ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2945/23 Справа № 204/3451/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000094 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Родинське Красноармійського (нині - Покровського) району Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

29 листопада 2007 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;

01 червня 2009 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 2 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком від 29 листопада 2007 року та остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

18 квітня 2013 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком від 01 червня 2009 року та остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді 1 року 8 місяців позбавлення волі;

12 липня 2016 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 263 до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

24 листопада 2021 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 5 місяців, покарання не відбуте,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2021 року та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався. Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

На підставі ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк покарання, відбутий за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2021 року, починаючи з дати його затримання за вказаним вироком з 06 квітня 2023 року, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, 04 лютого 2023 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , та в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме концентрату вугілля кам`яного для коксування марки к-100, який знаходився у залізничних вагонах на залізничній станції Удачна Донецької залізниці, про що йому було достовірно відомо.

Реалізуючи свій злочинний умисел, який раптово виник та був направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 взяв за місцем свого мешкання 9 полімерних мішків та на громадському транспорті направився до вказаної залізничної станції.

В цей же день, приблизно о 19:00 годині, більш точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи із заздалегідь заготовленими 9 полімерними мішками на залізничній станції Удачна, яка розташована біля вул. Південної с. Удачне Покровського району Донецької області, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливою метою та в період воєнного стану, шляхом вільного доступу проник до залізничної колії вказаної станції, де на той час знаходився напіввагон №63312037, станція відправлення - Удачна Донецької залізниці, станція призначення - Запоріжжя - Кам`янське Придніпровської залізниці, наповнений концентратом вугілля кам`яного для коксування марки к-100, який належав ПрАТ «ЮЖКОКС».

Після чого ОСОБА_7 заліз до вказаного напіввагону, в якому умисно, таємно, повторно, з корисливою метою та в період воєнного стану руками наповнив 9 полімерних мішків концентрату вугілля кам`яного для коксування марки к-100 вагою 495 кг, вартістю 5 315 грн. 49 коп., який належить ПрАТ «ЮЖКОКС», та скинув їх з напіввагону на землю, таким чином виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки біля вказаного напіввагону був затриманий працівниками Покровського РУП ГУНП в Донецькій області.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України в частині рахування строку відбування покарання - скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбуто частини покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2021 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяця.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 15 червня 2023 року.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, суд першої інстанції застосовуючи ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зарахував строк покарання, відбутий за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2021 року, починаючи з дати його затримання за вказаним вироком з 06 квітня 2023 року, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, що нормами вказаної статті не передбачено, тобто, фактично неправомірно зменшив обвинуваченому строк покарання призначеного цим вироком. Таким чином, прокурор вважає, що строк відбування покарання за даним вироком обвинуваченому необхідно обчислювати з моменту його ухвалення - 15 червня 2023 року.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне зарахування невідбутого строку покарання за попереднім вироком у строк відбування покарання, призначеного в даному кримінальному провадженні, із посиланням на ст. 72 КК України, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3, ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного покарання і зазначати його вид та розмір у новому вироку.

За правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку.

В цьому випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Як вбачається із даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 раніше судимий, останній раз - вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 липня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 5 місяців.

При цьому, ОСОБА_7 в порядку виконання вироку Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 липня 2021 року був затриманий 06 квітня 2023 року.

Покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 липня 2021 року засудженим невідбуто.

Відповідно до матеріалів справи, кримінальне правопорушення в кримінальному провадженні №0000094 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив 04 лютого 2023 року, тобто, після ухвалення вироку Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2021 року, в порядку виконання якого його 06 квітня 2023 року було затримано та з цього часу він відбуває покарання за вироком.

На момент ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 рокуОСОБА_7 відбув лише частину покарання у виді 2 місяців 8 днів арешту, призначеного за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 липня 2021 року. Невідбута частина покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 липня 2021 рокускладала 2 місяці 22 дні.

У даному кримінальному провадженні №0000094 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою не обирався, тому останній не є особою, до якої застосовано попереднє ув`язнення.

Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання в кримінальному провадженні №0000094 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про необхідність застосувати ч. 1 ст. 71 КК України, однак, на думку колегії суддів, необґрунтовано зарахував на підставі ст. 72 КК України у строк відбування призначеного покарання період часу з 06 квітня 2023 року, тобто, період коли обвинувачений був фактично затриманий в порядку виконання вироку Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 липня 2021 рокуі який складає частково відбуте покарання у виді 2 місяців 8 днів арешту, призначене попереднім вироком.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відбуте засудженим за попереднім вироком повністю або частково покарання, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України, зараховується лише у випадку призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

При призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, не передбачено.

Таким чином, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 в кримінальному провадженні №0000094 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, в порушення вищенаведених положень закону України про кримінальну відповідальність, зарахувавши на підставі ст. 72 КК України частково відбуте покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 липня 2021 року у виді 2 місяців 8 днів арешту, фактично неправомірно зменшив ОСОБА_7 строк покарання, призначеного в цьому кримінальному провадженні вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення, у зв`язку із чим, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасувати вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання, зокрема, в частині рахування строку відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким фактично виключити із призначення покарання посилання на положення ст. 72 КК України та вважати, що строк відбування покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року ОСОБА_7 необхідно рахувати з 15 червня 2023 року.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 403, 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2021 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати 15 червня 2023 року.

В іншій частині вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Копію вироку негайно вручити прокурору та ОСОБА_7 .

Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4