Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/2573/2022 Головуючий в першій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 752/4808/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія справи: ч. 3 ст. 309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює на посаді юриста в ТОВ «Нексус», не одружений, раніше не судимий,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки, що передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав психотропну речовину амфетамін в особливо великих розмірах, що знаходилась у двох прозорих зіп-пакетах в середині із порошкоподібною речовиною світлого кольору, які він помістив до кишені куртки, в яку був одягнений, таким чином став незаконно зберігати при собі без мети збуту.
В подальшому, 18 квітня 2022 року приблизно о 20 годині 50 хвилин до ОСОБА_7 , який знаходився по проспекту Науки, 62, в місті Києві, підішли працівники поліції, які в ході візуального огляду останнього та його речей встановили, що він зберігає при собі заборонені предмети та речовини.
Після цього, 19 квітня 2022 року в період часу з 01 години 28 хвилин до 01 години 40 хвилин за адресою слідчого відділу Голосіївського УП ГУНП у м. Києві в присутності двох понятих, в ході обшуку затриманого ОСОБА_7 у нього було виявлено та вилучено із кишені куртки, в яку він був одягнений, два поліетиленові пакети в середині із порошкоподібною речовиною білого кольору, яку він зберігав при собі, без мети збуту, яка згідно з висновком експерта містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальною масою 21,20 г., що є особливо великим розміром.
Крім того, 19 квітня 2022 року в період часу з 02 години 43 хвилини до 04 години 05 хвилин під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_2 за участю ОСОБА_7 було виявлено та вилучено таблетки різного кольору, поліетиленові пакети із білою порошкоподібною речовиною, поліетиленові пакети із речовиною зеленого кольору, різнокольорові полімерні пакети із речовиною зеленого кольору, банка із речовиною рослинного походження зеленого кольору, прозорий пакет із однорідною речовиною, три трубки для куріння, паперові згортки із речовиною зеленого кольору, металева коробка NEOS із залишками речовини зеленого кольору та фольговим згортком з речовиною зеленого кольору, два фрагменти фольги, які останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Відповідно до висновку експерта, у наданих на дослідження таблетках, речовині рожево-фіолетового кольору та нашаруваннях на пакеті червоного кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА. Загальна маса МДМА становить 9,885 г., що є великим розміром.
Згідно з висновком експерта, у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору та нашаруваннях речовини на пакетах з пазовим замком виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 17,228 г., що є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню. При цьому вважає, що, приймаючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_7 від реального відбування покарання з випробуванням, суд належним чином не врахував та не дав оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого ним діяння і особи обвинуваченого. Зокрема, поза увагою суду залишились конкретні обставини вчиненого злочину, що обвинувачений незаконно зберігав при собі та за місцем проживання два різних види психотропної речовини, у великих та особливо великих розмірах, одна з яких є особливо небезпечною, обіг яких є незаконним, що, на переконання апелянта, не дає обґрунтованих підстав вважати можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без реального відбування покарання.
Крім того, ухвалюючи рішення про застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд формально послався на підстави, які вже стали приводом для призначення ОСОБА_7 мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією закону, за яким він засуджений. На думку прокурора, повторне врахування таких обставин в обґрунтування рішення про застосування положень ст. 75 КК України є неприпустимим.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У зв`язку із цим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини в особливо великих розмірах та особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому засіданні не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються відповідно до вимог ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених судом у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України, що також ніким не оскаржується.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах вимог і доводів апеляційної скарги прокурора, що стосуються призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Положеннями ч. 1 ст. 75 КК України передбачено, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом даного закону, при вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням повинні бути враховані та оцінені в сукупності всі встановлені і доведені обставини, що мають значення для прийняття такого рішення, та воно повинно бути належним чином вмотивовано судом.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до тяжкого злочину, обставини його скоєння та відсутність тяжких наслідків; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, офіційно працює, за місцем роботи характеризується позитивно; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують його покарання; відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Вказавши на такі обставини, суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч. 3 ст. 309 КК України, а саме на строк 5 (п`ять) років.

Разом з тим, пославшись на дані про особу обвинуваченого, зокрема на: те, що злочин ним було вчинено вперше, він раніше не судимий, відсутні дані про притягнення його до адміністративної відповідальності; його вік; те, що він офіційно працює та позитивно характеризується, має постійне місце реєстрації та проживання і міцні соціальні зв`язки; наявність обставин, що пом`якшують його покарання, та відсутність таких, які б його обтяжували; позицію сторони обвинувачення в дебатах, суд вважав за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку 3 (три) роки та з покладенням на нього передбачених ст. 76 КК України обов`язків.

Однак, на переконання колегії суддів, суд у вироку не навів належних мотивів в обґрунтування рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 в умовах застосування інституту умовного відбування покарання. Більше того, всупереч вимог ч. 1 ст. 75 КК України, приймаючи таке рішення, суд послався лише на зазначені вище дані про особу обвинуваченого, разом з тим взагалі не врахував тяжкості вчиненого ним злочину, характеру і конкретних обставин його скоєння. Зокрема, поза увагою та оцінкою суду залишилось те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, пов`язаний з незаконним обігом психотропних речовин, предметом якого були два різних види психотропної речовини амфетамін і МДМА, остання з яких є особливо небезпечною, у великих (9,885 г. МДМА) та особливо великих розмірах (21,20 г. і 17,228 г. амфетамін), які він незаконно придбав та зберігав при собі та за місцем проживання для власного вживання. Такі обставини скоєного ОСОБА_7 злочину у співвідношенні із тим, що з жовтня 2018 року обвинувачений перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом у зв`язку із вживанням наркотичних та інших психоактивних речовин ставлять під очевидний сумнів можливість запобігання вчиненню ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних і психотропних засобів та його виправлення в умовах застосування до нього умовного відбування покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із доводами прокурора про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від реального відбування покарання з випробуванням.

Отже, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку із цим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в порядку п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку за правилами, передбаченими у п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При ухваленні вироку в частині покарання колегія суддів на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до тяжкого злочину, конкретні обставини його скоєння; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, але знаходиться під наркологічним наглядом, офіційно працює на даний час в ТОВ «Нексус», за попереднім місцем роботи в ТОВ «Лайфселл» характеризувався виключно позитивно; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують покарання; відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Приймаючи до уваги в сукупності всі встановлені обставини, що впливають на захід примусу, з огляду на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, та разом з наведеними вище даними про особу обвинуваченого, його посткримінальну поведінку та ставлення до скоєного істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, а саме у виді позбавлення волі в розмірі нижчому від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 309 КК України, за якою він засуджений.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання, яке ОСОБА_7 слід відбувати реально, знаходиться у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ним злочинного діяння і даними про його особу, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З огляду на наведені вище обставини, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, працевлаштований, його молодий вік, ставлення до скоєного, апеляційний суд не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, оскільки такий захід примусу буде невиправдано і несправедливо суворим, не відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину і даним про його особу.

Таким чином, апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та застосування ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України призначити покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання рахувати з часу його фактичного затримання в порядку виконання цього вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4