ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/1210/23 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/882/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 301, ч.3 ст.301 КК України
ВИРОК

Іменем України

09 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою зі зміненими прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 03 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Великий Бурлук, Великобурлуцького району, Харківської області, громадянка України, з середньою освітою, не заміжньої, офіційно не працевлаштована, раніше не судимої, адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , адреса фактичного проживання: АДРЕСА_2 ,

засуджена за :

- ч. 1 ст. 301 КК України до 1 (одного) року обмеження волі;

- ч. 3 ст. 301 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , точного часу в ході слідства не встановлено, однак не пізніше 17.07.2022 року, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, маючи на меті незаконне збагачення через виготовлення, збут і розповсюдження шляхом розміщення на сторінках створеного нею «Телеграм-каналу» порнографічних предметів, з використанням мобільного телефону TM «Iphone 14» imei НОМЕР_1 (imei 2) НОМЕР_2 , записала, таким чином виготовила, фотозображення та відеозаписи порнографічного характеру за своєї участі, які стала зберігати на своєму телефоні.

Після чого, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет на сайті під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під нік-неймом ІНФОРМАЦІЯ_3 за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розмістила для приватного спілкування, вище вказане посилання на власний Телеграм-канал з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за переходом на який у приватних повідомленнях, почала надавати відвідувачам інформацію щодо вартості грошових коштів за доступ до її додаткового, закритого, «Телеграм-каналу» з власними фотозображеннями та відеозаписами порнографічного характеру.

17.07.2022 о 17.25 годині точний час в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 діючі умисно, з корисливих мотивів, всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, порушуючи ст.2 Закону України «Про захист суспільної моралі» №1296-IV від 20.11.2013 року, в режимі приватного спілкування через «Телеграм-канал» з відвідувачем сайту, ОСОБА_9 , за сплачені ним грошові кошти в сумі 300 гривень через «Термінал-самообслуговування» на її банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_3 , надала йому доступ до власних фотозображень та відеозаписів порнографічного характеру у Телеграм-каналі « ІНФОРМАЦІЯ_5 », тим самим розповсюдила і збула фотозображення та відеозаписи порнографічного характеру, які виводилися на екран мобільного телефону «Sumsung А5» за місцем мешкання ОСОБА_9 у м. Харкові.

Згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи, надані ОСОБА_8 за грошову винагороду ОСОБА_9 фотозображення та відеозаписи з її зображенням, належать до порнографії.

Крім того встановлено, що ОСОБА_8 , точного часу в ході слідства не встановлено, однак не пізніше 17.07.2022, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, маючи на меті незаконне збагачення через виготовлення, збут і розповсюдження шляхом розміщення на сторінках створеного нею «Телеграм-каналу» порнографічних предметів, з використанням мобільного телефону TM «Iphone 14» ішеі НОМЕР_1 (imei 2) НОМЕР_2 , записала, таким чином виготовила, фотозображення та відеозаписи порнографічного характеру за своєї участі, які стала зберігати на своєму телефоні.

02.08.2022 близько 09.15 годині, ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, порушуючи ст.2 Закону України «Про захист суспільної моралі» №1296-IV від 20.11.2013 року, в режимі приватного спілкування з відвідувачем сайту, ОСОБА_10 , за сплачені ним, через «Термінал- самообслуговування» грошові кошти в сумі 300 гривень на її банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_3 , надала йому доступ до власних фотозображень та відеозаписів порнографічного характеру у Телеграм-каналі - «ІНФОРМАЦІЯ_7», тим самим розповсюдила та збула фото-зображення та відеозаписи порнографічного характеру, які виводилися на екран мобільного телефону TM «Iphone5», за місцем мешкання ОСОБА_10 у м. Харкові.

Згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи, надані ОСОБА_8 за грошову винагороду ОСОБА_10 фотозображення та відеозаписи з її зображенням, належать до порнографії

Крім того встановлено, що ОСОБА_8 , точного часу в ході слідства не встановлено, однак не пізніше 17.07.2022, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, маючи на меті незаконне збагачення через виготовлення, збут і розповсюдження шляхом розміщення на сторінках створеного нею «Телеграм-каналу» порнографічних предметів, з використанням мобільного телефону TM «Iphone 14» imei НОМЕР_1 (imei 2) НОМЕР_2 , записала, таким чином виготовила, фотозображення та відеозаписи порнографічного характеру за своєї участі, які стала зберігати на своєму телефоні.

10.08.2022 близько 18.08 годині, ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, порушуючи ст.2 Закону України «Про захист суспільної моралі» №1296-IV від 20.11.2013, в режимі приватного спілкування з відвідувачем сайту, ОСОБА_11 , за сплачені ним, через «Термінал- самообслуговування» грошові кошти в сумі 300 гривень на її банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_3 , надала йому доступ до власних фотозображень та відеозаписів порнографічного характеру у Телеграм-каналі - « ІНФОРМАЦІЯ_5 », тим самим розповсюдила та збула фото-зображення та відеозаписи порнографічного характеру, які виводилися на екран мобільного телефону TM «Iphone 6», за місцем мешкання ОСОБА_11 у м. Харкові.

Згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи, надані ОСОБА_8 за грошову винагороду ОСОБА_11 фотозображення та відеозаписи з її зображенням, належать до порнографії.

Крім того встановлено, що ОСОБА_8 , точного часу в ході слідства не встановлено, однак не пізніше 17.07.2022, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, маючи на меті незаконне збагачення через виготовлення, збут і розповсюдження шляхом розміщення на сторінках створеного нею «Телеграм-каналу» порнографічних предметів, з використанням мобільного телефону TM «Iphone 14» imei НОМЕР_1 (imei 2) НОМЕР_2 , записала, таким чином виготовила, фотозображення та відеозаписи порнографічного характеру за своєї участі, які стала зберігати на своєму телефоні.

17.08.2022 близько 21.45 годині, ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, порушуючи ст.2 Закону України «Про захист суспільної моралі» №1296-IV від 20.11.2013, в режимі приватного спілкування з відвідувачем сайту, ОСОБА_12 , за сплачені ним, через «Термінал- самообслуговування» грошові кошти в сумі 300 гривень на її банківську картку ПАТ.КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_3 , надала йому доступ до власних фотозображень та відеозаписів порнографічного характеру у Телеграм-каналі - « ІНФОРМАЦІЯ_5 », тим самим розповсюдила та збула фото-зображення та відеозаписи порнографічного характеру, які виводилося на екран мобільного телефону TM «Iphone 6S», за місцем мешкання ОСОБА_12 у м. Харкові.

Згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи, надані ОСОБА_8 за грошову винагороду ОСОБА_12 фотозображення, та відеозаписи з її зображенням, належать до порнографії.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 1 ст. 301 КК України - 6 місяців арешту, за ч. 3 ст. 301 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Застосувати заходи кримінально-правового характеру, передбачені ст. ст. 96-1, 96-2 КК України у виді спеціальної конфіскації майна - мобільного телефон ТМ «Iphone 14» imei НОМЕР_1 (imei 2) НОМЕР_2 , належного останній.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти апеляційної скарги та просили відмовити в задоволенні її вимог, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (а. с. 49 - 52), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Оскільки, висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про незастосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом спеціальної конфіскації до речового доказу, як предмету злочину, є слушними і обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, за вироком суду, речовий доказ: мобільний телефонТМ «Iphone 14» imei НОМЕР_1 (imei 2) НОМЕР_2 повернутий володільцю-обвинуваченій ОСОБА_8 .

Проте за обставинами, які встановлені судом першої інстанції, саме за допомогою вказаного мобільного телефонуТМ «Iphone 14» imei НОМЕР_1 (imei 2) НОМЕР_2 записувала й таким чином виготовила, фотозображення та відеозаписи порнографічного характеру за своєї участі.

Отже зазначений телефон, який належить обвинуваченій, остання використала як засіб вчинення нею інкримінованого їй умисних кримінальних правопорушень зач. 1 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України, тобто знала про незаконне його використання нею.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані зач. 1 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України, санкція яких передбачає покарання у вигляді позбавлення волі до семи років.

За змістом ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно-небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, зокрема, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, зокрема були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

За приписами п. 12 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами. У разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Таким чином, суд першої інстанції не врахував зазначених обставин і вимог закону та помилково повернув вказаний вище телефон обвинуваченій, замість застосування до даного речового доказу ст. 96-1, ст. 96-2 КК України, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку в цій частині.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, у тому числі і в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.

За наведених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку в частині вирішення долі речового доказу та ухвалити свій вирок в цій частині і застосувати до обвинуваченої заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає в конфіскації у власність держави -ТМ «Iphone 14» imei НОМЕР_1 (imei 2) НОМЕР_2 .

Щодо вимог прокурора про призначення покарання обвинуваченій, то в цій частині такі вимоги підлягають частковому задоволенню.

Так, вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченій, судом першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України, враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують її покарання.

Судом враховано, що ОСОБА_8 вчинено нетяжкі кримінальні правопорушення, вона раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, вчинила корисливі злочини, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, на своєму утриманні має малолітню дитину - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - повне визнання вини та каяття, обставин, що обтяжує покарання - судом не встановлено.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Виходячи з наведеної норми вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримався наведених норм матеріального права. Що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України порушує вимоги матеріального кримінального закону є підставою для скасування чи зміні рішення суду.

При призначенні покарання, суд апеляційної інстанції керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, вищевказані дані про особу обвинуваченої, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання; згідно з п. 2 ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 61 КК України, призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Отже, колегія суддів встановила, що призначене судом першої інстанції покарання за ч.1 ст.301 КК України своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченої, а з урахуванням вимог апелянта підлягає пом`якшенню.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню в частині вирішення долі речових доказів та зміні в частині вирішення питання про покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу - задовольнити частково.

ВирокФрунзенського районного суду м. Харкова від 03 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати в частині вирішення долі речового доказу - мобільного телефонуТМ «Iphone 14» imei НОМЕР_1 (imei 2) НОМЕР_2 .

Ухвалити свій вирок, яким на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави - мобільний телефонТМ «Iphone 14» imei НОМЕР_1 (imei 2) НОМЕР_2 .

Той же вирок в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 301 КК України змінити, пом`якшивши до 6 місяців арешту.

Крім того вважати засудженою ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 301 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін, включаючи застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді