У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2023 року про часткове задоволення клопотання прокурора про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000556.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2023 року клопотання прокурора про арешт майна, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000556, задоволено частково.

Накладений арешт на вилучене 06.04.2023 р. в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 , майно, зокрема: мобільний телефон; картка для виплат; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу; автомат АКС-74; магазин до автомату АК-74; набої калібру 5,45 мм, в кількості 30 шт.; автомат АК-12; магазини до автомату АК-74 в кількості 3 шт.; штик-ніж; магазини до автомату АК-74 в кількості 12 шт.; набої калібру 5,45 в кількості 29 шт., 1 шт., 240 шт., 90 шт.

В іншій частині вимог клопотання відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора про арешт тимчасово вилученого 06.04.2023 р., під час проведення обшуку в житлових приміщеннях домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 , майно, а саме:

1) мобільний телефон марки «Huawei Y5 2018», моделі «DRA-L21», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , з сім-картками операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 та ТОВ «лайфселл» № НОМЕР_4 (сім-картки під час обшуку повернуті ОСОБА_8 , про що зазначено в протоколі обшуку), з наявним мобільним застосунком «Приват24», з прив`язаною банківською карткою для виплат АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 та банківською карткою «Універсальна» АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_6 , опечатаний до сейф-пакету № S1032567;

2) картка для виплат АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 , дійсна до «05/26», опечатана до сейф-пакету № S1032567;

3) свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на бланку серії НОМЕР_7 на транспортний засіб марки «Volkswagen» моделі «Touareg», реєстраційний номер НОМЕР_8 , ідентифікаційний номер транспортного засобу НОМЕР_9 , що зареєстрований 06.08.2022 р. на праві власності за ОСОБА_8 , опечатане до сейф-пакету № В2009619;

4) аркуші паперу зовні схожі на грошові кошти в національній валюті США банкнотами номіналом 100 доларів США в кількості 61 шт. на загальну суму 6 100 доларів США, опечатані до сейф-пакету № S1032568;

5) автомат АКС-74 № НОМЕР_10 , опечатаний до картонної коробки № 2;

6) магазин від автомату АК-74 (вставлений на момент виявлення в зазначений автомат) в кількості 1 шт., опечатані до картонної коробки № 3;

7) набої калібру 5,45 мм з маркуванням «1782» (поміщені на момент виявлення в магазин зазначеного автомату) в кількості 30 шт., опечатані до картонної коробки № 3;

8) автомат АК-12 № НОМЕР_11 , з маркуванням «6П70 5,45х39» в кількості 1 шт., опечатаний до картонної коробки № 1;

9) магазин від автомату АК-12 в кількості 1 шт., опечатаний до картонної коробки № 1;

10) магазини від автомату АК-74 в кількості 3 шт., опечатані до картонної коробки № 1;

11) штик-ніж з маркуванням «6х9-1» та «89875» з піхвами з маркуванням «КАМПО» в кількості 1 шт., опечатаний до картонної коробки № 1;

12) магазини від автомату АК-74 в кількості 12 шт., опечатані до картонної коробки № 1;

13) набої калібром 5,45 мм з маркуванням «66270» в кількості 29 шт., опечатані до картонної коробки № 1;

14) набої калібром 5,45 мм з маркуванням «6087» в кількості 1 шт., опечатаний до картонної коробки № 1;

15) набої калібром 5,45 мм з маркуванням «1782» в кількості 240 шт., опечатані до картонної коробки № 1;

16) набої калібром 5,45 мм з маркуванням «27082» в кількості 90 шт., опечатані до картонної коробки № 1.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор зазначає, що рішення слідчого судді є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор посилаючись на положення ч. 2 та п. 2 ч. 9 ст. 100 КПК України, вважає, що слідчим суддею не прийнято до уваги того, що аркуші паперу зовні схожі на грошові кошти в національній валюті США банкнотами номіналом 100 доларів США в кількості 61 шт. постановою слідчого визнані речовими доказами, які повинні зберігатись до набрання рішення законної сили. При цьому, гроші цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор вказує на те, що слідчим суддею не прийнято до уваги того, що у кримінальному провадженні потерпілим заявлений цивільний позов на суму 240 078,56 грн., при цьому санкцією інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, передбачено покарання у виді конфіскації майна, що є підставою для накладення арешту на аркуші паперу, ззовні схожі на долари США.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Першим слідчим відділом (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000556, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 402, ч. 5 ст. 426-1 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в період з квітня по серпень 2022 року військовослужбовець військової служби за контрактом командир взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_12 головний сержант ОСОБА_8 , будучи військовою службовою особою, перебуваючи у місцях дислокації підрозділу військової частини на території Миколаївської та Одеської областей, діючи умисно, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану, систематично перевищував свої службові повноваження, вчинивши дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, вимагаючи шляхом застосування насильства та одержуючи від підлеглих військовослужбовців строкової служби військової частини НОМЕР_12 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів готівкою та шляхом перерахування з використанням мобільного застосунку «Приват24» на власні карткові рахунки АТ КБ «Приватбанк» на загальну суму більше 600 000 грн.

06.04.2023 р., на підставі ухвали слідчого судді, проведений обшук житлових та нежитлових приміщень домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 , розташованого за земельній ділянці з кадастровим номером: :01:005:0865, який зареєстрований на праві власності за ОСОБА_9 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон «Huawei Y5 2018», картка для виплат, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, аркуші паперу ззовні схожі на долари США в кількості 61 шт., автомат АКС-74, штик-ніж, магазини від автомату АКС-74 та набої калібру 5.45 мм.

06.04.2023 р. постановою слідчого вказане майно визнане речовими доказами у кримінальному провадженні.

07.04.2023 р. прокурор звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на зазначене майно. Клопотання мотивоване тим, що вилучені речі мають істотне значення для досудового розслідування та можуть бути використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, арешт майна необхідний з метою збереження його як речового доказу, запобігання можливості його приховування, знищення доказів злочинної діяльності, а також з метою забезпечення конфіскації майна, як виду покарання.

Задовольняючи клопотання прокурора частково, слідчий суддя зазначив, що майно, на яке прокурор просить накласти арешт відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, а саме містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, окрім аркушів паперу, зовні схожих на долари США номіналом 100 доларів у кількості 61 шт., оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що вказані речі мають доказове значення у справі, належать саме ОСОБА_8 та отриманні останнім внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий суддя зазначив, що відсутні підстави для арешту майна у виді аркушів паперу, зовні схожих на долари США, й з метою забезпечення конфіскації майна, як виду покарання, оскільки слідчому судді не надано повідомлення про підозру відносно ОСОБА_8 та докази обґрунтованості такої підозри.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали, надані судом та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

За змістом ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

- збереження речових доказів. У даному випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу;

- конфіскації майна як виду покарання. У даному випадку арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених КПК України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна;

- відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У даному випадку, арешт накладається на майно підозрюваного, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, слідчий суддя має діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя, згідно зі ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, має врахувати: правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п. п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 КПК України); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчиненого кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

При постановленні оскаржуваної ухвали, слідчий суддя вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався.

За змістом апеляційної скарги, обґрунтованість накладення арешту на мобільний телефон «Huawei Y5 2018», картку для виплат, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, автомат АКС-74, штик-ніж, магазини від автомату АКС-74 та набої калібру 5.45 мм, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом законність та обґрунтованість арешту майна в цій частині не перевіряється.

Стосовно доводів прокурора про необхідність накладення арешту на аркуші паперу, зовні схожі на грошові кошти в національній валюті США, банкнотами номіналом 100 доларів у кількості 61 шт., апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно матеріалам клопотання прокурором до клопотання про накладення арешту на майно надані копії:

- позовної заяви ОСОБА_10 від 18.01.2023 р. про стягнення із ОСОБА_8 грошових коштів у сумі 242 591 грн., як відшкодування завданої злочином майнової шкоди;

- ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 05.04.2023 р. про надання дозволу на проведення обшуку, за змістом якого надано дозвіл на відшукання низки речей та документів, в тому числі грошових коштів у сумі 115 000 грн.;

- протоколу обшуку від 06.04.2023 р., згідно якому за адресою АДРЕСА_2 виявлено та вилучено низку речей та предметів, в тому числі, аркуші паперу, зовні схожі на грошові кошти в національній валюті США, банкнотами номіналом 100 доларів у кількості 61 шт.;

- постанови слідчого про визнання речовим доказом, долучення до матеріалів кримінального провадження та передачу на відповідальне зберігання від 06.04.2023 р., за змістом якого, вилучені 06.04.2023 р. під час обшуку матеріальні об`єкти, в тому числі аркуші паперу, зовні схожі на грошові кошти в національній валюті США, банкнотами номіналом 100 доларів у кількості 61 шт. визнані речовими доказами;

З огляду на обставини інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, зі змісту яких вбачається одержання останнім від підлеглих військовослужбовців неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів готівкою та шляхом перерахування на власні карткові рахунки на загальну суму більше 600 000 грн., то, в даному випадку, матеріали клопотання слідчого, не містять достатніх та допустимих доказів того, що аркуші паперу, зовні схожі на грошові кошти в національній валюті США, банкнотами номіналом 100 доларів у кількості 61 шт. відповідають критерію речового доказу, тобто є матеріальними об`єктами, які були знаряддям вчиненого кримінального правопорушення або набуті ОСОБА_8 кримінально протиправним шляхом.

Отже, прокурором не доведено можливості використання вказаного майна, як доказу у кримінальному провадженні.

Вирішуючи питання про можливість накладення арешту на аркуші паперу, зовні схожі на грошові кошти в національній валюті США, банкнотами номіналом 100 доларів у кількості 61 шт. з метою конфіскації майна, як виду покарання, то, в даному випадку, прокурором фактично ставиться питання про накладення арешту не на грошові кошти або цінності, а на аркуші паперу, на які не може бути накладений арешт із зазначеною метою.

Крім того, матеріали поданого прокурором до суду клопотання про арешт майна не містили, ані повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 402, ч. 5 ст. 426-1 КК України, ані доказів наявності обґрунтованої підозри у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, що має враховуватись слідчим суддею, у випадку накладення арешту з метою конфіскації майна як виду покарання.

З тих же підстав, не може бути накладений арешт на вказане майно і з метою забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні за позовною заявою ОСОБА_10 від 18.01.2023 р. про стягнення із ОСОБА_8 грошових коштів у сумі 242 591 грн.

За наведених обставин, апеляційний суд доходить висновку, що прокурором не доведено необхідності у накладенні арешту на аркуші паперу, зовні схожі на грошові кошти в національній валюті США, банкнотами номіналом 100 доларів у кількості 61 шт. з метою забезпечення їх збереження, як речових доказів, з метою конфіскації майна, як виду покарання чи з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.

Отже, оскільки рішення слідчого судді є обґрунтованим та вмотивованим, істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді та накладення арешту на аркуші паперу, зовні схожі на грошові кошти в національній валюті США, банкнотами номіналом 100 доларів у кількості 61 шт., апеляційним судом не встановлено і прокурором в апеляційній скарзі не наведено, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2023 року про часткове задоволення клопотання прокурора про арешт майна, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000556, залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3