Дата документу 24.07.2023 Справа№ 331/4430/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/4430/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/849/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, українка, громадянка України, яка має середню освіту, не працює, заміжня, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

1) 10 липня 2015 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до покарання у виді 3 місяців 5 днів арешту;

2) 12 липня 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

3) 19 серпня 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

4) 7 жовтня 2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. Звільнена 9 березня 2016 року по відбуттю строку покарання;

5) 18 грудня 2017 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ЗУ «Про амністію» в 2016 року звільнена від відбування покарання;

6) 18 жовтня 2019 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту;

7) 22 листопада 2019 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту. Звільнена 19 жовтня 2020 року по відбуттю строку покарання;

8) 24 грудня 2020 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту. Звільнена 17 червня 2021 року по відбуттю строку покарання;

9) 23 грудня 2022 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня прийняття рішення про тимчасове залишення в СІЗО з 11 січня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду в розмірі 338 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

5 липня 2022 року приблизно о 16.56 годині, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, знаходячись в приміщенні магазину «Аврора», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 87-В, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, в умовах воєнного стану, введеного указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, з торгівельної полиці зазначеного магазину таємно викрала майно, яке належить ТОВ «Вигідна покупка», сховавши його до своєї жіночої сумки, а саме: каву розчинну Якобз Кронат Голд 100 г, код НОМЕР_1 , у кількості двох банок, вартістю 169 гривень за одиницю товару, чим своїми діями спричинила матеріальну шкоду ТОВ «Вигідна покупка» на загальну суму 338 гривень. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втекла, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував позицію, висловлену в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року (справа № 766/39/17).

Вважає, що встановивши дату вчинення даного кримінального правопорушення (5 липня 2022 року) та наявність вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2022 року (який не набрав законної сили), суд помилково не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, що є підставою для скасування судового рішення.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, який призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даними вироком, більш суворим, призначеним вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2022 року, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом її дій, просить об`єднати вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 березня 2023 року та вирокХортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2022 року, призначивши їй на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Також просить зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 липня 2022 року.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої не заперечував, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 4 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора та обвинуваченої про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок того, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував наявність у неї попередньої судимості за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2022 року та не призначив їй остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2022 року ОСОБА_7 була засуджена за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі (а.с. 51-57).

Таким чином, ухвалюючи оскаржуваний вирок від 6 березня 2023 року, суд першої інстанції повинен був спочатку призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, а після цього призначити їй остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2022 року.

Висновки суду першої інстанції про те, що підстави для призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України відсутні, оскільки вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2022 року не набрав законної сили, не узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18).

За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Враховуючи викладене, у вказаній постанові об`єднана палата Верховного Суду дійшла до висновку що, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині того, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2022 року, призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 березня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23 грудня 2022 року, призначити остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 липня 2022 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженою, яка утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4