КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 372/3109/21 Провадження № 11-кп/824/2744/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000818 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Михайлівка Первомайського району Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2022 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді двох років десяти днів позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 15 грудня 2021 року по 22 грудня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

У решті вирок суду просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2022 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді двох років десяти днів позбавлення волі.

У решті вирок суду просить залишити без змін.

В змінах до апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2022 року змінити.

Визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Контроль за поведінкою ОСОБА_6 покладено на Обухівський районний відділ філії державної установи «Центр пробації» в місті Києві та Київській області.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено заставу до вступу вироку у законну силу, після чого заставу у розмірі 45400 гривень ухвалено повернути заставодавцеві ОСОБА_10 .

Також цим вироком вирішене питання щодо стягнення процесуальних витрат та речових доказів.

За доводами апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_8 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 , які є майже аналогічними за змістом, апелянти, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України покарання, вважають вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Звертають увагу на те, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт.

В той же час, в межах даного провадження ОСОБА_6 вчинено кримінальне правопорушення 30 липня 2021 року, тобто після ухвалення вироку Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року, але до набрання останнім законної сили.

Отже, як вважають прокурори, в даному випадку суду необхідно було призначити ОСОБА_6 остаточне покарання із застосуванням вимог ст. ст. 71, 72 КК України.

Поряд з цим, прокурор у кримінальному провадження ОСОБА_8 звертає увагу на те, що в межах цього кримінального провадження до ОСОБА_6 було застосоване попереднє ув`язнення, а саме з 15 грудня 2021 року по 22 грудня 2021 року, тому вважає, що суду необхідно було також зарахувати такий строк у строк відбування покарання.

В змінах до апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, призначеного покарання, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що в оскаржуваному вироку суд звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання із умовою, яка не передбачена законом, а саме, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

В той же час, апелянт вказує, що положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, отже поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.

При цьому прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання не можна вважати таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних правопорушень не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування призначеного покарання, тому вирок підлягає зміні, а не скасуванню з ухваленням нового вироку.

Судом першої інстанції встановлено, що 30 липня 2021 року приблизно о 20 годині ОСОБА_6 , знаходячись в селі Старі Безрадичі Обухівського району Київської області, біля річки Стугна знайшов стебла рослин коноплі та переслідуючи мету незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту зірвав вказані стебла разом із листям та суцвіття даної рослини. Після чого, вказані стебла із листям та суцвіття залишив у визначеному ним місці біля річки Стугна на декілька годин для її природного висушання.

В подальшому, 31 липня 2021 року ОСОБА_6 , повернувшись до місця зберігання речовини рослинного походження зеленого кольору, забрав її та помістив до полімерного мішку білого кольору для подальшого перенесення до місця свого проживання для висушання з метою подальшого вживання. Того ж дня в період часу з 02 години 33 хвилини по 02 годину 42 хвилину в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено мішок білого кольору з полімерного матеріалу з вмістом стебел рослин зеленого кольору з верхівками, листями та суцвіттями загальною масою в перерахунку на висушену речовину становить 339,25 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 щодо задоволення апеляційної скарги зі змінами не заперечував, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_8 сторони заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга зі змінами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій та призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України покарання ніким не оскаржуються.

Враховуючи те, що заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 внесені зміни до апеляційної скарги, колегія суддів переглядає провадження з урахуванням цих змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Отже, колегія суддів перевіряє вирок суду в частині безпідставного, на думку сторони обвинувачення, не застосування при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання правил, передбачених ст. ст. 71, 72 КК України, а також в частині застосування ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в виді двох років позбавлення волі, суд одночасно дійшов висновку про можливе виправлення обвинуваченого без його відбування.

Колегія суддів вважає, що вирок суду містить достатні мотиви прийняття рішення про застосування ст. 75 КК України.

Призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд обґрунтовано взяв до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, зокрема, його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що у суду були законні підстави для застосування ст. 75 КК України.

Оскаржуючи вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просив призначити ОСОБА_6 покарання без застосування звільнення від його відбування, однак жодних доводів на обґрунтування таких вимог прокурором зазначено не було, тому в цій частині апеляційна скарга є необґрунтованою.

Крім того, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 вважав, що обвинуваченому необхідно призначити остаточне покарання з урахуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України.

Такі доводи колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вирком Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робі.

В той же час, під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції було встановлено, що призначене вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 жовтня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України покарання ОСОБА_6 відбув в повному обсязі у зв`язку з чим був знятий з обліку Обухівського районного відділу № 2 філії Державної установи Центр пробації у м. Києві та Київській області 26 липня 2022 року.

Таким чином колегія суддів вважає, що оскільки покарання за попереднім вироком було відбуте повністю, а за цим вироком обвинуваченого було звільнено від відбування призначеного покарання, то в даному випадку не підлягають застосуванню ані положення ст. 71 КК України, ані ст. 72 КК України.

Поряд з цим, заслуговують на увагу доводи заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 , викладені у зміненій апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, отже поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.

В той же час суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Отже доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме умови звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, колегія суддів вважає слушними.

Наведена невідповідність рішення суду чинній редакції ст. 75 КК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 11 січня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, змінити та рішення суду про застосування ст. 75 КК України викласти в такій редакції: «відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4