КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 359/7953/22 Провадження № 11-кп/824/1239/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000326 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Ревне Бориспільського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 18 жовтня 2021 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 листопада 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком один рік.

У відповідності до ст. 76 КК України обвинуваченого зобов`язано: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 07 листопада 2022 року.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , будучи обізнаним про наявність вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області, яким його засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, з метою уникнення виконання покарання умисно не з`явився на виклик працівників Бориспільського РВ № 1 філії Державної установи «Центру пробації» у м. Києві та Київській області від 11 травня 2022 року для подальшого направлення для відбування покарання до КП «Виробниче Управління Комунального Господарства», (далі «ВУКГ») що за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Глибоцька, 128-А.

Так, 24 лютого 2022 року ОСОБА_6 , прибув до Бориспільського РВ № 1 філії Державної установи «Центру пробації» в м. Києві та Київській області та під особистий підпис ознайомився з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, йому роз`яснено вимоги статті 40 Кримінально-виконавчого кодексу України у разі порушення порядку та умов відбування покарання у вигляді громадських робіт, відносно того, що він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України та направлений для відбування призначеного судом покарання до ВУКГ - 1, що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Глибоцька, 128-А.

Будучи ознайомленим з відповідальністю за неявку до підприємства для відбування кримінального покарання, продовжуючи умисно ухилятися від відбування покарання призначеного Бориспільським міськрайонним судом Київської області від 18 жовтня 2021 року у вигляді 100 годин громадських робіт, ОСОБА_6 з 24 лютого 2022 року по 09 вересня 2022 року до ВУКГ для визначення та відпрацювання громадських робіт не з`являвся, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України.

В апеляційній перший прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадження ОСОБА_8 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 листопада 2022 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 жовтня 2021 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді одного року 12 днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

За доводами апеляційної скарги прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій обвинуваченого вважає вирок суду необґрунтованим у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апелянт вказує на те, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 жовтня 2021 року за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.

При цьому, станом на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 покарання у виді громадських робіт не відбув, отже, як вважає прокурор, до обвинуваченого мали б бути застосовані положення 71 КК України та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, призначеного за ч. 2 ст. 389 КК України покарання, а також звільнення від відбування покарання з випробуванням прокурором не оскаржуються, тому законність і обґрунтованість вироку суду в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині безпідставного, на думку сторони обвинувачення, не застосування при призначенні ОСОБА_6 покарання положень ч. 1 ст. 71 та ст. 72 КК України, які в цьому випадку підлягали застосуванню.

За приписами ст. 370 КПК України закон вимагає від суду ухвалення рішення, яке серед іншого повинне бути вмотивованим, тобто таким, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

В той же час, призначивши ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Як встановлено судом та не оскаржується сторонами кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 жовтня 2021 року за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.

При цьому саме у зв`язку із невиконанням призначеного за вказаним вироком покарання ОСОБА_6 був засуджений у цьому кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 389 КК України до одного року обмеження волі.

Отже, на момент ухвалення оскаржуваного вироку покарання за попереднім вироком ОСОБА_6 відбуто не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, оскільки призначене за попереднім вироком покарання у виді громадських робіт є менш суворим ніж покарання призначене за оскаржуваним вироком, то при складанні покарань за сукупністю вироків необхідно застосовувати правила складання покарань, передбачені ст. 72 КК України.

Отже доводи прокурора про безпідставне не застосування судом положень ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України є слушними.

Допущена судом помилка, яка полягає у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність може бути виправлена шляхом скасування в цій частині вироку суду першої інстанції та ухвалення вироку апеляційним судом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином призначивши ОСОБА_6 покарання за цим вироком у виді одного року обмеження волі необхідно приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, із урахуванням вимог ст. 72 КК України.

При цьому, відповідно до положень ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Оскільки ОСОБА_6 за попереднім вироком було призначено покарання, яке він повинен був відбувати реально, то у даному випадку звільнення від відбування покарання ОСОБА_6 є неможливим.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 418, 420, 615 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадження ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 листопада 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, скасувати частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 жовтня 2021 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді одного року 12 днів обмеження волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається засудженому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4