ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1805/23 Справа № 183/8173/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду об`єднане кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Новомосковська, Дніпропетровської області, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, розлученої, не працюючої, перебуває на реабілітації в Реабілітаційному центрі «Пенуел», зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

- 09.01.2023 року Дніпровським Апеляційним судом за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70, ст.75 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 1 року 2 місяців позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік та штрафу в сумі 510 грн., який виконується самостійно;

- 26.01.2023 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.ч.1,4 ст.70, ст.75 КК до 2 років 1 місяця позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки, штраф у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 510 грн. виконується самостійно,-

визнано винною та засуджено за ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 та ч.1 ст.70 КК до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, вирок Новомосковського міськрайонного суду від 26.01.2023 року, у відповідності до якого ОСОБА_8 визначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст.75 КК її звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, а також штраф у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 510 грн., який виконується самостійно, ухвалено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з моменту її затримання.

Позовну заяву ТОВ "АТБ-Маркет" до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди, заподіяної внаслідок скоєння кримінального правопорушення задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ "АТБ-Маркет" матеріальну шкоду у розмірі 481 гривень 00 копійки.

Позовну заяву ТОВ "РУШ" до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ "РУШ" матеріальну шкоду у розмірі 918 гривень 00 копійки.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винною у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Епізод №1

Відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 року на всій території України введено воєнний стан.

Так, 01 серпня 2022 року приблизно о 16 годині 46 хвилин ОСОБА_8 знаходилась у приміщенні торгового залу магазину «Єва 81», розташованого за адресою: пл. Перемоги,8, м. Новомосковськ, де у неї виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме продукції, яка знаходилась на полицях вказаного магазину, реалізуючи який одразу, тобто 01 серпня 2022 року приблизно о 16 годині 47 хвилини, продовжуючи знаходитися у приміщенні торгового залу зазначеного магазину, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, викрала з прилавку магазину капсули для прання «Persil Power Caps tag1 Deep Clean» 26 циклів прання, 26 шт., вартістю 459 гривень, капсули для прання «Persil Power Caps Universal Deep Clean», 26 циклів прання, 26 шт., вартістю 459 гривень, після цього, поклала викрадене майно до своєї сумки, пройшла лінію касової зони, не розплатившись за вищевказаний товар, тим самим викравши його.

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, покинула місце скоєння злочину та розпорядилась ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 918 гривень.

Епізод №2

Крім того, 25 серпня 2022 року, приблизно о 16 годині 55 хвилин ОСОБА_8 знаходилась у приміщенні торгівельного залу магазину «АТБ- маркет №39», розташованого за адресою: вул. Гетьманська, 44, м. Новомосковськ, де у неї виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме продукції, яка знаходилась на полицях вказаного магазину, реалізуючи який одразу, тобто 25 серпня 2022 року приблизно об 11 годині 56 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи у приміщенні торгівельного залу вказаного магазину, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, викрала з прилавку магазину каву 0,5 кг TM «Jacobs» розчинна сублімована м/уп, вартістю 418 гривень 40 копійок, після цього, поклала викрадене майно до своєї сумки, тримаючи вказане майно при собі, доводячи свій злочинний умисел до кінця, вийшла через вхідні двері, зазначеного магазину, не розплатившись за вищевказаний товар, тим самим викравши його.

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, покинула місце скоєння злочину та розпорядилась ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «АТБ - Маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.

Епізод №3

Далі, 03 вересня 2022 року приблизно о 16 годині 04 хвилини ОСОБА_8 , знаходилась у приміщенні торгового залу магазину «Велике Пузо», розташованого за адресою: вул. Українська, 2 м. Новомосковськ, де у неї виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, яке знаходилось на полицях вказаного магазину, реалізуючи який одразу, тобто 03 вересня 2022 року приблизно о 16 годині 05 хвилин, продовжуючи знаходитися у приміщенні торгового залу зазначеного магазину, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, викрала з прилавку магазину каву розчинну TM «Jacobs Monarch с/б 200 грам, вартістю 411 гривень, після цього, поклала викрадене майно до свого паперового пакету, пройшла лінію касової зони, не розплатившись за вищевказаний товар, тим самим викравши його.

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, покинула місце скоєння злочину та розпорядилась ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «ВП-Трейд» матеріальну шкоду на вказану загальну суму.

Епізод №4

Крім того, 13 жовтня 2022 року, приблизно о 22 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у раніше знайомого ОСОБА_9 в будинку АДРЕСА_3 , де побачила у кімнаті на столі майно, а саме: фотоапарат «CANON, IXUS 510 HS, штатив ARSENAL для фотоапарату, портативний зарядний пристрій марки «Xiomi» модель PLM 092М 10000 mAh чорного кольору, що належить потерпілому ОСОБА_9 і в цей момент у останньої раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, яке знаходилась на столі в кімнаті вищевказаного будинку, реалізуючи який одразу, впевнившись що за її діями ніхто не спостерігає, у вказаному місці та час, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, підійшла до столу та таємно, шляхом вільного доступу, викрала майно, а саме: фотоапарат «CANON, IXUS 510 HS, вартістю 2564 гривні 63 копійки штатив ARSENAL для фотоапарату вартістю 383 гривні 54 копійки, портативний зарядний пристрій марки «Xiomi» модель PLM 092М 10000 mAh чорного кольору вартістю 2397 гривень, які вона поклала до джинсового рюкзаку, тим самим викравши їх.

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, покинула місце скоєння злочину та розпорядилась ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5345 гривень 17 копійок.

Такі дії обвинуваченої ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Епізод №5

Далі, 26 жовтня 2022 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_8 знаходилась разом з раніше знайомим ОСОБА_10 в автомобілі марки ВАЗ 2101, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , по вул. Паланочна, 37А м. Новомосковська, Дніпропетровської області, у якого в руці побачила мобільний телефон марки «Redmi Note 8 Pro Mineral Grey 6Gb RAM 128 Gb ROM» чорного кольору, екран якого вкритий захисним склом, і у вказаний час у ОСОБА_8 виник прямий умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме вказаним мобільним телефоном, реалізуючи який одразу, тобто 26 жовтня 2022 року, приблизно об 14 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись по вул. Паланочній, 37А, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, зловживаючи довірою ОСОБА_10 попрохала у останнього мобільний телефон марки «Redmi Note 8 Pro Mineral Grey 6Gb RAM 128 3b ROM» чорного кольору (imei НОМЕР_2 іmei 2: НОМЕР_3 ), екран якого вкритий захисним склом, під приводом здійснення телефонного дзвінка. Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_8 заздалегідь розуміла, що повертати вказаний мобільний телефон вона не має наміру, тим самим зловживаючи довірою ОСОБА_10 , який нічого не підозрюючи про протиправний намір ОСОБА_8 , передав останній вищевказаний мобільний телефон для здійснення дзвінка.

Бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 , діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, розмовляючи по мобільному телефону, вийшла з автомобілю марки ВАЗ 2101, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та відійшла від ОСОБА_10 на значну відстань, та побачивши, що останній не звертає на неї увагу, тримаючи при собі мобільний телефон марки «Redmi Note 8 Pro Mineral Grey 6Gb RAM 128 Gb ROM» чорного кольору (imei НОМЕР_2 іmei2: НОМЕР_3 ), вартістю 3710 гривень, екран якого вкритий захисним склом - вартістю 106 гривень 33 копійки, який належить потерпілому ОСОБА_10 , залишила місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_8 спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 3816 гривень 33 копійки.

Такі дії обвинуваченої ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень та правову кваліфікацію її дій за ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК, просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог, посилаючись на імперативні положення ч.4 статті 70 КК та роз`яснення, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, а також правові висновки Об`єднаної палати ККС ВС, викладені у постанові від 15.02.2021 (справа №760/26543/17), апелянт вказує на те, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченій ОСОБА_8 остаточного покарання, у вироку помилково застосував положення ч.4 ст.70 КК, оскільки попередній вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2023 відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.ч.1,4 ст.70, ст.75 КК до 2 років 1 місяця позбавлення волі, з випробуванням строком на 2 роки, штраф у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 510 грн. виконується самостійно.

З урахування вищенаведеного прокурор просить змінити вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, вважати її засудженою: - за ч.4 ст.185 КК до покарння у виді 5 років позбавлення волі; - за ч.2 ст.190 КК до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2023 відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.ч.1,4 ст.70, ст.75 КК до 2 років 1 місяця позбавлення волі, з випробуванням строком на 2 роки, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_8 та представники потерпілих не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, однак їх неявка, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні у повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація її дій за ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при обранні виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_8 з огляду на таке.

З матеріалів даного кримінального провадження убачається, що обвинувачена ОСОБА_8 за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2023 була визнана винною та засуджена за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.ч.1,4 ст.70, ст.75 КК до 2 років 1 місяця позбавлення волі, з випробуванням строком на 2 роки, штраф у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 510 грн. виконується самостійно.

За цим вироком, що оскаржується прокурором, обвинувачена ОСОБА_8 визнана винною та засуджена до 5 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально, за вчинення низки кримінальних правопорушень за ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК, які були нею скоєні протягом серпня-жовтня 2022 року, тобто до ухвалення щодо неї вищезгаданого вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2023, який вона повинна відбувати умовно на підставі статті 75 КК.

Як слушно посилається прокурор в апеляційній скарзі, згідно роз`яснень, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, та які узгоджуються з правовими висновками Об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеними у постанові від 14 червня 2021 року (справа № 443/806/19, провадження № 51-5994 кмо 20) у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність, як зазначив Суд, є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про помилкове застосування судом першої інстанції приписів ч.4 ст.70 КК при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 з огляду на необхідність реального відбування покарання винною за цим вироком, що наразі оскаржується прокурором, на відміну від попереднього вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2023, у якому винній особі було призначено покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, а отже яке підлягає самостійному виконанню.

Отже суд апеляційної інстанції констатує, що у даному випадку застосування місцевим судом приписів ч.4 ст.70 КК є застосуванням закону, який не підлягає застосуванню (п.2 ч.1 ст.413 КПК).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року підлягає зміні в частині призначеного покарання у відповідності до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_8 за правилами ч.4 ст.70 КК.

Вважати засудженою ОСОБА_8 :

- за ч.2 ст.190 КК до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2023 відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.ч.1,4 ст.70, ст.75 КК до 2 років 1 місяця позбавлення волі, з випробуванням строком на 2 роки, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4