ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/209/23 Справа № 183/9278/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000554 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, військовослужбовця, інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби НОМЕР_1 прикордонної застави ВПС (тип С) НОМЕР_2 прикордонного загону, солдату, який зареєстрований та проживаює за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати як незаконну та необґрунтовану, постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 в умовах гауптвахти залишити без задоволення.

Посилається на те, що висновки слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри та ризиків, передбачених п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України , - є недоведеними, та не підтверджуються доказами, доданими до клопотання.

Так, в період часу з 05.12.2022 року до 06.12.2022 року бойових наказів від командування підозрюваному не надходило, разом з цим, в період часу , який інкримінується ОСОБА_8 встановлено, що жодних бойових розпоряджень вищого керівництва про виконання бойових завдань 07.12.2022 року щодо ОСОБА_8 не виносилось.

ОСОБА_8 не відмовлявся виконувати наказ заступника начальника 2 прикордонної застави по роботі з персоналом ВПС (тип С) НОМЕР_2 прикордонного загону ОСОБА_9 , а повідомив про неможливість його виконання у зв`язку із ненаданням медичної допомоги, якої він потребує.

Також зазначає, що ОСОБА_8 в період часу з 02.12.2022 року по 04.12.2022 року виконував бойове розпорядження, внаслідок чого отримав контузію та був евакуйований з позиції. Після чого неодноразово звертався з вимогою про надання медичної допомоги, а саме: 05.12.2022 року до свого безпосереднього командира; 06.12.2022 року написав письмові пояснення на ім`я начальника НОМЕР_3 прикордонного загону полковнику ОСОБА_10 ; 17.12.2022 року звернувся з рапортом до заступника начальника відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тис С) , однак вказані обставини були залишені поза увагою, тобто з боку командування були порушені законні вимоги військовослужбовця щодо надання та отримання належної медичної допомоги.

Ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року було задоволено клопотання слідчого та застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 25 лютого 2023 року включно.

Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що наявна обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_8 тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі до 10 років, також наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, враховуючи особу підозрюваного, який є військовослужбовцем, має міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий, однак ці обставини не можуть нівелювати зазначені ризики, тому слідчий суддя дійшов висновку про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача, думку підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Так, з наданих матеріалів вбачається, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні прокурора дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, при цьому обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання.

Розглядаючи питання обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів враховує правову позицію, викладену у рішенні Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 2004 року у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», відповідно до якої для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно із рішенням Європейського суду з прав людини від 30 серпня 1998 року у справі«Фокс, Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Як вбачається з наданих до клопотання матеріалів, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується низкою доказів, наявних в кримінальному провадженні, зокрема: повідомленням начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_3 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки ІНФОРМАЦІЯ_4 полковника ОСОБА_11 про виявлення кримінального правопорушення від 09.12.2022 року ( вих. 16/39); службовою характеристикою від 18.12.2022 року, відповідно до якої інспектор прикордонної служби 3 категорії НОМЕР_4 відділення інспекторів прикордонної служби НОМЕР_1 прикордонної застави відділу прикордонної служби (тис С) НОМЕР_2 зведеного загону солдат ОСОБА_8 за час проходження служби у відділі прикордонної служби (тим С) 31 зведеного загону зарекомендував себе з негативної сторони; довідкою гарнізонної військово-лікарської комісії №44 від 15 грудня 2022 року, висновком службового розслідування по факту відмови 07.12.2022 року військовослужбовцями НОМЕР_2 прикордонного загону імені генарал-хорунжого ОСОБА_12 солдатами ОСОБА_13 та ОСОБА_8 висуватися у визначений район застосування та виконувати визначені бойові завдання; письмовими поясненнями ОСОБА_14 ; протоколами допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 від 20.12.2022 року, ОСОБА_16 від 24 грудня 2022 року, відповідно до яких 07.12.2022 року о 10 годині 28 хвилин в їх присутності під час доведення заступником начальника 2 прикордонної застави по роботі з персоналу 31 3в3 всп (тип С) капітаном ОСОБА_9 бойового розпорядження №1176/КП/4 від 04.12.2022 року, - не допустити прориву окупаційних військ на напрямку Райгородка-Чернещина та висунутися на визначений рубіж оборони з метою зайняти ВОП 33 та на місці організувати бойове чергування, солдат ОСОБА_8 відмовився його виконувати, у зв`язку із низьким морально-психологічним станом; протоколом огляду предмету від 25.12.2022 року; протоколом про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 25.12.2022 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_9 від 20.12.2022 року, відповідно до якого 07.12.2022 року приблизно о 10 годині 28 хвилин, ним, як заступником начальника 2 прикордонної застави 31 3в3 впс (тип С) , перебуваючи на околиці АДРЕСА_2 було поставлено бойовий наказ інспектору прикордонної служби НОМЕР_3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави 31 383 впс (тип С) солдату ОСОБА_8 , щодо висунення з АДРЕСА_3 з метою зайняття ВОП 33 та на місці організувати бойове чергування, з метою недопущення просування та проникнення противника на підконтрольну територію, своєчасну доповідь та за можливості ураження та знищення сил противника, підтримання взаємодії з представниками 3СУ, також зазначив, що наказ ставився ним, у зв`язку із тим, що безпосередній начальник 2 прикордонної застави перебував та перебуває на даний час на лікуванні після отримання осколкового поранення. Бойовий наказ доводився в усній формі, солдат ОСОБА_8 відмовився виконувати бойовий наказ, повідомив, що має фізичні моральні та психологічні проблеми, проте з даними проблемами до керівництва НОМЕР_5 всп ( тип С) та до закладу охорони здоров`я по НОМЕР_3 прикордонному загону не звертався. До постановки наказу ОСОБА_8 на стан здоров`я не скаржився, був фізично та психічно здоровим. Був попереджений про кримінальну відповідальність.

