначив, що продовжував вживати наркотичний засіб канабіс шляхом куріння. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України (незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею) 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 25.06.2019 у вигляді 7 місяців та призначити остаточне покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Указала, що суд зобов`язаний встановити факт зареєстрованого місця проживання підсудного, а також точну адресу його місця проживання без реєстрації і розрізнити місце вчинення кримінального правопорушення від місця проживання особи, в разі, коли такі обставини об`єктивно існують. Зауважила, що протягом судового розгляду ОСОБА_8 пояснював, що місце, де проводився обшук ( АДРЕСА_1 ), було його столярною майстернею, яка документально на його ім`я не оформлена, але якою він користувався для виготовлення столярних виробів, а не місцем проживання (яке було в АДРЕСА_2 ), але суд першої інстанції дані покази до уваги не прийняв і мотивів їх відхилення у вироку не навів. Так само, як і на доводи про те, що часто в даному приміщенні ОСОБА_8 не бував, будь-яких документів, речових доказів щодо того, що дана столярна майстерня є місцем проживання ОСОБА_8 до суду стороною обвинувачення надано не було і матеріали справи таких даних не містять. Зауважила, що допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 підтвердив, що ОСОБА_8 вдруге не приносив ніяких наркотичних засобів і прибирання в столярній майстерні не здійснював. Крім того зауважила, що ОСОБА_8 надавав до суду свої міркування щодо того, що приносив наркотичні засоби лише один раз, за який і був засуджений попереднім вироком. Наголосила, що під час огляду відео обшуку вбачається, що приміщення майстерні не огороджене бідь-яким парканом, не має навіть дверей, тому до даного приміщення міг попасти будь-хто і принести туди в том числі наркотичні засоби. Також наголосила, що обшук проводився із значними процесуальними порушеннями, не було навіть роз`яснено право на захист. Просить повторно дослідити докази у справі, вирок скасувати, ОСОБА_8 виправдати в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року по справі №676/5972/17, незгода прокурора з оцінкою певних конкретних доказів судом першої інстанції не є підставою для їх повторного дослідження в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи, що захисником ОСОБА_10 у своєму клопотанні не зазначено у чому виразилася неповнота дослідження судом першої інстанції доказів чи які порушення були допущені при їх дослідженні, клопотання захисника про повторне дослідження доказів колегією суддів залишено без задоволення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за викладених у вироку обставин, підтверджується належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильним.

Доводи апеляційних скарг, як сторони обвинувачення так і сторони захисту, про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав, не спростовував фактичних обставин справи, а саме факт того, що наркотичні засоби вилучені саме за його місцем мешкання за вказаною вище адресою, належать саме йому.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_9 пояснив, що мешкає по АДРЕСА_1 де у травні 2019 було проведено обшук та вилучено наркотичні засоби. Після обшуку прибирання у приміщенні не відбувалось. ОСОБА_8 не вчиняв дій щодо придбання, виготовлення чи зберігання канабісу.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, а саме за ч.2 ст.309 КК України, підтверджується також сукупністю наступних, досліджених у судовому засіданні доказів, зокрема:

-рапортом чергового Зміївського ВП ГУНП в Харківській області, з якого вбачається, що 04.11.2019 надійшов рапорт співробітника РУ про факт зберігання наркотичних засобів невстановленою особою (т.2 а.с.4);

-заявою, яка надійшла 04.11.2019 до Зміївського ВП ГУНП в Харківській області від ОСОБА_11 про зберігання ОСОБА_8 за місцем проживання наркотичних засобів (т.2 а.с.9);

-рапортом оперуповноваженого СКП Зміївського ВП ГУНП в Харківській області про встановлення особи ОСОБА_8 (т.2 а.с.8);

-протоколом обшуку від 12.11.2019, з якого вбачається, що в будинку АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_8 , на території домоволодіння, було виявлено та вилучено: речовину рослинного походження, зеленого кольору (т.2 а.с.11);

-висновком експерта № 3/3000се-19 від 29.11.2019, з якого вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 12, 1358 г. (т. 2, а.с.16-20).

Згідно зміненого обвинувального акту органами досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.309 КК України, є активні форми протиправної поведінки, а саме незаконні: виробництво; виготовлення; придбання; зберігання; перевезення; пересилання без мети збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів слід вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого тощо.

Незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин - це всі дії, включаючи рафінування, підвищення в препараті концентрації наркотичних засобів, психотропних речовин, чи їх переробку, здійсненні всупереч встановленого законом порядку.

Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів у володінні винного (він може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі чи в іншому місці).

Злочин, передбачений ст.309 Кримінального кодексу України, вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої дії, зазначеної у ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України і підлягає кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України, якщо ці дії вчинені протягом року після засудження.

Як встановлено органом досудового слідства та судом першої інстанції обвинувачений після засудження не придбавав та не виготовляв наркотичний засіб, а лише свідомо умисно продовжив його зберігати.

Оцінивши зазначені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що в діях ОСОБА_8 проявилася форма протиправної поведінки саме незаконне зберігання наркотичних засобів, без мети збуту за місцем свого проживання, оскільки всі зібрані докази обвинувачення стосуються лише доведення цього факту.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, протягом року після засудження за цією статтею, тобто злочині, передбаченому ч.2 ст.309 КК України.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 про допущені під час обшуку процесуальні порушення, то колегія суддів не бере їх до уваги, оскільки останньою з цього приводу не наведено жодних конкретних даних.

Слід відзначити, що згідно КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката. Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника.

Враховуючи, що матеріали кримінального провадження не містять і стороною захисту не надано даних про вчинення слідчим дій направлених на недопущення під час обшуку захисника, колегія суддів вважає доводи захисника ОСОБА_7 в цій частині безпідставними.

Наявні у скарзі захисника доводи про неповноту судового розгляду внаслідок невстановлення зареєстрованого місця проживання ОСОБА_8 , є безпідставними, оскільки ці обставини не є предметом доказування складу злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Крім того, як слідує із матеріалів кримінального провадження, безпосередньо пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , останній вказував, що проживає без реєстрації по АДРЕСА_1 .

З урахуванням зазначеного, доводи захисника про відсутність доказів того, що столярна майстерня за вищевказаною адресою є місцем проживання обвинуваченого, позбавлені підґрунтя.

Доводи захисника про те, що доступ до столярної майстерні був вільним і вилучений в ході обшуку 12.11.2019 наркотичний засіб міг належати іншим особам, є лише припущеннями, які ніякими об`єктивними даними не підтверджені, стороною захисту не надані і матеріали провадження таких даних не містять.

Таким чином, сукупністю вищенаведених та інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження та непричетність ОСОБА_8 до вищевказаного кримінального правопорушення.

Покарання ОСОБА_8 призначене відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та всіх даних про його особу, воно є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення,а обвинуваченим, який тримається під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: