Справа № 740/1781/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/533/23
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК україни. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_7 ( відеоконференції)

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000411 від 01 квітня 2023 року та № 0000294 від 06 березня 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 травня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, розлученого, не працюючого, раніше судимого Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області:

16.12.2021 за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;

03.03.2023 за ч. 1 ст. 162, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

03.03.2023 за ч. 1 ст. 162, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

20.03.2023 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185. Ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;

24.03.2023 за ч. 1 та ч. 4 ст. 358, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення призначеним покаранням за даним вироком покарання, призначеного вироками Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 березня 2023 року та 24 березня 2023 року, визначено покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироками Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 березня 2023 року та 03 березня 2023 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту його фактичного затримання з 20 квітня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2 642,92 грн. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що

1) 06.03.2023, близько 11 год. 40 хв., перебуваючи в магазині «Фора», за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Шевченка, 20, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, діючи умисно, повторно та в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу таємно викрав з прилавку магазину банку ікри лососевої ТМ «Спецпосол» вагою 120 г вартістю 446,50 грн та філе сьомги ТМ «Norven» в упаковці вагою 180 г вартістю 261,94 грн., чим заподіяв ТОВ «ФОРА» матеріальної шкоди на суму 708,44 грн.

2) У цей же день, близько 12 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині «АТБ-маркет», за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Шевченка, 2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, діючи умисно, повторно та в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу таємно викрав з прилавку магазину пляшку «ASTAFIAN ARMENIAN BRANDY V.V.S.O.P.», ємністю 0,5 л, з упакуванням у коробці, вартістю 346, 80 грн., чим заподіяв «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на суму 346,80 грн.

3) Продовжуючи свою злочинну діяльність, у цей же день, о 13 год. 19 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині «Велмарт», за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Шевченка, 107А, маючи умисел на таємного викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, діючи умисно, повторно та в умовах воєнного стану, таємно взяв із прилавку магазину пляшку вина «VALPOLICELLA RIPASSO» об`ємом 0,75л вартістю 349,99 грн, що належить ТОВ «ФУДКОМ», та сховав до внутрішньої кишені своєї куртки, тим самим намагався таємно викрасти вказане майно.

При цьому, ОСОБА_6 , виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але розпорядитись викраденим майном не зміг, оскільки він був зупинений та викритий працівниками служби охорони при виході з магазину.

4) 23.03.2023, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи умисно в умовах воєнного стану, шляхом пошкодження вікна, проник до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав підлоговий вентилятор марки «Domotec» моделі MS-1624, належний ОСОБА_10 , чим заподіяв матеріальну шкоду в розмірі 414,72 грн.

5) 24. 03.2023, близько 19 год., ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи умисно в умовах воєнного стану, шляхом пошкодження вікна проник до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав ADSL модем марки «ZTE» моделі «ZXHNH108N» V2.5, телевізійну приставку марки Viasat моделі «RomsatS2 TV», чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 434,66 грн.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати покарання, невідбуте ОСОБА_6 за вироками Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03.03.2023, 03.03.2023, 20.03.2023 та 24.03.2023 та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вказує на те, що Об`єднана палата Верховного Суду у своїй постанові від 01 червня 2020 року зазначала, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень чи за сукупністю вироків підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) стосовно цієї самої особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, суд не врахував, що всі злочини, у вчиненні яких він визнаний винуватим, були вчинені обвинуваченим після його засудження 03 березня 2023 року. Отже, після призначення покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, суд повинен був застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України та до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироками Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03.03.2023, 03.03.2023, 20.03.2023 та 24.03.2023 та визначити остаточну міру покарання.

На думку прокурора, застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, при визначенні покарання ОСОБА_6 , є незаконним, враховуючи, що вчиненню кожного епізоду злочину, за який обвинувачений визнаний винуватим у цьому провадженні, передували вироку від 03 березня 2023 року, тому застосуванню підлягають виключно положення ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги частково, просила змінити вирок суду та виключити застосування положення ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуючи принцип складання покарань і складання покарання за сукупністю вироків. Що ніяким чином не погіршує становища обвинуваченого, захисника та обвинуваченого, які не вбачали доцільності зімни вироку, якщо така зміна не впливає на обсяг обвинувачення та покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні майна (крадіжці) майна з магазинів, належних ТОВ «Фора» та ТОВ «АТБ-Маркет», вчиненому повторно в умовах воєнного стану, у таємному викрадені майна потерпілого ОСОБА_10 , вчиненому повторно в умовах воєнного стану, поєднаному з проникненням у житло, а також у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення майна, належного ТОВ «ФУДКОМ», вчиненому повторно в умовах воєнного стану, відповідають фактичним обставинам справи, зібраним та перевіреним у судовому засіданні доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються та колегією суддів не перевіряються.

Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

За правилами п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок суду в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Виключення застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, незастосування принципу складання покарання при наявності кількох вироків і призначення покарання тільки за сукупністю вироків у розмірі, який визначив суд першої інстанції, віднесене саме до таких випадків.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження 03 березня 2023 року вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області ОСОБА_6 був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, з призначенням покарання за правилами ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

У цей же день, ОСОБА_6 був засуджений за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, з призначенням покарання за правилами ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

20 березня 2023 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі.

24 березня 2023 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 та ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 та ст. 72 КК України до 4 років позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_6 був засуджений у даному кримінальному провадженні, були ним вчинені в період з 06 березня 2023 року (три епізоди) по 24 березня 2023 року (один епізод 23 березня 2023 року та один епізод 24 березня 2023 року, близько 19 години), тобто після постановлення вироків від 03 березня 2023 року, після постановлення вироку від 20 березня 2023 року та після постановлення вироку від 24 березня 2023 року.

Таким чином, усі кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_6 визнаний винуватим у даному провадженні, були ним вчинені після ухвалення вироків від 03 березня 2023 року, а тому після призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, суд мав застосувати положення ст. 71 КК України, приєднавши до покарання за цим вироком, невідбуте покарання або його частину за всіма попередніми вироками.

Отже, при призначенні остаточного строку покарання, у разі, коли кримінальні правопорушення, за які засудженого особу в цьому кримінальному провадженні, вчинені після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то суд мав остаточне покарання визначити тільки за правилами ст. 71 КК України. Складання покарань за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у даному випадку не допускається.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку суду застосування положень ч. 4ст. 70 КК україни.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України призначити - у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити - 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Згідно вимог ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироками Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 березня 2023 року, 03 березня 2023 року, 20 березня 2023 року та 24 березня 2023 року та за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4