Код суду 233 Справа № 233/2155/22
Вирок

Іменем України

22 грудня 2022 року Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000774 від 19.05.2022 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Щербинівка, Торецького району, Донецької області, середньо-спеціальною освітою, не одруженого, який неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не має, працює на посаді фахівця з рекреації Регіонального ландшафтного парку «Клебан-Бик», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 114-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України № 259/2022 від 18 квітня 2022 року змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи, що на території України введено режим воєнного стану, що пов`язане із збройною агресією Російської Федерації, у не встановлений час, але не раніше 10 години 54 хвилини 28 березня 2022 року, перебуваючи у м. Костянтинівка Краматорського району Донецької області, здійснив збір інформації про розміщення військовослужбовців збройних формувань України поблизу ЗОШ № 15 м. Костянтинівка та здійснив збереження знімку екрану із зображенням місцевості з програмного забезпечення «Карти» компанії Google LLC, на якому позначив зазначене місце, та у подальшому поширив ОСОБА_7 за допомогою месенджеру «Телеграм» на її номер телефону НОМЕР_1 .

Далі ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи, що на території України введено режим воєнного стану, що пов`язане із збройною агресією Російської Федерації, у не встановлений час, але не раніше 10 години 57 хвилин 28 березня 2022 року, перебуваючи у м. Костянтинівка Краматорського району Донецької області, здійснив збір інформації про розміщення військовослужбовців збройних формувань України поблизу заводу ТОВ «Мегатекс» за адресою: Донецька область, м. Костянтинівка, вул. Калініна, 1А, та здійснив збереження знімку екрану із зображенням місцевості з програмного забезпечення «Карти» компанії Google LLC, на якому позначив зазначене місце, та у подальшому поширив ОСОБА_7 за допомогою месенджеру «Телеграм» на її номер телефону НОМЕР_1 .

У подальшому ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи, що на території України введено режим воєнного стану, що пов`язане із збройною агресією Російської Федерації, у не встановлений час, але не раніше 13 години 25 хвилин 28 березня 2022 року, перебуваючи у м. Костянтинівка, Краматорського району, Донецької області, здійснив збір інформації про розміщення військовослужбовців збройних формувань України поблизу ЗОШ № 7 м. Костянтинівка та здійснив збереження знімку екрану із зображенням місцевості з програмного забезпечення «Карти» компанії Google LLC, на якому позначив зазначене місце, та у подальшому поширив ОСОБА_7 за допомогою месенджеру «Телеграм» на її номер телефону НОМЕР_1 .

Після передачі зазначеної інформації, з метою приховування вчинення вказаного злочину, переписка між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у невстановлений час була видалена. Зазначена передана (поширена) ОСОБА_5 інформація не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, та враховуючи спосіб збору такої інформації ОСОБА_5 , дає можливість ідентифікації розміщення військових формувань України на місцевості.

Таким чином у не встановлені органом досудового розслідування дату та час, але не раніше ніж з 27 березня 2022 року, громадянин України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи у Краматорському районі Донецької області (більш точне місцезнаходження органом досудового розслідування не встановлене), діючи умисно, розуміючи кримінальну протиправність власних дій, здійснив поширення інформації про переміщення, рух або розташування Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, за можливості їх ідентифікації на місцевості, яка не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, в умовах воєнного стану.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 , відповідно до статті 63 Конституції України, відмовився від дачі показів., вину не визнав, погодився на обмін полоненими.

Захисник просив виправдати його підзахисного, у зв`язку з тим, що останній кримінального правопорушення не вчиняв.

Вина обвинуваченого в скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується зібраними у справі доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, а саме:

- Висновком експерта №176 від 13.11.2022 року, з якого вбачається, що загрузка та базові функції телефону - завантаження операцій системи відбулось без помилок, базові функції телефону працюють справно. На наданому на дослідження мобільному телефоні виявлено програмне забезпечення для виходу в мережу Інтернет та програмне забезпечення для передачі, отримання даних і спілкування через мережу. Виявлено з`єднання з мережею Інтернет, наявні сліди відвідування електронних поштових скринь, соціальних мереж, електронного листування за допомогою спеціальних програм. В додатку «Viber» виявлено обмін повідомленнями та файлами зображень з контактом « НОМЕР_1 », в додатку «Telegram» виявлено відомості щодо з`єднання з контактом « НОМЕР_1 », цю інформацію задокументовано та збережено на носій, який додається до висновку експерта. Відповісти на питання «… чи містяться на носіях пам`яті, встановлених у даний мобільний телефон, графічні зображення із картами місцевості застосунку «Карти» компанії Google LLC або аналогічних за стосунків інших виробників» не виявилось за можливим у зв`язку з відсутністю технічної можливості здійснити пошук по заданим критеріям, але всю наявну інформацію котру вдалось отримати за допомогою наявного програмного апаратного комплексу (у тому числі з карти пам`яті) скопійовано на носій, який додається до висновку експерта.

