ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1355/23 Справа № 932/6204/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2022 року про направлення засудженого ОСОБА_7 , звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком,-

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19.12.2022 задоволено подання Шевченківського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області від 11.10.2022 та направлено засудженого ОСОБА_7 для відбування основного покарання, визначеного судом в місця позбавлення волі.

Постановлено термін покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання

Мотивуючи прийняте рішення суд послався на те, що засуджений ОСОБА_7 , після роз`яснення порядку виконання обов`язків, покладених на нього вироком суду, категорично відмовився ознайомлюватись зі змістом документів постановлення на облік, заповнювати їх та надавати анкетні дані, й повідомив, що за адресою, яка вказана у вироку Красногвардійського районного суду від 06.06.2022, він не проживає й відмовився надавати дані про його фактичне місце проживання, а згідно з рапортом виходом за адресою реєстрації ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 (місця його реєстрації) встановлено, що будинок перебуває в нежитловому стані

Разом з цим, відповідно постанови про встановлення днів явки на реєстрацію від 12.08.2022, засуджений ОСОБА_7 повинен був з`являтися на реєстрацію перший четвер кожного місяця, але 01.09.2022 він не з`явився на реєстрацію, у телефонній розмові його було зобов`язано явкою на 05.09.2022, однак він повідомив, що не вважає за потрібне з`являтися до уповноваженого відділу. 06.10.2022 ОСОБА_7 знову не з`явився на реєстрацію на запитання про причини неявки, засуджений повідомив, що не зобов`язаний будь-що пояснювати, покладені на нього обов`язки він виконувати не буде.

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що надані матеріали свідчать про умисне та злісне ухилення ОСОБА_7 від виконання, покладених на нього вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 06.06.2022, обов`язків та його небажання стати на шлях виправлення, внаслідок чого подання органу пробації підлягає задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить, ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання Шевченківського районного відділу філії ДУ "Центр пробації" у Дніпропетровській області.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на незаконність рішення суду, через порушення норм матеріального та процесуального закону.

Апелянт зазначає, що суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 виконував свої обов`язки щодо явки до органу пробації для реєстрації, він постійно контактував з інспектором, повідомляв йому про свою волонтерську діяльність та те, що він допомагає з евакуацією осіб з прифронтової зони, здійснює закупку, перевезення, доставку вантажів для ЗСУ, у зв`язку з чим може не встигати вчасно з`являтися для реєстрації.

Захисник вказує, що Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська, розглянув подання органу пробації з порушенням правил підсудності, визначених п. 3 ч. 2 ст. 539 КПК України, оскільки зазначення подання має розглядати суд, в межах територіальної юрисдикції, якого проживає засуджений, тоді як місцем проживання засудженого є АДРЕСА_1 , що відноситься до територіальної юрисдикції Ленінського районного суду м. Дніпропетровська, що у відповідності до п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Разом з цим, захисник зазначає і про помилковість висновків суду щодо оцінки житлового будинку ОСОБА_7 за його місцем реєстрації, оскільки вказаний будинок є придатним для проживання.

Окрім цього, захисник звертає увагу на те, що суд розглянув подання органу пробації без участі сторін, належним чином не повідомлених про час та дату судового розгляду без фіксування за допомогою технічних засобів, незважаючи на те, що ОСОБА_7 цього дня був присутнім в суді, однак через відсутність електроенергії в суді не зміг прийняти участь в судовому розгляді, що призвело до порушення права засудженого на захист. Бути присутнім під час судового розгляду, надання пояснень та доказів на спростування доводів органу пробації.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити в повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, та посилаючись на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просила ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який вважав за необхідне ухвалу залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироку суд має право вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово, крім питання щодо заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк, розгляд якого здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Частиною 5 статті 539 КПК України, передбачено, що у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються, зокрема, орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Разом з цим, згідно з нормами ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими кримінальним процесуальним кодексом України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 КПК України участь прокурора в суді є обовязковою, крім випадків, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України. Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні прокурора, є неодмінною гарантією забезпечення законності під час кримінального провадження.

На відповідній стадії провадження застосовуються. в тому числі, передбачені ст. 324 КПК України правові наслідки неприбуття в судове засідання прокурора, в цьому разі суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання й уживає заходів до прибуття прокурора до суду та його участі в провадженні.

Окрім того, в силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що право на захист є фундаментальним правом особи, що гарантується ст. 59 Конституції України та п. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод і порушення цього права є несумісним з гарантіями, передбаченими цією статтею Конвенції.

Зі змісту наведених положень закону видно, що під час вирішення питання, які виникають під час виконання вироку, виклик у судове засідання засудженого, його захисника, законного представника та прокурора є обов`язковим.

На переконання колегії суддів, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

З журналу судового засідання від 19 грудня 2022 року, та оскаржуваної ухвали видно, що судове засідання, в якому вирішувалося питання скасування звільнення від покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування покарання, призначеного вироком, проведено за відсутності ОСОБА_7 та прокурора, належним чином не повідомлених про дату та час судового розгляду подання (а.п. 14-17).

На думку колегії суддів, вказані обставини перешкодили, зокрема, засудженому самостійно здійснювати своє право на захист та мати ефективний і дієвий професійний захист у цьому кримінальному провадженні.

Разом з тим, усупереч вимогам ст.ст. 36, 324 КПК України, участі прокурора в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції судом забезпечено не було, заходів для його прибуття в судове засідання не вжито та розглянуто справу за відсутності сторони обвинувачення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що проведення судового розгляду без участі засудженого та прокурора, належним чином не повідомлених про розгляд провадження, перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, та є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги те, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені вище порушення, й виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відносяться, зокрема законність та забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду свої доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, колегія суддів вважає, що ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням ухвали суду, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не надає оцінку іншим доводам апеляційної скарги захисника, та вважає, що вони підлягають належній перевірці судом першої інстанції під час нового розгляду.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що ухвала суду першої інстанції скасовується з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а засуджений ОСОБА_7 був затриманий та направлений до відбування покарання, призначеного вироком суду, на виконання цієї ухвали, апеляційний суд вважає за необхідне звільнити засудженого з-під варти.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Ухвалу Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2022 року про направлення засудженого ОСОБА_7 , звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Звільнити ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4