ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2440/23 Справа № 209/4152/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченої ОСОБА_9 ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001660 від 20 листопада 2019 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 01 травня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 19.03.2018 Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого останнього звільнено на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянки України, яка має професійно-технічну освіту, вдова, має на утриманні неповнолітню дитину: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працює в ТОВ «Укрптахосервіс», перебуває на обліку в лікаря нарколога в зв`язку із вживанням опіатів, має хронічні захворювання гепатит С, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима: 01.06.2018 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 185 ч.1 КК України до штрафу на користь держави в розмірі 1275 гривень, штраф сплачений,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 198 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 01 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.03.2018 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, 198 КК України і призначено їй покарання: за ст. 185 ч.2 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ст. 198 КК України - у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на обвинувачену обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ПОВТОРНО, 18.11.2019 , приблизно о 14.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на Лівобережному ринку Пасаж, що розташований по бульвару Будівельників у м. Кам`янське, зустрів раніше знайомого йому - ОСОБА_12 , який при собі мав мобільний телефон «Bravis F18». В ході розмови з ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , попросив останнього надати йому свій мобільний телефон для здійснення телефонних дзвінків та в цей час у нього виник прямий протиправний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, а саме вищевказаним мобільним телефоном.

Реалізуючи свій протиправний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 , 18.11.2019, приблизно о 14.00 год., перебуваючи навпроти Лівобережному ринку Пасаж, що розташований по бульвару Будівельників у м. Кам`янське, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та корисливої мети, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, розуміючи, що ОСОБА_12 , сприймає його як свого знайомого та довіряє йому, запевнив останнього, що йому потрібен мобільний телефон для того, щоб здійснити декілька телефонних дзвінків. ОСОБА_12 , довіряючи ОСОБА_7 , та очікуючи, що останній поверне майно по минуванню потреби, а саме після здійснення телефонних дзвінків, добровільно передав останньому свій мобільний телефон «Bravis F18», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5473-19 від 17.12.2019 року, складає 244 гривні 30 копійок. Після чого, ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів вищевказаним мобільним телефоном, та тримаючи його при собі і не маючи наміру у майбутньому повертати його власнику, місце вчинення злочину залишив, отримавши, таким чином, можливість розпоряджатись цим майном.

У подальшому, ОСОБА_7 , майном ОСОБА_12 , а саме мобільним телефоном «Bravis F18», яким заволодів шляхом зловживання довірою, розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 244 гривні 30 копійок.

03.11.2019 приблизно о 16.00 годин ОСОБА_9 перебуваючи у барі «Білий», який розташований по пр. Металургів 42д в м. Кам`янське побачила за сусіднім столиком розпиваючого спиртні напої потерпілого ОСОБА_13 , який поклав на столик свій мобільний телефон марки «Meizu M5 note» імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 в корпусі сірого кольору, що на праві власності належить потерпілому ОСОБА_13 .. В цей час у ОСОБА_14 виник раптовий злочинний умисел, спрямований на повторне вчинення крадіжки з метою власного збагачення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, 03.11.2019 приблизно о 16.00 ОСОБА_9 перебуваючи в барі «Білий» який розташований по пр. Металургів 42д в м. Кам`янське, зі столика за яким сидів потерпілий ОСОБА_13 , викрала мобільний телефон марки «Meizu M5 note», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи складає 1866 гривень. Заволодівши викраденим майном ОСОБА_9 місце вчинення злочину залишила, викраденим майном у подальшому розпорядилась на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на вищезазначену суму. ОСОБА_15 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло.

Також, 21.11.2019 приблизно о 23.00 годин ОСОБА_9 перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Кінцева», яка розташована по пр. Перемоги 59В в м. Кам`янське разом з потерпілою ОСОБА_16 , побачила у останньої мобільний телефон марки «Леново К10а40» імеі1: НОМЕР_3 , імеі2: НОМЕР_4 в корпусі чорного кольору, що на праві власності належить потерпілій ОСОБА_16 .. В цей час у ОСОБА_9 виник раптовий умисел спрямований на повторне вчинення крадіжки з метою власного збагаченя.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, 21.11.2019 приблизно о 23.00 годин ОСОБА_9 перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Кінцева», яка розташована по пр. Перемоги 59В в м. Кам`янське з кишені куртки, яка була одягнута на потерпілій ОСОБА_16 викрала мобільний телефон марки «Леново К10а40», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи складає 1359,20 гривень. Заволодівши викраденим майном ОСОБА_9 місце вчинення злочину залишила, викраденим майном у подальшому розпорядилась на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на вищезазначену суму.

Крім того, 18.11.2019, приблизно о 14.00 год., ОСОБА_9 перебуваючи навпроти Лівобережного ринку Пасаж, що розташований по бульвару Будівельників у м. Кам`янське, стала свідком вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а саме незаконного заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, а саме мобільним телефоном «Bravis F18», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5473-19, від 17.12.2019 року, складає 244 гривні 30 копійок, належному ОСОБА_12 .

Після чого, ОСОБА_9 , 18.11.2019, приблизно о 15.00 год., заздалегідь не обіцяючи ОСОБА_7 , про допомогу у збуті майна, здобутого злочинним шляхом, не перебуваючи у попередній з ним злочинній змові, діючи умисно, усвідомлюючи, що збуває викрадене майно, бажаючи вчинення таких дій, знаходячись у відділенні ломбарду «ПТ Маленик Т.В., Батура Р.В. Ломбард Гарант», розташованому по бульвару Будівельників, 5а, у м. Кам`янське, використовуючи свій паспорт, оформила на своє ім`я, договір фінансового кредиту, під заставу мобільного телефону «Bravis F18» за № НОМЕР_5 , тобто збула майно завідомо здобуте злочинним шляхом, за що отримала гроші в сумі 100 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. ОСОБА_7 зазначає, що ОСОБА_9 його обмовила, а решта матеріалів провадження була сфальсифікована. Обвинувачений зауважує, що його мати не підписувала протокол огляду мобільного телефону, тоді як останній було надано нею лише після допиту. ОСОБА_7 вважає недопустимим протокол огляду предмета, оскільки телефон в неї не вилучався, а протокол у її присутності не складався.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, захисника обвинуваченої, яка просила ухвалити рішення на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 198 КК України, за встановлених судом обставин учасники провадження не оскаржують.

За цих умов колегія суддів перевіряє лише висновки суду в частині доведення винуватості ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за доводами апеляційної скарги останнього.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.

Так, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за встановлених судом обставин, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими та повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав свою вину, проте не заперечував, що дійсно розпивав алкогольні напої разом з ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_12 в барі та за проханням брав подзвонити мобільний телефон у останнього. Окрім цього, обвинувачений не заперечував, що згодом заклав телефон в ломбард через ОСОБА_9 ;

- показаннями обвинуваченої ОСОБА_9 , яка підтвердила, що разом з ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_12 розпивали алкогольні напої в барі на ринку. Після того, як вони вийшли на вулицю, ОСОБА_7 попросив в ОСОБА_12 подзвонити та останній надав свій мобільний. Зустрівши ОСОБА_7 , через 2 дні, вона за проханням останнього заклала до ламбарду цей мобільний телефон;

- показаннями свідка ОСОБА_18 - мати ОСОБА_7 , яка засвідчила, що в 2019 році до них додому прийшли працівники поліції та повідомили, що син здав телефон потерпілого ОСОБА_12 в ломбард разом з ОСОБА_9

- показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який вказав на те, що вживав в барі разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 алкогольні напої. Коли вони вийшли на вулицю палити, він за проханням ОСОБА_7 дав свій мобільний телефон подзвонити, а потім відволікся та не помітив як ОСОБА_7 пішов з телефоном;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення /а.с. 126 Т.1/, яким підтверджується звернення потерпілого ОСОБА_12 до поліції з приводу викрадення його мобільного телефону 18.11.2019;

- протоколом огляду місця події /а.с. 127-128 Т.1/, яким зафіксовано огляд місця вчинення злочину;

- висновком судової товарознавчої експертизи №5473-19 від 17.12.2019 /а.с. 130-133 Т.1/, яким підтверджується, що вартість викраденого телефону марки «Bravis F18» складає 244 гривні 30 копійок;

- протоколом огляду предмета /а.с. 134 Т.1/, яким зафіксовано огляд договору фінансового кредиту, на підставі якого було закладено викрадений телефон ОСОБА_12 ;

- договором фінансового кредиту № 15.49022/0.2300 від 18.11.2019 року /а.с. 135 т.1/, яким підтверджується, що ОСОБА_9 заклала 18.11.2019 викрадений у ОСОБА_12 мобільний телефон в ломбард;

- протоколом огляду речей та документів /а.с. 138-143 Т.1/, яким зафіксовано огляд диску з відеозаписом з ломбарду, яким підтверджується закладення телефону ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 ;

- протоколом огляду предмету /а.с. 144-145 Т.1/, яким зафіксовано огляд мобільного телефону викраденого в ОСОБА_12 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками /а.с. 148-150 Т.1/, яким підтверджується впізнання ОСОБА_9 . ОСОБА_7 як особи яка запропонувала їй закласти мобільний телефон;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками /а.с. 151-153 Т.1/, яким підтверджується впізнання ОСОБА_12 . ОСОБА_7 як особи яка заволоділа його мобільним телефоном;

- протоколом пред`явлення речей для впізнання /а.с. 154-155 Т.1/, згідно з яким ОСОБА_12 впізнав викрадений в нього мобільний телефон;

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 /а.с. 158-161 Т.1/, згідно з яким ОСОБА_9 вказала на обставини вчинення ОСОБА_7 злочину відносно ОСОБА_12 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 /а.с. 167-169 Т.1/, згідно з яким ОСОБА_7 вказав на обставини вчинення ним злочину відносно ОСОБА_12 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками /а.с. 170-171 Т.1/, зяким підтверджується впізнання ОСОБА_7 . ОСОБА_9 як особи яка була разом з ним коли він заволодів мобільним телефоном ОСОБА_12 та згодом закладала разом з ним мобільний телефон потерпілого в ломбард.

Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав, що брав телефон у потерпілого та в подальшому закладав його разом з обвинуваченою ОСОБА_9 до ломбарду, що повністю узгоджується з показаннями останньої, а також наявними у матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема, договором фінансового кредиту та протоколом огляду відеозапису з камер відеоспостереження ломбарду.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що ОСОБА_9 його обмовила, то вони не заслуговують на увагу, оскільки окрім останньої факт заволодіння майном шляхом зловживання довірою засвідчив сам потерпілий ОСОБА_12 питання про недостовірність показань якого сторона захисту не порушує.

Щодо обставини збуту майна, то вона є беззаперечною та підтвердженою як письмовими доказами, так і показаннями самого обвинуваченого.

Поряд із цим, надавши оцінку доводам обвинуваченого про недопустимість протоколу огляду мобільного телефону, складеного за участю його матері, колегія суддів вважає, що вони висновків суду не спростовують.

Як вбачається з матеріалів провадження, протоколом огляду предмету /а.с. 144-145 Т.1/ за участю у матері обвинуваченого свідка ОСОБА_18 було зафіксовано огляд мобільного телефону ОСОБА_12 .

Під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту судом допитано свідка ОСОБА_18 , яка повідомила, що мобільний телефон вона викупила у ломбарді, проте участі в його огляді вона не приймала.

Зважаючи на вказані суперечності, колегія суддів не може надати перевагу будь-якому доказу, оскільки перевірка справжності підпису потребує спеціальної процедури, про застосування якої сторона захисту клопотань не заявляє.

Водночас, враховуючи те, що цей телефон впізнав ОСОБА_12 , апеляційний суд вважає, що наведені обставини не ставлять під сумнів законність вилучення мобільного телефону в ломбарді, а також його надання свідком ОСОБА_18 для огляду, тоді як присутність останньої саме при його огляді, жодним чином не впливає на хід та результати самої слідчої дії.

Більш того, на переконання колегії суддів, решта досліджених судом доказів жодних сумнівів у тому, що саме цим телефоном заволодів ОСОБА_7 не викликає.

Отже, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого та розцінює їх виключно як спосіб захисту.

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, який скасуванню з наведених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 01 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 198 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4