-Змістом протоколу огляду мережі Інтернет від 14 листопада 2022 року. Так, об`єктом огляду є додатки до висновку експерта №176 від 13.11.2022. Експертом проведено огляд месенджеру «Телеграм», зокрема на якому видно переписку між абонентом з номером НОМЕР_2 , який встановлено досліджуваному телефону, яким користується ОСОБА_5 та абонентом, підписаним як « ОСОБА_8 » з номером телефону НОМЕР_3 . Здійснено огляд файлів папки з назвою «Карта пам`яті» та виявлено зображення знімку екрану, зробленого у додатку схожому на додаток карти Google LLC із місцевістю, схожою на:

?м. Костянтинівка Краматорського району, де зроблено позначку у додатку «Карти» на будівлі, підписаній у додатку як «ЗОШ №15», відмітка встановлена 28.03.2022 р. о 10 год. 54 хв. (зображення 2);

?м. Костянтинівка Краматорського району, де зроблено позначку у додатку «Карти» на будівлі, підписаній у додатку як «Мегатекс» (ТОВ «Мегатекс», завод компанії за адресою: АДРЕСА_2 . відмітка встановлена 28.03.2022 р. о 10 год. 57 хв. (зображення 3);

?м. Костянтинівка Краматорського району, де зроблено позначку у додатку «Карти» поряд будівлі, підписаній у додатку як «ОШ №7» відмітка встановлена 28.03.2022 р. о 13 год. 25 хв. (зображення 4).

-Повідомлення заступника командувача Об`єднаних сил апарату Головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_9 на запит першого заступника начальника ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях №78/2/13-2807 нт від 10.06.2022, що в період з 01.03.2022 до 01.04.2022 на території ЗОШ № 15 , ЗОШ №7 та на території заводу ТОВ «Мегатекс» у м. Костянтинівка Донецької області розташовувався особовий склад та наявна автомобільна техніка підрозділів ЗСУ. Вказана інформація не розміщувалась у відкритому доступі ГШ ЗСУ, Міністерством оборони України, ГУР МО України, СБУ або в офіційних джерелах країн-партнерів.

Як установлено вимогами ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст. 225 цього кодексу.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису й відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч.1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Суд оцінює надані сторонами кримінального провадження докази в сукупності та взаємозв`язку за критеріями належності та допустимості.

Досліджені в судовому засіданні докази суд вважає належними, оскільки вони стосуються обставин скоєного злочину і мають значення для кримінального провадження; допустимими, оскільки не встановлено порушень норм кримінально-процесуального закону під час їх збирання, а також достовірними, оскільки вони не суперечать один одному, доповнюють один одного.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що подія кримінального правопорушення мала місце, вина обвинуваченого повністю доведена, а вчинене обвинуваченим ОСОБА_5 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 114-2 КК України, тобто поширення інформації про переміщення, рух або розташування Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, за можливості їх ідентифікації на місцевості, яка не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, вчинене в умовах воєнного стану, тобто в редакції ч. 2 ст. 114-2 КК України, яка діяла на момент скоєння правопорушення.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує приписи статей 50, 65 КК України, зі змісту яких випливає, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Обставини, які пом`якшують покарання відповідно до положень ст. 66 КК України та обставини, які обтяжують покарання, відповідно до положень ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Також суд приймає до уваги досудову доповідь органу пробації від 28 листопада 2021 року, складену стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 згідно з якої орган пробації, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого та його спосіб життя, історію правопорушень, рівень впливу історії правопорушень на протиправну поведінку оцінює як середній, ризику вчинення повторного кримінального правопорушення оцінює як середній, ризик небезпеки для суспільства оцінює як середній. Орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Разом з тим, з урахуванням обставин вчинення злочину та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_5 у сукупності, суд не погоджується з висновком представника персоналу органу пробації (який носить рекомендаційний характер) про те, що виправлення обвинуваченого з випробуванням можливе з огляду на таке.

Згідно роз`яснень п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, «Призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Крім того, необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, викладену у рішенні №15-рп/2004 від 02 листопада 2004 року, відповідно до якої окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, суд керується висновками Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року по справі №634/609/15-к.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За таких обставин, судом враховано, що ОСОБА_5 має постійне місце проживання, на обліку у лікаря психіатра не знаходиться, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий. Разом з цим, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022 було не лише введено воєнний стан, а й тимчасово (на період дії правового режиму воєнного стану) передбачено можливість обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина. Серед конституційних прав були й права, гарантовані ст. 34 Основного Закону України, а саме: вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб. Оскільки нині йдеться про інтереси національної безпеки, територіальної цілісності та громадського порядку, закономірним визнано обмеження само цих прав. Єфективна взаємодія військових і цивільних осіб в умовах воєнного стану має окремі особливості щодо вільного обігу «чутливої», у військовому значенні, інформації.

З урахуванням обставин вчинення правопорушення, яке вчинено в умовах воєнного стану, особи обвинуваченого, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 114-2 КК України у виді позбавлення волі. На переконання суду, саме таке покарання у вигляді позбавлення волі буде необхідним для виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових злочинів, відповідатиме особі обвинуваченого та є достатнім, для досягнення, відповідно до ст. 50 КК України мети покарання.

Застосований стосовно обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою враховуючи призначене судом покарання, суд вважає необхідним залишити до набрання вироком законної сили.

Відповідно до протоколу затримання особи 19 травня 2022 року о 10 годині 00 хвилин в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України затримано ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Постановою заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_10 19 травня 2022 року щодо ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому неодноразово продовжувався.

Разом з цим, за приписами ч. 5 ст. 72 КК України, суд вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання, ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 19 травня 2022 року по 21 грудня 2022 року включно, а початок строку відбування покарання визначити з 22 грудня 2022 року.

Враховуючи, що на підставі постанови заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_11 від 20 травня 2022 року в порядку ст. 615 КПК України накладено арешт на мобільний телефон Texno модель Spark 5 Pro, ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 із сім-карткою із абонентським номером НОМЕР_2 , яке в подальшому визнано речовими доказами, а розгляд провадження завершено, то арешт на підставі ч. 4 ст. 174 КПК України підлягає скасуванню.

Долю речових доказів у кримінальному провадженні необхідно вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

При цьому, суд враховує, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Зважаючи на те, що вилучений у ОСОБА_5 мобільний телефон Texno модель Spark 5 Pro, ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 із сім-карткою із абонентським номером НОМЕР_2 є знаряддям кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 114-2 КК України, суд вважає за необхідне застосувати до зазначеного майна спеціальну конфіскацію та передати його у дохід держави.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України по вказаному кримінальному провадженні проведено комп`ютерно-технічну експертизу за висновком №176 від 13.11.2022. Витрати, пов`язані з проведенням зазначеної експертизи на підставі ст. 118 КПК України включаються судом у процесуальні витрати і підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави згідно з вимогами ч. 2 ст. 124 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 366-371, 374, 376, 395 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 114-2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (пять) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з 22 грудня 2022 року.

Зарахувати ОСОБА_5 у строк відбутого покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення в період з 19 травня 2022 року до 21 грудня 2022 року включно з розрахунку одному дню тримання під вартою відповідає один день попереднього ув`язнення.

Раніше обраний запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити до набрання вироком законної сили.

Арешт накладений постановою заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_11 від 20 травня 2022 року в порядку ст. 615 КПК України на мобільний телефон Texno модель Spark 5 Pro, ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 із сім-карткою із абонентським номером НОМЕР_2 скасувати.

До речового доказу, після набрання вироком законної сили, мобільного телефону Texno модель Spark 5 Pro, ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 із сім-карткою із абонентським номером НОМЕР_2 , застосувати спеціальну конфіскацію на підставі ч. 1 ст. 96-1, 96-2 КК України та передати у власність держави.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на вирок може бути подана до Дніпровського апеляційного суду через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, з моменту вручення копії вироку.

Суддя ОСОБА_1