ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретарем з участю прокурора засудженогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою суд відмовив

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю с. Кесало Гардобанського району Республіки Грузія, мешканцю АДРЕСА_1 , громадянину України, з вищою освітою, маючому двох неповнолітніх дітей, непрацюючому,

у задоволенні його заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Харківської області від 29 грудня 2011 року (з урахуванням ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 листопада 2012 року та ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12 березня 2014 року) яким він визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.263, ч.1 та ч.2 ст.366, ч.2 ст.383, ч.2 ст.166 (в редакції КК України 1960 року) та ст.69, ч.3 ст.364 та ст.69, ч.2 ст.368 та ст.69, ст.49, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив, що в заяві ОСОБА_7 не наведено обставин, які є нововиявленими і могли вплинути на судове рішення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу місцевого суду та призначити новий розгляд його заяви в суді першої інстанції.

При цьому зазначає про порушення судом вимог ст.466 КПК України щодо строку судового розгляду заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

Вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки його твердженням щодо відсутності у захисника ОСОБА_8 законних повноважень на здійснення його захисту, а також визнання слідчим прокуратури Харківської області ОСОБА_9 , який здійснював досудове розслідування, факту фальсифікації матеріалів справи, на підставі яких ОСОБА_7 було засуджено.

Стверджує про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки під час постановлення оскаржуваної ухвали в нарадчій кімнаті деякий час перебував прокурор.

Водночас зазначає, що після виходу з нарадчої кімнати судом не було проголошено ухвалу, а її копію засуджений отримав лише 17 березня 2021 року.

Наголошує про недопустимість повторної участі судді ОСОБА_1 у розгляді заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, оскільки він, як слідчий суддя, розглядав скаргу ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого прокуратури Харківської області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №000835.

Вказує про наявність неприязних стосунків з прокурором ОСОБА_11 , яка брала участь у розгляді його заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

Інші учасники провадження ухвалу не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Апеляційного суду Харківської області від 29 грудня 2011 року ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений:

за ч.2 ст.263 КК України на 2 роки обмеження волі;

за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ України строком на 1 рік;

за ч.2 ст.366 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ України строком на 1 рік;

за ч.2 ст.383 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання за ч.2 ст.263, ч.1 та ч.2 ст.366, ч.2 ст.383 КК України.

Також ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений:

За ч.2 ст.166 КК України (в редакції 1960 року) на 2 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.364 та ст.69 КК України на 2 роки 9 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ України строком на 2 роки без конфіскації майна;

за ч.2 ст.368 та ст.69 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ України строком на 2 роки 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 3 роки 1 місяць позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ України строком на 3 роки без конфіскації майна.

Згідно з ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавлений спеціального звання «майор міліції».

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 листопада 2012 року касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задоволені частково, а вирок Апеляційного суду Харківської області від 29 грудня 2011 року змінено:

Виключено з резолютивної частини рішення про позбавлення ОСОБА_7 на підставі ст.54 КК України спеціального звання «майор міліції».

Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.368 КК України (в редакції на час вчинення злочину) та виключено кваліфікуючу ознаку одержання хабара «поєднане із його вимаганням». Також постановлено вважати його засудженим за ч.2 ст.166 КК України (в редакції 1960 року) на 2 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

12 березня 2014 року Орджонікідзевський районний суд м. Харкова звільнив ОСОБА_7 від відбування додаткового покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Харківської області від 29 грудня 2011 року, у виді позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ України строком на 2 роки у звязку з виключенням з КК України ч.3 ст.364 Кодексу.

27 вересня 2016 року ОСОБА_7 звернувся до Червонозаводського районного суду м. Харкова із заявою про перегляд вироку Апеляційного суду Харківської області від 29 грудня 2011 року за нововиявленими обставинами.

08 лютого 2017 року ухвалою цього ж суду ОСОБА_7 повернуто його заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

18 травня 2017 року Апеляційний суд Харківської області скасував цю ухвалу та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 14 липня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 12 червня 2018 року, ОСОБА_7 повернуто його заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

23 квітня 2019 року Верховний Суд задовольнив касаційну скаргу ОСОБА_7 , скасував ці судові рішення та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому в мотивувальній частині постанови Верховний Суд зазначив, що суд першої інстанції фактично здійснив розгляд заяви ОСОБА_7 , що обумовлювало прийняття одного із видів судового рішення, передбаченого ч.1 ст.467 КПК України, проте повернув заяву особі.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 лютого 2021 року, місцевий суд перевірив заяву ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав до задоволення заяви і належним чином мотивував своє рішення.

Відповідно до ч.1 ст.459 КПК України, нововиявленими обставинами визнаються:

штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Як вбачається з матеріалів справи, обставини, на які посилається ОСОБА_7 , не можуть визнаватись нововиявленими з огляду на таке.

Так, місцевий суд належним чином перевірив доводи ОСОБА_7 та прийшов до обґрунтованого висновку, що його твердження про порушення права на захист є неприйнятними.

Дійсно, вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 вересня 2006 року, який набрав законної сили 02 жовтня 2006 року, захисник ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.121, ст.75 КК України на 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Проте, як встановлено судом і ніким не ставиться під сумнів, що з 02 жовтня 2008 року ОСОБА_8 не мав судимості і його право на зайняття адвокатьською діяльністю не зупинялося.

На ведення кримінальної справи щодо ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 був уповноважений керівником адвокатського об`єднання на підставі ордеру від 16 листопада 2009 року і з цього часу здійснював захист засудженого.

Жодних даних, які б поставили під сумнів виконання захисником ефективного захисту ОСОБА_7 матеріали справи не містять і в заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами не наведено.

З часу видачі ОСОБА_8 ордеру до закінчення його повноважень як захисника у цій справі, судом не встановлено обставин, які б унеможливлювали його бути адвокатом відповідно до приписів ст.61 КПК України в редакції 1960 року та Закону України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 року.

Доводи апеляційної скарги про визнання слідчим прокуратури Харківської області ОСОБА_9 , який здійснював досудове розслідування, факту фальсифікації матеріалів справи, також не знайшли свого підтвердження.

За змістом закону (ч.1 ст.459 КПК УКраїни), такі нововиявлені обставини, як штучне створення або підроблення доказів, повинні бути установлені вироком суду, а при неможливості його постановлення матеріалами розслідування.

З матеріалів справи видно, що за заявою ОСОБА_7 під час досудового розслідування кримінального провадження №0000835 були перевірені його твердження щодо фальсифікації матеріалів справи слідчим ОСОБА_9 .

Постановою слідчого від 30 серпня 2018 року це провадження було закрите у зв`язку із відсутністю в діянні колишнього слідчого прокуратури Харківської області ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.365 та ч.1 ст.366 КК України.

Прохаючи скасувати оскаржувану ухвалу суду і призначити новий судовий розгляд своєї заяви, ОСОБА_7 не навів жодної з передбачених ст.415 КПК України підстав для призначення нового судового розгляду. Не встановлено таких обставин і колегією суддів.

Жодних об`єктивних даних, які б свідчили про порушення таємниці наради суддів, встановлених ст.367 КПК України, матеріали справи не містять і в апеляційній скарзі про їх наявність не згадується.

Доводи ОСОБА_7 про те, що після виходу з нарадчої кімнати суд не проголосив оскаржувану ухвалу є необґрунтованими.

Як видно із технічного запису та журналу судового засідання, 26 лютого 2021 року о 15 годині 40 хвилин, після перебування у нарадчій кімнаті, суд у відповідності до вимог ч.2 ст.376 КПК України, обмежився складанням і оголошенням резолютивної частини оскаржуваної ухвали, повний текст якої був виготовлений 05 березня 2021 року.

Колегією суддів не встановлено обставин, передбачених ст.75 та ст.76 КПК України, що виключають участь судді Червонозаводського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 у розгляді заяви ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Розгляд слідчим суддею ОСОБА_1 скарги ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого прокуратури Харківської області ОСОБА_10 у іншому кримінальному провадженні №000835 в даному випадку не виключає участі судді у розгляді заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами у відповідності до приписів ст.75 та ст.76 КПК України.

Більше того, жодних заяв про відвід судді ОСОБА_1 ніхто із учасників провадження не заявляв.

Про наявність неприязних стосунків з прокурором ОСОБА_11 , яка брала участь у розгляді його заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, ОСОБА_7 зазначив лише в апеляційній скарзі, доказів цьому не надав, відводу прокурору не заявляв, а тому і ці його доводи не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Розгляд судом заяви ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами понад строки, встановлені приписами ч.1 ст.466 КПК України, обумовлений скасуванням судових рішень з призначенням нового розгляду і необхідністю витребування відповідних матеріалів та не може бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду заяви ОСОБА_7 , а тому його апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Ухвалу Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а його апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4