ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/149/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/504/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 - ч.4 ст.186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 03.02.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 06.07.2017 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки, 11.01.2018 апеляційним судом Харківської області вказаний вище вирок змінено в частині призначеного покарання, а саме: у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 16.08.2022 з Олексіївської виправної колонії (№ 25) по відбуттю строку покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч. 4 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» стосовно ОСОБА_7 залишено без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 26.12.2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017), обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано з 26.12.2022 року в строк покарання строк увязнення, із розрахунку 1 день попереднього увязнення за 1 день позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_7 11.12.2022 о 15 годині 30 хвилин проходив повз терміналу «Холодна гора», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях 147, де звернув увагу на торгівельний павільйон з чоловічим одягом під № 5-10, де здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_9 , як ФОП « ОСОБА_10 », що знаходиться на ринку, поряд з яким знаходився манекен з чоловічою курткою,

Саме в той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення поміченої ним куртки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 спочатку підійшов до манекену, та, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність свого злочинного задуму, використовуючи ту обставину, що за його діями, як на його думку, ніхто не спостерігав і не міг завадити доведенню протиправного умислу до кінця, шляхом вільного доступу, безперешкодно, таємно заволодів чоловічою курткою 48 розміру, марки «Kings wind 2000 Super trend» та, знявши її з манекену, почав одягати її та направився в бік виходу з ринку.

Саме в той час його протиправні дії, спрямовані на таємне заволодіння чужим майном, були помічені ОСОБА_11 , яку власниця магазину попросила приглянути за її товаром. Остання помітила, що манекен, на якому знаходилася чоловіча куртка порожній та побачила, що раніше їй не знайомий ОСОБА_7 рухався з викраденою курткою на вихід з терміналу. При цьому ОСОБА_11 , вийшовши з павільйону, почала правомірно вимагати від ОСОБА_7 , щоб той припинив протиправні дії і повернув їй вищевказану куртку та почала наздоганяти останнього.

У свою чергу ОСОБА_7 , оцінивши ситуацію, що склалася, розуміючи, що його протиправні дії, були помічені, однак, не реагуючи на законні вимоги ОСОБА_11 , вирішив довести свій злочинний задум до кінця. При цьому ОСОБА_7 усвідомлював, що його повторні, злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, переросли у відкрите викрадення, оскільки він, володіючи викраденим майном, продовжив прискорено залишати місце події, утікаючи з курткою на ньому від переслідуючої його ОСОБА_11 .

Таким чином, ОСОБА_7 у зазначений вище період часу виконав усі дії, які вважав за необхідне, для відкритого заволодіння чужим майном.

Після цього, ОСОБА_7 , звернувши на свою користь відкрито викрадену куртку, належну потерпілій ОСОБА_9 , продовжив здійснювати її переміщення від місця заволодіння, з тим, щоб в подальшому розпорядитись нею на власний розсуд.

Однак, ОСОБА_7 , вважаючи виконаними усі необхідні дії, для доведення до кінця протиправного діяння, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, не зміг закінчити злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були припинені ОСОБА_11 , яка наздогнала його, знявши з нього викрадену ним куртку та охоронцями, які, зупинивши останнього, не дозволили покинути місце вчинення злочину.

В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 намагався заволодіти майном потерпілої ОСОБА_9 , вартість якого становить 3431 грн. 20 коп, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 647 М від 14.12.2022.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати вирок суду першої інстнації у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.68 КК України, ухваливши новий вирок щодо ОСОБА_7 , яким призначити останньому покарання за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.186 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на незаконність вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування вимог ст. 68 КК України, якою передбачено, що при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. За вчинення замаху на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Оскільки санкція ч.4 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. 3 урахуванням того, що цей злочин ОСОБА_7 не зміг закінчити до кінця з причин, що не залежали від його волі, обране судом покарання, прокурор вважав незаконним, та таким, що підлягає зміні.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині пом`якшення призначеного покарання, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого злочину, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.2 ст.15 - ч. 4 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, відомості про особу винного, який офіційно не працевлаштований, неодружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий, має постійне місце реєстрації та проживання.

Крім того, суд врахував обставину, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття обвинуваченого, та відсутність обставин, що обтяжує покарання.

Проте, судом першої інстанції не враховано правові висновки, зазначені в п.6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в якому зазначено про особливості призначення покарання за вчинення готування до злочину або вчинення замаху на злочин. Зокрема те, що відповідно до ч.2 ст.68 КК, у разі засудження особи за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, а відповідно до ч. 3 цієї ж статті у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви.

З огляду на те, що ОСОБА_7 скоїв закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та в умовах воєнного стану, колегія суддів вважає, що покарання за ч.2 ст.15 - ч. 4 ст. 186 КК України, призначене обвинуваченому судом першої інстанції у виді 7 років позбавлення волі, є несправедливим внаслідок його надмірної суворості, у зв`язку з чим, з урахуванням вимог, зазначених в ч.3 ст.68 КК України, підлягає пом`якшенню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та на підставі чого колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Крім того, згідно вимог п.1 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вимог ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити покарання, змінивши вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 - ч.4 ст. 186 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 ( шість) років 8 (вісім) місяців.

В решті вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді