ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/897/23 Справа № 174/700/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції -
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції об`єднане кримінальне провадження №0000087 за апеляційними скаргами прокурора Вільногірського відділу Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , з доповненнями, на вирок Пятихатського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вільногірськ Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працює, на утриманні має одну неповнолітню дитину, розлучений, раніше неодноразово судимого:

- 21.02.2006 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.69, ч.4 ст.296, ч.3 ст.185, ч.1 ст.69, ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 2 років позбавлення волі. 13.03.2007 звільнився умовно - достроково з Павлоградської виховної колонії, невідбутий строк покарання складає 5 місяців 8 днів позбавлення волі;

- 07.12.2007 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70, ст.71, ч.1 ст.72 КК до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 07.02.2013 звільнився з Нікітінської ВК Донецької області (№ 87) за відбуттям строку покарання;

- 24.07.2014 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.187, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 28.05.2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.311, ч.4 ст.70 КК до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 06.01.2020 звільнився з Солонянської ВК (№21) за відбуттям строку покарання,-

визнано винним та засуджено:

- за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно ст.70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням призначеного за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04.07.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 місяця позбавлення волі.

По обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК, ОСОБА_7 - виправдано.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дня винесення вироку, тобто з 25.11.2022 року, зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 29.07.2020 року по 28.12.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а також зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 покарання, відбуте ним за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04.07.2022 року, з 10.05.2022 року по 25.11.2022 року.

До набрання вироком суду законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Вільногірськ Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, який не одружений, не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого:

- 27.02.2004 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.187, ч.1 ст.69, ч.2 ст.69, 98, ч.3 ст.185, ч.1 ст.69,70 КК до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Звільнився 20.05.2005 умовно-достроково з Павлоградської виховної колонії. Невідбутий строк покарання складає 1 рік 2 місяці 9 днів позбавлення волі;

- 21.02.2006 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.4 ст.296, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70, 71 КК до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. 12.09.2009 звільнився з Білозерської ВК Херсонської обл. (№ 105);

- 27.04.2010 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК до позбавлення волі на строк 5 років. 26.11.2014 звільнився з Солонянської ВК Дніпропетровської обл. (№ 21) по відбуттю строку покарання.

- 18.06.2015 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, 75, 76 КК до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.

- 30.03.2017 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 та ст.71 КК до позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 16.05.2017 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 та ч.4 ст.70 КК до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяці позбавлення волі;

- 04.07.2017 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 16.05.2018 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.19.09.2019 звільнився з Солонянської ВК Дніпропетровської обл. (№21) по відбуттю строку покарання,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК до покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за дане кримінальне правопорушення, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 16.05.2018 року, призначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В зв`язку з тим, що ОСОБА_10 повністю відбув покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 16.05.2018 року, покарання призначене йому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, вважати відбутим.

- за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно ст.70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахується з дня винесення вироку, тобто з 25.11.2022 року, зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 05.08.2020 року по 25.11.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, застосований до ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено без змін.

Цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_11 визнано винними у скоєні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

14.04.2020 року (точний час у ході досудового розслідування встановити не надалось можливим) ОСОБА_7 знаходився у квартирі АДРЕСА_4 , куди його запросила колишня дружина ОСОБА_12 , де оцінивши обстановку в квартирі, якість ремонту та меблювання у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з вказаної квартири, яка належить ОСОБА_13 та за якою у відсутність ОСОБА_13 наглядала та проживала у ній ОСОБА_12 , яка є донькою його дружини. Скориставшись тією обставиною, що ОСОБА_12 на деякий час відволіклась, ОСОБА_7 викрав два дублікати ключів від квартири, які знаходились на шафі в кімнаті. Після цього, у період часу з 14.04.2020 по 03.05.2020 (більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не надалось можливим) ОСОБА_7 знаходився в під`їзді будинку АДРЕСА_5 , де заздалегідь знаючи, що власника квартири АДРЕСА_6 немає вдома, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, впевнившись що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, повторно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді завдання потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди та бажаючи їх настання, за допомогою викрадених раніше ним ключів, відчинив вхідні двері та проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: мисливську гладкоствольну рушницю ІЖ - 27 Е серії НОМЕР_1 12 калібру 1977 р.в., бувшу у використанні вартістю 10000,00 грн., чоловічу печатку, вагою 3,55 г., 585 проби, розмір 22, зі вставкою у вигляді невеликого камінця білого кольору, бувшу у використанні, вартістю 3306,82 грн., жіночу каблучку, вагою 1,88 г., 585 проби, розмір 19, бувшу у використанні вартістю 1751,22 грн., жіночу каблучку, вагою 1,93 г., 585 проби, розмір 19,5, бувшу у використанні вартістю 1797,79 грн., чоловічий ланцюжок, вагою 5,15 г., 585 проби, розмір 55, бувший у використанні вартістю 4797,22 грн., жіночий ланцюжок, вагою 3,12 г., 585 проби, розмір 50, бувший у використанні вартістю 2906,28 грн., срібний чоловічий ланцюжок, вагою 29,42 г, 925 проби, бувший у використанні вартістю 2859,62 грн., сережки із медичного золота, вагою 4,07 г з каменями синього кольору, вартістю 136,89 грн., які належать потерпілому ОСОБА_13 , чим спричинив останньому майнову шкоду на загальну суму 27555,84 грн. Після цього ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Також, ОСОБА_7 у період з 08.06.2020 до 11.06.2020 року, більш точну дату та час під час досудового розслідування встановити не надалось можливим, знаходячись у невстановленому слідством місці, маючи намір продовжити свою злочинну діяльність, вступив у злочинну змову із раніше йому знайомим ОСОБА_10 з метою скоєння крадіжки чужого майна з квартири АДРЕСА_7 , належної ОСОБА_14 . Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 11.06.2020 року у період часу між орієнтовно 02:00 год. та 04:30 год., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, реалізуючи свій єдиний злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, попередньо розподіливши між собою ролі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій прийшли до буд. АДРЕСА_8 , де впевнившись, що за їх спільними злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 згідно заздалегідь розподілених ролей використовуючи заздалегідь підготовлену металеву драбину, шляхом застосування фізичної сили та навичок почергово піднялись до вікна балкону квартири АДРЕСА_9 , розташованої на другому поверсі вищевказаного будинку, де шляхом розбиття вікна балкону почергово проникли до квартири АДРЕСА_7 , де перебуваючи у вищевказаній квартирі пройшли до кухні, де діючи спільно та узгоджено між собою взяли до рук холодильник марки «Indesit» білого кольору та винесли з квартири, тобто діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно сумісними зусиллями викрали майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме: двокамерний холодильник марки «Indesit» білого кольору, бувшого в користуванні, вартістю 4 000,00 грн., після чого утримуючи викрадене, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на зазначену суму.

Крім цього, ОСОБА_7 у не встановлений під час досудового слідства час, але не пізніше 27.06.2020 знаходячись у невстановленому слідством місці, маючи намір продовжити свою злочинну діяльність, вступив у злочинну змову із раніше йому знайомим ОСОБА_10 з метою скоєння крадіжки чужого майна з квартири АДРЕСА_10 та яке належить ОСОБА_15 . Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 27.06.2020 близько 05:00 год. реалізуючи свій єдиний злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, попередньо розподіливши між собою ролі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій прийшли до будинку АДРЕСА_11 , де впевнившись, що за їх спільними злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 згідно заздалегідь розподілених ролей через незачинене вікно кухні незаконно проник до квартири АДРЕСА_10 , розташованої на першому поверсі вищевказаного будинку, в той час як ОСОБА_7 вслід за ним проник через вікно кухні до вказаної квартири, де діючи спільно, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів та узгоджено між собою сумісними зусиллями викрали майно, належне ОСОБА_15 , а саме: мобільний телефон марки: «Fly FF179» чорного кольору бувшого в користуванні вартістю 50,00 грн., планшет марки «Lenovo» бувшого в користуванні вартістю 1199,40 грн., після чого утримуючи викрадене, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 1249,40 грн.

