Справа № 304/1686/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

17.11.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду: прокурорки ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/514/20 за апеляційною скаргою, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Перечинського районного суду Закарпатської області від 26 листопада 2019 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кара-Балта Республіка Киргизстан, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше судимий: 22 липня 2009 року вироком Перечинського районного суду за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки; 16 травня 2011 року вироком Ужгородського міськрайонного суду за ч. 2 ст. ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців і ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 23 грудня 2013 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання строком на 5 (п`ять) місяців 7 (сім) днів; 18 листопада 2015 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки; 31 березня 2017 року вироком Перечинського районного суду Закарпатської області за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69, ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речовий доказ: канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 11,6436 г, та який знаходиться на відповідальному зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Перечинського ВП Ужгородського ВП ГУ НП в Закарпатській області у спецпакеті Україна МВС Експертна служба N 2987313, - ухвалено знищити.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення експертизи матеріалів, речовин і виробів № 6/501 від 17 вересня 2019 року в розмірі 628 (шістсот двадцять вісім) гривень 04 коп, - ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

02 вересня 2019 року приблизно о 17 годині обвинувачений ОСОБА_7 на березі річки Уж неподалік м. Перечин Закарпатської області знайшов речовину рослинного походження зеленого кольору, що згідно з висновком експерта є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 11,6436 г, та який умисно, незаконно в поліетиленовому пакеті чорного кольору переносив при собі у правій кишені шортів до його вилучення 03 вересня 2019 року о 19 годині 20 хвилин працівниками Перечинського відділення поліції біля ресторану "Турянська долина", що розташований за адресою: м. Перечин, вул. Ужгородська, № 112, Закарпатської області, за що кримінальна відповідальність передбачена ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Закарпатської області, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, а також вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, вказує на те, що вирок у частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що інкриміновані ОСОБА_7 діяння, які пов`язані з придбанням, зберіганням та перевезенням особливо небезпечних наркотичних засобів, є злочинами підвищеної небезпеки, сприяють задоволенню незаконного попиту на наркотичні засоби та психотропні речовини, а відповідно й зростанню наркоманії, що в свою чергу свідчить про підвищену ступінь суспільної небезпеки ОСОБА_7 та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а отже й необґрунтованість звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням. Посилається на те, що, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд не зазначив, за наявності яких підстав дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не умотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Разом із тим, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки в даному випадку відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, а визнання ОСОБА_7 вини свідчить лише про те, що він під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене кримінально-каране діяння. Крім того, стверджує, що суд першої інстанції, занадто високо оцінив особисті та моральні якості обвинуваченого ОСОБА_7 , не взявши до уваги те, що обвинувачений не працевлаштований, що свідчить про його небажання приносити користь суспільству. При цьому, звертає увагу те, що поза увагою суду залишились дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з виготовленням, зберіганням та вирощуванням особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, проте належних висновків не зробив, а протягом короткого періоду часу повторно вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, що в свою чергу підтверджує його подальшу асоціальну поведінку. Наведені вище обставини апелянт вважає такими, що свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого ОСОБА_7 та спростовують висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання в умовах застосування щодо нього положень ст. ст. 75, 76 КК України. Просить вирок у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а у решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка просила перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , неявка якого, з огляду на приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого береться те, що: про час та місце розгляду апеляційної скарги обвинувачений повідомлений відповідно до вимог закону; заяв (клопотань) про відкладення розгляду справи на інший термін від нього не надходило; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

Приймаючи рішення колегія суддів бере до уваги таке.

Так, із матеріалів кримінального провадження убачається, що сторонами кримінального провадження не заперечується факт незаконного придбання та зберігання ОСОБА_7 наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 обґрунтовано кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин без мети збуту, вчинене повторно, у редакції Закону України № 207-VI від 15.04.2008.

Проте, Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 внесено зміни у статтю 309 КК України, у тому числі частину другу цієї статті викладено у такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років».

Вказане свідчить про те, що передбачена ч. 2 ст. 309 КК України, у редакції Закону України № 207-VI від 15.04.2008, кваліфікуюча ознака вчинення діяння повторно, виключена з частини другої статті 309 КК України.

Тому, з урахуванням приписів ст. 5 КК України, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, а закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише у тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, апеляційний суд доходить висновку про те, що в даному випадку підлягають застосуванню норми ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, оскільки цей Закон поліпшує становище обвинуваченого.

У зв`язку з цим, апеляційний суд із урахуванням положень п. 2 ч. 2 ст. 408 КПК України вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, якою передбачена відповідальність за незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин без мети збуту.

При цьому, апеляційний суд бере до уваги те, що ОСОБА_7 не обвинувачується у вчиненні цих діянь за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, що давало б підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України.

Тому, апеляційний суд перекваліфіковує дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 207-VI від 15.04.2008, на ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 апеляційний суд бере до уваги таке.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч. 2 статті 65 КК України).

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, суд апеляційної інстанції бере до уваги характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, відомості про особу обвинуваченого раніше судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, за яким посередньо характеризується, неодружений, офіційно не працевлаштований, є учасником бойових дій, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Тому, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання відповідає як характеру та ступеню вчинених ОСОБА_7 кримінально-караних діянь, так і особі обвинуваченого, і в свою чергу є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, а також сприятиме досягненню основної мети виховання обвинуваченого у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Разом із тим, апеляційний суд бере до уваги наступні факти.

Так, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України кримінальне правопорушення відноситься до кримінальних проступків, оскільки за його вчинення передбачені покарання, не пов`язані з позбавленням волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження убачається, що кримінальне правопорушення мало місце до 03.09.2019 включно, що свідчить про те, що з часу його вчинення до моменту прийняття апеляційним судом рішення, тобто набрання вироком законної сили, сплив строк понад три роки.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, про те, що обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від досудового розслідування або суду, вчинив до закінчення зазначених у частинах першій та другій ст. 49 КК України строків новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Тому, колегія суддів вважає, що встановлений ст. 49 КК України перебіг строку давності не зупинявся і не переривався.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а відповідно до ст. 417 цього Кодексу суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Тому, обвинувачений ОСОБА_7 , підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за спливом строків давності, вирок скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, чим не погіршується становище обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, та призначити йому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк три роки.
На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України, ст. 49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку зі спливом строку давності, вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 26 листопада 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, а провадження у справі закрити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.
Судді: