Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3424/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.407 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі

секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі судове провадження за апеляційними скаргами захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Новоград -Волинського міськрайонного суду від 25 листопада 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кам`яний Брід, Баранівського району, Житомирської області, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.3 ст.357 КК України - на 2 (два) роки обмеження волі;

- за ч.2 ст.187 КК України - на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.289 КК України ( в редакції 2019 року) - на 7 (сім) років і 1 (один) місяць з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_10 призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 (сім) років 1 (один) місяць позбавлення волі, з конфіскацією усього особистого майна.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Васютинці, Чорнобаївського району, Черкаської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимого,

засуджено:

- за ч.2 ст.187 КК України - на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.289 КК України ( в редакції 2019 року) - на 7 (сім) рокі і 1 (один) місяць з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_11 призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 (сім) років 1 (один) місяць позбавлення волі, з конфіскацією усього особистого майна.

Неповнолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Красностав, Лугинського району, Житомирської області, громадянина України, освіта базова середня, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.2 ст.187 КК України - на 7 (сім) років позбавлення волі, без конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.289 КК України ( в редакції 2019 року) - на 7 (сім) рокі і 1 (один) місяць, без з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_12 призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 (сім) років 1 (один) місяць позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 постановлено обчислювати з моменту затримання, з 16.04.2019.

Строк відбування покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_12 також постановлено рахувати з моменту його затримання.

Стягнуто з обвинувачених на користь держави у рівних частинах судові витрати, у сумі 1579 грн. ( по 523 грн.33 коп. з кожного).

Питання про речові докази вирішено згідно ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 15.04.2019, в 20 год. 30 хв., ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та неповнолітнім ОСОБА_12 , маючи злочинний умисел спрямований на вчинення розбійного нападу та на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись в середині будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , з метою заволодіння майном потерпілого, застосували фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , яке виразилось в нанесенні ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_12 по одному удару порожніми скляними пляшками по голові ОСОБА_13 , в результаті чого останній втратив свідомість.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 . ОСОБА_10 діючи в злочинній змові з ОСОБА_11 та неповнолітнім ОСОБА_12 , скориставшись безпорадним станом потерпілого незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Хіаоmі Redmi Х5», вартістю 3 030 грн., в якому знаходились сім-картки мобільних операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 вартістю 50 гривень та ТОВ «Лайфселл» з абонентським номером НОМЕР_2 вартістю 50 гривень, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 3 130 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_10 , скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_13 , з метою незаконного володіння транспортним засобом потерпілого та подальшої реалізації автомобіля із внутрішньої кишені куртки потерпілого незаконно заволодів особистими документами, які належать потерпілому, а саме: чорним шкіряним чохлом з написом «Посвідчення водія PERMIS CONDUIRELICENSE» в якому наявні документи: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 на транспортний засіб «Chevrolet Aveo», 2005 року випуску сірого кольору з номером шасі « НОМЕР_4 » седан виданий на ОСОБА_13 (адреса - АДРЕСА_4 ) видане 16 березня 2006 року; водійське посвідчення № НОМЕР_5 видане 12.06.1984 на ім`я ОСОБА_13 , паспорт громадянина України № НОМЕР_6 видане на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 від 04.04.2018 року; талон попередження серії АБХ 029250 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; свідоцтво про загальнообов`язкове державне соціальне страхування № (серія НОМЕР_7 ) видане на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; талон НОМЕР_8 до посвідчення водія серії № НОМЕР_9 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; медична довідка щодо придатності до керування транспортним засобом серії 12ЯЯЯ №128287 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; посвідчення «Всеукраїнського Бюро розслідувань з екологічної безпеки, надзвичайних ситуацій та боротьби з наркоманією» св.реєстр. №0308 від 03.02.2000 видане 01.05.2014 року та дійсне до 01.05.2015 видане на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; пластикова картка KLO № НОМЕР_10 ; візитна картка «Філія ТТЦ Вікторія - Бовкун Ярослав»; візитна картка «Юридична контора на ОСОБА_14 », фотокартка особи чоловічої статі формату 3x4.

