ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1572/23 Справа № 185/4595/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000252, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Київа, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 402 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у непокорі, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчинений в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01 червня 2022 року №154 старшого солдата військовослужбовця військової служби за контрактом ОСОБА_7 призначено на посаду водія десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Водночас, згідно витягу із наказу командира військової частини- НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 10 березня 2022 року № 69 на посаді заступника командира бригади з морально-психологічного забезпечення - начальника відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 по теперішній час проходить військову службу за контрактом підполковник ОСОБА_9 .

Відповідно до ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 2, 28, 29, 31, 32, 72 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом - Статут) заступник командира бригади з морально-психологічного забезпечення -начальник відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_9 по відношенню до військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_7 був прямим начальником за своїм службовим становищем та за військовим званням, а останній - підлеглим підполковника ОСОБА_9 .

Старший солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені ст.ст. 6, 11, 16, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, свідомо допустив їх порушення, вчинивши в умовах воєнного стану військовий злочин за наступних обставин.

Так, у зв`язку з виконанням завдань за призначенням, пов`язаних із захистом незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України військова частина НОМЕР_1 виконує завдання за призначенням на території Донецької та Луганської областях.

У травні 2022 року старший солдат ОСОБА_7 разом з іншими військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 , прибули до місця тимчасового розташування тилового пункту управління 1 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 для подальшого проходження військової служби та виконання обов`язків військової служби за призначенням щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, в тому числі у безпосередньому зіткненні з противником.

18 червня 2022 року у зв`язку із скаргами на здоров`я старшого солдата ОСОБА_7 було направлено до смт. Петропавлівка Павлоградського району Дніпропетровської області для проходження військово-лікарської комісії та вирішення питання щодо його придатності до проходження військової служби.

Після проходження військово-лікарської комісії старший солдат ОСОБА_7 повернувся до місця тимчасового розташування тилового пункту управління 1 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 .

Близько 09 години 03 хвилин 21 червня 2022 року старший солдат ОСОБА_7 , перебуваючи в місці тимчасового розташування тилового пункту управління 1 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 отримав від заступника командира бригади з морально-психологічного забезпечення - начальника відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_9 законний усний наказ щодо вибуття до командно-спостережного пункту 1 десантно-штурмового батальйону, розташованого в АДРЕСА_3 для подальшого виконання завдань у складі своєї роти.

Отримавши зазначений усний наказ прямого начальника старший солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді водія 1 десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти 1 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, близько 09 години 03 хвилин 21 червня 2022 року, перебуваючи в місці тимчасового розташування тилового пункту управління 1 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 , відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого скасувати в частині призначення покарання. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на пом`яшуючі обставини у виді повного визнання своєї винуватості, каяття та висловленого жалю з приводу вчиненого, активного сприяння встановленню істини у справі та наявності статусу учасника бойових дій. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 402 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує, що поза належною увагою суду першої інстанції залишилось те, що дії, у яких ОСОБА_7 визнано винним, мають виняткову суспільну небезпечність в період триваючої збройної агресії РФ, особливо в умовах воєнного стану, оскільки спрямовані на підрив основоположної засади функціювання ЗСУ - дисциплінованості. Зазначає, що наявність статусу учасника бойових дій не зменшила, а навпаки посилила суспільну небезпечність непокори, яку вчинив обвинувачений, оскільки ОСОБА_7 як особа, яка є учасником бойових дій, тобто особою з бойовим досвідом, має авторитет для військовослужбовців, які цього досвіду не мають, та відповідно його позиція щодо необхідності оспорювати та не виконувати поставлені задачі та накази в силу наявності у нього бойового досвіду була певним мірилом поведінки для військовослужбовців з меншим досвідом, тобто злочинні діяння обвинуваченого ОСОБА_7 мали більший вплив на інших військовослужбовців, які покладалися на його досвід, ніж у випадку прояву такої самої поведінки іншими особами. Звертає увагу, що участь обвинуваченого в бойових діях щодо захисту держави мала місце і на час вчинення злочину, а отже не стала чинником відвернення суспільної небезпечності від його протиправних дій, а тому така обставина не може вважатися обставиною, що пом`якшує покарання. Вказує, що під час судового розгляду ОСОБА_7 свою провину у скоєнні вказаного злочину не визнав в повному обсязі, під час допиту в судовому засіданні зазначив, що погоджується, що відмовившись виконати наказ начальника він порушив військові статути, однак він не міг його виконати нібито за станом здоров`я, при цьому відповідно до довідки ВЛК від 18 червня 2022 року визнаний придатним до військової служби за контрактом, за наданням медичної допомоги після відмови вибути за місцем призначення не звертався, що на переконання прокурора свідчить про те, що зізнання обвинуваченого явно спрямовані на своє виправдання з метою уникнути відповідальності. Зазначає, що звільнення на підставі ст. 75 КК України сприятиме вчиненню подібних злочинів іншими військовослужбовцями, які, будучи обізнаними про можливість фактично безкарно уникнути виконання службових обов`язків, в умовах необхідності їх виконання в умовах ризику будуть відмовлятися від захисту Батьківщини, що є прямою загрозою національній безпеці, територіальній цілісності держави. Звертає увагу, що відмова ОСОБА_7 виконувати наказ командира в умовах воєнного стану змусило командира покласти на його співслужбовців додатковий тягар, а саме виконання і визначеного йому завдання, наслідком чого стало оголення ділянки фронту, яку змушені були закривати собою інші військовослужбовці, що могло призвести, а можливо і призвело, до більшості втрат особового складу, території та мирних жителів на них, при цьому втрачені позиції доводиться відновлювати ціною життя інших військовослужбовців, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпечності дій обвинуваченого та їх наслідків.

Захисник ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій просив вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої заперечення вказує, що сама тяжкість вчиненого злочину не може являтися підставою неможливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України при призначенні покарання. Звертає увагу на наявність на момент вчинення злочину захворювання, яке було хірургічним шляхом виправлене, що підтверджується відповідною медичною документацією. Вказує, що стан здоров`я обвинуваченого не надав останньому можливості виконати поставлені командиром завдання, та якщо б той погодився, то його дії дійсно могли б призвести до збільшення втрат особового складу, території та мирних жителів на них, на що посилається прокурор. Вважає, що з огляду на аналіз та співставлення досліджених доказів суд першої інстанції правильно зробив висновок про допустимість, достовірність, належність та достатність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції - скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили її залишити без задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 4 ст. 402 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується тверджень прокурора, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, а тому необгрунтовано призначив йому занадто м`яке покарання, заслуговують на увагу.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновок суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням не грунтується на загальних засадах призначення покарання.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції не зазначено, які обставини ним враховані, що впливають на можливість виправлення обвинуваченого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав, в здійсненому покаявся, раніше не судимий, є учасником бойових дій, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні малолітню дитину, постійне місце проживання та стійкі соціальні зв`язки.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_7 засудження зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а посилання у вироку на те, що суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, спосіб його вчинення, суспільну небезпеку та те, що злочин вчинено в умовах воєнного стану, коли необхідні максимальна чіткість, стійкість та дисциплінованість усіх військовослужбовців.

При цьому суд не в повній мірі врахував те, в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина.

Також судом не достатньо враховано, що відмова ОСОБА_7 виконувати наказ командира в умовах воєнного стану змусила командира покласти на його співслужбовців додатковий тягар, а саме виконання і визначеного йому завдання, наслідком чого стало оголення ділянки фронту, яку змушені були закривати собою інші військовослужбовці, що могло призвести, а можливо і призвело, до більшості втрат особового складу, території та мирних жителів на них, при цьому втрачені позиції доводиться відновлювати ціною життя інших військовослужбовців.

Системне тлумачення норм ст. 75 КК України дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Водночас, з огляду на положення ст.75 КК України законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.

При цьому, оскільки покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинене кримінальне правопорушення, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, застосування ст.75 КК України при визначенні покарання за вчинення кримінальних правопорушень указаної категорії в теперішніх умовах є неприпустимим.

Тобто, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових злочинів іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил Російської Федерації на територію України) нівелює визначену ст.ст. 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

На переконання апеляційного суду застосування до військовослужбовців інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з ухиленням від військової служби в умовах воєнного стану, не сприяє підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Збройних сил України, попередженню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим і невмотивованим.

Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання за ч. 4 ст. 402 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Європейський суд у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 402 КК України.

Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до статті 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, конкретні обставини його вчинення, а саме те, що ОСОБА_7 уклав контракт на проходження військової служби, добровільно взяв на себе обов`язки військовослужбовця і в період воєнного стану під час військової агресії ворога відкрито відмовився виконати наказ командира, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки, сім`ю, має на триманні малолітню дитину, вину визнав в повному обсязі.

Крім того, як під час розгляду провадження у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду обвинувачений в повному обсязі визнав свою винуватість у кримінальному правопорушенні.

Також суд апеляційної інстанції враховує репутацію обвинуваченого, який, починаючи ще з 2015 року, приймав активну участь в обороні та захисту Держави, є особою з активною проукраїнською позицією, перебуває у зрілому та дієздатному віці, має певний життєвий досвід захисту Батьківщини, який може стати в нагоді у майбутньому, має досвід безпосередньої участі у війні з військами Російської Федерації та з 2016 року отримав статус учасника бойових дій.

При цьому, відповідно до службової характеристики ОСОБА_7 , поміж іншого, є дисциплінованим військовослужбовцем, який ретельно виконує свою роботу, виявляє повагу до командирів та старших за військовим званням, тощо.

Крім того, заслуговують на увагу твердження в апеляційній скарзі прокурора про відсутність такої пом`якшуючої покарання обвинуваченого обставини, як його щире каяття у вчиненому злочині.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово висловлював позицію, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині. Також ця обставина може бути визнана такою, що пом`якшує покарання лише в тому разі, коли щире каяття було дієвим і включало в себе активні дії (постанова Верховного Суду від 11 липня 2023 року у справі №726/78/23).

Апеляційний суд погоджується із твердженнями сторони обвинувачення про те, що як у матеріалах кримінального провадження, так і у вироці суду першої інстанції відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього він вживав, а тому визнання ним своє винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Також апеляційний суд враховує стан здоров`я обвинуваченого, який підтверджується довідкою військово-лікарської комісії від 22 березня 2023 року, однак з огляду на матеріали провадження та обставини вчинення кримінального правопорушення вважає, що вказані відомості не є підставою для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

При цьому суд апеляційної інстанції бере до уваги, що травму плечового суглобу ОСОБА_7 отримав ще у 2021 році, а відповідно до довідки ВЛК від 16 червня 2022 року, виданої напередодні вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, останній придатний до військової служби за контрактом. Крім того, вказаною довідкою ВЛК також зафіксовано низку захворювань у обвинуваченого, у тому числі і у ділянці плечового суглобу.

Таким чином, апеляційний суд, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та конкретні обставини його вчинення, рівень його суспільної небезпеки, вказані вище дані про особу обвинуваченого, приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе в умовах ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, однак в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 402 КК України, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м`яким.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 402 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання останнього в порядку виконання вироку суду.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4