Справа № 383/100/23
Номер провадження 1-кп/383/115/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року Бобринецький районний суд Кіровоградської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Бобринецького районного суду Кіровоградської областікримінальне провадження №0000650 від 26.08.2022 року за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Шевченково Гурьєвської області, Казахстан, не маючого на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що згідно Положення про управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Кіровоградської обласної державної адміністрації №514-а від 18.10.2000 року, УКБ є структурним підрозділом Кіровоградської обласної державної адміністрації, який виконує функції замовника будівництва об`єктів житлово-комунального і соціального призначення на території Кіровоградської області.

Управління відповідно до покладених на нього завдань, в тому числі забезпечує дотримання законодавства у галузі будівництва; розмішує замовлення на капітальне будівництво, укладає з будівельними організаціями відповідні договори; разом з підрядними організаціями визначає і погоджує ціни на будівництво об`єктів відповідно до діючих нормативних актів; здійснює технічний нагляд за будівництвом, контроль за відповідністю обсягів та якості виконаних робіт проектам, технічним умовам і стандартам; здійснює розрахунки з підрядниками та іншими організаціями за виконані роботи та послуги; перевіряє подані до оплати документи підрядних, постачальних, проектних, розвідувальних та інших організацій щодо виконання робіт, поставки продукції та надання послуг.

Згідно з пунктами 5, 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», особи, що здійснюють технічний нагляд, в тому числі: проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні, перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам.

Особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду.

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника управління - начальника відділу планування, аналізу, програм та інвестицій управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, затвердженої 04.05.2016 року на ОСОБА_4 було покладено наступні обов`язки: контроль за формуванням планів роботи управління та звітів про їх виконання; контроль підготовки пропозицій до програм соціально-економічного розвитку, обласного бюджету щодо видатків на капітальне будівництво; здійснює моніторинг проектування та будівництва об`єктів в рамках реалізації проектів державного значення; за наявності кваліфікаційного сертифікату відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури здійснює технічний нагляд об`єктів будівництва, на яких Управління є замовником будівельних робіт.

Також відповідно до наказу №126-ОД від 23.08.2018 року «Про призначення особи, що здійснює технічний нагляд за будівництвом об`єкта» ОСОБА_4 , заступника начальника управління - начальника відділу планування, аналізу, програм та інвестицій управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації було призначено особою, що здійснює технічний нагляд за будівництвом об`єкта: «Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Молодіжна, 52, с. Златопілля, Бобринецького району, Кіровоградської області» та покладено наступні обов`язки:

2.1.1. проводити перевірку:

- наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

- відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державним стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

- відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації;

- виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду.

2.1.2. вести облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

2.1.3. проводити разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих і конструктивних елементів;

2.1.4. повідомляти підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання, вимогам нормативних документів;

2.1.5. оформляти акти робіт, виконаних з недоліками.

2.2. брати участь у проведенні перевірки:

- робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спец обладнання, устаткування і механізмів технічним умовам;

- органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю.

2.3. виконувати інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

2.4. вимагати від підрядника:

2.4.1. виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

2.4.2. зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів;

2.4.3. проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання-технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування;

2.4.4. усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду;

2.5. зупиняти виконання:

- робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт;

- будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.

3. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Отже, в силу наділених повноважень, ОСОБА_4 , займаючи посаду заступника начальника управління - начальника відділу планування, аналізу, програм та інвестицій управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації та будучи особою, що здійснює технічний нагляд за будівництвом об`єкта, постійно був наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, та відповідно до ч.3 ст.18 КК України являвся службовою особою.

Так, 19.07.2018 року Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації (далі УКБ Кіровоградської ОДА) на онлайн-платформі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-07-19-001744-b було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-07-19-001744-b, предметом якого було - «Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Молодіжна, 52, с. Златопілля, Бобринецького району, Кіровоградської області». Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікуваної вартості предмету закупівлі встановлювався у сумі 5822058,80 грн. з ПДВ.

За результатами проведення процедури закупівель переможцем визначено ТОВ «АРКОБУДМОНТАЖ» () та 28.08.2018 року укладено договір підряду №84/18 по предмету «Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Молодіжна, 52, с. Златопілля, Бобринецького району, Кіровоградської області».

У відповідності до розділу ІV, V та VІ Договору:

підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає діючим нормативним вимогам Державним будівельним нормам та Державним стандартам України (п.4.1.);

відповідальність за якість виконаних робіт, матеріалів, виробів, конструкцій, устаткування несе підрядник. Підрядник, у визначеному нормативними документами порядку, здійснює поточні перевірки та випробування виконаних робіт, матеріалів та устаткування. Повідомлення про перевірки та випробування підрядник не пізніш як за 7 днів до їх проведення надсилає замовнику із запрошенням взяти участь у їх проведенні. За результатами перевірок і випробувань складають відповідні акти (п.4.2.);

замовник контролює відповідність робіт, матеріалів, виробів, конструкцій, устаткування проектним рішенням, вимогам будівельних норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам. Не втручаючись у діяльність підрядника Він має право: перевіряти наявність документів, що засвідчують якість використаних матеріалів; контролювати виконання геодезичних робіт; брати участь у перевірках стану та відповідності проекту устаткування, якості його монтажу та в комплексних випробуваннях і прийнятті; брати участь у перевірках правильності виконання та прийнятті прихованих робіт і відповідальних конструкцій; контролювати виконання підрядником вказівок і приписів уповноважених державних органів та авторського нагляду щодо якості виконаних робіт, матеріалів, устаткування, наявність і правильність ведення виконавчої документації (п. 4.3.)

у разі виявлення порушень проектних рішень, будівельних норм і правил, інших нормативних документів Замовник має право видати підряднику припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності про припинення робіт (п. 4.4.)

загальна вартість робіт погоджена за договірними цінами, відповідно до проведеного електронного аукціону, на момент укладання договору складала: 5746304,40 гривень (п.5.1. Договору 84/18).

договірна ціна є динамічною (зміна вартості матеріальних ресурсів), яка не впливає на загальну вартість договору (п.5.2.);

договірна ціна може бути зменшена за взаємною згодою Сторін (п.5.3.);

замовник зобов`язаний забезпечувати фінансування робіт в обсязі, передбаченому відповідними переліками на поточний рік (додатками до рішення сесії або розпоряджень голів ОДА, РДА). Оплата за виконані роботи (форма КБ-2в, КБ-3) проводиться шляхом перерахування коштів на рахунок Підрядника протягом бюджетного року по мірі надходження відповідних цільових коштів з бюджету (п.6.1.);

відповідно до ч.1 ст.23 Бюджетного кодексу України платіжні зобов`язання Замовника виникають у разі наявності відповідного бюджетного призначення та в межах бюджетних асигнувань (п.6.2.);

підставою для здійснення розрахунків з підрядником є підписані сторонами Акт прийняття виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-3), які складаються підрядником. З метою забезпечення виконання вимог, передбачених порядком обслуговування державного бюджету за видатками, зазначені форми подаються Замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця. Замовник за участю підрядника чи самостійно перевіряє обґрунтованість поданих йому документів, підписує та передає їх підряднику впродовж 5 календарних днів, якщо платежі за виконані роботи є проміжними, і впродовж 28 днів, якщо платежі за виконані роботи є кінцевими (п.6.5).

У відповідності до розділу VІІ, ХІV, ХХІІ та ХХІV Договору №84/18: підрядник виконує роботи відповідно до проекту організації будівництва та проекту виконання робіт з використанням прогресивних методів організації виробництва та праці; встановлений загальний термін виконання робіт в 2018 році згідно з календарним графіком, а договір набирав чинності з моменту підписання його Сторонами і діяв до 31.12.2019 року, а за невиконаними зобов`язаннями до їх повного виконання. Невід`ємною частиною Договору №84/18 була договірна ціна та календарний план виконання робіт.

В грудні 2018 року сторонами укладались додаткові угоди щодо строків та фінансування будівельних робіт.

В ході виконання робіт по об`єкту «Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Молодіжна, 52, с. Златопілля, Бобринецького району Кіровоградської області», діючи від імені замовника, будучи відповідальним за якісне виконання будівельно-монтажних робіт, ОСОБА_4 , як особа, що здійснювала технічний нагляд, згідно актів виконаних робіт форми КБ-2в прийняв будівельно-монтажні роботи, які фактично підрядником виконані не були, а саме:

Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року:

розділ козирки п. 56-63 Роботи та матеріали, виконання, застосування яких, не підтверджене під час проведення натурального огляду об`єкта. Вартість завищення складає 7442,69 грн.

Загальна вартість невиконаних будівельних робіт згідно Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року становить 7442,69 грн.

Акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року:

установлення металевої огорожі із сітки по металевих стовпах роботи, виконання яких підтверджено під час проведення натурального огляду, але відповідно до акту виконано 82,5 м, фактично виконано 74 м, що на 8,5 м менше. Вартість завищення складає 1728,12 грн.

Акт №1 від 10.12.2018 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року:

п.24 Укладання ходових дошок роботи, виконання яких підтверджено під час проведення натурального огляду, але відповідно до акту укладання ходових дошок виконано 187 м, фактично виконано 100 м. Вартість завищення складає 218,83 грн.

п.107 Роботи, виконання яких, підтверджене під час проведення натурального огляду але відповідно до акту обклеювання стін шпалерами вологостійкими на паперовій основі по штукатурці й бетону по листових матеріалах, гіпсокартоних та гіпсових поверхнях 119,7 м2, а фактично 85 м2, що на 34,7 м2 менше. Вартість завищення складає 2913,41 грн.

Загальна вартість невиконаних будівельних робіт згідно Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року становить 3132,24 грн.

Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року:

п.10 Установлення бетонних бортових каменів на щебеневу основу до 100 мм роботи, виконання яких, не підтверджено під час проведення натурного огляду. Вартість завищення складає 14337,34 грн.

п.11 Камені бетонні бортові прямі матеріали застосування яких не підтверджено під час проведення натурного огляду. Вартість завищення складає 53188,8 грн.

Загальна вартість невиконаних будівельних робіт згідно Акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року становить 67526,14 грн.

Акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року:

п.1 Установлення металевої огорожі із сітки по металевих стовпах роботи, виконання яких, не підтверджено під час проведення натурного огляду. Вартість завищення складає 762,41 грн.

п.2 Труби сталеві, діаметр 50 мм, товщина стінки 3 мм/стовпчики/ - матеріали, застосування яких, не підтверджено під час натурного огляду. Вартість завищення складає 1378,38 грн.

п.4 Кріплення матеріали, застосування яких, не підтверджено під час проведення натурного огляду. Вартість завищення складає 1204,62 грн.

п.5 Улаштування воріт роботи виконання яких, не підтверджено під час проведення натурного огляду. Вартість завищення складає 5708,45 грн.

п.6 Ворота матеріали, застосування яких, не підтверджено під час проведення натурного огляду. Вартість завищення складає 20547,32 грн.

п.7 Улаштування хвірток - роботи виконання яких, не підтверджено під час проведення натурного огляду. Вартість завищення складає 688,93 грн.

п.8 Хвіртка - матеріали, застосування яких, не підтверджено під час проведення натурного огляду. Вартість завищення складає 2934,02 грн.

Загальна вартість невиконаних будівельних робіт згідно Акту №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року становить 33224,13 грн.

У підсумку, вартість фактично невиконаних робіт (завищення) по договору № 84/18 від 28.08.2018 року по об`єкту «Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: АДРЕСА_2 », відповідно до наданої первинної документації, по прямим витратам, складає 113053,19 грн., що підтверджено висновками будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/112-22/172-БТ від 27.01.2022 року.

Вказані акти виконаних робіт ОСОБА_4 посвідчив власним підписом, що підтверджується висновком судово-почеркознавчої експертизи № 5464/21-27/1008-1066/22-27 від 31.03.2022 року.

Таким чином, ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді заступника начальника управління начальника відділу планування, аналізу, програм та інвестицій управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, являючись службовою особою, що здійснювала технічний нагляд за об`єктом будівництва «Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: АДРЕСА_2 », внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що втілилось у прийнятті фактично не виконаних робіт підрядником, в порушення пунктів 5, 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», вимог посадової інструкції, перевірку об`ємів виконаних робіт, відповідність їх проектно-кошторисній документації не здійснив, будь-яких заходів щодо зупинення робіт у зв`язку з відхиленнями від проектних рішень, усунення недоліків не вжив, контроль за відповідністю обсягів та якості виконаних робіт проектам, технічним умовам і стандартам не забезпечив, чим завдав істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам в особі замовника робіт Управління капітального будівництва Кіровоградської державної адміністрації, у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 113053,19 грн.

Дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.1 ст.367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Захисник в судовому засіданні заявила клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

В судовому засіданні обвинувачений після роз`яснення йому підстав звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до положень ст. 285 КПК України та права заперечувати проти закриття кримінального провадження, наслідків задоволення клопотання, підтримав клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та надав свою згоду на його звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав у зв`язку із закінченням строків давності. Інших кримінальних правопорушень не вчиняв.

Прокурор підтримала клопотання про закриття кримінального провадження, так як обвинувачений не ухилявся від досудового слідства та суду.

Представник потерпілого Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної військової адміністрації ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, неявка якого не перешкоджає розгляду справи.

Дослідивши клопотання захисника та матеріали кримінального провадження в межах, необхідних для його розгляду, заслухавши думку учасників кримінального провадження, суд дійшов наступних висновків.

Пунктом 1 ч.2 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Розділ ІХ Загальної частини КК України містить перелік підстав для такого звільнення, зокрема, ст.49 цього Кодексу одну з цих підстав пов`язує із закінченням строків давності. Такі строки законодавцем диференційовано в залежності від ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та передбаченого за його вчинення покарання.

Як зазначив Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) в ухвалі від 14.09.2020 року у справі №493/1843/16-к, матеріально-правовою підставою застосування інституту давності вважається істотне зменшення суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення внаслідок спливу певного проміжку часу, що суттєво позначається на досягненні мети покарання.

Досягнення мети кари і виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, загального і спеціального попередження іноді стає або взагалі неможливим, або просто зайвим. Тому недоцільним є і притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відповідно до позиції ККС ВС, висловленої у постанові від 19.11.2019 року у справі №345/2618/16-к, суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду кримінального провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з відповідним клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Як зазначив ККС ВС в ухвалі від 27.07.2020 року у справі №757/46254/18-к, застосування норм ст.49 КК України для суду є обов`язковим. Це означає, що зазначені положення кримінального закону про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності носять імперативний характер та у разі надання згоди обвинуваченого є безумовною підставою для закриття кримінального провадження, навіть якщо проти такого звільнення будуть заперечувати інші учасники судового розгляду. Отже, звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з перебігом строків давності не належить до дискреційних повноважень суду, натомість є його обов`язком. Закінчення цих строків є підставою для обов`язкового і безумовного звільнення особи від кримінальної відповідальності за умови надання нею згоди на таке звільнення.

За змістом ст.49 КК України звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності застосовується за таких умов: вчинення особою кримінального правопорушення; з дня вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили минули визначені ч.1 ст.49 КК України строки давності; особа не ухилялася від досудового слідства або суду; особа до закінчення зазначених у ч.1 ст.49 КК України строків не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину; вчинене кримінальне правопорушення не належить до переліку злочинів проти основ національної безпеки України, проти миру та безпеки людства, при вчиненні яких давність не застосовується.

Слід зазначити, що факти ухилення особи від досудового слідства або суду та вчинення нею нових злочинів самі по собі не є перешкодою для звільнення особи від кримінальної відповідальності, проте впливають на обчислення строку давності, зокрема, є підставами для його зупинення та переривання.

Оцінюючи умову звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності, як вчинення особою кримінального правопорушення, суд зазначає, що висновок як про факт вчинення кримінального правопорушення, так і про винуватість особи у його вчиненні можливо зробити не на всіх стадіях кримінального провадження. Хоча положення ст.49 КК України передбачають, що звільнити від кримінальної відповідальності можливо лише особу у разі вчинення нею кримінального правопорушення, втім, констатація винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення поза межами вироку суду вочевидь порушуватиме принцип презумпції невинуватості, визначений ст.62 Конституції України, адже, як зазначено у ч.1 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.17 КПК України поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Як зазначив ККС ВС у постанові від 29.07.2021 року у справі №552/5595/18, визнання винуватості є правом, а не обов`язком обвинуваченого, а отже невизнання ним своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ним свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом інститут звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення з визнанням ним своєї вини у вчиненні злочину.

Таким чином, невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у передбачених законом випадках, за умови роз`яснення йому судом суті обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження про таке звільнення.