Також, ОСОБА_7 у не встановлений під час досудового слідства час, але не пізніше 03.07.2020 знаходячись у невстановленому слідством місці, маючи намір продовжити свою злочинну діяльність, вступив у злочинну змову із раніше йому знайомим ОСОБА_10 з метою скоєння крадіжки чужого майна з квартири АДРЕСА_12 та яке належить ОСОБА_16 . Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 03.07.2020 близько 02:00 год. реалізуючи свій єдиний злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, попередньо розподіливши між собою ролі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій прийшли до будинку АДРЕСА_13 , де впевнившись, що за їх спільними злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 згідно заздалегідь розподілених ролей через відкрите вікно спальної кімнати незаконно проник до квартири АДРЕСА_12 , розташованої на першому поверсі вищевказаного будинку, в той час як ОСОБА_7 залишився з зовнішньої сторони вікна спальної кімнати вказаної квартири спостерігати за тим, щоб їх спільні злочинні дії залишились непомітними для сторонніх осіб. Після чого ОСОБА_10 став передавати речі з квартири ОСОБА_7 , який чекав ззовні. Тобто, таким чином, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів та узгоджено між собою сумісними зусиллями викрали майно, належне ОСОБА_16 , а саме: телевізор кольорового зображення LED марки «Saturn», чорного кольору, діагональ екрану якого складає 32 дюйма, з підтримкою Smart TV, (TV LED32HD800UST2) бувшого в користуванні вартістю 2500,00 гривень, кімнатну телевізійну антену з підсилювачем, чорного кольору, марки «BRAVIS» бувшої в користуванні вартістю 200,00 гривень, фен для волосся марки «KALUNAS», червоно-чорного кольору, потужністю 2000 Вт., бувшого в користуванні вартістю 300,00 гривень, клавіатуру марки «Compaq» p/n 505130 - 031 бувшої в користуванні вартістю 165,00 гривень, мобільний телефон марки «Lenovo» A6010, білого кольору бувшого в користуванні вартістю 1000,00 гривень, машинку для стрижки волосся марки «Philips», чорного кольору, бувшої в користуванні вартістю 199,00 гривень, мобільний телефон марки «Huawei Y5 II», чорного кольору, бувшого в користуванні вартістю 1200,00 гривень, шнур комбінований чорно - червоного кольору HD, призначений для підключення телевізора до ноутбука бувшого в користуванні вартістю 190,00 гривень, після чого утримуючи викрадене, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_16 матеріальний збиток на загальну суму 5754,00 грн.

Крім цього, 04.07.2020 близько 22:30 год. ОСОБА_7 знаходився за адресою: бульвар Миру, 5, м. Вільногірськ Дніпропетровська обл., а саме біля другого під`їзду, де побачив як на лавці біля вищевказаного під`їзду сидить раніше не знайома йому жінка ОСОБА_17 , яка в цей час розмовляла по телефону марки Xiaomi Redmi 8A синього кольору тримаючи його при цьому в лівій руці, в результаті чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки Xiaomi Redmi 8A синього кольору, який належить ОСОБА_17 . У той же день, тобто 04.07.2020 року близько 22:30 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, продовжуючи знаходитись біля другого під`їзду, буд. № 5 по бульвару Миру в м. Вільногірськ Дніпропетровської області, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій скориставшись тим, що ОСОБА_17 розмовляє по належному їй телефону та не придає значення навколишнім звукам підійшов зі спини до останньої та діючи повторно, умисно, відкрито, з корисливих мотивів, схопив рукою ОСОБА_17 за шию, таким чином долаючи опір потерпілої, яка усвідомлюючи вчинення відносно неї відкритого викрадення її майна, почала кричати та намагалась перешкодити заволодінню її майном, вирвав з лівої руки останньої її мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 8A синього кольору, imei 1: НОМЕР_2 , imei 2: НОМЕР_3 , бувший у використанні, у справному стані без видимих пошкоджень, вартістю 2500,00 грн., після чого утримуючи викрадене з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. У результаті злочинних, умисних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_17 спричинено матеріальну шкоду на суму 2500,00 грн.

19.06.2016 у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_10 , знаходячись в невстановленому слідством місці, та маючи при собі сім-картку мобільного оператора, яка належить ОСОБА_18 , у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_19 шляхом обману. У той же день, тобто 19.06.2016 у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_10 , продовжуючи знаходитись в невстановленому слідством місці, реалізуючи злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, зателефонував із вищевказаної сім-картки мобільного оператора, належної ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , яка є матір`ю ОСОБА_18 , та представившись сином останньої, шляхом повідомлення неправдивих відомостей та оманливих умов, попрохав ОСОБА_19 назвати номер банківської картки та ПІН-код до неї для зняття грошових коштів. У свою чергу ОСОБА_19 , розраховуючи на правдивість отриманих відомостей, будучи впевненою в тому, що останній телефонує її син ОСОБА_18 , назвала ОСОБА_10 номер картки ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_4 та ПІН-код до неї. Після цього, ОСОБА_10 , заволодівши шляхом обману даними вищевказаної картки ПАТ КБ «Приват Банк» та ПІН-кодом до неї, за допомогою операції зняття грошових коштів з банкомату без картки здійснивши три транзакції, заволодів грошовими коштами ОСОБА_19 на загальну суму 3 906 грн.

Крім того, у невстановлений під час досудового слідства час та місці, але не пізніше 19.06.2016, у ОСОБА_10 виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_19 , а саме грошових коштів, які розміщені на картці ПАТ КБ «Приват Банк» та належать останній. Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів, ОСОБА_10 , починаючи з 19.06.2016 по 20.06.2016, точний час під час досудового розслідування встановити не надалось можливим, знаходячись у невстановленому слідством місці почав телефонувати з різних не встановлених номерів мобільного оператора «Київстар» на мобільний телефон № НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_19 та до якого закріплена картка ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_6 , яка належить ОСОБА_19 . У свою чергу ОСОБА_19 , для того щоб різні номери їй не заважали вимикала свій мобільний телефон. Вказані дії дозволили ОСОБА_10 , через центр обслуговування клієнтів «Київстар», здійснити операцію по переадресації викликів на свій мобільний номер. Таким чином, отримуючи дзвінки переадресовані з мобільного телефону, які надходять до ОСОБА_19 , у своєму використанні, та за допомогою служби підтримки клієнтів ПАТ КБ «Приват Банк», ОСОБА_10 , за допомогою всесвітньої мережі Інтернет та підтримки «Приват 24», у період з 27.06.2016 по 28.06.2016 перевів грошові кошти з картки № НОМЕР_6 через IWR меню отримувач ОСОБА_10 в сумі 2012 грн., таким чином ОСОБА_10 діючи повторно, умисно, таємно, із корисливих мотивів використовуючи високі інформаційні технології і телекомунікаційні мережі, викрав із вищевказаної банківської картки грошові кошти в сумі 2012 грн., після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 матеріальний збиток на вказану суму.

Окрім того, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_10 у невстановленому під час досудового слідства місці, 28.06.2016 у період часу з 13 год. 11 хв. по 13 год. 12 хв. маючи доступ до картки мобільного оператора ПрАТ «Київстар» мобільний номер НОМЕР_5 за допомогою послуги переадресації, яка належить ОСОБА_19 та до якої закріплена картка ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_7 продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний намір на таємне викрадення грошових коштів, належних ОСОБА_19 оформив на ім`я останньої миттєві розстрочки шляхом перенесення заборгованості з кредитної картки ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_7 через канал «Приват 24», який при оформленні не потребує смс підтвердження так як до оформлення клієнт-власник аккаунта « ОСОБА_20 » проходить авторизацію логіном і паролем на суми 7999 грн. та 8000 грн., після чого обрав місце зарахування вказаних грошових коштів картку ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_6 , належну ОСОБА_19 як депозит. У подальшому, а саме у період часу з 28.06.2016 по 29.06.2016 ОСОБА_10 продовжуючи свою злочинну діяльність зняв грошові кошти з вищевказаної картки ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_6 належної ОСОБА_19 на загальну суму 15617 грн., після чого розпорядився викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 матеріальний збиток на суму 15617 грн.

Крім того, 11.04.2020 близько 18:10 год., ОСОБА_10 маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, скориставшись заздалегідь заміненою сім карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з номером телефону НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_21 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, здійснив телефонний дзвінок на номер мобільного телефону НОМЕР_9 , який належить ОСОБА_22 , яка доводиться ОСОБА_21 матір`ю, та в ході телефонної розмови, використовуючи ефект несподіванки, скориставшись схвилюванням та розгубленим станом ОСОБА_22 повідомив останній про те, що тримає у себе в погребі її сина - ОСОБА_21 , оскільки він начебто заборгував йому грошові кошти в сумі 3000 гривень, які не повертає. Далі, скориставшись розгубленим станом ОСОБА_22 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_10 висунув вимогу потерпілій ОСОБА_22 добровільно передати йому грошові кошти в сумі 3 000 гривень, залишивши вказані грошові кошти на підвіконні між другим та третім поверхом третього під`їзду буд. АДРЕСА_11 . У свою чергу ОСОБА_22 , виходячи зі своєї необізнаності та будучи введеною в оману, реально сприймаючи слова шахрая та переконаною у тому, що діє в інтересах свого сина - ОСОБА_21 , оцінивши характер негативних наслідків, які можуть в подальшому настати відносно її сина у випадку, якщо вона не передасть вказані шахраєм грошові кошти, погодилася передати грошові кошти в сумі 3000 гривень, залишивши їх на підвіконні між другим та третім поверхом третього під`їзду буд. АДРЕСА_11 , що і було зроблено останньою.

