Справа № 446/956/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/974/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Кам`янка-Бузького відділу Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Буського районного суду Львівської області від 23 вересня 2022 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його законного представника ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

представника сектору ювенальної превенції Кам`янка-Бузького відділу поліції ГУНП у Львівській області ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, та з застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Термін іспитового строку вирішено рахувати з моменту проголошення вироку.

Захід забезпечення кримінального провадження обирався, однак не продовжувався.

Згідно з ч. 4 ст. 374 КПК України, вирішено включити інформацію про обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Вирішено питання з арештом майна, речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 на початку червня 2019 року, перебуваючи у приміщенні житлового будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті, умисно, протиправно, за добровільною згодою своєї знайомої, малолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що вона не досягла чотирнадцяти років, вступив з нею в статеві зносини природнім способом, а саме вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, з її добровільної згоди.

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор Кам`янка-Бузького відділу Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок Буського районного суду Львівської області від 23 вересня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що зазначений вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, вказує на те, що при застосуванні до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України суд не в повному обсязі оцінив та не врахував суспільну небезпеку скоєного злочину, не обґрунтував обставин, які істотно знижують тяжкість вчиненого обвинуваченим діяння, не надав оцінку характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, що згідно зі ст. 12 КК України є особливо тяжким. Також прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 вчинив зґвалтування щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, потерпіла народила дитину від нього, обвинувачений батьківства не визнав, участі у вихованні та житті дитини не бере та ніяк не допомагає потерпілій, що вказує на його не усвідомлення всієї відповідальності за свої вчинки. На переконання апелянта, діагностований у ОСОБА_7 стан обмеженої осудності можна вважати обставиною, яка може пом`якшити покарання, однак ця обставина істотно не знижує ступеня тяжкості кримінального правопорушення.

Як зазначає прокурор, безпідставним є і застосування при призначення покарання ОСОБА_7 ст. 75 КК України. Так, суд необґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_7 був викритий працівниками поліції, усі факти та обставини кримінального правопорушення були встановлені слідством самостійно, жодних інших фактів у справі, ніж ті, що були встановлені правоохоронними органами, останній не повідомив. Звертає увагу прокурор і на невідворотність наслідків, що настали внаслідок протиправних дій обвинуваченого, а саме те, що народилася дитина. Сукупність вказаних обставин, на думку апелянта, вказує на те, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статей 69, 75, 104 КК України, суперечить принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав заперечення на апеляційну скаргу, у яких просить залишити вирок Буського районного суду Львівської області від 23 вересня 2022 року без змін. Покликається на те, що обмежена осудність ОСОБА_7 має прямий причинно-наслідковий зв`язок із вчиненням злочину, оскільки обвинувачений не у повній мірі усвідомлював значення своїх дій та можливість керувати ними, зважаючи на той факт, що статевий акт відбувся за добровільною згодою. Як зазначає адвокат, всупереч тверджень сторони обвинувачення, активне сприяння розкриттю злочину з боку ОСОБА_7 мало місце після відкриття кримінального провадження №0000087. При цьому умови сімейного побуту, виховання, вродженої вади розвитку інтелекту, ймовірного цькування та боязні морального осуду зі сторони батьків чи друзів стосовно обставин, які мали місце у червні 2019 року, мали істотний психологічний тиск на ОСОБА_7 , відтак причини відсутності активного сприяння розкриттю злочину до моменту внесення даних до ЄРДР є об`єктивними та мають прямий причинно-наслідковий зв`язок. При цьому усе, що необхідне від ОСОБА_7 як підозрюваного у рамках кримінального провадження, ним було вчинено та надано органу досудового розслідування, що дає підстави вважати, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримала та просила таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його законний представник ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 заперечили проти апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону. Просили залишити вирок Буського районного суду Львівської області від 23 вересня 2022 року без змін.

Представник сектору ювенальної превенції Кам`янка-Бузького відділу поліції ГУНП у Львівській області ОСОБА_11 у вирішенні апеляційної скарги поклалася на розсуд суду.

Потерпіла ОСОБА_13 та її законний представник ОСОБА_14 , будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення апеляційного розгляду, що стверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень та довідками про доставку SMS, у судові засідання 26 січня 2023 року, 21 лютого 2023 року та 9 березня 2023 року не з`явились. 9 березня 2023 року на адресу суду надійшли заяви потерпілої та її законного представника, у яких просять проводити апеляційний розгляд без їх участі, зазначають про підтримання апеляційної скарги прокурора та те, що ОСОБА_7 батьківства не визнав, потерпіла його не пробачила.

Служба у справах дітей Червоноградської районної державної адміністрації Львівської області явку свого представника у судове засідання не забезпечила. 20 лютого 2023 року начальник служби ОСОБА_15 на адресу суду скерував клопотання про розгляд справи без участі представника служби у справах дітей Червоноградської районної державної адміністрації.

Служба у справах дітей Добротвірської селищної ради Червоноградського району Львівської області, будучи належним чином повідомленою про час та місце проведення апеляційного розгляду, що стверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, явку свого представника у судове засідання не забезпечила, клопотань про відкладення розгляду справи не подала.

За таких обставин, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, заслухавши позицію учасників процесу з приводу можливості проведення апеляційного розгляду у відсутності потерпілих та представників служби у справах дітей, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності учасників, що не з`явились.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням статей 69, 75, 104 КК України, то колегія суддів апеляційного суду вважає, що такі в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як слідує з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції з дотриманням зазначених вимог закону врахував наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення злочину неповнолітнім. Щире каяття ОСОБА_7 полягало у визнанні ним обставин, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 91 КПК України, щодо події злочину, у тому числі його часу, місця та способу вчинення. ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, висловив щирий жаль з приводу вчинених дій та осуд своєї поведінки, проявив готовність понести кримінальну відповідальність за вчинене, обіцяв у майбутньому протиправних дій не вчиняти. Крім того, ОСОБА_7 активно сприяв у розкритті кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, оскільки він самостійно та добровільно розповів про обставини вступу у статевий зв`язок з потерпілою, добровільно надав зразки крові та букального епітелію для проведення судових експертиз. Також суд врахував особу винного, який має позитивну характеристику за місцем проживання та навчання, раніше не судимий, позицію потерпілої та її представника, які просили обвинуваченого суворо не карати, і дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 152 КК України, застосувавши положення ч. 1 ст. 69 КК України.

За таких обставин, доводи прокурора про безпідставність застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України свого підтвердження не знайшли. Стосовно встановлення у діях обвинуваченого такої пом`якшуючої покарання обставини як активне сприяння розкриттю злочину, з якою не погоджується сторона обвинувачення, то колегія суддів зазначає, що під цією обставиною розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. На переконання апеляційного суду, поведінка ОСОБА_7 після скоєння злочину, його добровільна участь у проведених органом досудового розслідування слідчих діях та надання ним інформації щодо обставин скоєння кримінального правопорушення, є достатнім підтвердженням наявності у його діях активного сприяння розкриттю злочину.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд… при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Врахувавши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який згідно з висновком судово-психіатричного експерта №203 від 13 травня 2020 року хронічним захворюванням чи недоумством не страждав та не виявляв ознак тимчасового чи будь-якого іншого хворобливого розладу психічної діяльності, а виявляв розумову відсталість в ступені помірно вираженої дебільності. Наявні у нього розлади психічної діяльності, хоча і не досягли рівня хворобливих розладів, однак мали значний вплив у досліджуваній ситуації на раціональність прийняття рішень, розуміння власного місця та ролі в досліджуваній ситуації, передбачення наслідків своїх дій та здатність регулювати свою поведінку. Тому в період інкримінованих йому дій, ОСОБА_7 міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, однак не в повній мірі, тобто перебував у стані обмеженої осудності; його вік, позитивну характеристику за місцем проживання та навчання, те, що він до кримінальної відповідальності притягується вперше; позицію потерпілої та її законного представника, які повідомили суд про відсутність будь-яких претензій до обвинуваченого, просили його суворо не карати; незначну різницю у віці між обвинуваченим та потерпілою, які навчались в одній школі, були знайомі з самого дитинства, товаришували протягом тривалого часу, що, за словами потерпілої, викликало симпатію між ними; наявність добровільної згоди потерпілої на статеві стосунки з ОСОБА_7 ; досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення неповнолітнього ОСОБА_7 можливе без позбавлення волі; наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, суд дійшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 104 КК України з максимальним випробувальним строком, встановленим для неповнолітніх, на два роки.

