печерський районний суд міста києва
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2023 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 ,

при секретарі судових засідань ОСОБА_2

за участі сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

представників власника майна адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

власника майна ОСОБА_8

розглянувши у судовому засіданні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 про арешт тимчасово вилученого майна, в рамках кримінального провадження № 0000249,-

ВСТАНОВИВ:

12.07.2023 в провадження слідчого судді ОСОБА_1 надійшло клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 про арешт тимчасово вилученого майна, в рамках кримінального провадження № 0000249.

Так, слідчий обґрунтовує клопотання тим, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 000249 від 17.02.2023 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням установлено, що на території Кіровоградської області діє організована злочинна група, до складу якої входять приватні нотаріуси, їх помічники, адвокати та посадові особи ГУ Держгеокадастру в Кіровоградській області, які зловживаючи своїми повноваженнями та службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди здійснюють фіктивне оформлення прав власності на земельні ділянки, нерухоме майно, без відома громадян, їх дозволу та участі, з метою подальшої реалізації цього майна третім особам, що спричинило тяжкі наслідки.

Під час допиту свідка та в ході вивчення матеріалів, які надійшли з Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області, за результатами виконання доручення установлено, що до вчинення вказаних кримінальних правопорушень причетна ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Так, вказана особа виступає у якості представника під час фіктивного оформлення прав власності на земельні ділянки громадян України, без їх відома, дозволу та участі, та реалізації цього майна третім особам.

04.05.2023, на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_9 від 25.04.2023 (справа № 757/16221/23-к), проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено мобільний телефон марки «iPhone», з сім-картою, в чохлі чорного кольору, яким користувалась ОСОБА_8 , ноутбук моделі A1932 FCC ID: BCGA1932 IC:579C-A1932, серійний номер C02Z946DLYWJ, з паролем захисту, яким користувалась ОСОБА_8 . На вилучення вказаних предметів слідчим суддею не було надано дозволу, проте при огляді вказаних предметів було виявлено інформацію, яка має значення для досудового розслідування, після чого ОСОБА_8 умисно заблокувала вказані предмети з метою унеможливлення доступу органу досудового розслідування, у зв`язку з чим вказані предмети вилучено з метою подальшого судового експертного дослідження.

Вилучені предмети, речі під час проведення вищевказаного обшуку визнано як речові докази, відповідно до постанови від 04.05.2023.

Крім того, 05.05.2023 у вказаному кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу щодо вилучених у ОСОБА_8 мобільного телефону марки «iPhone» та ноутбуку моделі A1932 FCC ID: BCGA1932 IC:579C-A1932, серійний номер НОМЕР_1 .

Відтак, прокурор просить суд накласти арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на мобільний телефон марки «iPhone», з сім-картою, в чохлі чорного кольору, заблокований, яким користувалась ОСОБА_8 та ноутбук моделі A1932 FCC ID: BCGA1932 IC:579C-A1932, серійний номер C02Z946DLYWJ, з паролем захисту, яким користувалась ОСОБА_8 з метою забезпечення збереження речових доказів, із забороною користування та розпорядження майном

В судовому засіданні прокурори клопотання підтримали та просили його задовольнити.

Власник майна заперечувала щодо задоволення клопотання та вказала, що вона є адвокатом, процесуального статусу у кримінальному провадженні та відношення до нього, не має. Також зазначила, що при обшуку було допущено порушення її прав як особи, яка здійснює адвокатську діяльність, а саме вилучено майно, яке містить адвокатську таємницю, дозвіл на вилучення якого слідчим суддею не надавалось.

Таким чином, ОСОБА_8 вказує, що її професійній діяльності створенні суттєві перешкоди, оскільки вилучена техніка містить інформацію, яка пов`язана з її професійною діяльністю та містить інформацію, стосовно її клієнтів.

Відтак, клопотання є необґрунтованим, оскільки вилучення майна відбулось з численними порушеннями, з примусом та вилученням інформації, яка немає відношення до кримінального провадження.

Адвокат ОСОБА_5 в судовому засіданні заперечував щодо задоволення клопотання, зазначив, що вилучення майна відбулось з порушенням, оскільки були наявні заборони щодо вилучення носіїв інформації, які містить адвокатську таємницю.

Окрім цього, ОСОБА_8 було добровільно надано всю інформацію, яку запитував під час обшуку слідчий, однак останнім було примусово вилучено техніку.

Також, адвокат послався на те, що правова підстава, на яку посилається прокурор, як накладення арешту з метою збереження речових доказів, є безпідставною, оскільки вилучена техніка не відповідає вимогам ч.1 ст. 98 КПК України.

Адвокати ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечували щодо задоволення клопотання.

Вивчивши клопотання, дослідивши його матеріали, заслухавши думку учасників процесу, переглянувши відеозапис проведеного обшуку, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до наступного висновку.

Статтею 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч. 10 ст. 171 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Окрім цього, у випадку, передбаченому ч. 3 ст. 170 КПК України арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій та набуті кримінально протиправним шляхом.

Згідно ч 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.

Згідно ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб;5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Так, варто зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Також, у відповідності до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Відповідно до ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Так, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25.04.2023 у справі 757/16221/23-к, було надано дозвіл на проведення обшуку, за адресою: АДРЕСА_1 .

Даною ухвалою, а саме її резолютивною частиною визначено, що клопотання підлягає частковому задоволенню, а саме було відмовлено в частині надання дозволу на проведення обшуку з метою відшукання мобільних телефонів, комп`ютерної техніки (планшети, персональні комп`ютера, моноблоки, ноутбуки), інших цифрових носіїв інформації (диски, флешки, жорсткі диски), оскільки, на думку слідчого судді, інформація на даних носіях може містити адвокатську таємницю.