Твердження в апеляційній скарзі про те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять наявність обґрунтованої підозри, так як ОСОБА_17 не відмовлявся виконувати наказ заступника начальника 2 прикордонної застави по роботі з персоналом ВПС (тип С) НОМЕР_2 прикордонного загону ОСОБА_9 , а повідомив про неможливість його виконання у зв`язку із ненаданням медичної допомоги, якої він потребує, спростовується протоколами допиту свідків ОСОБА_18 ОСОБА_15 . ОСОБА_9 від 20.12.2022 року, відповідно до яких під час відкритої відмови виконувати наказ солдат ОСОБА_8 повідомив, що має фізичні моральні та психологічні проблеми, проте з даними проблемами до керівництва НОМЕР_5 всп ( тип С) та до закладу охорони здоров`я по НОМЕР_3 прикордонному загону не звертався, до постановки наказу на стан здоров`я не скаржився, був фізично та психічно здоровим.

Разом з цим, відповідно до довідки гарнізонної військово-лікарської комісії №44 від 15.12.2022 року солдат ОСОБА_8 придатний до військової служби.

Посилання в апеляційній скарзі про те, що жодних бойових розпоряджень вищого керівництва про виконання бойових завдань 07.12.2022 року щодо ОСОБА_8 не виносилось , не є слушним, так як відповідно до повідомлення про підозру та матеріалів справи 07.12.2022 року о 10 годині 28 хвилин солдат ОСОБА_8 відмовився виконувати усний наказ заступника начальника 2 прикордонної застави по роботі з персоналу 31 3в3 всп (тип С) капітана ОСОБА_9 , який довів бойове розпорядження №1176/КП/4 від 04.12.2022 року солдату ОСОБА_8 .

Разом з цим, згідно із посадовою інструкцією заступника начальника прикордонної застави відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип С) , заступник має право на виконання рішень начальника віддавати накази ( розпорядження) від його імені. Про всі віддані накази (розпорядження) він зобов`язаний доповісти начальнику відділу.

При цьому на етапі досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вирішувати питання, які підлягають вирішенню судом під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, з`ясовувати наявність складу кримінального правопорушення в діях підозрюваної особи, правильність кваліфікації цих дій, оцінювати докази у справі з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину.

Отже, на початковій стадії розслідування оцінка обґрунтованості підозри не повинна пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як під час формулювання остаточного обвинувачення та обґрунтування засудження.

При цьому колегія суддів враховує, що, згідно із рішенням Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії» зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою, до того ж при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обґрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування.

Отже, обґрунтованість підозри у вчиненні інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення є доведеною.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, слідчим суддею правильно встановлено відповідно до ст. 177 КПК України з урахуванням ст. 178 КПК України наявність ризику того, що підозрюваний може: - переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, санкція якого передбачає покарання до 10 років позбавлення волі, що полягає у непокорі, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану, разом з цим, свідки є військовослужбовцями та підозрюваний може здійснювати на них вплив для зміни їх показів у суді, при цьому , відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, також суд врахував тяжкість вчиненого правопорушення проти порядку несення військової служби вчиненого в умовах воєнного стану, та особу підозрюваного, який є військовослужбовцем, раніше не судимий.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини у справі «Панченко проти Росії» (Panchenko v. Russia) п. 102 від 08.02.2005 р. тяжкість вчиненого кримінального правопорушення є суттєвим елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності ризиків, передбачених п.п. 1, 3 ст. 177 КПК України, є необґрунтованими, оскільки зазначені ризики вказані у клопотанні слідчого та встановлені в ухвалі слідчого судді.

Суд апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду вважає, що слідчим суддею правильно встановлено, що інший, менш суворий запобіжний захід не зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст. 177 КПК України і тримання підозрюваного під вартою в повній мірі відповідає меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу.

Отже, порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді не вбачається, обраний судом запобіжний захід щодо підозрюваного відповідає вимогам ст. ст. 177, 178, 183 КПК України, тому колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою, вмотивованою і такою, що не підлягає скасуванню, тому в задоволенні вимоги апеляційної скарги захисника слід відмовити.

Керуючись ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4