Справа № 464/4054/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/991/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 464/4054/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеса, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

представника потерпілого

адвоката ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_12 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 вересня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 вересня 2022 року ОСОБА_5 визнано винною за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України та їй призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винною у тому, що вона маючи умисел на заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання довірою, будучи представником ОСББ «Вітерець» (), на початку червня 2013 року, перебуваючи у м. Львові на вул. І.Франка, 137а, зустрілась з ОСОБА_13 , який на підставі нотаріально посвідченої довіреності ВСІ №770333 представляв інтереси ОСОБА_11 , та запропонувала ОСОБА_13 придбати для ОСОБА_11 паркомісце на цокольному поверсі будинку АДРЕСА_3 , розташованому над підземним паркінгом. Окрім того, ОСОБА_5 повідомила ОСОБА_13 , що вартість паркомісця, розташованого на цокольному поверсі будинку АДРЕСА_3 , становить 20 000 (двадцять тисяч) доларів США, що згідно з курсом НБ України станом на червень 2013 року становило 159 860 (сто п`ятдесят дев`ять тисяч вісімсот шістдесят) гривень, а в разі наміру ОСОБА_11 придбати таке паркомісце, останньому необхідно сплатити аванс за обране ним паркомісце в сумі 10 000 (десять тисяч) доларів США, що згідно з курсом НБ України станом на червень 2013 року становило 79930 (сімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот тридцять) гривень.

В подальшому, з відома та згоди ОСОБА_11 ОСОБА_13 , будучи введеним в оману та не підозрюючи про справжні наміри ОСОБА_5 , не ставлячи під сумнів слова останньої, 20.06.2013, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 , передав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 10 000 (десять тисяч) доларів США, що згідно з курсом НБ України станом на червень 2013 року становило 79930 (сімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот тридцять) гривень, які належали ОСОБА_11 , в рахунок авансу оплати за паркомісце № НОМЕР_1 в будинку АДРЕСА_3 .

Того ж дня, 20.06.2013 ОСОБА_5 , з метою приховання свого злочинного наміру на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 в розмірі 20000 (двадцять тисяч) доларів США, що згідно з курсом НБ України станом на червень 2013 року становило 159 860 (сто п`ятдесят дев`ять тисяч вісімсот шістдесят) гривень, створюючи видимість виконання взятих на себе зобов`язань, написала та підписала розписку про отримання від ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 10 000 (десять тисяч) доларів США, що згідно з курсом НБ України станом на червень 2013 року становило 79 930 (сімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот тридцять) гривень, в рахунок авансу оплати за паркомісце №2-9 в будинку АДРЕСА_3 .

Однак, ОСОБА_5 , з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними щодо заволодіння шляхом зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_11 на загальну суму 159 860 (сто п`ятдесят дев`ять вісімсот шістдесят) гривень, що відповідно до примітки 3 до ст. 185 КК України у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян станом на момент вчинення злочину та становить великий розмір.

На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 , захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України у виді 4 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення покарання, а саме: ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинами вчинення злочину і даним про особу обвинуваченої, а тому дійшов необґрунтованого висновку про застосування щодо ОСОБА_5 ст. 75 КК України.

Вважає, що суд не врахував, що поведінка обвинуваченої як під час, так і після вчинення злочину свідчить про відсутність критичної оцінки своїх дій, щирий жаль з приводу скоєного та не допускати повторного вчинення таких діянь. Натомість обвинувачена ОСОБА_5 під час досудового розслідування та судового розгляду своєї вини не визнала, не розкаялася та повідомила, що збитки, задані злочином відшкодовувати не буде.

Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційний вимог захисники звертають увагу, що орган досудового розслідування покликається на повторність скоєного ОСОБА_5 кримінального правопорушення, проте не зазначає, у чому така повторність проявляється. Вважають, що у діях ОСОБА_5 відсутній умисел на заволодіння майном у великих розмірах, шляхом зловживання довірою, а мала місце суто комерційна діяльність.

Звертають увагу, що орган досудового розслідування обвинувачує ОСОБА_5 в тому, що вона, маючи доступ до робочого проекту та інвентаризаційної справи на будинок АДРЕСА_3 , володіла інформацією про те, що у зоні, відведеній для паркомісць, їх облаштовувати не можна. Однак, у судовому засіданні стороною захисту обвинуваченої ОСОБА_5 було надано копії робочого проекту, відповідні схеми, де зазначено зовсім протилежну інформацію, проте такі докази були необґрунтовано відкинуті стороною обвинувачення, з тих підстав, що не надано оригіналів таких.

Стверджують, що стороною обвинувачення не досліджено належним чином, в чому полягає корисливий мотив як обов`язкова ознака шахрайства, та хто став кінцевим бенефіціаром коштів, якими нібито заволоділа ОСОБА_5 .

Вважають, що суд першої інстанції не розмежував цивільно-правових відносин, І які фактично існували між обвинуваченою ОСОБА_5 та ОСОБА_11 щодо отримання ним паркормісця у цокольному поверсі за адресою: АДРЕСА_3 , від кримінально-караного правопорушення, яке орган досудового слідства інкримінує обвинуваченій ОСОБА_5 як шахрайські дії, скоєні по відношенню до ОСОБА_11 .

На думку апелянтів, суд не встановив суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, вчинення якого інкримінується ОСОБА_5 , зокрема її вини, а також факультативних ознак: мети та мотиву скоєння правопорушення; залишено поза увагою суду і клопотання захисту ОСОБА_5 щодо встановлення законності зведення гаражу громадянином ОСОБА_14 , через побудову якого вона не змогла забезпечити монтування під`їзду до цокольного поверху будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де планувалося виділення паркомісця громадянину ОСОБА_11 .

Також апелянти вважають, що судом необґрунтовано не взято до уваги та не надано оцінки довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витратам за 02 жовтня 2013 року, акту приймання виконаних будівельних робіт за 02 жовтня 2013 року та локальному кошторису, які надала сторона захисту і які підтверджують, що передані ОСОБА_11 грошові кошти на придбання автостоянок разом із коштами самої ОСОБА_5 у розмірі 100 000 гривень були використані нею як необхідні для реалізації в тому числі набутого ним права користування паркомісцем. Крім цього, стверджують, що невинуватість ОСОБА_5 підтверджують: наказ № 4 від 30.07.2014 року «Про розподіл наземних стоянок», доручення та Довіреність від 20 вересня 2012 року, які засвідчують право ОСОБА_5 вчиняти правочини від імені ОСББ «Вітерець», декларація про готовність об`єкта до експлуатації, де у графі «Опис об`єкта» зазначено, що «Шестиповерховий (з мансардним поверхом) житловий будинок на 20 квартир, з паркінгом у цокольному поверсі на 16 автомобілів та 4 наземні стоянки».

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить вироку суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винною та засудити за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі реально.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат ОСОБА_10 покликається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано думку потерпілих, зокрема щодо того, що вину ОСОБА_5 не визнала, у вчиненому не розкаялася, майнові збитки потерпілим не відшкодувала.

Вважає, що судом не мотивовано належним чином підстави застосування щодо потерпілої ст. 75 КК України, оскільки наведені судом у вироку обставини не вказують самі пособі на можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання. Незрозуміло також, з яких критеріїв виходив суд, визначаючи ОСОБА_5 мінімальний іспитовий строк.

Окрім цього на апеляційну скаргу захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_10 подав заперечення, вважає таку безпідставною та необґрунтованою, оскільки вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України є повністю доведеною на підставі належних та допустимих доказів.

Захисник ОСОБА_12 подав заперечення на апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 , просить залишити такі без задоволення.

27 липня 2023 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_12 про скасування вироку Сихівського районного суду м. Львова від 22 вересня 2022 року та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності, визначених ст.. 49 КК України.

Подане клопотання обвинувачена та її захисники мотивують тим, що з часу вчинення ОСОБА_5 інкримінованого їй кримінального правопорушення, минуло понад десять років, а тому її слід звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 та її захисник ОСОБА_9 заявлене клопотання підтримали та просили таке задовольнити.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення клопотання про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження із вказаних підстав.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 поклався на розсуд суду щодо вирішення апеляційним судом вказаного клопотання.

Заслухавши доповідача, позицію учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 44 КК України встановлено, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1, ч. 4 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, здійснюються судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Положеннями ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013) передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років у разі вчинення тяжкого злочину.

Згідно з ч. 4 ст. 12 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013) тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Санкцією ч. 3 ст. 190 КК України передбачено покарання у позбавлення волі на строк від трьох до восьми років.

Тобто, відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, діяння, передбачене вказаною статтею відноситься до тяжких злочинів.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 665/2387/14-к, підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтями 49 КК є лише таке закінчення відповідного строку давності, який сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості. Якщо строк давності закінчується після ухвалення обвинувального вироку, то особу може бути звільнено від кримінальної відповідальності (покарання) тільки до набрання вироком законної сили. Так, наприклад, закінчення строку припадає на час апеляційного провадження. У такому разі апеляційний суд, встановивши і перевіривши всі необхідні обставини для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, повинен скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження (справу).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченою ОСОБА_5 на початку червня 2013 року вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України, яке належать до тяжких злочинів і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013) строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за цей злочин становить десять років.

При цьому апеляційним судом встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що протягом цього часу ОСОБА_5 була засуджена за вчинення іншого кримінального правопорушення чи ухилялася від слідства та суду, що мало б наслідком зупинення перебігу давності.

З урахуванням наведених обставин, на день апеляційного перегляду вироку місцевого суду сторона захисту має право на звернення із клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України.

Обвинуваченій ОСОБА_5 колегією суддів апеляційного суду роз`яснено, що застосування до неї положень ст. 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення його від кримінальної відповідальності, на що остання підтвердила своє розуміння зазначених норм закону, підтримала заявлене клопотання та просила суд скасувати вирок щодо неї та закрити кримінальне провадження, звільнивши її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

У зв`язку наведеним, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання обвинуваченої та її захисників про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України та звільнення обвинуваченої ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Водночас, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку зі звільненням ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, закриттю.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 вересня 2022 рокущодо ОСОБА_5 скасувати.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК Україниу зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України закрити на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4