Погоджується з таким висновком і колегія суддів апеляційного суду, при цьому звертаючи увагу на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання є його шансом на виправлення без поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Поміж тим, покладення на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_7 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

Стосовно доводів прокурора про тяжкість наслідків, що настали, а також того, що обвинувачений не визнає свого батьківства, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30 травня 2008 року №5 не становить особливо тяжких наслідків зґвалтування вагітність потерпілої, а також втрата нею незайманості (дефлорація). Тобто факт народження дитини, хоча і має місце, однак не може враховуватись при призначенні обвинуваченому покарання та, зокрема, бути підставою для незастосування щодо нього положень статей 69, 75, 104 КК України. Те, що обвинувачений не визнає батьківства, певною мірою негативно характеризує його з морально-етичної точки зору, однак наведене не спростовує встановлених судом обставин, що істотно знижують тяжкість вчиненого ОСОБА_7 діяння, та не свідчить про неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Не спростовує висновків суду першої інстанції і зміна ставлення потерпілої та її законного представника до ОСОБА_7 . Так, згідно з матеріалами судового провадження, у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_13 та її законний представник ОСОБА_14 просили обвинуваченого суворо не карати, стверджували, що жодних претензій матеріального чи нематеріального характеру до нього не мають, що підтверджується відповідними заявами (т. 1, а.с. 214-217). Втім, апеляційному суду сторона потерпілої скерувала заяви протилежного змісту, у яких зазначають, що ОСОБА_7 батьківства не визнає, дитині не допомагає; просять призначити йому реальну міру покарання у виді 8 років позбавлення волі, про що також зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Таким чином фактичною підставою зміни позиції потерпілих щодо призначеної ОСОБА_7 міри покарання є той факт, що обвинувачений не визнає батьківства та не допомагає дитині, яка народилась у результаті його кримінально-протиправних дій.

У розумінні статей 50, 65 КК України, злочин і покарання нерозривно пов`язані між собою. Покарання є заходом примусу, який поєднує комплекс засобів (психічного, фізичного, матеріального та організаційно-правового характеру), з використанням яких, незалежно від волі особи, здійснюється вплив на її поведінку з метою забезпечення виконання завдань, сформульованих у ст. 1 КК України, а саме для правового забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням.

У свою чергу, визнання батьківства є волевиявленням особи, яка вважає себе батьком дитини, що тягне за собою необхідність виконання обов`язків батька, визначених законодавством.

Підстави виникнення, зміст особистих немайнових і майнових прав та обов`язків батьків і дітей, в тому числі і визнання батьківства та встановлення батьківства за рішенням суду, регулює Сімейний кодекс України.

Таким чином, у випадку бажання чи необхідності встановлення факту батьківства, а також отримання допомоги на утримання дитини, за відсутності добровільної згоди з боку батька дитини, необхідно звертатися до суду у порядку цивільного судочинства, оскільки зазначені питання не регулюються кримінальним законом. Призначення ж ОСОБА_7 більш суворо покарання, ніж визначене судом першої інстанції, не призведе до результатів, які прагне отримати потерпіла.

Водночас, як уже зазначалось вище, невизнання ОСОБА_7 батьківства не спростовує встановлених місцевим судом обставин, які істотно знижують тяжкість вчиненого обвинуваченим діяння, та не свідчить про неможливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи є безпідставними.

З огляду на наведене, підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 цим вироком покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість покарання, немає.

Таким чином, виходячи з системного аналізу матеріалів кримінального провадження можливо зробити висновок, що суд першої інстанції під час ухвалення даного обвинувального вироку виходив першочергово з загальних засад кримінального процесуального законодавства, через що було постановлене законне та обґрунтоване рішення, яке підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга прокурора в даному кримінальному провадженні такою, що не підлягає задоволенню.

Будь-яких даних, які б свідчили про порушення під час судового розгляду істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, у справі не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Буського районного суду Львівської області від 23 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Кам`янка-Бузького відділу Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4