Далі не обмежуючись досягнутим, 11.04.2020 близько 18:20 год. ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи номер телефону НОМЕР_10 , зателефонував ОСОБА_22 та в ході телефонної розмови, маніпулюючи тим, що він начебто тримає у себе в погребі сина останньої - ОСОБА_21 , висунув ОСОБА_22 вимогу добровільно передати йому ще 2000 гривень, залишивши вказані грошові кошти на тому ж самому місці що і в минулий раз. У свою чергу ОСОБА_22 , виходячи зі своєї необізнаності та будучи введеною в оману, реально сприймаючи слова шахрая та переконаною у тому, що діє в інтересах свого сина - ОСОБА_21 , оцінивши характер негативних наслідків, які можуть в подальшому настати відносно її сина у випадку, якщо вона не передасть вказані шахраєм грошові кошти, погодилася передати грошові кошти в сумі 2 000 гривень, залишивши їх на підвіконні між другим та третім поверхом третього під`їзду буд. АДРЕСА_11 , що і було зроблено останньою.

Далі не обмежуючись досягнутим, 11.04.2020 близько 18:30 год. ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи номер телефону НОМЕР_10 , зателефонував ОСОБА_22 та в ході телефонної розмови, маніпулюючи тим, що він начебто тримає у себе в погребі сина останньої - ОСОБА_21 , висунув ОСОБА_22 вимогу добровільно передати йому ще 4000 гривень, залишивши вказані грошові кошти на тому ж самому місці що і в минулий раз. У свою чергу ОСОБА_22 , виходячи зі своєї необізнаності та будучи введеною в оману, реально сприймаючи слова шахрая та переконаною у тому, що діє в інтересах свого сина - ОСОБА_21 , оцінивши характер негативних наслідків, які можуть в подальшому настати відносно її сина у випадку, якщо вона не передасть вказані шахраєм грошові кошти, погодилася передати грошові кошти в сумі 4 000 гривень, залишивши їх на підвіконні між другим та третім поверхом третього під`їзду буд. АДРЕСА_11 , що і було зроблено останньою.

Далі не обмежуючись досягнутим, 11.04.2020, близько 18:40 год. ОСОБА_10 продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи номер телефону НОМЕР_10 , зателефонував ОСОБА_22 та в ході телефонної розмови, продовжуючи маніпулювати тим, що він начебто тримає у себе в погребі сина останньої - ОСОБА_21 , висунув ОСОБА_22 вимогу залишити свій мобільний телефон марки «Honor 8 S» модель KSA - LX 9, синього кольору, 2 GB RAM 32 GB ROM, imei1: НОМЕР_11 , imei2: НОМЕР_12 на дерев`яному столику, що знаходиться між буд. № 48 - Б по вул. Молодіжній в м. Вільногірську Дніпропетровської області та КНДЗ № 8 для того, щоб перевірити чи не дзвонила ОСОБА_22 до поліції, обіцяючи при цьому після перевірки вказаного мобільного телефону повернути його потерпілій ОСОБА_22 разом з її сином ОСОБА_21 . У свою чергу ОСОБА_22 , виходячи зі своєї необізнаності та будучи введеною в оману, реально сприймаючи слова шахрая та переконаною у тому, що діє в інтересах свого сина - ОСОБА_21 , оцінивши характер негативних наслідків, які можуть в подальшому настати відносно її сина у випадку, якщо вона не залишить свій мобільний телефон у вказаному місці, погодилась залишити свій мобільний телефон марки «Honor 8 S» модель KSA - LX 9, синього кольору, 2 GB RAM 32 GB ROM, imei1: НОМЕР_11 , imei2: НОМЕР_12 на дерев`яному столику, що знаходиться між буд. № 48 - Б по вул. Молодіжній в м. Вільногірську Дніпропетровської області та КНДЗ № 8, начебто для перевірки чи не дзвонила остання до поліції. Таким чином, ОСОБА_10 , заволодівши вищевказаними грошовими коштами в загальній сумі 9000 грн., а також мобільним телефоном марки «Honor 8 S» модель KSA - LX 9, синього кольору, 2 GB RAM 32 GB ROM, imei1: НОМЕР_11 , imei2: НОМЕР_12 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись грошима та вказаним мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_22 матеріальну шкоду на загальну суму 11 209,15 грн.

Крім того, 10.06.2020 у період часу між орієнтовно 02.00 год. та 02.30 год., точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_10 проходив повз будинок АДРЕСА_14 , де побачив відчинене в положенні провітрювання вікно балкону квартири № 2 вказаного будинку, в результаті чого у останнього раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_23 . Реалізуючи свій злочинний намір 10.06.2020 у період часу між орієнтовно 02.00 год. та 02.30 год., точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим ОСОБА_10 підійшов до балкону квартири АДРЕСА_16 , де впевнившись в тому, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою фізичної сили та навичок відкрив стулку вікна та проник до приміщення балкону квартири №2 , вищевказаного будинку, після чого пройшов до кухні, де діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав майно, яке належить ОСОБА_23 , а саме: ноутбук марки «Asus» модель Х59SL, чорного кольору, бувшого у використанні, вартістю 2300,00 грн., після чого утримуючи викрадене, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись у подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_23 матеріальний збиток на зазначену суму.

Крім цього, 20.06.2020 року близько 05.50 год. ОСОБА_10 проходив повз будинок АДРЕСА_17 , де побачив не зачинене вікно в кухні квартири № 3 , розташованої на першому поверсі вказаного будинку, в результаті чого у останнього раптово виник злочинний намір на таємне викрадення майна, яке належить ОСОБА_24 . У той же день, тобто 20.06.2020 року близько 05.55 год. ОСОБА_10 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, продовжуючи знаходитись біля буд. АДРЕСА_17 , впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, через незачинене вікно кухні незаконно проник до квартири АДРЕСА_19 , де опинившись в кухні вказаної квартири, звідки викрав майно, яке знаходилось на холодильнику та яке належить ОСОБА_24 , а саме: мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi 6 A», чорного кольору, 2 GB RAM, 16 GB ROM, імеі 1: НОМЕР_13 , імеі 2: НОМЕР_14 , бувшого у користуванні вартістю 1 900,00 грн., після чого утримуючи викрадене, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_24 матеріальний збиток на зазначену суму.

За вказаними епізодами вчинених кримінальних правопорушень дії обвинувачених кваліфіковано:

- ОСОБА_7 - за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно; - за ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно;

- ОСОБА_10 - за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно; - за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; - за ч.3 ст.185 КК, як таємні викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно поєднані з проникненням у житло;

- разом обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 скоїли злочини за ч.3 ст.185 КК, як таємні викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднані з проникненням у житло.

Окрім того ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, тобто в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК.

Відповідно до обвинувального акта, - у невстановлений під час досудового розслідування час та місці, але не пізніше 08.05.2020 у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на придбання психотропних речовин для особистого вживання, без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел на придбання психотропних речовин для особистого вживання, без мети збуту ОСОБА_7 у невстановлений під час досудового розслідування час та місці, але не пізніше 08.05.2020 у невстановлений спосіб придбав один пакет з полімерного матеріалу перемотаного липкою стрічкою чорного кольору з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, який залишив за місцем свого постійного проживання за адресою АДРЕСА_1 , таким чином почав зберігати вищевказану психотропну речовину. Після чого, 08.05.2020 року в період часу з 10.02 год. до 13.33 год. працівниками поліції Вільногірського відділення поліції Жовтоводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, на підставі ухвали слідчого судді Вільногірського міського суду Дніпропетровської області, справа №174/293/20, п/с 1-кс/174/112/2020 від 06.05.2020, проведено обшук в квартирі АДРЕСА_20 за місцем постійного проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під час якого в приміщенні кімнати даної квартири виявлено та вилучено психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін, а саме в пакеті з полімерного матеріалу перемотаного липкою стрічкою чорного кольору виявлено та вилучено речовину масою 0,2077 г., яка згідно висновку експерта № 19/104-8/2347 від 22.06.2020 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса метамфетаміну у речовині складає відповідно 0,1232 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав у невстановленому під час досудового слідства місці та зберігав за місцем свого постійного проживання, для особистого вживання, без мети збуту.

Натомість за результатами судового розгляду суд визнав ОСОБА_7 невинуватим у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК, та виправдав його за недостатністю доказів.

В апеляційній скарзі прокурор оспорює законність вироку в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК. В обґрунтування посилається на те, що суд свої висновки аргументував з посиланням на наявні у справі та досліджені - витяг з ЄРДР щодо скоєного злочину за ч.1 ст.309 КК; висновок експерта 19/104-8/2347 щодо маси вилученої під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 психотропної речовини - метамфетаміну, а також показання самого обвинуваченого ОСОБА_25 , який свою вину за ч.1 ст.309 КК не визнав та висунув версію про те, що нібито психотропні речовини йому були підкинуті під час обшуку.

Натомість, як вказує прокурор, судом залишено поза увагою наданий та досліджений в ході судового розгляду протокол обшуку від 08.05.2020 кв. АДРЕСА_20 , яким користувався обвинувачений ОСОБА_7 . На цей протокол обшуку, як доказ, серед інших, суд посилався у вироку на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 . При цьому апелянт звертає свою увагу на те, що по закінченню проведення санкціонованого слідчим суддею обшуку житла був складений протокол, який поміж інших, було підписано самим ОСОБА_7 , без будь-яких зауважень від учасників даної слідчої дії.

Окрім того, прокурор посилається на показання допитаного судом свідка ОСОБА_26 , залученого у якості понятого під час проведення обшуку житла від 08.05.2020, до якого у сторони захисту не було жодних запитань щодо проведення обшуку у житлі ОСОБА_7 .

Між тим, як стверджує прокурор, суд не дав цим доказам належної оцінки та не навів у вироку переконливих мотивів, чому він відкидає кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, при цьому не визнавши ці докази неналежними та недопустимими. Натомість, як вважає апелянт, до показань обвинуваченого ОСОБА_7 слід ставитися критично, як до обраного ним способу самозахисту.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок місцевого суду частково, в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним по всім 6 епізодам кримінальних правопорушень призначивши обвинуваченому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч.2 ст.186 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.1 ст.309 КК - у виді обмеження волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04.07.2022, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дня винесення вироку, тобто з 25.11.2022 року, зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 29.07.2020 року по 28.12.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а також зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 покарання, відбуте ним за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04.07.2022 року, з 10.05.2022 року по 25.11.2022 року.

В апеляційній скарзі, з доповненнями, обвинувачений ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені вироком суду фактичні обставини справи, доведеність своєї вини та правову кваліфікацію своїх дій, а також вид та розмір призначеного йому вироком суду покарання, просить зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк покарання згідно Закону "Савченко" із розрахунку день за два, з 05.08.2020 по 25.11.2022. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що злочини за ч.2 ст.190 КК ним були вчиненні згідно кримінального провадження №000087, внесеного до ЄРДР від 03.03.2017.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, однак їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , просила скасувати вирок суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК та в цій частині призначити призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, одночасно заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація їх дій за ч.ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються сторонами кримінального провадження в апеляційних скаргах, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК є обґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно з приписами ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

При цьому, як зазначено у роз`ясненнях, що містяться в абзаці другому п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного СудуУкраїни з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключили б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині пред`явленого обвинувачення за ч.1 ст.309 КК, суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , а також дослідивши та проаналізувавши надані стороною обвинувачення письмові докази у їх сукупності, дійшов висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 вказаного злочину.

Мотивуючи своє рішення суд у вироку послався на те, що стороною обвинувачення на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК, суду були надані лише - витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т.6 а.с.136), відповідно до якого 09.05.2020 року до ЄРДР внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК, та висновок експерта №19/104-8/2347 (т.6 а.с.140-142), відповідно до якого, надана на дослідження 13.05.2020 року речовина масою 0,2077, яка була вилучена 08.05.2020 року під час обшуку квартири АДРЕСА_20 , у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено- метамфетамін. Маса метамфетаміна у речовині складає 0,1232.