Крім того, відповідно до постанови ККС від 12 листопада 2019 року у справі №566/554/16-к звільнення від кримінальної відповідальності відбувається незалежно від визнання обвинуваченим вини. Визнання винуватості не є умовою для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Така правова позиція узгоджується як з висновком Великої Палати Верховного Суду, зробленим у постанові від 17.06.2020 року у справі №598/1781/17, так і з практикою Європейського суду з прав людини, який у п.42 рішення у справі «Грабчук проти України» зазначив, що презумпція невинуватості порушена, якщо посадова особа висловлює думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону.

З огляду на викладене, така умова для звільнення особи від кримінальної відповідальності, як вчинення особою кримінального правопорушення, передбачена ст.49 КК України, під час судового розгляду обмежується лише фактом висунення особі обвинувачення та її згодою на звільнення від кримінальної відповідальності з цих підстав, адже більш широке тлумачення зазначеної норми на цій стадії кримінального провадження, зокрема, необхідність доведення факту вчинення кримінального правопорушення та винуватості у ньому особи, вочевидь буде становити порушення презумпції невинуватості.

А тому суд має вирішити питання про звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності, не надаючи правової оцінки діям обвинуваченого та не констатуючи його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення.

Оцінюючи факт спливу строку давності притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності, суд має встановити насамперед момент вчинення кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується, та строк давності, релевантний ступеню його тяжкості.

Відповідно до ч.3 ст.4 КК України часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Зі змісту обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_4 обвинувачується у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, що мало місце в листопаді та грудні 2018 року.

Отже, сторона обвинувачення встановила, що дії по неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам були вчинені ОСОБА_4 у листопаді та грудні 2018 року.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Отже, як кримінально-правова відповідальність, так і підстави звільнення від неї мають визначатися на час вчинення кримінального правопорушення, тобто йдеться про період грудень 2018 року.

За класифікацією злочинів, визначеною ст.12 КК України в редакції від 15.11.2011 року, чинною на час вчинення кримінального правопорушення, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.367 КК, належало до злочинів невеликої тяжкості, оскільки санкцією ч. 1 ст.367 КК України, в редакції Закону №3207-VI від 07.04.2011, передбачене покарання у виді штрафу від двохсот п`ятдесяти до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та за чинною на даний час редакцією ст.12 КК України належить до нетяжких злочинів, оскільки санкцією ч. 1 ст.367 КК України, в редакції Закону №2617-VIІІ від 22.11.2018, чинною на даний час, передбачене покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі (в редакції, чинної на той час); три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (в редакції, чинної на даний час).

Отже, відсутні підстави вважати, що кримінальний закон, який діяв у подальшому, будь-яким чином поліпшував становище обвинуваченого.

Отже, зміни до кримінального закону, зокрема, статей 12, 49 КК України не поліпшують становище особи в цьому випадку, а тому відповідно до ч.1 ст.5 КК України не мають зворотної дії в часі.

Суду не надано відомостей про факт ухилення обвинуваченого ОСОБА_4 від досудового слідства, суду чи факт вчинення ним іншого кримінального правопорушення, а відтак відсутні підстави припускати, що строк давності міг зупинятися чи перериватися.

Таким чином, суд констатує, що трирічний строк давності за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.367 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_4 сплив 01 січня 2022 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.367 КК України, не належить до переліку, визначеного ч.5 ст.49 КК України, а отже законодавча заборона звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на них не поширюється.

Викладені обставини у своїй сукупності свідчать про те, що станом на момент постановлення цієї ухвали наявні підстави для звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про необхідність звільнити ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Цивільний позов не заявлявся. Речові докази відсутні.

Враховуючи, що суд звільняє ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.367 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, тому процесуальні витрати за обвинувальним актом на залучення експертів при проведенні судово-почеркознавчої експертизи №5464/21-27-1008-1066/22-27 від 31.03.2022 року в сумі 22652 грн. 40 коп. підлягають віднесенню на рахунок держави.

Заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема запобіжний захід відносно ОСОБА_4 не обирався.

Керуючись ст.ст. 284, 286, 288, 369-372, 376, 395 КПК України, ст.49 КК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника ОСОБА_5 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності - задовольнити.

Звільнити ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження №0000650 від 26.08.2022 року по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, закрити.

Процесуальні витрати на залучення експертів при проведенні судової експертизи в сумі 22652 грн. 40 коп. віднести на рахунок держави.

Ухвала може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом семи днів з дня її оголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1