ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 589/2773/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1514/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
ВИРОК
Іменем України

21 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду м. Валки Харківської області кримінальне провадження заапеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28.05.2022 року стосовно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28.05.2020 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Канськ, Красноярського р-ну, Красноярської області Російської федерації, росіянина, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 01.09.1993 року вироком Донецького обласного суду за ст.ст.117, ч.3, 17, 93, п. «ж» 208, 42, КК України (в редакції 1960 року), до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років, 15.05.2003 р. звільнений по відбуттю строку покарання;
- 06.05.2004 року вироком Шосткинського міського суду Сумської області ст.ст.185 ч.3, 309 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, 29.12.2006 звільнений по відбуттю строку покарання;
- 23.12.2008 року вироком Солом`янського районного суду м. Київ за ст.ст.395, 187 ч.2, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, 09.02.2016 звільнений по відбуттю строку покарання;
- 20.03.2017 року вироком Сумського районного суду Сумської області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання за цим вироком строк його попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: з 16.06.2016 року по 26.12.2018 року включно, та з 05.05.2020 року по день набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання визначено обраховувати з 05.05.2020 р. тобто з часу фактичного затримання.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 15.06.2017 р. в обідній час проходячи по грунтовій автодорозі поблизу зруйнованого дитячого табору, розташованого по вул. Миколаївській в с. Ображіївка Шосткинського району Сумської області побачив раніше не знайомих йому неповнолітніх ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 і ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та вирішив вчинити напад на останніх з метою заволодіння їх майном.
Для виконання задуманого близько, 14-00 години 15.06.2017 ОСОБА_8 будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, підійшов до неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які знаходились на дорозі поблизу паркану зруйнованого дитячого табору, розташованого по вул. Миколаївській в с. Ображіївка Шосткинського району Сумської області, діючи раптово з метою вчинення психічного насильства над потерпілими, тримаючи в руці пневматичний пістолет SAS «МАКАROV», CAL 4,5 мм., направив його ствол у бік потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та, погрожуючи його застосуванням, наказав їм завести руки за голову, стати на коліна та виложити все їх майно із кишень. Сприймаючи вищевказаний пістолет як бойовий та погрозу його застосування як реальну та таку, що може бути реалізована, потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , боючись за власне життя та здоров`я, ніякого опору не чинили і, ставши на коліна виложили перед собою все своє майно. Не зупиняючись на досягнутому, погрожуючи пневматичним пістолетом SAS «МАКАROV», CAL 4,5 мм., а саме почергово приставляючи його ствол до голови потерпілих та погрожуючи його застосуванням, ОСОБА_8 наказав їм лягти на землю та завести руки за спину. Реально сприйнявши погрози застосування предмета, який потерпілі сприймали як бойовий пістолет, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ніякого опору не чинили та лягли на землю обличчям донизу, після чого ОСОБА_8 зняв із ОСОБА_9 кросівки і вийнявши із них шнурки, позв`язував ними руки потерпілих та почав обшукувати їх одяг і при цьому із кишені штанів ОСОБА_10 вийняв USB карту пам`яті. Реалізовуючи свій злочинний намір, погрожуючи пневматичним пістолетом SAS «МАКАROV», CAL 4,5 мм., а саме направляючи його ствол у бік потерпілих та погрожуючи його застосуванням ОСОБА_8 наказав потерпілим підвестись та йти до бетонного паркану зруйнованого дитячого табору, розташованого по АДРЕСА_3 . Сприймаючи дану погрозу як реальну ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ніякого опору не чинили та підійшли до вищевказаного паркану, де стали вздовж нього. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 погрожуючи пневматичним пістолетом SAS «МАКАROV», CAL 4,5 мм., а саме почергово приставляючи його ствол до голови потерпілих та погрожуючи його застосуванням, а також фізичною розправою, ОСОБА_8 став наносити удари відкритою долонею лівої руки та рукояткою пістолета, який був у правій руці останнього, по голові, шиї та по ногах потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , після чого наказав потерпілим сидіти біля бетонного паркану зруйнованого дитячого табору, розташованого по АДРЕСА_3 , а сам, зібравши майно потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_8 заволодів майном ОСОБА_10 , а саме:
- фотокамерою «Саnоn G-12» вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/2155е від 04.07.2017 4875 грн.;
- мобільним телефоном Samsung GT-E2121B вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи 275 грн. у якому знаходились: карта пам`яті мікро СД марки «SanDisk» на 2 гб., вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи 35 грн., та сім картка МТС, яка для потерпілого будь якої цінності не представляє, на рахунку якої було 40 грн.
- USB картою пам`яті марки «Transcend» на 8 гб. вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи 93 грн., чим заподіяв останньому збиток на загальну суму 5318 грн., та завдав останньому тілесне ушкодження у вигляді синця на зовнішній поверхні лівого стегна, яке відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 112 від 21.06.2017 року кваліфікується, як легке тілесне ушкодження.
Крім цього під час розбійного нападу ОСОБА_8 заволодів майном та майном ОСОБА_9 , а саме мобільним телефоном НТС Deservе SV вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/2155е від 04.07.2017 850 грн. у якому знаходились: карта пам`яті мікро СД марки «Transcend» на 16 гб. вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/2155е від 04.07.2017 174 грн. та дві сім картки МТС, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють, чим заподіяв ОСОБА_9 збиток на загальну суму 1024 грн. та завдав останньому тілесні ушкодження у вигляді синців в тім`яній області (1), потиличній області (1), правій заушній області (1) голови, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 112 від 21.06.2017 року кваліфікується, як легкі тілесні ушкодження.
Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.
В своїх апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28.05.2020 року стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність із внесенням змін до мотивувальної частини вироку в об`ємі, зазначеному в мотивувальній частині апеляційної скарги. Ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_8 вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
Крім того, прокурор просить дослідити відомості про судимості ОСОБА_8 , характеризуючи дані на ОСОБА_8 , копії попередніх вироків стосовно даної особи, а саме вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 23.12.2008 та вирок Сумського районного суду Сумської області від 20.03.2017 року.
Обґрунтовуючи свою апеляційну прокурор зазначає, що суд першої інстанції у вироку від 28.05.2020 року, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, помилково врахував обставину, що обтяжує покарання, у виді вчинення злочину повторно.
Крім того, прокурор вказує на те, що призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України є занадто м`яким, оскільки судом не враховано усі фактичні обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, який, будучи засудженим за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20.03.2017 за вчинення умисного тяжкого злочину проти власності та який не набрав законної сили, перебуваючи на території Шосткинського району у червні 2017 року, вчинив із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я 2-х неповнолітніх осіб, новий умисний корисливий злочин проти власності, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, що свідчить про його суспільну небезпечність та відверте небажання ставати на шлях виправлення.
Також апелянт зазначає, що ні під час досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , ні під час судового розгляду питання призначення судово-психіатричної експертизи ОСОБА_8 не вирішувалось, оскільки обвинувачений на обліках у закладах охорони здоров`я не перебуває. Окрім цього, перелічені у вироку суду першої інстанції назви захворювань документально не підтверджуються, так сам як і документально не підтверджується факт того, що ОСОБА_8 є батьком неповнолітньої дитини.
Прокурор в свої апеляційних доводах також посилається на те, що судом першої інстанції у резолютивній частині вироку від 28.05.2020 року допущено помилку при зазначенні дати зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зокрема, зазначена початкова дата 16.06.2016 року, у той же час, згідно даних протоколу затримання, фактичне затримання ОСОБА_8 відбулось 16.06.2017 року, тому саме з цієї дати почався строк попереднього ув`язнення;
- обвинувачений ОСОБА_8 , з урахуванням доповнених апеляційних доводів, просить скасувати вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28.05.2020 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної вимоги обвинувачений зазначає, що його затримання, обшук та вилучення у нього предметів відбулося з порушенням вимог кримінального процесуального закону; він не вчиняв інкримінований йому злочин, оскільки він захищався від дій чотирьох осіб, які напали на нього з ножами та були в стані алкогольного сп`яніння; належить визнати недопустимими речові докази у цій справі, так як вони не відкривалися стороні захисту під час відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України; судом невірно зараховано йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення; потерпілі не були присутніми у судових засіданнях під час вирішення питання щодо запобіжного заходу, на судових дебатах та проголошення оскаржуваного судового рішення; його показання невірно викладені у вироку; пневматичний пістолет та мобільні телефони, долучені до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу, не належать йому; дактилоскопічна експертиза щодо встановлення відбитків пальців на вилучених предметах не проводилася.
Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що усі подані апеляційні скарги підлягають задоволенню але сторони захисту лише частковому, виходячи з наступного.
Як убачається з оскаржуваного судового рішення, висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.
Суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину на підставі показань потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та їх законних представників, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 які були ретельно допитані під час судового розгляду за участю сторони захисту та обвинувачення.
Так, потерпілий ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що 15.06.2017 він разом з ОСОБА_15 повертались до м. Шостка з с. Ображіївка у напрямі Лазорівського мікрорайону м. Шостка. По дорозі вони фотографувались на його фотоапарат. Біля обгородженої території у Лазорівському мікрорайоні м. Шостка мимо них пройшов невідомий чоловік у руках якого була дорожня сумка чорного кольору з синіми вставками, який спитав чи нема у нас цигарки. Вони відповіли, що цигарок не мають та пішли далі і продовжили фотографуватись. При цьому вищевказаний чоловік пішов далі у напрямі с. Ображіївка. Через близько 5 хвилин після цього він почув, що за нами хтось йде та щось їм говорить. Коли він озирнувся то побачив, що за нами йде вищевказаний чоловік. Коли вказаний чоловік наздогнав їх лівою рукою із-за ременя штанів із лівого боку витягнув предмет зовні схожий на пістолет Макарова і потім стволом направив на них і потребував передати йому рюкзак у якому знаходився фотоапарат. Злякавшись за своє життя та здоров`я він зняв рюкзак та віддав його цьому чоловіку. Після цього даний чоловік наказав їм лягати на землю та завести руки за спину. Вони виконали цю вказівку. Після цього даний чоловік познімав з нього та ОСОБА_16 взуття та вийнявши із нього шнурки позв`язував їм руки. Коли вони лежали на землі то даний чоловік почав обшукувати одяг ОСОБА_16 та при цьому із його кишень забрав мобільний телефон. Потім даний чоловік почав обшукувати його і з кишень забрав мобільний телефон та ЮСБ карту пам`яті. Забравши їх речі вищевказаний чоловік знову направивши у їх бік предмет схожий на пістолет Макарова і наказав їм підійматись і йти до паркану, території біля якої ми знаходились. Після цього він та ОСОБА_17 піднялись із землі і пішли до вищевказаного паркану, де стали обличчям до паркану. В цей час даний чоловік дістав із штанів пляшку із спиртним та почав його вживати. При цьому даний чоловік почав говорити, що він повернувся із АТО, що вони знаходяться біля секретного військового об`єкту, біля якого будь яка фото-відеозйомка заборонена. Також він говорив, що вони шпигуни і знімаємо на фотоапарат секретний об`єкт і предмети, які він забрав він направить на експертизу. В цей час даний чоловік періодично наносив їм удари нижньою частиною внутрішньої сторони долоні руки по потилиці та по голові ззаду. Взагалі то таких ударів йому було нанесено близько 20-ти. Крім цього даний чоловік наніс йому 2 удари коліном лівої ноги по ребрах з ліва та наніс 2 удари рукояткою пістолету по шиї справа та 1 по бічній стороні лівого бедра ноги. Стояли вони із зв`язаними руками близько півтори години, а потім даний чоловік дозволив їм присісти, і запропонував їм спиртне. Після цього він сказав щоб вони сиділи тут годину а сам з їх речами пішов у напрямі с. Ображіївка. Дочекавшись поки даний чоловік відійде по далі вони розв`язали руки і розійшлись по домівках.