Інші докази, як зазначив суд, стороною обвинувачення не надавались.

Між тим з такими висновками суду першої інстанції не може погодитися колегія суддів апеляційного суду виходячи з наступного.

Відповідно доч.1 ст.94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом положень статей 84, 85, 86 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Натомість, як убачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.94 КПК, не оцінив кожний із вищенаведених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зміст оскаржуваного вироку вказує на те, що під час судового розгляду судом, поміж іншого, у якості письмових доказів було досліджено протоколу обшуку від 08.05.2020 року, згідно якого, на підставі ухвали слідчого судді Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 06.05.2020 року, за участю понятих ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , та самого ОСОБА_7 проведено обшук квартири АДРЕСА_20 , в якій проживає ОСОБА_7 , під час якого у кімнаті та шафі було виявлено сліп-пакет з речовиною, схожою на метамфетамін, та бульбулятор для його вживання (т.6 а.с.80-84). За результатами проведення даної слідчої дії був складений відповідний протокол, підписаний усіма учасниками, у тому числі ОСОБА_7 , без будь-яких зауважень чи заперечень.

Натомість, як слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор, даний доказ залишився поза увагою місцевого суду.

Заслуговують на увагу апеляційного суду й посилання прокурора на допитаного судом свідка ОСОБА_26 , до якого, як свідчать журнал судового засідання від 03 жовтня 2022 року (том № 8 а.с.188-197) та аудіозапис технічної фіксації судового засідання, з боку сторони захисту не було жодних запитань з приводу процедури проведення обшуку житла ОСОБА_7 08 травня 20202 року та вилучених у житловому приміщенні психотропної речовини. Не з`ясував це питання й місцевий суд, залишивши також без належної оцінки та перевірки зроблену під час судового розгляду заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що знайдену у нього вдома психотропну речовину йому підкинули під час обшуку.

Згідно зі ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

З огляду на вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення нимкримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК, та про його виправдання, не відповідає вимогам ст.370 КПК, оскільки ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи визначені ч.1 ст.404 КПК особливості та межи апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку день за два, колегія суддів знаходить їх слушними та вважає, що судом першої інстанції не повністю дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність під вирішення питання про залік досудового тримання під вартою з огляду на таке.

Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, рішення про залік досудового тримання під вартою.

За змістом ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року №3352-XII, з наступними змінами, попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.532 КПК вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

За приписами ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, яка набула чинності 21 червня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

До 21 червня 2017 року діяла редакція ч.5 ст.72 КК згідно до Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, яка передбачала зарахування попереднього ув`язненняіз розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку з цього питання, викладеному у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Зміст вироку суду свідчить про те, що за встановленими судом фактичними обставинами злочини за ч.2 ст.190 КК щодо майна потерпілої ОСОБА_19 , обвинувачений ОСОБА_10 вчинив 19 та 28 червня 2016 року, тобто під час дії приписів ч.5 ст.72 КК в редакції Закону № 838-VIII.

Натомість, як вбачається з оскаржуваного вироку,обвинуваченому ОСОБА_10 було залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Між тим в строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув`язнення з 05 серпня 2020 року по 25 листопада 2022 року, на підставі ч.5 ст.72 КК, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. При цьому суд помилково визначив кінцевий строк такого зарахування дату ухвалення вироку - 25 листопада 2022 року, тоді як у відповідності до ст.532 КПК строк дії запобіжного заходу закінчується датою набрання вироком законної сили.

Таким чином доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду в цій частині підлягає зміні. Разом з цим колегія суддів, відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК, вважає за необхідне вийти за межі апеляційний вимог обвинуваченого, та дотримуючись вищезазначених норм закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, у строк покарання ОСОБА_10 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 05 серпня 2020 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, оскільки «іншим чином поліпшується становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК, що не було враховано судом першої інстанції.

Таким чином наведене свідчить про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що згідно до п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК тягне за собою зміну судового рішення.

Підсумовуючи викладене колегія суддів дійшла висновків, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 повному задоволенню, а вирок Пятихатського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2022 року в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412, ст.415 КПК, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з цим вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк його покарання, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 05 серпня 2020 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргупрокурора Вільногірського відділу Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу, з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити повністю.

Вирок Пятихатського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2022 року в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК - скасуванню та призначити в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_10 з 05 серпня 2020 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4