В цей же час неповнолітній ОСОБА_12 та ОСОБА_11 перебуваючи у вказаному будинку виявили та забрали ключі від автомобіля потерпілого ОСОБА_13 , марки «Шевроле Авео», 2005 року випуску, з державним реєстраційним номером НОМЕР_11 , який знаходився біля подвір`я вказаного будинку, за допомогою яких незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 67 201,94 гривень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, згідно яких:

- адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи факт доведення вини неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання та увалити в цій часині новий вирок, призначивши ОСОБА_12 покарання з застосуванням положень КК України про звільнення від кримінальної відповідальності.

Крім цього, просить скасувати обраний вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Свої апеляційні вимоги про призначення менш суворого покарання адвокат ОСОБА_9 аргументує тим, що застосований його підзахисному вид покарання є занадто суворим, оскільки, на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 : був неповнолітнім; має позитивну характеристику; від початку досудового розслідування надавав визнавальні покази, визнав свою вину, брав участь у слідчих діях, щиро покаявся; під час досудового розслідування вибачився перед потерпілим; у судові засідання з`являвся вчасно; під час судового розгляду втратив свого законного представника - батька ОСОБА_15 ; раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.

Висновки суду про відсутність зі сторони обвинуваченого ОСОБА_12 щирого каяття та про відсутність фактів вибачення останнього перед потерпілим ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_9 вважає безпідставними, оскільки, потерпілою стороною про відшкодування матеріальної та моральної шкоди не заявлявся, а факт вибачення перед ОСОБА_13 мав місце під час досудового розслідування та ніде формально не зафіксований.

Також адвокат ОСОБА_9 вважає, що суд безпідставно відхилив прохання прокурора щодо призначення ОСОБА_12 покарання з застосуванням ст.ст.69, 75 КК України.

- адвокат ОСОБА_8 просить, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_10 за ч.3 ст.289, ч.2 ст.187, ч.3 ст.357 КК України змінити, перекваліфікувати дії останнього з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.186 КК України, за ч.3 ст.289 КК України провадження відносно останнього закрити, з підстав недоведеності вини, а також призначити ОСОБА_10 міру покарання з врахуванням відбутого строку.

Вважає, що кваліфікація дій його підзахисного та обрана останньому міра покарання не відповідає зібраним та матеріалам провадження.

Обгрунтовуючи свої апеляційні вимоги про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України вказує, що потерпілий сам запросив до себе обвинувачених для вживання алкоголю, в ході чого обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 викрали в нього ключі та заволоділи його автомобілем. При тому, як доказів того, що обвинувачений ОСОБА_10 був причетний до вказаного злочину в матеріалах провадження немає.

В свою чергу, аргументуючи доцільність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.186 КК України адвокат ОСОБА_8 зазначає, що в ході вказаного вище розпивання спиртного з потерпілим у ОСОБА_10 і останнього дійсно виник спір, однак, доказів того, що обвинувачений наносив потерпілому тілесні ушкодження поєднані з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, а також доказів того, що потерпілий, який перебував у стані алкогольного сп`яніння втрачав свідомість, внаслідок фізичного насильства зі сторони ОСОБА_10 в матеріалах провадження також немає, що свідчить про відсутність в діях його підзахисного об`єктивної сторони розбою.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинувачених та їх захисників, які підтримали вимоги апеляційних скарг, прокурора, який вважає за необхідне залишити вказані апеляційні скарги без задоволення, перевіривши ухвалу суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим, є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим, є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В свою чергу, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції вказаних вищевказаних вимог процесуального закону не дотримався.

Так, обгрунтовуючи доведеність вини обвинувачених: ОСОБА_10 - за ч.3 ст.357, ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України; ОСОБА_11 - за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України та неповнолітнього ОСОБА_12 - за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України, суд послався на такі докази:

- надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_11 , який вину визнав частково та пояснив, що 15.04.2019 зустрівся з потерпілим, поблизу залізничного вокзалу в м. Коростень, разом вживали алкогольні напої. Через деякий час потерпілий попросив сходити до нього додому продовжити вживати алкогольні напої. Оскільки останній перебував у стані алкогольного сп`яніння, то його вели під руки. До домоволодіння потерпілого їхали на таксі. Поблизу будинку він побачив автомобіль марки «Шевроле Авео». Виходив з будинку для того, щоб придбати ще горілки, закуски, цигарки. Також заходив в аптеку для того, щоб купити снодійні таблетки на прохання потерпілого. Виходив з будинку покурити, коли повернувся, побачив, що потерпілий побитий. Запитав ОСОБА_16 , що трапилось, той відповів, що потерпілий його образив, а тому в ході суперечки він вдарив його скляною пляшкою по голові. Потерпілий почав зачіпати ОСОБА_17 , який також вдарив потерпілого. Потерпілий свідомість не втрачав. Він вивів усіх з будинку та закрив його за ними. В свою чергу, ОСОБА_10 взяв ключі від автомобілю «Шевроле Авео», належного потерпілому, він разом з ОСОБА_18 сіли в авто, завели його та вирішили покататись по м. Коростеню. Через деякий час злетіли з дороги, пробили колесо, поїхали на заправку. Там просив у людей, де можна замінити шини. Запропонував невідомому чоловіку продати автомобіль, при цьому зізнались, що він крадений, однак чоловік запропонував проїхати до поліції, перевірити машину, чи вона не перебуває в розшуку. Потім приїхали працівники поліції, повезли до потерпілого;

- надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_19 , який вину визнав частково, однак покази надавати відмовився;

- надані в суді першої інстанції показання обвинувачений ОСОБА_12 , який вину визнав та пояснив, що 15.04.2019 познайомився з двома раніше йому не знайомими хлопцями ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , з якими перебував в м. Коростень поблизу залізничного вокзалу, де до них підійшов невідомий чоловік, віком близько 50 років, з яким вони познайомились та разом почали вживати алкогольні напої. В ході розмови вони запропонували цьому чоловіку кудись поїхати відпочити. Після цього, всі разом поїхали до центрального парку, де продовжили вживати алкоголь. В подальшому, на таксі поїхали додому до цього невідомого чоловіка, де також вживати алкоголь. При цьому, в ході розпиття алкогольних напоїв ОСОБА_22 завдав потерпілому удар по голові скляною пляшкою. Він також вдарив потерпілого по голові пляшкою, однак той свідомості не втрачав;

- надані в суді першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_23 , який розповів, що 16.04.2019 здійснював патрулювання в м. Коростені. Близько 00 год. 30 хв. до нього підійшли двоє невідомих осіб, попросили перевірити, чи не перебуває авто у розшуку. Один з вказаних осіб повідомив, що продає автомобіль. Потім до іншого зі складу патрульної групи - ОСОБА_24 зателефонував знайомий, повідомив, що на АЗС «Фактор» стоїть автомобіль на домкраті, при цьому є підозра, що автомобіль викрадено. Тоді він разом з ОСОБА_24 виїхали на місце, виявили там автомобіль марки «Chevrolet Aveo» та двох осіб біля нього, які в розмові зізнались, що автомобіль ними викрадено. Було викликано СОГ, здійснено виїзд по місцю, яке вказали відповідні особи, а саме в м. Коростень, вул. Лесі Українки, 8, де виявлено потерпілого, який мав зовнішні ознаки тілесних ушкоджень. Крім того, вказані особи повідомили, що під час вчинення злочину з ними був третій учасник. Тоді він разом з ОСОБА_10 поїхали на вокзал м. Коростеня, де виявили та затримали неповнолітнього ОСОБА_12 ;

- надані в суді першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_24 , який надав показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_23 ;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_25 заявив, що 15.04.2019 невідомі особи перебуваючи в м. Коростень, вул. Лесі Українки, 8, заволоділи його майном та викрали автомобіль (том 2 а.с. 160);

- протокол огляду місця пригоди від 08.05.2019, відповідно до якого було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення, а саме домоволодіння по АДРЕСА_3 , та вилучено дві горлові частини від скляних пляшок, плями бурого кольору (том 2 а.с. 161-162);

- відеозапис до вищевказаного протоколу огляду місця пригоди від 08.05.2019 (том 2 а.с. 163);

- протокол огляду місця пригоди від 16.04.2019 з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого на АЗС «Фактор» в м. Коростені виявлено автомобіль «Шевроле Авео», 2005 року випуску, належний потерпілому ОСОБА_13 та вилучено сліди злочину (змиви) (том 2 а.с. 165-171);

- протокол впізнання за участі потерпілим ОСОБА_13 від 08.05.2019, згідно якого, останній впізнав ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , як осіб, з якими разом вживав алкогольні напої по місцю свого проживання та які в подальшому заволоділи належним йому транспортним засобом - автомобілем марки «Шевроле Авео», 2005 року випуску (том 2 а.с. 183-185, 189-191, 195-197);

- протокол проведення слідчого експерименту від 08.05.2019 за участі потерпілого ОСОБА_13 з доданим до нього відеозаписом, згідно якого останній детально вказав про обставини вчинених відносно нього кримінальних правопорушень (том 2 а.с. 199-203);

- висновок експерта № 293 від 22.06.2019, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_13 , видимих тілесних ушкоджень не виявлено (том 2 а.с. 206);

- висновок судової автотоварознавчої експертизи № 11/48 від 21.05.2019, відповідно до якого вартість автомобіля марки «Шевроле Авео», 2005 року випуску становить 67,2 тис. грн. (том 2 а.п 208-232);

- протоколами впізнання за участі свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , зі змісту яких вбачається, що останні вказали на ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , як на осіб, які 16.04.2019, близько 00 год. перебували на АЗС «Фактор» на автомобілі марки автомобіль «Шевроле Авео» (том 2 а.с. 236-238, 242-244, 248-250, том 3 а.с. 3-5);

- протокол впізнання за участі свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , зі змісту якого вбачається, що останні впізнали обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як таких, яких виявили та затримали на АЗС «Фактор» та на залізничному вокзалі м. Коростеня (том 3 а.с. 9-11, 15-17, 21-23, 27-29, 33-35, 39-41);

- протокол впізнання за участі свідка ОСОБА_28 , яка впізнала обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , як осіб, які в час вчинення злочину заходили до аптеки з метою придбати снодійне (том 3 а.с. 45-47, 51-53);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.06.2019 з доданим до нього відеозаписом, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_12 показав та пояснив про обставини вчинення ним кримінальних правопорушень (том 3 а.с. 114-118);

- висновок експерта № 199-2019 від 25.06.2018, відповідно до якого ОСОБА_11 в період вчинення кримінальних правопорушень у яких він обвинувачується я будь-якими психічними захворюваннями не страждав (том 3 а.с. 138-140).

В ході апеляційного розгляду цього кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_10 розповів, що він, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 познайомились з потерпілим на автовокзалі, після чого останній запросив їх до себе до дому, де вони всі разом розпивали спиртні напої. Між ним та потерпілим ОСОБА_13 виникла сварка, так як потерпілий почав висловлюватися погано щодо його батька, в результаті чого він вдарив ОСОБА_13 пляшкою по голові. Хто наніс інший удар потерпілому, він не пам`ятає. Потім він взяв ключі від автомобіля та разом з ОСОБА_11 вони поїхали на ньому. ОСОБА_12 з ними не було, він кудись подівся, пішов. Зазначає, що свідомість потерпілий не втрачав.

Обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтримали вказані вище надані в суді першої інстанції показання.

Потерпілий ОСОБА_13 будучи належним чином повідомленим про дату час та місце апеляційного розгляду даного кримінального провадження до апеляційного суду не з`вився, у зв`язку з чим будь-яких показань не надавав.

В свою чергу, повторно допитавши в ході апеляційного розгляду про обставини справи обвинувачених та повторно дослідивши вищевказані письмові докази, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_10 - за ч.3 ст.357, ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України; ОСОБА_11 - за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України та ОСОБА_12 - за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України та вважає їх обгрунтованими.