Окрім цього, після проведення обшуку, ухвалою слідчого судді від 05.05.2023 було накладено арешт на вилучене майно. Разом з цим, ухвалою Київського апеляційного суду від 22.06.2023 було скасовано накладений арешт та направлено клопотання на новий розгляд.

Так, з пояснень адвоката та з протоколу обшуку вбачається, що під час його проведення, адвокатом було повідомлено, що стороною обвинувачення було вилучено речі та документи, які містять адвокатську таємницю, про що було зазначено у зауваженнях до протоколу обшуку.

З врахуванням зазначеного, варто вказати, що хоча сама по собі наявність в особи статусу адвоката не надає привілеїв, пов`язаних із можливим її кримінальним переслідуванням, оскільки заходи щодо адвокатів мають бути чітко обмеженими (п. 42 рішення ЄСПЛ від 24.07.2008 у справі «Андре і інші проти Франції» /Andre and Other v. France, заява №№18603/03), але національне законодавство визначає відповідні межі та умови втручання.

Так, захисник без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв`язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю (ч. 3 ст. 47 КПК).

За змістом ч. 1 ст. ст. 22 Закону України /далі - Закон/ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті.

Згідно з пунктами 2-4 статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»:

2) забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом;

3) проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;

4) забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності.

Також, під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, має бути присутнім представник ради адвокатів відповідного регіону, в якому знаходяться відповідні приміщення (володіння). Представник ради адвокатів регіону діє з метою забезпечення дотримання прав адвоката та гарантій адвокатської діяльності, в тому числі збереження адвокатської таємниці.

Слідчий, прокурор, який буде проводити відповідну слідчу (розшукову) дію, завчасно, але не пізніше ніж за 24 години до її проведення, письмово повідомляє раду адвокатів регіону про необхідність забезпечення участі її представника у проведенні відповідної слідчої (розшукової) дії.

Проведення зазначених слідчих (розшукових) дій без належного та завчасного повідомлення ради адвокатів регіону заборонено, а докази, отримані в результаті проведення таких дій, є недопустимими.

Таким чином, недотримання відповідних процесуальних гарантій під час проведення обшуку і вилучення речей у помешканні адвоката чи іншому його володінні зумовлює порушення ст. 8 Європейської конвенції з прав людини (п. п. 66-68 рішення ЄСПЛ у справі «Візер та Бікос Бетейліґунґен ҐмбХ проти Австрії» / WIESER AND BICOS BETEILIGUNGEN GmbH v. AUSTRIA від 16.10.2007, заява №744336/01).

Конвенція не забороняє накладення на адвокатів певних зобов`язань, котрі стосуються їхніх відносин з клієнтами. Це стосується, зокрема, наявності достовірного доказу причетності адвоката до скоєння злочину, або стосовно намагань подолати певні незаконні практики. Однак, ЄСПЛ наголосив, що вкрай важливо забезпечити суворі рамки для таких заходів. У кожному випадку заходи з боку правоохоронних органів щодо адвокатів мають бути чітко обмеженими, оскільки адвокати посідають центральне місце в здійсненні правосуддя, і їхній статус посередників між підсудними та судами дозволяє кваліфікувати їх як служителів закону (п. 42 рішення ЄСПЛ від 24.07.2008 у справі «Андре і інші проти Франції» /Andre and Other v. France, заява №18603/03).

З врахуванням зазначеного, суд вважає, що доводи адвокатів та власника майна є доцільними, оскільки ОСОБА_8 здійснює адвокатську діяльність, таємниця якої охороняється законом, а тому вилучення комп`ютерної техніки, мобільного телефону, на думку суду, є безпідставним. Оскільки, ОСОБА_8 немає статусу підозрюваної у кримінальному провадженні, тому таке втручання в діяльність адвоката слідчий суддя вважає передчасним, а іншого стороною обвинувачення не було спростовано.

З врахування зазначеного, суд дослідивши матеріали клопотання, прийшов до висновку, що позиція адвокатів та власника майна є обґрунтованою та доведеною, оскільки свідчить про те, що вилучене майно було вилучено не належним чином, без належних на те підстав та може нести негативні наслідки для третіх осіб.

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що переслідування представників юридичної професії це удар у саме серце конвенційної системи. Роль, яку відіграють адвокати у захисті прав людини, є причиною того, чому обшуки у належних їм приміщеннях мають бути предметом особливо суворого контролю («Heino v. Finland», п. 43; «Kolesnichenko v. russia», п. 31). Недотримання відповідних процесуальних гарантій під час проведення обшуку і вилучення речей у помешканні адвоката чи іншому його володінні зумовлює порушення статті 8 Конвенції («Wieser і Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria», п.п. 6668). Важливою гарантією дотримання адвокатської таємниці є те, що захист конфіденційних документів адвоката здійснюється суддею («Tamosius v. the United Kingdom»).

Так, дослідивши матеріалами клопотання, слідчий суддя вважає, що прокурором не підтверджено та не доведено, що дане майно містить відомості, які можуть слугувати доказами у розслідуваному кримінальному провадженні або мають відношення до нього та необхідності у застосуванні заходу забезпечення як арешт майна.

Твердження прокурора, що у разі незастосування заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна може призвести до втрати доказів по кримінальному провадженню, носить у собі абстрактний та неконкретизований характер, що не має під собою доказового обґрунтування. Також, слідчий суддя звертає увагу, що мета з якою звернувся прокурор, а саме збереження речових доказів є необґрунтованою.

Відтак, клопотання не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 107, 117, 131, 132, 171173, 309 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 про арешт тимчасово вилученого майна, в рамках кримінального провадження № 0000249, відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1