УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 237/3538/17

провадження № 51-6336км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

особи, щодо якої кримінальну

справу закрито ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції)

розглянув касаційну скаргу прокурора Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури ОСОБА_6 на постанову Селидівського міського суду Донецької області від 04 лютого 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 березня 2023 року у кримінальній справі щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богоявленка Мар`їнського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1.

Обставини справи та зміст судових рішень

1. Оскарженою постановою суд першої інстанції на підставі пункту 2 частини 1 статті 6 Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції 1960 року) (далі - КПК) закрив кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), у зв`язку з відсутністю складу злочину.

2. ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що 27 лютого 2009 року о 16:00 він як посадова особа - депутат Курахівської міської ради, наділений дорученням Курахівського міського голови повноваженнями перевірити об`єми виконаних робіт з реконструкції очисних споруд міста, отримав від ОСОБА_7 хабар в особливо великому розмірі 240 000 грн, щоб під час перевірки виконаних ПП «Адамант-Я» робіт з реконструкції очисних споруд м. Курахове підтвердити відсутність виявлених порушень, а в подальшому сприяти ПП «Адамант-Я» в отриманні підряду на виконання другої черги реконструкції.

3. Оскарженою ухвалою апеляційний суд постанову першої інстанції залишив без змін, а апеляцію прокурора сторони обвинувачення - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

4. Прокурор просить скасувати оскаржені рішення через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону і направити кримінальну справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

5. Він вважає, що відповідно статті 248 КПК прийняти законне рішення у цій справі неможливо без дослідження доказів. Тому суд першої інстанції, прийнявши рішення на попередньому засіданні, де дослідження доказів не проводиться, не надав стороні обвинувачення можливості відстоювати свою позицію, надавши суду докази, на яких ґрунтується обвинувачення.

6. Також прокурор вважає, що суди невірно застосували положення кримінального закону, оскільки не дослідили обставин, важливих для правильної кваліфікації дій ОСОБА_5 , який здійснював повноваження, безпосередньо пов`язані з тими діями, за які він, відповідно до обвинувачення, отримав неправомірну вигоду.

7. На думку прокурора, наведені порушення є істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законну, обґрунтовану і справедливу постанову.

8. Суд апеляційної інстанції не виправив допущених судом першої інстанції порушень.

9. Засуджений надіслав до суду касаційної інстанції заперечення на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржені рішення - без зміни.

Позиції учасників касаційного розгляду

10. Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити

11. ОСОБА_5 заперечив проти доводів касаційної скарги.

12. Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали кримінальної справи, Верховний Суд дійшов такого.

Оцінка Суду

13. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи касаційних скарг, Суд дійшов висновку, що скарга підлягає задоволенню.

14. Суд першої інстанції зробив висновок, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про те, що обвинувачення ОСОБА_5 у злочині нерозривно пов`язано зі спеціальними повноваженнями, що виникли на підставі доручення Курахівського міського голови від 26 січня 2009 року за № 476.

15. З посиланням на частину 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в чинній на момент подій редакції), суд дійшов висновку про відсутність у міського голови[1] повноважень давати окремим депутатам окремі доручення. Виходячи з цього, суд дійшов висновку, що ОСОБА_5 не був суб`єктом злочину, передбаченого статтею 368 КК, оскільки діяв на виконання функцій чи обов`язків, покладених на нього неправомочною службовою особою[2].

16. Суд вважає такий висновок суду необґрунтованим.

17. Суд правильно зазначив, що відповідно до частину 2 статті 49 Закону України «Про місцеве самоврядуванняв Україні» депутат міської ради зобов`язаний виконувати доручення самої ради та її виконавчих органів. Однак зробив помилковий висновок про те, що міський голова не є органом ради в розумінні вказаного закону.

18. Відповідно до частини 1 статті 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчим органом міської ради є виконавчий комітет. Частина 3 статті 12 цього закону передбачає, що міський голова очолює виконавчий комітет такої ради. Тому висновок суду про відсутність у очільника виконавчого органу ради повноважень, наданих цьому органу, у тому числі видавати доручення, не ґрунтується на точному змісту закону, оскільки саме міський голова відповідно до статті 42 цього закону представляє виконавчий комітет відповідної ради.

19. Ще більш безсумнівно повноваження міського голови давати доручення депутату міської ради випливають з обов`язків депутата, визначених у пункті 3 частини 1 статті 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» (в діючій на час подій редакції), який передбачає:

«Депутат місцевої ради зобов`язаний:

виконувати доручення ради, її органів, сільського, селищного, міського голови чи голови ради; інформувати їх про виконання доручень».

20. Таким чином, висновок суду про надання спірного доручення неправомочною особою не ґрунтується на положеннях законодавства.

21. Також суд не врахував, що приміткою до статті 364 КК визначено три ознаки, за якими особа може вважатися «службовою» для мети застосування статей 364, 368, 368-5, 369 КК:

(1) особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також

(2) особи, які обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або

(3) особи, які виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

22. Питання про те, чи є орган, який наділив особу спеціальними повноваженнями, повноважним таке зробити стосується лише третьої категорії осіб, які не підпадають під визначення двох попередніх категорій. Таким чином, міркування, покладені судом в основу його висновку про відсутність у ОСОБА_5 ознак службової особи, не ґрунтуються на точному змісті закону.

23. Крім того, вирішення питання про наявність в діях особи злочину, передбаченого статтею 368 КК, потребує дослідження багатьох обставин, які дають можливість встановити, чи дійсно особа, маючи відповідний статус і повноваження, могла впливати на вирішення того питання, якого стосувалася домовленість про передання неправомірної вигоди. Ці обставини потребують дослідження доказів, наданих сторонами, під час змагального судового розгляду.

24. Враховуючи, що попереднє засідання не передбачає дослідження доказів, Суд погоджується зі стороною обвинувачення у тому, що ухваливши постанову про закриття справи на попередньому засіданні, суд порушив право сторони обвинувачення на належне обґрунтування своєї позиції.

25. Апеляційний судне взяв до уваги відповідні доводи апеляційної скарги прокурора, вказаних недоліків не усунув та погодився з висновками суду першої інстанції.

26. Керуючись статтями 379, 394 - 396, 400-2 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та § 3 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Постанову Селидівського міського суду Донецької області від 04 лютого 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 березня 2023 року у кримінальній справі щодо ОСОБА_5 скасувати та направити справу на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] У постанові помилково вказано «голови міської ради»

[2] Постанова Пленуму Верховного суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», п. 1, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0005700-02#Text