З приводу апеляційних доводів адвоката ОСОБА_8 про відсутність в діях його підзахисного ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, то такі доводи апеляційний суд вважає безпідставними.

Згідно положень ст.187 КК України, розбій - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

При цьому, під насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, відповідно до положень п. 9 ППВСУ № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розуміється умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Як встановлено з вказаних вище письмових доказів, потерпілий ОСОБА_13 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показів, в ході проведення з ним слідчого експерименту від 08.05.2019 розповів, що в ході вчинених відносно нього обвинуваченими кримінальних правопорушень, внаслідок отриманих ударів по голові він втрачав свідомість.

Даний факт втрати потерпілим свідомості внаслідок застосування до нього обвинуваченими фізичного насильства, апеляційний суд розцінює як насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, в розумінні положень ст.187 КК України.

Таким чином, враховуючи, що потерпілий ОСОБА_13 був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих відомостей при проведенні з ним вказаного вище слідчого експерименту, а також те, що останній до кримінальної відповідальності за надання неправдивих відомостей в межах цього кримінального провадження не притягався, апеляційний суд не вбачає обгрунтованих підстав не довіряти зазначеним вище показанням потерпілого про втрату ним свідомості внаслідок застосування до нього насильства обвинуваченими.

Окрім вказаного, враховуючи, що інкримінований обвинуваченим розбій був вчинений за попередньою змовою групою осіб, апеляційний суд вважає, що дії обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України кваліфіковані правильно, а тому підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 на ч.1 ст.186 КК України, як про те просить сторона захисту немає.

З приводу апеляційних тверджень адвоката ОСОБА_8 та показань обвинувачених про те, що потерпілий при вчиненні відносно нього кримінальних правопорушень свідомість не втрачав, то такі твердження та показання апеляційний суд сприймає, як позицію захисту останніх з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Крім цього, апеляційний суд також вважає безпідставними і апеляційні доводи адвоката ОСОБА_8 про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України оскільки вони суперечать вище матеріалам провадження, належність яких в апеляційного суду не викликає сумнівів.

Причетність обвинуваченого ОСОБА_10 до вчинення зазначеного кримінального правопорушення підтверджується:

- наданими в суді першої інстанції показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що вони за участі ОСОБА_10 незаконно заволоділи транспортним засобом потерпілого;

- наданими в суді першої інстанції показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які розповіли, що при спробі продажу автомобіля потерпілого, серед інших підозрілих осіб затримали ОСОБА_10 ;

- вказаними вище протоколами впізнання за участі свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , зі змісту яких вбачається, що останні вказали на ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , як на осіб, які 16.04.2019, близько 00 год. перебували на АЗС «Фактор» на автомобілі марки автомобіль «Шевроле Авео» (том 2 а.с. 236-238, 242-244, 248-250, том 3 а.с. 3-5);

- протоколом впізнання за участі свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , зі змісту якого вбачається, що останні впізнали обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як таких, яких виявили та затримали на АЗС «Фактор» та на на залізничному вокзалі м. Коростеня (том 3 а.с. 9-11, 15-17, 21-23, 27-29, 33-35, 39-41).

Водночас, апеляційний суд не погоджується в висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, за обставин вказаних у пред`явленому їм обвинуваченні.