Погрозу пістолетом він сприймав реально та боявся за своє життя та здоров`я.
Під час даного нападу вищевказаний чоловік заволодів його фотокамерою «Саnоn G-12», у корпусі чорного кольору; мобільний телефон Samsung GT-E2121B, у корпусі чорного та червоного кольору, у даному телефоні знаходились карта пам`яті мікро СД марки «SanDisk» на 2 гб., сім карта МТС № НОМЕР_1 на рахунку якої знаходилось 40 грн.; USB картою пам`яті марки «Transcend» на 8 гб., у корпусі чорного кольору.
Потерпілий ОСОБА_9 пояснив в суді першої інстнації, що 15.06.2017 року ходив з ОСОБА_18 до його бабусі в с. Ображіївку а коли вони повертались з Ображіївки, то йшли біля огородженої території бетонним високим парканом. Що знаходиться на вказаній території йому не відомо. Як тільки вони почали йти по стежці вздовж паркану, то він побачив, що з-за дерев праворуч від забору на стежку вийшов невідомий чоловік, якого він раніше ніколи не бачив, і почав йти в їхньому напрямку. Через деякий час він побачив, що за нами ззаду йде той же чоловік, який до цього йшов до них на зустріч і в правій руці виставленої вперед тримав пістолет чорного кольору і говорить «Руки за голову» і також наказав їм стати на коліна і викласти всі речі з кишень. Злякавшись зброї в руках чоловіка вони стали перед ним на коліна. Злякавшись останнього ставши на коліна, він з кишені своїх штанів дістав мобільний телефон марки «HTC Deserve SV» в корпусі чорного кольору в якому була сім-карта мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_2 та «МТС» № 095-542- 01-41, а також флеш-карта формату мікро-СД ємністю 16Гб, який поклав перед собою на землю. Шевченко в цей момент також з кишень свого одягу дістав фотоапарат марки «Canon G 12» в корпусі чорного кольору і мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі чорно-червоного кольору, моноблок на моноблок на кнопках. Діставши з кишені зазначені речі, чоловік продовжуючи утримувати пістолет у правій руці, підійшов до Льоші і лівою рукою перевірив вміст кишень кофти ОСОБА_18 , а потім штанів і в одному з них дістав ЮСБ-флешку. Обшукавши Льошу, чоловік також перевірив кишені і його кофти і брюк, але нічого не знайшов. Як тільки чоловік перевірив вміст кишень, то продовжуючи тримати в правій руці пістолет, який спрямований дулом на них, наказав їм лягти на землю, і боючись що даний чоловік вистрілить і побоюючись за своє життя, він та ОСОБА_19 послухали його наказ, і лягли на землю вниз обличчям, і почали лежати в такому положенні. Коли вони прийняли, положення лежачи, чоловік підійшов до ОСОБА_18 ззаду і перевірив вміст його рюкзака. Після цього чоловік підійшов до нього і зняв з його ніг кросівки, дістав з них шнурки і зав`язав ними йому та ОСОБА_18 руки в районі зап`ясть, які завів за спину. Коли чоловік зв`язав їм руки шнурками за спиною, то наказав піднятися з землі і підійти до паркану. За вказівкою чоловіки вони піднялися та підійшли до паркану і вперлися в нього, а чоловік в цей тримаючи пістолет у правій руці направляв його ствол їх сторону. Підійшовши до огорожі і впершись у неї, даний чоловік підійшов до них ззаду, і б`ючи своєю ногою по ногам, розсунув їх на велику відстань один від одного. Коли чоловік розставив їм ноги, то почав говорити, що вони знаходяться біля секретного об`єкта, і що ходити біля нього заборонено. Під час цього даний чоловік долонями своїх рук наніс орієнтовно по 10 ударів по потилиці кожного з них, від чого він відчував сильний фізичний біль. Після цього коли вони продовжували стояти в такому положенні біля стіни, то чоловік почав розповідати про те, що він військовий АТО і має повне право їх вбити та після цього даний чоловік підійшов до ОСОБА_18 і приставив дуло пістолета, який він тримав у правій руці до стегна лівої ноги і почав погрожувати йому, що простріле його ногу якщо захоче, тому що має на це право, але ОСОБА_18 почав просити його не робити цього, і тоді чоловік перейшов до нього і також як і ОСОБА_18 приставив дуло пістолета до стегна його правої ноги і також почав погрожувати прострелити її. Після цього чоловік наказав їм стати на коліна, після чого підійшов до нього ззаду і приставив дуло пістолета до його голови за правим вухом і почав їм тиснути в голову при цьому кажучи, що зараз простріле йому голову. Після цього чоловік почав наносити удари пістолетом по потилиці, від чого йому було боляче, а ОСОБА_19 вдарив дулом і боком пістолета по шиї ззаду близько 2 х або 3-х разів, а також нижньою частиною рукоятки пістолета по лівій нозі в області стегна. Також чоловік сказав, щоб вони більше не з`являлися на цьому місці і забули про все, що сталося і нікому про це не розповідали. Після цього чоловік сказав щоб вони залишалися на місці, тому що він відійде на годину, а речі, які вони виклали з кишень свого одягу забере з собою на якусь експертизу, і взявши зазначені вище речі поклав їх в кишені своїх штанів, і пішов в сторону с. Ображіївка.
Зазначені вище показання потерпілих, які вони надавали під час їх допиту в суді першої інстанції, зважаючи на рівень їх аргументованості, колегія суддів вважає переконливими та послідовними, вони узгоджуються зі всією сукупністю фактичних обставин справи.
Законний представник ОСОБА_20 надалв в суді першої інстанції показання про те, що її син розповів про те, що по дорозі додому від бабусі на нього напав невідомий чоловік і відібрав фотоапарат, телефон та юсб карту. При цьому він погрожував йому пістолетом та наніс численні удари по різним частинам тіла. Спочатку вона подумала, що він вигадує, але потім прихали працівники поліції і підтвердили , що є заява про вчинення злочину стосовно її сина та ОСОБА_21 .
Законний представник ОСОБА_22 пояснив в суді першої інстанції, що йому від матері стало відомо що на його сина напав невідомий чоловік і забрав у нього речі . Спочатку йому це показалось занадто дивним, але так як його син ніколи йому не брехав то вирішив приїхати і розібратись що трапилось. Так він приїхав до матері де його син розповів йому, що на нього з ОСОБА_23 невідомий чоловік відібрав речі, при цьому погрожував пістолетом і наносив їм численні удари по різним частинам тіла. Про цю подію вони повідомили працівникам поліції.
Свідок ОСОБА_12 надала в суді першої інстанції показання про те, що ОСОБА_24 приїхав до її чоловіка в гості в с. Чапліївка Шосткинського р-ну влітку 2017 р. вранці. Побув у них до обіду і поїхав в м. Шостка. Вони повинні були приїхати в м. Шостка увечері і там з ним зустрітися. Але поки вони приїхали в м. Шостка Салмина затримали працівники поліції. В зв`язку з тим, що він перебував у них в гостях вона дала дозвіл на огляд її будинку в Чапліївці. Там залишилися речі останнього, які були складені в сумку. Дану сумку з речами в присутності понятих вилучили працівники поліції. В сумці був одяг ОСОБА_24 і якась флешка. На неї працівники поліції звертали увагу. Салмин до м. Шостка не поспішав, вів себе спокійно. Добиратися легко, так як з с. Чапліївки їде прямий автобус до Шостки.
Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , їх законні представники та свідок ОСОБА_12 були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань і стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що вони мають особисту зацікавленість щодо розгляду цього кримінального провадження чи мають намір обмовити обвинуваченого.
Будь-яких доказів про те, що потерпілі не могли пам`ятати події, які мали місце згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинуваченим та його захисником суду апеляційної інстанції не надано, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині є безпідставною.
Згідно ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, у зв`язку з чим апеляційні доводи сторони захисту в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.
Апеляційні доводи обвинуваченого про невідповідність показань потерпілих, які вони надавали під час судового розгляду в суді першої інстанції, тим що зазначені у вироку - не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки згідно відомостей, що зафіксовані на звукозаписі судового засідання від 07.12.2017 року (арк.89-91 т.1, акр.21 т.3) вбачається повна відповідність зазначених у вироку показань. Суд першої інстанції виклав їх у скороченій редакції, проте повністю зберіг їх суть та зміст.
Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.06.2017 року, з доданою фото таблицею; протоколі обшуку від 16.06.2017 року; протоколах пред`явлення особи для впізнання від 17.06.2017 року, проведених за участю потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ; протоколах проведення слідчого експерименту від 24.07.2017 року за участю потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ; висновку експерта Шосткинського районного відділу судово-медичної експертизи від 21.06.2017 року № 111; висновку експерта Шосткинського районного відділу судово-медичної експертизи № 177 від 25.07.2017 року; висновку експерта Шосткинського районного відділу судово-медичної експертизи від 21.06.2017 року № 112; висновку експерта Шосткинського районного відділу судово-медичної експертизи № 178 від 25.07.2017 року; висновку експерта Сумського науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру № 19/119/9-3/2155е від 04.07.2017 року; висновку експерта Сумського науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру № 19/119/6-3/251е від 07.08.2017 року; протоколі пред`явлення речей для впізнання від 24.07.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_10 .
Згідно відомостей протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.06.2017 року, з доданою фото таблицею, при затриманні ОСОБА_8 було проведено обшук останнього та виявлені зокрема наступні речі: предмет схожий на пістолет, на рамці якого мається позначення « ОСОБА_25 НОМЕР_3 » та на затворі мається надпис « ОСОБА_26 »; у рукоятці пістолету поміщений магазин з газовим балоном СО2 та споряджений металевими кульками діаметром 4,5 мм; два мобільних телефони: Samsung GT-E2121B з сім-карткою «МТС» та Samsung GTС 3050 без сім-картки; грошові кошти в сумі 84 грн. та копійки в сумі 1,45 грн.; ніж з рукояткою обмотаною зеленим шнурком у чохлі із брезенту зеленого кольору.
Ухвалою слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22.06.2017 року накладено арешт на тимчасово вилучене у підозрюваного ОСОБА_8 майно, а саме на: пневматичний пістолет «МАКАROV», CAL 4,5 мм., на рамці якого мався № НОМЕР_3 ; інструкцію на пневматичний пістолет «МАКАROV», CAL 4,5 мм.; ключ для пневматичного пістолету «МАКАROV», CAL 4,5 мм.; мобільний телефон Samsung GT-E2121B, у корпусі чорного та червоного кольору імеі НОМЕР_4 з сім картою МТС; мобільний телефон Samsung GTС 3050 у корпусі рожевого кольору, імеі НОМЕР_5 ; грошові кошти в сумі 85,45 грн.; металевий ніж з рукояткою обмотаною шнуром зеленого кольору у зеленому чохлі, блокнот з конвертом у якому містяться медичні довідки; візитки; довідку про звільнення ХАР №07807 на ім`я ОСОБА_8 ; ухвалу суду від 16.01.2017 року, вирок суду від 20.03.2017 року; пачку презервативів «de luxe»; сонцезахисні окуляри; коробку з кульками діаметром 4,5 мм. для пневматичного пістолету.
Згідно висновку експерта Сумського науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру № 19/119/6-3/251е від 07.08.2017 року, пістолет SAS НОМЕР_6 калібру 4,5 мм, вилучений 16.06.2017 року у ОСОБА_8 в ході огляду особистих речей останнього під час затримання, до категорії вогнепальної зброї не відноситься. Даний пістолет є пневматичним газобалонним пістолетом на основі газу СО2, призначеним для тренувальної та любительської стрільби сферичними металевими кулями калібру 4,5 мм. Наданий пістолет знаходиться у справному та придатний для стрільби сферичними кулями калібру 4,5 мм. Представлений пістолет вироблений промисловим способом.
За таких обставин, посилання обвинуваченого про те, що він не мав при собі речей, які вилучені під час його затримання та обшуку, повністю спростовуються відомостями протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 16.06.2017 року та ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 22.06.2017 року.
Також обвинуваченим не наведено обґрунтованих доводів щодо необхідності призначення у цьому кримінальному провадженні судово-дактилоскопічної експертизи, оскільки усі речові докази у цій справі були вилучені безпосередньо у нього під час обшуку чи за тимчасовим місцем його мешкання.
Згідно даних протоколу обшуку від 16.06.2017 року, під час цієї слідчої дії, проведеної за участю власника приміщення ОСОБА_12 , було виявлено та вилучено наступні речі: спортивна сумка чорного кольору з сірими вставками та з зображенням емблеми автомобільної марки «TOYOTA», у середині якої знаходиться USB-карта пам`яті «Transcend» на 8 гб в корпусі чорного кольору.
Ухвалою слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.06.2017 року надано дозвіл на проведення обшуку житлового будинку АДРЕСА_4 .
Згідно відомостей протоколу пред`явлення речей для впізнання від 24.07.2017 року, потерпілий ОСОБА_10 впізнав флеш карту пам`яті «Transcend» чорного кольору на 8 гб., якою незаконно заволодів ОСОБА_8 під час розбійного нападу 15.06.2016 року.
Відповідно до відомостей протоколів пред`явлення особи для впізнання від 17.06.2017, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 впізнали ОСОБА_8 , як особу, яка здійснила на них розбійний напад.
Згідно даних протоколів проведення слідчого експерименту від 24.07.2017 року, потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказали спосіб та механізм нанесення їм тілесних ушкоджень.
Згідно висновку експерта Шосткинського районного відділу судово-медичної експертизи від 21.06.2017 року № 111, у ОСОБА_9 виявлені синці в тім`яній області, в потиличній області, в правій заушній області, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Дані ушкодження виникли в результаті дій тупих твердих предметів, про що свідчить їх характер. Пошкодження могли виникнути в строк вказаний в постанові, про що свідчить колір синців. Об`єктивних медичних даних, позволяючи встановити положення потерпілого в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень, у експерта немає.
Відповідно до висновку експерта Шосткинського районного відділу судово-медичної експертизи № 177 від 25.07.2017 року, механізм утворення тілесних ушкоджень виявлених на тілі ОСОБА_9 співпадає з механізмом нанесення тілесних ушкоджень, описаному під час слідчого експерименту ОСОБА_9 . Механізм утворення тілесних ушкоджень виявлених на тілі ОСОБА_9 співпадає з механізмом їх нанесення, описаному під час слідчого експерименту ОСОБА_10 .
Згідно висновку експерта Шосткинського районного відділу судово-медичної експертизи від 21.06.2017 року № 112, у ОСОБА_10 виявлено синець на зовнішній поверхні лівого стегна, який кваліфікується як легкі тілесні ушкодження. Дане ушкодження виникло в результаті дій тупих твердих предметів, про що свідчить їх характер. Пошкодження могли виникнути в строк вказаний в постанові, про що свідчить колір синців. Об`єктивних медичних даних, позволяючи встановити положення потерпілого в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень, у експерта немає.
Відповідно до висновку експерта Шосткинського районного відділу судово-медичної експертизи № 178 від 25.07.2017 року, механізм утворення тілесних ушкоджень виявлених на тілі ОСОБА_9 співпадає з механізмом нанесення тілесних ушкоджень, описаному під час слідчого експерименту ОСОБА_9 . Механізм утворення тілесних ушкоджень виявлених на тілі ОСОБА_9 співпадає з механізмом їх нанесення, описаному під час слідчого експерименту ОСОБА_10 .
Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що затримання та обшук було проведено з порушенням його процесуальних прав, є необґрунтованими, з наступних підстав.
Як вбачається з відомостей протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.06.2017 року, ОСОБА_8 було затримано 16.06.2017 року о 22 год. 15 хв.; останнього під розпис повідомлено про його процесуальні права та обов`язки, передбачені ст.42 КПК України; органу, уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, повідомлено про затримання підозрюваного о 22 год. 40 хв.; за участю двох понятих було проведено обшук ОСОБА_8 ; протокол затримання складений за участю самого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та двох понятих, які зауважень та доповнень щодо проведення слідчої дії не мали (арк.141-146 т.1).
Як пояснив під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 , фактичне затримання ОСОБА_8 було проведено без участі захисника, але останній був присутнім при складанні самого протоколу та будь-яких зауважені захисник та обвинувачений ОСОБА_8 щодо проведення цієї слідчої дії не мали.
Згідно відомостей доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги №018-0001101 від 16.06.2017 року, Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Сумській області призначив адвоката ОСОБА_7 для надання ОСОБА_8 безоплатної вторинної правової допомоги. Час видачі доручення: 22 год. 49 хв. (арк.140 т.1).
Крім того, допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які приймали участі під час обшуку обвинуваченого в якості понятих, кожен окремо пояснив, що вони були присутні під час затримання ОСОБА_8 у дворі будинку АДРЕСА_5 . Так, в їх присутності у нього з кишень дістали пістолет, ніж, цигарки, телефони та гроші. В їх присутності складали письмові документи з яким всіх ознайомили після складання. Фізичне насильство до затриманого не застосовували. Ні він ні інші учасники затримання не мали будь яких заперечень, зауважень чи клопотань.
За таких обставин, обвинуваченим не надано жодного доказу на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ст.ст. 104, 131, 132, 208-211, 213, 223, 236 КПК України, при проведенні затримання та обшуку ОСОБА_8 від 16.06.217 року чи під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, які б тягнули за собою визнання вищезазначеного протоколу слідчих дій від 16.06.217 року недопустимими доказами.
Апеляційні доводи про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вимушений був захищатися від дій потерпілих та двох осіб, які були з ним, на переконання колегії суддів, спростовуються відомостями вищенаведених письмових доказів та показаннями свідків і потерпілих, які пояснили в суді першої інстанції, що вони були удвох, коли до них підійшов обвинувачений з пістолетом, яким почав погрожувати.
Крім того, колегія суддів бере до уваги показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про те, що вони вимушені були віддати свої речі обвинуваченому ОСОБА_8 , серед яких був і ніж, який потерпілий дістав з власного рюкзаку, оскільки вони побоювалися за своє життя.
Обвинуваченим також не надано доказів про те, що потерпілі перебували в стані алкогольного сп`яніння та напали на нього з ножем.
Судом першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, на переконання колегії суддів, вірно надана критична оцінка доводам сторони захисту про те, що до обвинуваченого були застосуванні недозволені методи досудового розслідування та спричинення йому тілесних ушкоджень під час затримання та вилучення речових доказів, так як ці обставини були предметом перевірки у кримінальному провадженні №0000401 за заявою ОСОБА_8 про незаконне його затримання 16.07.2017 року працівниками поліції м. Шостка та завдання йому тілесних ушкоджень.
Ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 16.12.2019 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_8 про скасування постанови слідчого СВ прокуратури Сумської області ОСОБА_27 від 18 червня 2019 року, якою закрито кримінальне провадження №0000401 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив в своїй ухвалі, що висновком СМЕ, а також додатковими медичними довідками спростовуються покази заявника з приводу наявних у нього тілесних ушкоджень, а також механізму їх спричинення (за версією ОСОБА_8 ), що цілком узгоджується з результатами інших слідчих дій, а також витребуваними матеріалами, жодним із яких так і не підтвердився факт наявності у особи тілесних ушкоджень, при її перебуванні під контролем держави. При цьому, додатково отриманими довідками (в оригіналі) вбачається, що у ОСОБА_8 було зафіксовано 19.06.2017 року зрощений перелом трьох ребер, що вочевидь є давнім тілесним ушкодженням, з огляду на незначний проміжок часу між безпосереднім його затриманням та виявленням зазначених ушкоджень (очевидно, що за три дні перелом не може зникнути). Крім того, наведені покази учасників події (працівників поліції) узгоджуються з отриманими письмовими матеріалами (копіями журналів та результатів огляду), якими, як зазначено вище, спростовуються покази ОСОБА_8 в частині наявності у нього тілесних ушкоджень, характеру та механізму їх отримання, а також цілком достовірно та переконливо підтверджуються дії правоохоронців в межах законодавства при його затриманні (арк.241 т.2).
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 31.08.2020 року залишено без змін ухвалу слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 16.12.2019 року, а апеляційну скаргу ОСОБА_8 - без задоволення.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування до нього насильства з боку працівників Шосткинського ВП ГУНП у Сумській області під час затримання є необгрунтованими та безпідставними.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення судом вимог ст. 290 КПК України у зв`язку з невідкриттям стороні захисту речових доказів, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.
Як вбачається з відомостей протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 26.07.2017 року, який безпосередньо досліджений в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, підозрюваному ОСОБА_8 та захиснику ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 290 КПК України надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими останні були ознайомленні. При цьому сторона захисту мала можливість заявити клопотання про огляд речових доказів, однак ні на досудовому розслідувані, ні під час судового розгляду у суді першої інстанції цим правом не скористалась, хоча і володіли інформацією щодо зберігання вказаних доказів та порядок їх отримання.
Не суперечить вимогам КПК України і та обставина, що місцевий суд не досліджував в судових засіданнях зазначених речових доказів, оскільки ці предмети злочинного посягання досліджувалися на підставі інших доказів, а саме даних протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.06.2017 року, з доданою фото таблицею; протоколу обшуку від 16.06.2017 року; постановах про приєднання до провадження речових доказів від 22.06.2017 року; висновку експерта Сумського науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру № 19/119/9-3/2155е від 04.07.2017 року; висновку експерта Сумського науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру № 19/119/6-3/251е від 07.08.2017 року. Наведене узгоджується з положеннями ст. 94 КПК України про те, що суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами обвинуваченого щодо невірної правової кваліфікації його дій за ч.2 ст. 187 КК України, оскільки відсутні об`єктивні підстави для цього.
Зокрема, зазначені вище показання потерпілих та свідків, які вони надавали під час їх допиту в суді першої інстанції, зважаючи на рівень їх аргументованості, колегія суддів вважає переконливими та послідовними, вони узгоджуються зі всією сукупністю фактичних обставин справи.
Вирішуючи питання про направленість умислу ОСОБА_8 , колегія суддів вбачає наявність прямого умислу у обвинуваченого на вчинення розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , оскільки обвинувачений, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, заволодів майном потерпілих, тримаючи в руці пневматичний пістолет SAS «МАКАROV», CAL 4,5 мм., який потерпілі сприймали як бойовий пістолет, направляв його ствол у бік ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та, погрожуючи його застосуванням, наказав їм завести руки за голову, стати на коліна та виложити все їх майно. Зазначені погрози обвинуваченого потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_10 розцінювали як реальні, побоювалися за власне життя та здоров`я, ніякого опору не чинили та віддали своє майно ОСОБА_8 . Крім того, останній, продовжуючи свої протиправні дії та почергово приставляючи ствол зброї до голови потерпілих і погрожуючи його застосуванням, а також фізичною розправою, став наносити удари відкритою долонею лівої руки та рукояткою пістолета по голові, шиї та по ногах потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , що підтверджується показаннями самих потерпілих та висновками судово-медичних експертиз. Зібравши майно потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Апелянтами не надано будь-яких об`єктивно встановлених даних щодо спростування зазначених відомостей.
Момент виникнення у обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на вчинення розбійного нападу на потерпілих чітко зазначений в формулюванні обвинувачення, визнаного судомо доведеним, та в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, у зв`язку з чим апеляційні доводи в цій частині є безпідставними та необґрунтованими.
Таким чином, версія та доводи обвинуваченого про незгоду з кваліфікацією його дій, суперечливість та відсутність достовірних доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, належність та допустимість яких, обґрунтовано визнана судом.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, а саме напад з метою заволодіння майном потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки. Місцевим судом повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі.
Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого про необхідність скасування обвинувального вироку з підстав, передбачених п.5 ч.2 ст.412 КПК України, то вони, на думку колегії суддів, є суб`єктивними, оскільки згідно матеріалів судового провадження, потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та їх законні представники допитувалися в суді першої інстанції в судовому засіданні від 07.12.2017 року, після чого надали суду заяви, в яких просили провадити судовий розгляд за їх відсутності (арк.136, 137, 138, 139 т.1).
Всі вищевикладені аргументи були наведені у попередньому рішення апеляційної інстанції та перевірені у касаційному порядку.
Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції певною мірою врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставин, що обтяжують покарання.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вид 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив з вимог встановлених ст.ст.50, 65 КК Україні,.
Так, кримінальне правопорушення за ч.2 ст.187 КК України, відповідно до класифікації за ст.12 КК України, є тяжким злочином, обвинувачений ОСОБА_8 на обліку у лікаря нарколога не перебуває, не працевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності і має не зняті та не погашені судимості.
Судом також враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин при наявності декількох обставин, що обтяжують покарання, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, раніше вчинив розбій, має не зняті та не погашені в передбаченому порядку судимості, на шлях виправлення не став і знову вчинив новий злочин з корисливих спонукань з застосуванням насильства відносно неповнолітніх осіб; тривалість скоєння вказаного злочину, так як даний злочин тривав значний проміжок часу, протягом якого неповнолітні піддавалися насильству з боку обвинуваченого, що значно збільшує його суспільну небезпеку.
Разом з цим, в оскаржуваному вироку, характеризуючи особу ОСОБА_8 , суд зазначив про те, шо згідно висновку судово-психіатричної експертизи на час скоєння злочину та в даний час він виявляє ознаки дисоціального розладу особистості, стан компенсації, але міг і може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Примусових заходів медичного характеру не потребує, може приймати участь у судовому засіданні. ОСОБА_8 страждає на хронічний гепат-панкреатит, гепатоз, сольовий діатез, міжреберну невралгію, хронічний гостро-дуоденіт, остеохондроз поперекового відділу хребта, є батьком неповнолітньої дитини.
При цьому, слід зазначити, що матеріали судового провадження не містять відповідних даних, у зв`язку з чим належить виключити зазначені посилання суду з мотивувальної частини вироку та врахувати те, що ОСОБА_8 на диспансерному обліку у лікаря психіатра не перебуває, ознак психічного захворювання не виявлено (арк.5 т.2).
Крім того, колегія суддів враховує відомості про стан здоров`я обвинуваченого, надані суду апеляційної інстанції з Харківської міської медичної частини №27 філії ЦОЗ ДКВС України у Харківській та Луганській областях, а саме те, що у ОСОБА_8 гіпертонічна хвороба ІІ ст., остеохондроз поперекового відділу хребта, вертеброгенна люмбалгія (арк.195 т.3).
Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів вироків Солом`янського районного суду міста Києва від 23.12.2008 року та Сумського районного суду Сумської області від 20.03.2017 року, задоволенню не підлягає, оскільки, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Вказаних підстав для повторного дослідження доказів прокурор в своїй апеляційній скарзі та в судовому засіданні не навів.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.
Разом з цим заслуговують на увагу апеляційні доводи прокурора щодо безпідставного зазначення про наявність обставини, яка обтяжує покарання, у виді повторності вчинення злочину.
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно роз`яснень, що містяться у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року, за змістом частини другої статті 187 КК розбій вважається повторним, якщо його вчинено особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.
Як вбачається з оскаржуваного вироку дії ОСОБА_8 кваліфіковані як вчинені особою, яка раніше вчинила розбій, які мали місце 15.06.2017 року, а тому посилання суду на повторність, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, в силу вимог ч.4 ст.67 КК України є помилковим.
У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на повторність злочину, як обставину, що обтяжує покарання.
Таким чином, судом встановлено наявність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , у вигляді вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Твердження обвинуваченого про те, що у останнього поганий стан здоров`я, будь-яким чином не зменшує відповідальність ОСОБА_8 за вчинений умисний тяжкий злочин та не свідчать про явну несправедливість призначеного покарання, через суворість.
Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України, у виді 7 років позбавлення волі та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, - є виправданим, з огляду на висновки з цього питання наведені касаційною інстанцією.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 15 вересня 2022 року призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в розмірі 7 років позбавлення волі визнано таким, що є явно несправедливим через м`якість, а оскільки відповідно до ч.2 ст.439 КПК Україні вказівки касаційної інстанції є обов`язковими для апеляційної інстанції при новому розгляді, то апеляційний суд позбавлений можливості дати іншу оцінку цьому питанню.
Крім того, судом першої інстанції допущено помилку при визначенні дати зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення, зокрема, зазначена початкова дата 16.06.2016 року, але ОСОБА_8 за цим кримінальним провадженням фактично було затримано 16.06.2017 року, що підтверджується відомостями протоколу затримання від 16.06.2017 року (арк.141-146 т.1) та ухвалою слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.06.2017 року про обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (арк.173-175 т.1)
За таких обставин, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29.08.2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, що також обумовлює зміну оскаржуваного вироку цій частині.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_8 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.06.2017 року до 26.12.2018 року включно (дата обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та тимчасове залишення обвинуваченого в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» для розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції - арк.141-146 т.1, арк.51, 240 т.2) та з 05.05.2020 року (ухвала Шосткинського міськрайонного суду Сумської області про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою арк.249, 250-251 т.2) до 02.08.2021 року включно (дата постановлення попередньої ухвали апеляційним судом за цим кримінальним провадженням), та з 15.09.2022 (постанова Верховного суду) до 21.11.2022 року включно (дата ухвалення вироку апеляційним судом за цим кримінальним провадженням) із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого задовольняється частково.
Керуючись ст.ст.405, 407, ч.2 ст.409, ст.414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28.05.2022 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий.

Вважати ОСОБА_8 . ІНФОРМАЦІЯ_4 , засудженими за ч. 2 ст. 187 КК України, і призначити йому за цією нормою покарання 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Крім того, цей же вирок змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 травня 2020 року стосовно ОСОБА_8 посилання на зміст судово-психіатричної експертизи та вказівку на захворювання, якими страждає ОСОБА_8 .
Зарахувати ОСОБА_8 строк відбуття покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) з 16 червня 2017 року до 26 грудня 2018 року включно, з 05 травня 2020 року до 02 серпня 2021 року включно та з 15 вересня 2022 року до 21 листопада 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті цей же вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді