Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/255/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження 0001365 від 08.11.2022 року за апеляційними скаргами заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.02.2023, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Закарпатська область, Мукачевського району, смт. Чинадійово, українки, громадянки України, маючої середню освіту, неодруженої, працюючої па посаді оброблювача риби ТОВ «Сільпо-Фуд» м. Мукачево, маючої на утриманні двох малолітніх дітей, а саме: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити їй покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 190 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до ст. 79 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік, поклавши на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 8000 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 1000 грн. 00 коп. моральної шкоди.

В решті позовних вимог заявлених ОСОБА_7 - відмовлено.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_11 ,

представника потерпілої - ОСОБА_12

потерпілої - ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах:

Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_13 не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, правову кваліфікацію та доведеність вини просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новуухвалу, якою ОСОБА_8 вважати засудженою: ч.1 ст.190 КК України - у виді 200 годин громадських робіт; за ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 вважати засудженою до остаточного покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.79 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені ч.І ст.76 КК України.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.02.2023 відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі, судом І інстанції не враховано, що обвинувачена має на утриманні малолітніх дітей 2018 та 2022 років народження.

В порушення вимог п.п.1, 2 ч.1 ст.65, ч.3 ст.61 КК України суд І інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, тобто покарання, яке не може бути до неї застосовано, чим застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду в частині вирішення цивільного позову про стягнення моральної шкоди з обвинуваченої на користь потерпілої змінити. Збільшити стягнуту з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 суму моральної шкоди до 20 000 грн.

Вважає, що встановлений судом розмір моральної шкоди 15000 грн., не відповідає характеру та обсягу страждань, яких зазнала потерпіла, їх тривалості, стану здоровя, тяжкості вимушених змін у її життєвих стосунках, часу та зусиллям, не5обхідним для відновлення попереднього стану.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство) та за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , 07 листопада 2022 року вийняла будинок, за адресою: АДРЕСА_3 терміном на добу.

07.11.2022, близько 13:30 год., ОСОБА_8 , перебувала за вказаною адресою, не повідомляючи про свої дійсні наміри, в усній формі домовилась з потерпілим ОСОБА_14 , про довгострокову оренду вказаного житла.

Скориставшись довірливим характером потерпілого ОСОБА_14 , зловживаючи довірою останнього, не повідомляючи про свої дійсні наміри, заволодіння грошовими коштами потерпілого, не повідомляючи, що ОСОБА_8 не є володільцем будинку, взяла у ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 9000,00 гривень, нібито за оренду житла строком на 2 місяці.

Потерпілий ОСОБА_14 , добровільно, без будь-якого примусу, передав грошові кошти в сумі 9000,00 гривень, нібито за оренду житла строком на 2 місяці. Після чого, отримав від ОСОБА_8 ключ ніби від вище вказаного будинку.

ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, вищевказаними грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 9000,00 гривень.

Заслухавши доповідача, потерпілу ОСОБА_7 та в її інтересах представника-адвоката ОСОБА_12 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечив стосовно апеляційної скарги потерпілої, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

До початку розгляду поданих апеляційних скарг обвинувачена ОСОБА_8 двічі направляла клопотання про перенесення розгляду справи у зв`язку з хворобою, проте належне підтвердження відсутнє.

З огляду на те, що в поданих апеляційних скаргах не порушується питання про погіршення становища обвинуваченої, колегія суддів вважає за можливе розглядати подані апеляційні скарги без участі обвинуваченої ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В апеляційній скарзі прокурором та потерпілою не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію її дій за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, правильність застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі щодо допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність суддів вважає слушними.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З резолютивної частини вироку суду вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 визнана винною за ч.1 ст.190 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Між тим, згідно із ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні двох малолітніх дітей 2018 та 2022 року народження.

Отже, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обвинувачена ОСОБА_8 підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовуються.

Суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог Закону, призначив покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування Закону.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню, в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 190 КК України із урахуванням вимог ст. 61 КК України зважаючи на наявні в матеріалах провадження пом`якшуючі вину обставини, враховуючи, що обвинувачена має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, офіційно працевлаштована, раніше не судима. Відсутність обтяжуючих вину обставин. Колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання в межах санкції інкримінованих злочинів, яке буде достатнім для виправлення особи.

Щодо апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 колегія суддів зазначає наступне.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпіла ОСОБА_7 зазначила, що проживає на території Кіровоградської області тимчасово, є переселенкою з м. Мелітополь. На оренду квартири віддала останні кошти та залишилася без житла. В результаті пере позичала кошти на оренду нової квартири, виникли проблеи зі здоровям, які повязує з емоційним станом, який стався через обман ОСОБА_8 .

Представник потерпілої ОСОБА_12 зазначила, що на даний час шкоду не відшкодовано, вибачення обвинувачена не просила.

Згідно ст. 1177 ЦК України шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Місцевим судом встановлено факт вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою ОСОБА_8 .

Статтею 1167 ЦК України визначено, що моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Протиправними діями обвинуваченої ОСОБА_8 завдано моральні страждання потерпілій ОСОБА_7 .

Згідно із ч. 3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», п. 9 - Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації.

Вирішуючи питання щодо розміру відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Розмір стягнення має бути співрозмірним завданій шкоді.

Виходячи з вимог розумності, справедливості та виваженості, з урахуванням матеріального стану сторін, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги потерпілої та ввжає за необхідне стягнути 10 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_7 .

За означених обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги потерпілої та приходить до висновку про необхідність її задоволення частково та зміни вироку щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 408, 409,419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.02.2023 стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та стягнення моральної шкоди- змінити.

Вважати засудженою ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.79 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Стягнути з обвинуваченої ОСОБА_8 та користь потерпілої ОСОБА_7 моральну шкоду в сумі 10 000 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4