Так, зі змісту вказаного обвинувачення слідує, що після вчинення обвинуваченими розбою відносно потерпілого, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_10 , скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_13 , з метою незаконного володіння транспортним засобом потерпілого та подальшої реалізації автомобіля із внутрішньої кишені куртки потерпілого незаконно заволодів особистими документами, які належать потерпілому, а саме: чорним шкіряним чохлом з написом «Посвідчення водія PERMIS CONDUIRELICENSE» в якому наявні документи: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 на транспортний засіб «Chevrolet Aveo», 2005 року випуску сірого кольору з номером шасі « НОМЕР_4 » седан виданий на ОСОБА_13 (адреса - АДРЕСА_4 ) видане 16 березня 2006 року; водійське посвідчення № НОМЕР_5 видане 12.06.1984 на ім`я ОСОБА_13 , паспорт громадянина України № НОМЕР_6 видане на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 від 04.04.2018 року; талон попередження серії АБХ 029250 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; свідоцтво про загальнообов`язкове державне соціальне страхування № (серія НОМЕР_7 ) видане на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; талон НОМЕР_8 до посвідчення водія серії № НОМЕР_9 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; медична довідка щодо придатності до керування транспортним засобом серії 12ЯЯЯ №128287 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; посвідчення «Всеукраїнського Бюро розслідувань з екологічної безпеки, надзвичайних ситуацій та боротьби з наркоманією» св.реєстр. №0308 від 03.02.2000 видане 01.05.2014 року та дійсне до 01.05.2015 видане на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; пластикова картка KLO № НОМЕР_10 ; візитна картка «Філія ТТЦ Вікторія - Бовкун Ярослав»; візитна картка «Юридична контора на ОСОБА_14 », фотокартка особи чоловічої статі формату 3x4.

В цей же час неповнолітній ОСОБА_12 та ОСОБА_11 перебуваючи у вказаному будинку виявили та забрали ключі від автомобіля потерпілого ОСОБА_13 , марки «Шевроле Авео», 2005 року випуску, з державним реєстраційним номером НОМЕР_11 , який знаходився біля подвір`я вказаного будинку, за допомогою яких незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 67 201,94 гривень.

В свою чергу, будучи допитаним в суді, обвинувачений ОСОБА_11 , всупереч вищевказаним обставинам обвинувачення розповів, що ключі від автомобіля потерпілого взяв саме ОСОБА_10 , а не він з ОСОБА_12 , після чого вони сіли в авто та місце події залишили і в подальшому були затримані працівниками поліції.

Обвинувачений ОСОБА_12 не зважаючи на те, що вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України визнав, про обставини його вчинення в суді нічого не розповів.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник в суді взагалі заперечили причетність ОСОБА_10 до вчинення цього кримінального правопорушення.

Потерпілий ОСОБА_13 також про обставини даного кримінального правопорушення нічого не розповів, оскільки будучи належним чином повідомлений про час та дату судового розгляду до суду не з`являвся. При цьому, в ході зазначеного вище слідчого експерименту також про обставини незаконного заволодіння його транспортним засобом нічого не повідомив, у зв`язку з втратою свідомості, внаслідок застосування до нього фізичного насильства з боку обвинувачених.

Інших доказів про обставини вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України в матеріалах кримінального провадження немає.

Таким чином, зазначені в обвинувальному вироку твердження обвинувачення про те, що саме неповнолітній ОСОБА_12 та ОСОБА_11 забрали ключі автомобіля потерпілого наявними в матеріалами провадження доказами не підтверджується.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Вищевказане у сукупності, на думку апеляційного суду, ставить під сумнів той факт, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.289 КК України за обставин вказаних в обвинуваченні, що є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та свідчить про неповноту судового розгляду, що згідно п.п.1, 2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Крім цього, зі змісту положень ст.404 КПК України слідує, що суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, в тому числі, і змінити встановлені обвинувальним вироком суду першої інстанції фактичні обставини справи.

З урахуванням наведеного, а також у зв`язку неможливістю усунути зазначені неповноту судового розгляду та невідповідність висновків рішення суду фактичним обставинам справи в ході апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий розгляд цього кримінального провадження в суді першої інстанції.

Окрім зазначеного, суду першої інстанції слід звернути увагу на те, що при призначенні покарання обвинуваченим, слід належним чином звернути увагу на вимоги положень ст. 65 КК України, про врахування ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також про те, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Інші доводи апеляційних скарг, з урахуванням того, що кримінальне провадження підлягає поверненню до суду першої інстанції оцінки суду апеляційної не потребують.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду від 25 листопада 2022 року, щодо обвинувачених: ОСОБА_10 за ч.3 ст.357, ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України; ОСОБА_11 за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України та неповнолітнього ОСОБА_12 за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: