ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000089 від 18.02.2023 року, за апеляційною скаргою прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Путильського районного суду Чернівецької області від 08 червня 2023 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, на утриманні якого перебувають двоє неповнолітніх дітей, який є учасником бойових дій, непрацюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Путильського районного суду Чернівецької області від 08 червня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та за його вчинення призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбуття призначеного основного покарання, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань апробації.

ЄУНСС: 721/286/23 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9

НП: 11-кп/822/292/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді домашнього арешту залишено в силі до набрання вироком законної сили.

Скасовано ухвалу Вижницького районного суду Чернівецької області від 20 лютого 2023 року про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.

Вирішено долю речових доказів.

Як було встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що Указами Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ та подальшими змінами до них, введений та продовжений строк дії воєнного стану в Україні, відповідно до ст.ст. 1, 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», у зв`язку з чим в Україні, діють обмеження на виїзд за кордон чоловіків віком від 18 до 60 років, вчинив злочин, пов`язаний із незаконним переправленням осіб через державний кордон України.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на отримання доходу внаслідок незаконного переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_6 18.02.2023 р. з метою отримання доходу внаслідок організації та незаконного переправлення осіб через державний кордон України, зокрема за допомогою соціальних мереж «Інтернету» WhatsApp, встановив особу, яка бажає незаконно перетнути державний кордон України, здійснював безпосереднє перевезення до кордону особи, та її інструктаж щодо порядку подальших дій при незаконному переправленні через державний кордон України.

Так, з цією метою ОСОБА_6 18.02.2023 р. підшукав особу з числа громадян України - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 жителя АДРЕСА_2 , якому достеменно було відомо про вищевказані тимчасові обмеження щодо виїзду чоловіків віком від 18 до 60 років з України.

При цьому, ОСОБА_6 , завчасно обумовив із ОСОБА_10 спосіб, час та порядок незаконного переправлення через державний кордон України, а також вартість такого переправлення у розмірі 2500 доларів США та 100 Євро, визначивши спосіб та місце надання коштів. У подальшому, 18.02.2023, діючи згідно з інструкціями, отриманими напередодні від ОСОБА_6 . ОСОБА_10 самостійно прибув в с. Селятин Вижницького району Чернівецької області, де його в подальшому приблизно о 12 год цього ж дня в заздалегідь обумовленому місці неподалік КПП «Селятин», що в с. Селятин, Вижницького району, Чернівецької області підібрав ОСОБА_6 на автомобілі марки ВАЗ 210994-20 д. н. з. НОМЕР_1 . Там ж під час перебування в автомобілі ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 обумовлену суму коштів за подальше його переправлення за кордон, а саме - 2 500 доларів США та 100 Євро.

Після чого, 18.02.2023 р. приблизно о 12 год 35 хв. ОСОБА_6 , з метою незаконного переправлення осіб через державний кордон України, в центральній частині с. Селятин Вижницького району Чернівецької області по заздалегідь обумовленому плану керуючи транспортним засобом марки ВАЗ 210994-20 д. н. з. НОМЕР_1 , діючи з метою незаконного переправлення осіб через державний кордон України, перевозив ОСОБА_10 в бік державного кордону України в адміністративних межах с. Селятин Вижницького району Чернівецької області, однак під час руху відразу ж були виявлені працівниками прикордонної служби України.

На вказаний вирок прокурор Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що він не заперечуючи правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , доведеності його вини у скоєнні кримінального правопорушення, просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75, 76 КК України. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Вважає, що судом при ухваленні даного вироку у частині призначення покарання більш м`якого ніж передбачено законом (ст. 69 КК України) та звільнення засудженого від відбування покарання із випробуванням (ст. 75 КК України) не достатнім чином було враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, особливі обставини його вчинення, наявність обставин, що обтяжує покарання.

Зазначає, що вказане кримінальне правопорушення належить відповідно до ст. 12 КК України до тяжких злочинів, а санкція ч. 3 ст. 332 КК України, передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від семи до дев`яти років із конфіскацією майна.

Стверджує, що судом не було достатнім чином враховано, що ОСОБА_6 , не дивлячись на дані, які встановлені судом, що його характеризують з позитивного боку та фактично враховані при застосуванні норм ч. 2 ст. 66, ч. 1 ст. 69 КК України, вчинив вказане кримінальне правопорушення з метою особистого збагачення у важкий для держави та суспільства в цілому час а саме в період введення на території України воєнного стану внаслідок протидії збройної агресії росії та переправляв за межі України осіб призовного віку, які можливо потенційно могли б стати на захист країни.

Відзначає, що в даному випадку застосування районним судом норм ст.ст. 69, 75 КК України, є необґрунтованим та не сприятиме виправленню та попередженню вчинення засудженим нових кримінальних правопорушень, а також попередженню вчинення іншими особами аналогічних злочинів у майбутньому.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг та заперечень не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з підстав, у ній зазначених, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти поданої апеляційної скарги, вважавши вирок районного суду законним та обґрунтованим, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому ОСОБА_6 і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, а саме - незаконному переправленні осіб через державний кордон України, організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, вчинені з корисливих мотивів, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Разом з тим, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими та такими, що знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 1 п. 3 вказаної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Апеляційний суд вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суперечить вищенаведеним вимогам закону.

Так, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який не працює, вчинив умисний корисливий злочин у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації.

Також поза увагою районного суду залишилось те, що ОСОБА_6 вчинив даний злочин з метою особистого збагачення у важкий для держави та суспільства в цілому час, а саме в період введення на території України воєнного стану внаслідок протидії збройній агресії російської федерації та переправляв за межі України осіб призовного віку, які можливо потенційно могли б стати на захист країни, що в сукупності з викладеним вище свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Зважаючи на дані обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не відповідає принципу невідворотності покарання і суперечить його меті, адже призводить до почуття безкарності.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, то вирок суду підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Разом з тим, приходячи до висновку про необхідність призначення реального покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає, що встановлені по даному кримінальному провадженні обставини дають підстави для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вимог ст. 69 КК України.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який належить до тяжких злочинів у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації; особу винного, який раніше не судимий, є учасником бойових дій, одружений, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, психічними розладами не страждає, має позитивну характеристику за місцем проживання, його молодий вік, спосіб життя, перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ), здійснення догляду за престарілою ОСОБА_13 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ).

Обставинами, які згідно вимог ст. 66 КК України пом`якшують обвинуваченому покарання, колегією суддів визнаються: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального провадження, пожертва грошових коштів в сумі 55 000 (п`ятдесяти п`яти тисяч) грн на потреби ЗСУ для цілей оборони України.

Обставиною, яка згідно вимог ст. 67 КК України обтяжує обвинуваченому покарання, колегією суддів визнається: вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного стану.

Крім цього, судова колегія враховує і відсутність нахилу у обвинуваченого на вчинення кримінальних правопорушень, оскільки за фактичними обставинами таке діяння є одноепізодним.

Вказані обставини, в тому числі ступінь фактичної тяжкості вчиненого злочину та обставини його скоєння, поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, та однієї обставини, яка обтяжує покарання, із врахуванням даних про особу обвинуваченого, який є учасником бойових дій, одружений, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, психічними розладами не страждає, має позитивну характеристику за місцем проживання, його молодий вік, спосіб життя, перебування на його утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ), здійснення догляду за престарілою ОСОБА_13 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості скоєного.

Судова колегія вважає, що такі обставини є достатньою підставою для застосування вимог ч. 1 ст. 69 КК України і призначення покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 332 КК України.

Разом з цим, згідно вимог ч. 2 ст. 69 КК України на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Беручи до уваги вищевикладене, а також положення ч. 2 ст. 69 КК України, судова колегія вважає за можливе не призначати обвинуваченому ОСОБА_6 обов`язкове додаткове покарання, яке передбачене в санкції ч. 3 ст. 332 КК України, зокрема: позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Саме таке покарання, із застосуванням ч. 1 та ч. 2 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, із конфіскацією всього належного йому майна, за виключенням житла, яке належить відбувати реально, є доцільним та виправданим в аспекті визначеної законом мети покарання, і не тільки щодо виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 , а й щодо превенції вчинення злочинів.

Вказане узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини. Зокрема, у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) у яких Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

За таких підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду в частині призначеного покарання, скасуванню.

На підставі наведеного та керуючись 177, 183, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Путильського районного суду Чернівецької області від 08 червня 2023 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України - в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та за його вчинення призначити йому покарання, із застосуванням ч. 1 та ч. 2 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, із конфіскацією всього належного йому майна, за виключенням житла.

Взяти ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під варту в залі суду негайно, а строк відбування покарання обраховувати йому з моменту його затримання, тобто з 26 липня 2023 р.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя доповідач: Судді

____________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3