ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 593/1248/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/280/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 119 КК України
У Х В А Л А

26 вересня 2023 р.

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при вирішенні питання про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у справі №593/1248/16-к за апеляційними скаргами прокурора Бережанської окружної прокуратури ОСОБА_5 та представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 10 липня 2023 року щодо визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 115 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До початку апеляційного розгляду судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 подали заяви про самовідвід від розгляду даного кримінального провадження.

Заява судді ОСОБА_2 обґрунтована тим, що вона раніше приймала участь у даному кримінальному провадженні (ухвала Тернопільського апеляційного суду від 29 липня 2020 року) та висловлювала свою думку з приводу оцінки доказів, їх допустимості, що в подальшому стало предметом доводів апеляційних скарг прокурора Бережанської окружної прокуратури ОСОБА_5 та представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 .

Заяви суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 обґрунтовані тим, що 04 липня 2018 року суддями у складі колегії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 здійснювався перегляд вироку Зборівського районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2018 року у даному кримінальному провадженні щодо обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за результатами якого було винесено ухвалу, яку в подальшому було скасовано постановою Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року.

Ознайомившись із заявами та матеріалами провадження, колегія суддів вважає, що заяви про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Частиною 3 статті 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Згідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

У пункті 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів (схвалені резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року) зазначається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього є неможливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості.

Крім того, у правовій позиції, викладеній у постанові ККС ВС у справі № 277/599/15-к від 17 вересня 2019 року (провадження № 51-9889км18), участь у прийнятті процесуального рішення в кримінальному провадженні судді, який раніше був відведений від участі в цьому кримінальному провадженні п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК визнано такою, що не відповідає практиці Європейського суду з прав людини, положенням пункту 1 ст. 6 Конвенції і ч. 1 ст. 21 КПК, оскільки в такому випадку не було забезпечено достатніх гарантій для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у безсторонності суду.

Також, в цій ухвалі касаційний суд наголосив, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (її) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «Де Куббер проти Бельгії», що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Як вбачається з ухвали Тернопільського апеляційного суду від 04 липня 2018 року, судді ОСОБА_3 та ОСОБА_4 здійснювали перегляд вироку Зборівського районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2018 року у даному кримінальному провадженні щодо обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, крім цього дану ухвалу було скасовано постановою Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Також, як вбачається з ухвали Тернопільського апеляційного суду від 29 липня 2020 року, суддя ОСОБА_2 приймала участь у розгляді даного кримінального провадження під час перегляду вироку Зборівського районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2018 року, за результатами якого вирок скасовано з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Наведені обставини, в силу вказаних вище вимог КПК України, виключають участь суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 при розгляді даної справи, а також судді ОСОБА_2 з метою недопущення в учасників процесу сумнівів щодо наявності упередженого ставлення до розгляду цього кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що заяви про самовідвід підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 75, 76, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Заяви суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про самовідвід задовольнити.

Доручити проведення повторного автоматизованого визначення колегії суддів у кримінальному провадженні №0000150 (справа №593/1248/16-к) за апеляційними скаргами прокурора Бережанської окружної прокуратури ОСОБА_5 та представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 10 липня 2023 року щодо визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 115 КК України.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4