КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/4202/2023 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Калуш Івано-Франківської області, громадянина України, неодруженого, освіта середньо- спеціальна, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначенойому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. Звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк терміном в - 1 (один) рік. Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися в цей орган для реєстрації.

Згідно вироку 05.05.2023 у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні вбиральні Іванківського районного суду Київської області, що за адресою: Київська обл., м. Іванків, вул. Івана Проскури, 14-А, помітив на підлозі в поліетиленових пакетах наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, залишені у зазначеному місці невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено та скеровано для подальшої перевірки до відділу превенції Шевченківського УП ГУНП у м. Києві. Після чого, ОСОБА_7 , підняв вказані поліетиленові згортки і розгорнувши їх переконався, що в середині знаходиться наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, останній у свою чергу залишив наркотичний засіб та психотропну речовину, помістивши їх до пакету із написом «Наш Сік» тримаючи його при собі, з метою власного вживання без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 придбав та почав незаконно зберігати наркотичний засіб та психотропну речовину, з метою власного вживання, без мети збуту. 05.05.2023, приблизно о 18 год. 20 хв., ОСОБА_7 , який зберігав при собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у пакеті соку «Наш Сік», який тримав у руках доставлено спеціалізованим рейсом до ДУ Київський слідчий ізолятор», що по вул. Дегтярівська, 13 у м. Києві та під час догляду ОСОБА_7 працівниками ДУ «Київський слідчий ізолятор» поблизу доглядової кімнати зазначеної режимної установи виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Після чого на місце події викликано слідчо-оперативну групу Шевченківського УП. В подальшому, 05.05.2023, у період часу з 20 год. 37 хв. по 20 год. 47 хв., у приміщенні ДУ «Київський слідчий ізолятор», що за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13 в ході затримання ОСОБА_7 , під час проведення його особистого обшуку, працівниками поліції Шевченківського УП ГУНП у м. Києві вилучено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,044 г. та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,330 г. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та перевіз наркотичний засіб та психотропну речовину без мети збуту, чим вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні та заступник керівника Київської міської прокуратури подали апеляційні скарги. Прокурор у кримінальному провадженні просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. В решті вирок суду залишити без змін. Зазначає, що судом при призначенні покарання з випробуванням не враховано підвищену суспільну небезпеку вчиненого. Обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за тяжкі корисливі злочини, у зв`язку із чим тривалий час відбував покарання, судимість за ці злочини не погашена. Притягається до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 246 КК України, де йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що вказує на рецидив кримінальних правопорушень. Рецидив має бути визнаний судом як обтяжуюча обставина. Проступок ОСОБА_7 вчинив знаходячись в ДУ «Київський слідчий ізолятор», що вказує на його небажання стати на шлях виправлення. Заступник керівника міської прокуратури просить дослідити матеріали, що характеризують обвинуваченого. Вирок скасувати в частині встановлення обставин, що обтяжують покарання та призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, призначити за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, в решті вирок без змін. Посилається на аналогічні обставини, вказані прокурором у кримінальному провадженні. Вважає, що суд безпідставно обставиною, що пом`якшує покарання визнав - щире каяття. Судом необґрунтовано відсутність обтяжуючих обставин, хоча про це вказано в обвинувальному акті. Стаття 75 КК України застосована невмотивовано. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Згідно вироку суд першої інстанції відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, встановив визнання вини та щире каяття. Відповідно ст. 67 КК України обставин, які обтяжують покарання, не встановлено. Мотивуючи рішення про вид та розмір покарання, а також можливість застосування ст. 75 КК України, суд посилався на характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України є кримінальним проступком, обставини, які пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, обвинувальний акт стосовно якого направлено також до Іванківського районного суду Київської області, врахував схильність ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень та відсутність джерела доходу у обвинуваченого. Разом з тим, на переконання колегії суддів, з урахуванням наведених даних, що характеризують особу обвинуваченого, застосування судом в даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не сприятиме виконанню завдань кримінального покарання та не відповідає особі обвинуваченого. Згідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків визначених цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. В даному провадженні судом першої інстанції не в повній мірі враховано наявність у обвинуваченого судимостей, які у встановленому порядку не зняті та не погашені. Останній неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, був засуджений до реальної міри покарання, однак, не зважаючи на загрозу обмеження свободи продовжує вчиняти кримінальні правопорушення. Крім того, про зухвалість поведінки обвинуваченого свідчить та обставина, що даний кримінальний проступок вчинений ним в приміщенні суду, де йому обирався запобіжний захід в іншому кримінальному провадженні за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 296 КК України. З урахуванням наведеного, апеляційні доводи прокурорів щодо неправильного застосування ст. 75 КК України в даному випадку є обґрунтованими. Щодо посилання апелянтів на необхідність врахування судом рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, то такі вимоги не узгоджують з положеннями ст. 67 КК України, оскільки в даному випадку обвинуваченим вчинено кримінальний проступок. Не вбачає колегія суддів підстав для виключення з вироку обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття. Така обставина була встановлена органом досудового розслідування та зазначена в обвинувальному акті, а обвинувачений вину визнав та погодився на розгляд справи в спрощеному провадженні. Враховуючи, що прокурорами вид та міра призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не оскаржується, вирок суду в цій частині є обґрунтованим. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. З огляду на наведені обставини апеляційний суд приходить до висновку що досягти цілей покарання можливо лише шляхом ізоляції обвинуваченого від суспільства, у зв`язку із чим вирок суду в частині застосування ст. 75 КК України слід скасувати. Статтею 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з 13 вересня 2023 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

___________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4