Житомирський апеляційний суд
Справа №295/9471/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №295/9471/22 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 01.02.2023 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичіва Житомирської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, - 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз, в сумі 14536 грн. 06 коп.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 13.07.2022.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , у невстановлений слідством день, час та місці в червні 2022 року, не маючи передбаченого законом дозволу, вирішив стати на шлях злочинної діяльності, пов`язаної з правопорушеннями у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів тим самим у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на придбання, та зберігання з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, на території міста Житомира та Житомирської області.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , 07.07.2022 перебуваючи за місцем свого проживання, що за адресою АДРЕСА_2 проводивши листування в клауд-месенджері «Telegram» з невстановленою слідством особою під ніком « ОСОБА_10 », псевдонім ОСОБА_11 від якого отримав СМС повідомлення з місцем розташування згортків, всередині яких знаходиться психотропна речовини, обіг якої обмежено - амфетаміном та особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP.

Не припиняючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на незаконне придбання психотропної речовини, близько 06 год. 30 хв. ОСОБА_8 перебуваючи по провулку Путятинському в м.Житомирі, шляхом привласнення знайденого придбав заздалегідь розфасованих 52 полімерних згортки в середині яких знаходилась психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою не менше 3,6457 г. та особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP вагою не менше 5,7005 г., розклавши їх до кишень, одягнених на ньому штанів, кофти та рюкзаку, здійснив рух по проспекту Незалежності тим самим розпочав зберігати психотропну речовину з метою її подальшого збуту до 06 год. 58 хв. 08.07.2022.

В подальшому за адресою: м. Житомир проспект Незалежності 172, 08.07.2022 о 06 год. 58 хв. ОСОБА_8 був зупинений нарядом патрульної поліції, та в ході особистого обшуку за адресою: АДРЕСА_3 у останнього виявлено та вилучено в кишенях одягнених на ньому штанів, кофти та рюкзаку 52 полімерні згортки, при відкритті яких виявлено речовину білого кольору, яка є психотропною речовиною обіг якого обмежено - амфетаміном, загальною масою 3,6457 г. та особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP вагою не менше 5,7005 г., які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.

Відповідно до пункту 1.2.2. постанови Верховного Суду від 23 січня 2020 року «Огляду судової практики Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у провадженнях щодо злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення» (великий або особливо великий розмір наркотичного засобу, психотропної речовини їх аналогу або прекурсору, спосіб упакування та розфасування відповідної речовини може свідчити про наявність в особи умислу на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за наявності й інших достатніх, взаємопов`язаних між собою доказів, які в сукупності вказують на те, що особа мала умисел на збут цих речовин).

В своїй апеляційній скарзі (із змінами) прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, як незаконний, та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін. При цьому, наголошує, що згідно до ст.12 КК України, вказане кримінальне правопорушення відноситься до тяжких злочинів. Звертає увагу, що даний вид кримінальних правопорушень становить підвищену суспільну небезпеку, а негативні наслідки вказаних діянь складно уявити. Вважає, суд прийшов до хибного висновку щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 , адже незважаючи на попередження від знайомого, який повідомив, що це робота розкладника наркотичних та психотропних речовин, ОСОБА_8 , який є працездатною особою молодого віку, керуючись корисливим мотивом, не відмовився від вказаної роботи, не повідомив правоохоронні органи про вказаний факт, а свідомо обрав шлях розповсюджувача наркотичних та психотропних речовин, посягаючи при цьому на суспільні цінності та інтереси щодо благополуччя та розвитку. Крім того, посилання суду на збіг тяжких сімейних обставин обвинуваченого як обставину, що пом`якшує його покарання, відповідно до ст.66 КК України, є хибними, адже, обвинувачений ОСОБА_8 будучи працездатною особою молодого віку свідомо пішов на вчинення злочину з корисливою метою, так як витратив власні кошти, які мав на електронному гаманці.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, в підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються. Судовий розгляд провадження в суді першої інстанції проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Санкція ч.2 ст.307 КК України, за якою ОСОБА_8 притягуються до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При цьому, відповідно до ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Як вважає апеляційний суд, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався.

На думку апеляційного суду, апеляційні доводи прокурора про відсутність достатніх підстав для застосування ст.75 КК України є недостатньо обґрунтованими.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку та матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та характер вчиненого кримінального правопорушення, характеризуючі особу обвинуваченого дані, який за місцем проживання характеризується виключно позитивно (а.п.86), проходить службу у добровольчому підрозділі «Паляниця» Бердичівської територіальної громади №2 Житомирської області (доброволець), де характеризується позитивно (а.п.87), не перебуває на спеціалізованих обліках (а.п.89), раніше не притягувався до кримінальної (а.п.65) чи адміністративної відповідальності, розкаявся у вчиненому, а також щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують їх покарання, і відсутність обставин, які б його обтяжували. Вказавши у вироку, що зазначені пом`якшуючі покарання обставини, у тому числі збіг тяжких сімейних обставин, та позитивні характеристики обвинуваченого, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, суд першої інстанції вважав можливим призначити обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, установленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, у виді 5-ти років позбавлення волі.

При цьому, окремо, з урахуванням віку обвинуваченого, свідомої правослухняної поведінки за час досудового розслідування та судового розгляду, висновку досудової доповіді, суд першої інстанції, належно мотивувавши, обґрунтовано застосував положення ст.75 КК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , вони є правильними та обґрунтованими.

З призначеним у вироку покаранням апеляційний суд погоджується, оскільки вище зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_8 свідчать про значні позитивні зміни у поведінці останнього, зокрема те, що він зробив належні висновки та став на шлях виправлення та, об`єктивно, може бути виправленим без ізоляції від суспільства.

Згідно матеріалів кримінального провадження №295/9471/22, обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду кримінального провадження (в суді першої та апеляційної інстанцій) визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, його позиція з цих підстав була незмінна, останній надавав послідовні, взаємоузгодженні з іншими доказами у провадженні показання. У відповідності до обвинувального акту, досудовим розслідування також встановлено обставиною, пом`якшуючою покарання - щире каяття обвинуваченого (а.п.2-6).

За встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 є дійсним, відвертим, підтверджується щирим жалем з приводу наслідків, які настали від їх дій, та осудом своєї поведінки, як і дійсним їх бажанням виправитись.

Крім того, за результатами судового розгляду провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги і обставину - активне сприяння розкриттю злочину, як таку, що пом`якшує покарання обвинуваченим. Таку ж обставину було встановлено і органом досудового розслідування, що зазначено в обвинувальному акті кримінального провадження.

На думку суду апеляційної інстанції, взяття до уваги даної обставини при призначенні покарання є доказом того, що держава, суд позитивно реагує на такі дії, що сприяють розслідуванню кримінального провадження.

Крім того, враховується і не тривалий час вчинення обвинуваченим кримінально караних дій - період з 07.07.2022 по 08.07.2022 (одноепізодність), обставини за яких обвинувачений був залучений до вчинення кримінального правопорушення (збіг тяжких особистих сімейних обставин), його роль, що в сукупності знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його суспільну небезпечність.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом першої інстанції було належно враховано, що будь-яких негативних наслідків від вчиненого обвинуваченими правопорушенням не наступило (всі наркотичні і психотропні засоби були вилучені органом досудового розслідування, подальшого розповсюдження наркотичних засобів у даному випадку не відбулось), тобто, фактично не було завдано прямої (дійсної) шкоди.

Належно враховано судом першої інстанції інформацію досудової доповіді щодо обвинуваченого (а.п.47-52). Так, орган пробації прийшов до висновку, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення і ризик небезпеки для суспільства оцінюються як середній, тому є можливим виправлення та досягнення обвинуваченим право слухняної поведінки без застосування покарань, пов`язаних з ізоляцією від суспільства та покладення на правопорушника обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

Одночасно, апеляційний суд зауважує, що як в ході досудового розслідування, так і в суді першої та апеляційної інстанції, обставин, які б переконливо свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_8 становить істотну (явну) небезпеку для суспільства не встановлено, не наведено таких даних і в апеляційній скарзі прокурора.

В свою чергу, загальне посилання прокурора в апеляційній скарзі на ступінь суспільної небезпеки правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом психотропних речовин, які є однією з найбільших та небезпечних проблем нашого суспільства, беззаперечно не вказує на м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання та безпідставне його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, з врахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано та вмотивовано на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням та згідно ст.77 КК України без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На переконання апеляційного суду, саме таке призначене судом першої інстанції покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення і даним про його особу, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 01.02.2023 відносно ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :