Номер провадження: 11-сс/813/1480/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.08.2023 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою в кримінальному провадженні №0000220 від 28.06.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Джанкой АРК, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на момент ймовірного вчинення кримінального правопорушення обіймаючого посаду інспектора ПС - перекладача ВПС «Ізмаїл» ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

встановив:

В провадженні 2-го СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР розташованого у м. Миколаєві перебуває кримінальне провадження №0000220 від 28.06.2023 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, скоєного за наступних обставин.

ОСОБА_8 відповідно до наказу начальника ПДРУ ДПС України від 22.05.2022 № 227-ОС призначено на посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії - перекладачем групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 та в зв`язку із чим повинен твердо знати та правильно застосовувати законодавство України; точно виконувати вимоги законів та інших нормативно-правових актів України, а також розпорядчих актів Адміністрації Держприкордонслужби, що регламентують організацію та здійснення охорони державного кордону; постійно знати обстановку і вчасно реагувати на її зміни; особисто брати участь в охороні державного кордону та інше, діючи всупереч взятих на себе обов`язків, достовірно розуміючи суть кримінального правопорушення та передбачену за його скоєння кримінальну відповідальність, незважаючи на обізнаність з вимогами наведених нормативно-правових актів, усупереч обов`язку їх неухильного дотримання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого систематичного збагачення став на шлях злочинної діяльності за наступних обставин.

Так, під час виконання своїх службових обов`язків в невстановлений досудовому розслідуванні час та місці, у начальника ВПС «Ізмаїл» ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди від представників агентуючих компаній під час прикордонного контролю кожного судна, прибуваючого чи вибуваючого з України через державний кордон в зоні діяльності ВПС «Ізмаїл».

Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого систематичного збагачення, точний час та дату досудового розслідування не встановлено, але не пізніше 28.06.2023 ОСОБА_9 вступив в злочинну змову з інспектором ПС - перекладачем ВПС «Ізмаїл» ОСОБА_8 .

З метою виконання вказаної злочинної діяльності ОСОБА_9 шляхом примушення залучив до вказаної злочинної діяльності у якості посередника свого підлеглого - начальника кінологічного відділення ВПС «Ізмаїл» ОСОБА_10 , якому доручив збирати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів від представників агентуючих компаній у сумі по 100 доларів США після чого передавати їх йому особисто, або через ОСОБА_8 ОСОБА_10 діючи на виконання злочинних вказівок ОСОБА_9 отримував від представників агентуючих компаній вказані грошові кошти для передачі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ..

Так діючи на ґрунті спільного з ОСОБА_9 умислу, ОСОБА_8 28.07.2023 приблизно о 14:40 годині перебуваючи у м. Ізмаїл по вул. Придунайська отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 400 доларів США, раніше зібрані ним від представників агентуючих компаній за вказівкою ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_9 діючи на грунті спільного з ОСОБА_8 умислу 01.08.2023 приблизно о 16:30 годині, перебуваючи у своєму службовому кабінеті у м. Ізмаїл по вул. Придунайска, 284 отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 1250 доларів США, раніше зібрані ним від представників агентуючих компаній за вказівкою ОСОБА_9 .

Також ОСОБА_9 діючи на грунті спільного з ОСОБА_8 умислу 17.08.2023 року приблизно о 16 годині, перебуваючи у своєму службовому кабінеті у м. Ізмаїл по вул. Придунайска, 284 отримав від ОСОБА_10 частину неправомірної вигоду у сумі 100 доларів США, від раніше зібраних ним від представників агентуючих компаній за вказівкою ОСОБА_9 .

Так діючи на ґрунті спільного з ОСОБА_9 умислу, ОСОБА_8 17.08.2023 приблизно о 19:00 годині перебуваючи у м. Ізмаїл по вул. Портова, 1 отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 1350 доларів США, раніше зібрані ним від представників агентуючих компаній за вказівкою ОСОБА_9 .

Загальна сума неправомірної вигоди, отриманої ОСОБА_9 та ОСОБА_8 склала 3100 доларів США.

17.08.2023 року ОСОБА_8 затримано в порядку ст. 208 КПК України.

18.08.2023 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

19.08.2023 року прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою з визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави у розмірі 373 (триста сімсот три) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 1001132 (один мільйон тисяча сто тридцять дві) грн.

Клопотання мотивоване тим, що в ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено наявність ризиків, які обґрунтовують застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме: переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду; знищити, сховати абр спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків, іншого підозрюваного в даному кримінальному провадженні; вчинення інших кримінальних правопорушень; а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.

Оскарженою ухвалою слідчого судді підозрюваному ОСОБА_8 обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою,строком до 14.10.2023 року, із визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави в розмірі 373 (триста сімдесят три) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 001 132 (один мільйон тисяча сто тридцять дві) грн, з одночасним покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, у разі внесення застави, строком до 14.10.2023 року.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою обрати підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Захисник вказує, що підозра є необґрунтованою, ризики у кримінальному провадженні слідчим та прокуроромне доведені, не враховані дані про особу підозрюваного, а також визначено непомірний для підозрюваного розмір застави.

Крім того, захисник в обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на наступне:

- судом першої інстанції не прийнято до уваги відсутність вагомих доказів на обґрунтування повідомленої підозри, з огляду на те, що відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 № 357-ВВ від 22.07.2023 року ОСОБА_8 з 28 липня 2023 року по 15.08.2023 року перебував у щорічній основній відпустці за 2023 рік з виїздом до м. Львова, що підтверджується витягом з наказу, яка отримана на адвокатський запит. Таким чином ОСОБА_8 перебував поза служби немаючі ніякого службового становища, щоби вчиняти якій дій на користь інших осіб;

- ОСОБА_8 одружений, має постійне місце проживання, є несудимим;

- у змісті підозри не вказано за що саме ОСОБА_8 отримує неправомірну вигоду, які самі службові дій ОСОБА_8 не виконує в інтересах інших осіб тобто не вказано, як саме ОСОБА_8 використав надане йому службове становища в інтересах інших осіб за отримання неправомірної вигоди. Таким чином органами досудового розслідування не встановлена об`єктивна сторона злочину передбаченим ст. 368 КК України, а саме одержання хабаря ОСОБА_8 за виконання або невиконання ним в інтересах того, хто дає хабар чи в інтересах третьої особи вчинення будь якої дії з використанням наданої ОСОБА_8 влади чи службового становища;

- відповідальність за одержання хабаря настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабаря, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами. Зі змісту підозри не вбачається за що саме ОСОБА_8 отримав хабар і які дії він зробив займаючи службове становище;

- суб`єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. Зі змісту підозри не вбачається який був у підозрюваного ОСОБА_8 умисел щодо вчинення кримінального правопорушення та якій самі корисливі мотиви мав останній, тобто у змісті підозри суб`єктивна сторона злочину не вказана, але вказані загальні фрази;

- відповідно до п. 2 ст. 28 КК України встановлено, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Органами досудового розслідування у підозрі вказується про те, що начальник ВПС «Ізмаїл» ОСОБА_9 втупив в злочину змову з інспектором ПС-перекладачем ВПС «Ізмаїл» ОСОБА_8 , але не доведене та не має жодного доказу на якій орган досудового розслідування зміг би вказати, вказаний факт є тільки припущенням яке необхідне органам досудового розслідування до кваліфікації ч. 3 ст. 368 КК України. Тобто вказаний кваліфікуюча ознака є припущенням органами досудового розслідування у зв`язку з чим не правильно кваліфікована підозра відносно ОСОБА_8 ;

- у змісті підозри прокурором вказано, що загальна сума неправомірної вигоди вказана 3100 (шістсот) доларів США, тобто захисту не зрозуміло яка загальна сума хабаря 3100 доларів США або яка зазначена у душка 600 доларів США. Якщо взяти до уваги суму у 3100 доларів США, то вказана сума неправомірної вигоди кваліфікується за ч. 2 ст. 368 КК України як неправомірна вигода у значному розмірі.

- відповідно до матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування є ТУ ДБР розташованого у м. Одесі, але жодної слідчої дій та складання процесуальних документів слідчими ТУ ДБР не має у матеріалах провадження та справи, відповідно додані до клопотання матеріали складені з порушеннями КПК України;

- повідомлення про підозру складене без слідчого та не підписане ним, що є порушенням ст.ст. 276, 277 КПК України;

- ризики відповідно до ст. 177 КПК України в даному кримінальному провадженні відсутні, а також прокурором відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 184 КПК України не надав копії матеріалів, якими могли обґрунтовувати доводи щодо таких ризиків у клопотання;

- захисник звертає увагу, що прокурором (органом досудового розслідування) не наведенні конкретні факти, що дають органу досудового розслідування підстави вважати, що підозрюваний може вчинити всі перелічені дії, а тому зазначені у клопотанні ризики, є лише припущенням прокурора (органу досудового розслідування);

- щодо ризику знищення, сховання або спотворення речей та документів, які мають значення для досудового розслідування - він є надуманим, оскільки на даний час ОСОБА_8 з 21.08.2023 року відсторонений від посади, а тому перебування останнього на службі у відділі не можливо;

- майновий стан підозрюваного ОСОБА_8 та його дружини, родичів не дозволяє сплатити заставу у розмірі визначеному судом, а отже фактично останній позбавлений можливості реалізації свого права на альтернативу між заставою та триманням під вартою, адже розмір застави повинен гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків і не повинен слугувати своєрідною неподоланною перешкодою для звільнення особи з під варти. В будь-якому випадку розмір застави не повинен бути завідомо непомірним для підозрюваного.

Також, захисник стверджує про не підслідність Київському районному суду м. Одеси розгляду клопотання прокурора, оскільки матеріали справи не мають будь-якого посилання на здійснення відповідних слідчих (розшукових) дій ДБР, що також підтверджується відповідями з ТУ ДБР та Одеською обласною прокуратурою.

На думку сторони захисту, в даному випадку з урахуванням того, що досудове розслідування проводиться прокурорами Одеської обласної прокуратури, то й обрання запобіжного заходу повинен розглядати Приморський районний суд м. Одеси.

Іншими учасниками кримінального провадження ухвала слідчого судді оскаржена не була.

Апеляційний розгляд проведено за відсутності підозрюваного ОСОБА_8 , оскільки останній не заявляв клопотання про розгляд апеляційної скарги в його присутності.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України (далі - КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного перегляду оскарженої ухвали встановлено, що слідчий суддя дотримався вказаних вимог закону при розгляді клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Прийняте рішення, слідчий суддя мотивував тим, що у даному кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_8 наявні ризики, передбачені п.п.1,2,3,4 ч. 1 ст. 177 КПК, однак визнав недоведеним ризик, передбачений п.5 ч.1 ст. 177 КПК, оскільки стороною обвинувачення не доведений будь якими доказами, з огляду на те, що підозрюваний раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, а прокурором не надано доказів, щодо схильності підозрюваного до вчинення злочинів.

З викладеного вбачається, що слідчий суддя, приймаючи рішення про доцільність застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, врахував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування такого запобіжного заходу та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання, в зв`язку з відсутністю достатніх стримуючих факторів, які б дозволили менш суворим запобіжним заходам дієво запобігти ризикам, доведеним слідчим і прокурором.

Щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення апеляційним судом встановлено таке.

Відповідності до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

У пункті 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок. Аналогічна правова позиція ЄСПЛ відображена у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, в якому також зазначено, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином, вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

У п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року ЄСПЛ зазначив: «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

В рішенні ЄСПЛ «Ферарі-Браво проти Італії», Суд зазначив, що затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

У справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23.10.1994 року ЄСПЛ зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

При цьому, обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його винуватості, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Таким чином, у відповідності до практики ЄСПЛ, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом не встановлюється винуватість чи не винуватість підозрюваного у скоєнні злочину, та правильність або не правильність кваліфікації дій підозрюваного, а лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до положень ч.2 ст.94 КПК, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК.

Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема копії: повідомлення співробітниками УСБУ в Одеській області про можливе вчинення кримінального правопорушення; відповіді, на доручення прокурора, оперативного підрозділу ГВВ ВБ «Південь» ДПС України; заяви ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення Урода та Кісіковим; протоколу обшуку від 17.08.2023 року автомобіля VW Jetta державний номерний знак НОМЕР_1 , в якому серед іншого виявлено та вилучено 1350$ у ОСОБА_8 ; протоколу допиту свідка ОСОБА_10 ; протоколу освідування від 17.08.2023 року ОСОБА_8 та інші документи, здобуті у ході досудового розслідування кримінального провадження; вказують на те, що на даній стадії досудового розслідування існує обґрунтована підозра причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованих йому дій.

Дослідивши долучені до клопотання слідчого докази, апеляційний суд дійшов висновку, що підстав передбачених ст.87 КПК для визнання цих доказів недопустимими, не встановлено та стороною захисту щодо існування таких підстав відомостей не надано.

Долучені до клопотання слідчого докази, на які міститься посилання в оскарженій ухвалі слідчого судді, є такими, що вказують на наявність обставин та відомостей, які можуть переконати суд та неупередженого спостерігача, що підозрюваний можливо вчинив інкримінований йому злочин. Ці докази, на даній стадії досудового розслідування, є достатніми для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».

За наведених обставин, доводи сторони захисту щодо необґрунтованості підозри, неправильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , протиріччя долучених прокурором доказів, колегією суддів визнаються передчасними.

Крім того, апеляційний суд визнає безпідставними доводи захисника щодо складання та підписання повідомлення про підозру безпосередньо не слідчим, оскільки положеннями ст.277 КПК регламентовано, що повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором, а ст.278 КПК надає право прокурору на вручення повідомлення про підозру.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту в частині відсутності ризиків, передбачених ст.177 КПК, які зазначені в оскарженій ухвалі слідчого судді, з огляду на таке.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.ч. 1, 2 ст.177 КПК.

Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч.1 ст.177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій.

При цьому, КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження. Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Стосовно загрози втечі особи, практика ЄСПЛ виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути підданий підозрюваний, можна законно розглядати, як таку, що може спонукати його до втечі. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно враховувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральний облік, місце проживання, професію, прибуток, сімейних зв`язків, будь яких зв`язків з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 року ЄСПЛ вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, СПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

З урахуванням наведеного, посилання сторони захисту на відсутність ризику переховування підозрюваного, апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки ОСОБА_8 на даний час підозрюється у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а санкція вказаної норми кримінального закону передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років, з додатковим покаранням у виді конфіскації майна.

Таким чином, обставини даного кримінального провадження, на думку апеляційного суду, дають достатні підстави припускати, що підозрюваний, розуміючи можливість призначення суворого покарання, яке йому загрожує у разі доведеності його вини за результатами розгляду кримінального провадження, може здійснити спроби переховування від органу досудового розслідування чи суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК, не можна визнавати недоведеним.

Доводи захисника про відсутність ризику можливого переховування підозрюваного, з посиланням на те, що ОСОБА_8 є військовослужбовцем, на якого покладено обов`язки відповідно до законодавства, які він повинен виконувати, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину саме з використанням свого службового становища.

При встановленні наявності ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК, - впливу на свідків в даному кримінальному провадженні, апеляційний суд враховує встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК.

Апеляційний суд визнає неспроможними доводи сторони захисту щодо відсутності ризику незаконного впливу підозрюваного на свідків, оскільки покази свідків, які станом на даний час ще не допитані в судовому засіданні, мають істотне значення для проведення повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування, перебуваючи на свободі, підозрюваний може здійснювати незаконний вплив на свідків, схиляючи їх до зміни показів в рамках даного кримінального провадження, з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Колегія суддів визнає вірними висновки слідчого судді про доведеність ризику можливого знищення, приховання або спотворення підозрюваним документів, так як посада яку він займає інспектора ПС -перекладач ВПС «Ізмаїл» НОМЕР_2 Прикордоного загону, дає змогу останньому знищити, сховати або спотворити будь-які із речей чи документів відповідного підрозділу прикордонної служби, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Зокрема, навіть із врахуванням відсторонення підозрюваного від займаної посади відповідним рішенням слідчого судді, не можна виключати того, що з використанням своїх зв`язків та інших осіб підозрюваний може вчиняти дії спрямовані на знищення, приховання або спотворення важливих у кримінальному провадженні документів.

Щодо ризику можливого перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, колегія суддів враховує довготривалий час перебування підозрюваного на службі в органах прикордонної служби, а також те що він займає відповідальну посаду у структурі державного органу, яка дає йому можливість перешкоджати кримінальному провадженню.

Апеляційний суд погоджується з рішенням слідчого судді щодо відсутності ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст. 177 КПК України, оскільки прокурором ані в суді першої інстанції, ані в апеляційному суді не підтверджено відповідними доказами, зокрема його схильність вчинення кримінальних правопорушень, з урахуванням відсутності відомостей притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Колегія суддів вважає, що застосувавши до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою, слідчий суддя з достатньою повнотою мотивував своє рішення та на законних підставах визначив розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу.

Частиною 5 статті 182 КПК визначено межі розмірів застави в залежності від тяжкості вчинених злочинів, а також передбачено щодо особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину розмір застави у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Слідчий суддя правильно врахував обставини та тяжкість інкримінованого підозрюваному злочину, особу підозрюваного, його сімейний та майновий стан, розмір неправомірної вигоди в отриманні якої він підозрюється, та відповідно до ст.182 КПК вірно визначив останньому як альтернативний запобіжний захід заставу в розмірі 373 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні корупційного злочину, в умовах воєнного стану, в той час коли наша держава веде боротьбу не тільки із зовнішнім ворогом, а і внутрішніми ворогами, які вчиняють корупційні злочини, які не їдуть на користь зміцненню обороноздатності країни.

На думку апеляційного суду, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та особи підозрюваного, визначений судом розмір застави є достатнім і прийнятним також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати кримінальному провадженню.

Окрім того, позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому суд зазначає, що розмір застави має оцінюватись в першу чергу «з огляду на особу підсудного, належну йому власність, його стосунки з поручителями, іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави або заходів проти його поручителів у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб стримати його від втечі».

Твердження захисника про непомірність для підозрюваного та його родини розміру застави, колегія суддів визнає не доведеним, з огляду на доводи захисника про існування міцності соціальних зв`язків у підозрюваного.

Доводи захисника про можливість застосування підозрюваному запобіжний захід у виді домашнього арешту, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки вказаний запобіжний захід вочевидь може виявитися недостатнім для запобігання встановленим ризикам.

При цьому, апеляційний суд критично ставиться до доводів захисника стосовно того, що підозрюваний протягом всього часу служби сумлінно виконував свої обов`язки, оскільки підозрюваний, після взяття під варту, тобто на протязі більше одного місяця, навіть не скористався своїм правом на звернення до прокурора з клопотанням про скасування/зміну запобіжного заходу для безпосередньої участі в захисті країни.

Колегія суддів приймає до уваги посилання захисника про те, що підозрюваний має місце проживання, одружений, раніше не судимий та проходження ВС в АТО, однак вказані обставини не можливо визнати такими, що можуть гарантувати запобігання встановленим ризикам без застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Апеляційний суд звертає увагу, що доцільність необхідності подальшого утримання підозрюваного під вартою буде перевірена через нетривалий час в порядку ст.199 КПК, в тому числі і з урахуванням результатів досудового розслідування.

Також, колегія суддів відхиляє доводи захисника стосовно того, що клопотанням прокурора про застосування заходів забезпечення кримінального провадження надійшло до Київського районного суду м. Одеси з порушенням правил підсудності, з огляду на таке.

Згідно п.2 ч.2 ст.132 КПК клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, якщо інше не передбачено пунктом 2 цієї частини.

Відповідно матеріалів кримінального провадження, а саме витягу ЄРДР за №0000220, органом, який здійснює досудове розслідування в даному провадженні є ТУ ДБР. Також матеріали судового провадження містять постанову прокурора від 28.06.2023 року про доручення слідчим 2-го відділу СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.

Статтею 38 КПК визначено органи досудового розслідування, а п.п. «г» ч.2 зазначеної статті слідчі підрозділи ДБР здійснюють досудове розслідування.

Згідно інформаційного листа в.о. директора ДБР України на адресу Голови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (вх. №199/1/157-21 від 02.02.2021 року), ДБР України (в доповнення до інформаційного листа за №10-8-02-10575 від 05.05.2021 року), повідомило Верховний суд про нову дислокацію слідчих підрозділів Територіального Управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві. Згідно вказаного листа, ТУ ДБР розташоване у м. Миколаєві, поширює свою діяльність на: Кіровоградську область (слідчий підрозділ органу досудового розслідування - Третій Слідчий відділ з дислокацією за адресою: м. Кропивницький, вул. Глінки, 2); Одеську область (слідчий підрозділ органу досудового розслідування - Другий Слідчий відділ з дислокацією за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 9) та відповідно Миколаївську область (слідчий підрозділ органу досудового розслідування - Перший Слідчий відділ з дислокацією за адресою: м. Миколаєві, вул. Спаська, 18).

З урахуванням визначеної ДБР України дислокації слідчих підрозділів ТУ ДБР з розташуванням в м. Миколаєві, кримінальне провадження №0000220 від 28.06.2023 року, відноситься до юрисдикції Київського районного суду м. Одеси, як місцевому суду в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Той факт, що прокурором проведено обшук, складено та вручене повідомлення про підозру, а також здійснено інші слідчі (процесуальні) дії, в межах його повноважень, наданих процесуальним законом, не свідчить про те, що ТУ ДБР не здійснює досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про існування достатніх підстав для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні тяжкого злочину, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують тримання підозрюваного під вартою.

За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку про неспроможність доводів захисника стосовно незаконності оскарженої ухвали, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 376, 404, 405, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.08.2023 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в кримінальному провадженні №0000220 від 28.06.2023 року застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, із визначенням розміру застави- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4