КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження стосовно -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, без постійного місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 23.07.2020 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин; 11.01.2021 знятий з обліку по відбуттю строку покарання,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України за апеляційними скаргами прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 квітня 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13.04.2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Також, цим вироком вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 01.08.2020 року приблизно о 18 год. 40 хв., перебуваючи у торговій залі супермаркету «Велика Кишеня», який розташований за адресою: м. Київ, пл. Оболонська, 6, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, повторно, таємно взяв зі стелажів супермаркету належний ТОВ «Фудком» товар загальною вартістю 409 грн. 29 коп. (без урахування ПДВ), який помістив до своєї сумки. Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 утримуючи у своїй сумці вищевказаний товар, пройшов лінію кас, умисно не заплатив за нього та направився до виходу із супермаркету, однак свої злочинні дії до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками служби охорони супермаркету.

Крім того, 08.02.2023 року близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, просп. С.Бандери, 11-А, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, взяв з полиць належний ТОВ «Епіцентр К» товар на загальну суму 1490 грн. 34 коп. (без урахування ПДВ), після чого, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє таємно для інших, сховав вказаний товар до своєї сумки чорного кольору та направився до виходу.

Виконавши усі дії, які ОСОБА_7 вважав за необхідне для доведення кримінального правопорушення до кінця, маючи при собі вищезазначений товар, перетнув межі ліній кас, не розрахувавшись за нього, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони гіпермаркету.

На даний вирок прокурор Оболонської окружної прокуратури м. Києва - прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13.04.2023 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідно до ч.3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті. Однак, при призначенні покарання судом не враховані положення ч.3 ст. 68 КК України та призначено обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, що є більшим ніж дві третини від максимальної межі, передбаченої санкцією цієї статті.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13.04.2023 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а також просить звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт зазначає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України суд першої інстанції не дотримався вимог ч.3 ст. 68 КК України та призначив покарання, яке перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією вказаної статті.

Крім того, згідно абзацу 4 резолютивної частини вироку суд конфіскував в дохід держави сумку чорного кольору «LEX», що суперечить вимогам ч.2 ст. 59 КК України, згідно якої конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня тяжкості та може бути призначена лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу, тобто коли це прямо передбачено в санкції частини статті. Проте, санкція ч.2 та ч.4 ст. 185 КК України не передбачає додаткового виду покарання у виді конфіскації майна. Крім цього, судом не встановлено кому на праві власності належить вищезазначена сумка і суд належним чином не мотивував свої висновки чому саме таке покарання, як конфіскація майна, необхідне для виправлення обвинуваченого.

Також апелянт вказує, що суд, в порушення вимог ч.1 ст. 94 КПК України, не оцінив у вироку кожний наданий прокурором доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також їх сукупність з точки зору взаємозв`язку, а лише формально перерахував надані стороною обвинувачення докази.

Крім того звертає увагу, що у вступній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується, зокрема у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, що не узгоджується з мотивувальною та резолютивною частиною цього вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі захисника та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_8 , вказуючи на необхідність зміни вироку з підстав наведених в апеляційній скарзі прокурора, а не ухвалення апеляційним судом нового вироку та заперечував проти апеляційної скарги захисника; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою обвинуваченого та інших учасників кримінального провадження, керуючись вимогами ст. 349 КПК України дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів щодо обставин вчинення 01.08.2020 року закінченого замаху на повторне таємне викрадення із супермаркету «Велика Кишеня» майна товариства «Фудком», які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого, який не оспорював фактичні обставини і повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Щодо обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення 08.02.2023 року, а саме закінченого замаху на таємне викрадення з гіпермаркету "Епіцентр" майна ТОВ "Епіцентр К" в умовах воєнного стану, то суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення визнав частково, не заперечував, що 08.02.2023 року за вказаних в обвинувальному акті обставинах намагався таємно викрасти майно з гіпермаркету "Епіцентр", але був затриманий працівниками охорони, однак заперечував проти кваліфікації своїх дій за ч. 4 ст. 185 КК України за такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, дослідивши зібрані докази в їх сукупності та за встановлених фактичних обставин, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, і цей висновок грунтується на досліджених в ході судового розгляду доказах, зокрема на протоколі затримання та DVD-R диску з відеозаписом затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК, СD-R диску з відеозаписом з камер спостереження ТЦ "Епіцентр", протоколі пред"явлення особи для впізнання за фотознімками, довідці про вартість майна, виданої ТОВ "Епіценр-К", речових доказах, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України. При цьому, суд обгрунтовано заначив, що така кваліфікуюча ознака, як вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, оскільки на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення 08.02.2023 року діяв оголошений в Україні воєнний стан.

З висновками суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст.15, ч. 4 ст. 185 КК України колегія суддів повністю погоджується та вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, який, як вважає захисник, всупереч ст. 94 КПК України не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв"язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Твердження захисника про порушення судом ст. 374 КПК України, який у вступній частині вироку зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 4 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, що не узгоджується з мотивувальною та резолютивною частинами вироку, тобто суд ухвалив вирок, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України і на переконання захисника є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки наведені обставини є очевидною опискою, що не позбавляє захисника права звернутися до суду першої інстанції із заявою про виправлення описки у вступній частині вироку.

Посилання захисника на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який в резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, не зазначеного в санкціях частини другої та частини четвертої ст. 185 КК України та конфіскував в дохід держави сумку чорного кольору, не встановивши кому на праве власності належить ця сумка, не заслуговують на увагу, оскільки такі твердження є надуманими, суперечать тексту резолютивної частини вироку, в якому суд не призначав додаткового покарання у виді конфіскації майна, а щодо конфіскації в дохід держави вищезгаданої сумки чорного кольору, яка визнана у кримінальному провадженні речовим доказом і долю вказаного речового доказу, як і інших речових доказів у справі, суд вирішив відповідно до ст. 100 КПК України.

Отже наведені в апеляційній скарзі захисника обставини, з огляду на положення ст. ст. 412, 415 КК України не є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, а відтак апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.

За загальними засадами призначення покарання, визначеними у ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч.2 ст.50, ч. 2 ст. 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на спеціальному обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 11.10.2005 року з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин - синдром залежності, за місцем проживання характеризується посередньо, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, та за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 та ч. 4 ст. 185 КК України.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме не застосував ч.3 ст. 68 КК України, положення якої регламентують правила призначення покарання за вчинення замаху на кримінальне правопорушення, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.

За приписами ч.3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так, санкція ч.4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п"яти до восьми років.

Отже, кримінальне покарання ОСОБА_7 за вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану не може перевищити двох третин від максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, тобто має бути не більше 5-ти років 4-х місяців позбавлення волі.

Однак з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 68 КК України, призначив ОСОБА_7 показання за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на вимоги частини третьої ст. 68 КК України, згідно якої строк покарання за вчинення замаху на кримінальне правопорушення не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зменшення обвинуваченому ОСОБА_7 призначеного судом першої інстанції покарання за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України до 5-ти років 3-х місяців позбавлення волі шляхом зміни вироку в цій частині, а відтак апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Оболонської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: __________________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3