Номер провадження: 11-кп/813/1110/23
Справа № 521/7808/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.02.2023 у кримінальному провадженні №0000309, внесеному до ЄРДР 25.11.2020 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 22.11.2022 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси по ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2022 та остаточно призначено ОСОБА_8 , покарання у виді 3 (трьох) років та 8 (вісім) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, не обирався.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відраховувати з моменту його фактичного затримання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 06.08.2020 року, тобто з 13.05.2022.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 20.11.2020 біля 16 годин 00 хвилин знаходився за адресою: м. Одеса, вул. Юхима Фесенка, буд. 7 в коридорі майданчика на першому поверсі, де у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Рrufi», білого кольору з синіми візерунками, з діаметром коліс 26 дюймів, з дисковими гальмам, вартістю 4 700 гривень. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого збагачення, з викраденим майном ОСОБА_8 вийшов з приміщення коридору, який знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Юхима Фесенка, буд. 7 та зник з місця скоєння злочину розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 4 700 гривень.

Крім того 22.02.2021 біля 04 годин 00 хвилин, ОСОБА_8 знаходившись біля будинку за адресою: м. Одеса, вул. Юхима Фесенка, буд. 7, де у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну металеву кришку каналізаційного колодязя, шляхом погруження руками кришки каналізаційного колодязя на візок, вартістю 1 650 гривень. Після чого реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого збагачення, з викраденим майном ЖБК «ПЕТРОВСЬКИЙ» покинув місце вчинення злочину та зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ЖБК «ПЕТРОВСЬКИЙ» матеріальну шкоду на суму 1 650 гривень. Продовжуючи реалізацію єдиного злочинного умислу, того ж дня 22.02.2021 біля 05 годин 00 хвилин, ОСОБА_8 знаходившись біля будинку за адресою: м. Одеса, вул. Юхима Фесенка, буд. 13, переслідуючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, таємно викрав одну металеву кришку каналізаційного колодязя, шляхом погруження руками кришки каналізаційного колодязя на візок, вартістю 1 650 гривень. Після чого реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого збагачення, з викраденим майном ОСББ «ПЕТРОВСЬКИЙ» покинув місце вчинення злочину та зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСББ «ПЕТРОВСЬКИЙ» матеріальну шкоду у сумі 1 650 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, незастосуванню закону, який підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.02.2023 ОСОБА_8 засуджений за кримінальні правопорушення, які скоїв до ухвалення попереднього вироку, а тому суд мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання призначеного даним вироком, шляхом часткового складання приєднання невідбуту частину покарання призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2022 та остаточно призначити покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Із мотивувальної частини вироку виключити посилання про застосування ст. 71 КК України.

Доповнити мотивувальну частині вироку обґрунтуванням щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, зокрема вказати, що при призначені покарання суд враховує те, що кримінальні правопорушення за які ОСОБА_8 засуджується цим вироком, вчинені до попереднього вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2022, у зв`язку з чим остаточне покарання слід визначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

У вступній частині вироку зазначити правильну дату народження ОСОБА_8 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також виключити статтю обвинувачення - ч. 2 ст. 289 КК України за попереднім вирком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2022.

Під час апеляційного провадження дослідити документи щодо попередніх судимостей ОСОБА_8 , а також його паспорт.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є зокрема, застосування закону, якій не підлягає застосуванню.

Вирок суду в частині доведеності винуватості у скоєні обвинуваченим злочину за обставин, встановлених судом ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому в цій частині не переглядається.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2022 призначив остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяць позбавлення волі.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2022 за ч. 1 ст. 162 КК України, яке скоєне 06.07.2021.

Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, при призначенні покарання суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог та застосував вимоги ст. 71 КК України, чим припустився порушень вимог кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до вимог статей 407-409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідним у вступній частині вироку зазначити правильну дату народження ОСОБА_8 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також виключити посилання на статтю обвинувачення - ч. 2 ст. 289 КК України за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2022.

За встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - зміні, шляхом застосування при призначені ОСОБА_8 покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України, у вступній частині вироку зазначити правильну дату народження ОСОБА_8 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , з виключенням посилання на статтю обвинувачення - ч. 2 ст. 289 КК України за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2022, в іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.02.2023 у кримінальному провадженні №0000309, внесеному до ЄРДР 25.11.2020 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Викласти абзац 2 резолютивної частини вироку у такій редакції:

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2022 остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

У вступній частині вироку зазначити правильну дату народження ОСОБА_8 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також виключити статтю обвинувачення - ч. 2 ст. 289 КК України за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 22.11.2022.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4