ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1139/23 Справа № 172/311/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000044 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, безробітного, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

15 серпня 2018 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч.1,4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 14 грудня 2021 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

визнаного винним судом першої інстанції у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2022 року було перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 4 ст. 186 КК України. Визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу його фактичного затримання з 10 квітня 2022 року. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.

Як встановлено судом, 03 квітня 2022 року близько 22 год. 30 хв. у ОСОБА_8 , раптово виник протиправний намір на напад з метою заволодіння чужим майном, реалізуючи який, в умовах воєнного стану, перебуваючи в одному із вагонів електрички №6130 сполученням «Дніпро-Головний-Межова», між станціями Роздори та Письменна, ОСОБА_8 підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , дістав невстановлений під час досудового розслідування ніж та наказав жінці віддати йому грошові кошти, котрі та мала при собі, погрожуючи при цьому фізичною розправою. Отримавши негативну відповідь від потерпілої, ОСОБА_8 , слідуючи своєму протиправному умислу, достовірно усвідомлюючи свої дії, передбачаючи при цьому суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у положенні стоячи, а потерпіла у положенні лежачи на правому боку, наніс потерпілій три удари по лівій та правій нозі, чим спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді однієї гематоми зовнішньої поверхні лівої сідничної ділянки, одного синця верхньої третини зовнішньої поверхні лівої гомілки, одного синця нижньої третини внутрішньої поверхні правої гомілки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 заволодів майном потерпілої, а саме: грошовими коштами у сумі 40000 гривень, літньою сукнею коричневого кольору з білим комірцем з шовку, розмір 42, ювелірними прикрасами: перлами білого кольору, виготовленими з матеріалу ракушки довжиною 45см, намистом з гірного кришталю довжиною 35см, брошкою з чехословацького скла у формі пелюстки розміром 4.5x3.5см, брошкою чорного кольору з круглою перлою червоного кольору та дрібними каменями червоного кольору, виготовленими зі скла, розміром 6.5x3см, біжутерією: намистом на шию довжиною 37см, яке складається з різних дрібних янтарних каменів та різні за кольором (фіолетовий, золотистий, білий чорний, зелений, червоний, сірий), біжутерією: намистом на шию довжиною 60см, яке складається з різних невеликих за розмірів морських каменів та різні за кольором (чорного, зеленого, білого червоний з відтінком білого).

В цей час електричка зупинилася на станції Письменна, що розташована в с.Письменне Васильківської ОТГ Синельниківського району Дніпропетровської області, де ОСОБА_8 вибіг з вагону та зник з місця вчинення злочину, чим завдав потерпілій майнової шкоди на загальну суму 40915,00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, мотивуючи такі вимоги тим, що перекваліфіковуючи дії обвинуваченого на ч. 4 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, суд першої інстанції належним чином не врахував покази потерпілої, її суб`єктивне сприйняття реальності погрози нападника, який приставив їй до шиї ножа та наказав віддати наявне у неї майно та грошові кошти, обстановку вчинення кримінального правопорушення, та дійшов хибного внутрішнього переконання про відсутність реальності погрози застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Захисник обвинуваченого проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Обвинувачений повністю підтримав позицію свого захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла висновку про необхідність частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи (розбій) вчинений повторно та в умовах воєнного стану.

Під час судового розгляду, встановивши обставини кримінального провадження, допитавши обвинуваченого, потерпілого та свідків, а також, дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки матеріалами кримінального провадження поза розумним сумнівом не доведено такої обов`язкової складової даного злочину, як погроза застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, та перекваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Таких висновків суд першої інстанції дійшов на підставі отриманих безпосередньо в судовому засіданні показів потерпілої ОСОБА_9 та дослідженого протоколу проведення слідчого експерименту від 13 квітня 2022 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_9 показала обставини нападу на неї у вагоні поїзду та викрадення належного їй майна, які мали місце 03 квітня 2022 року.

Водночас, прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України і необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, не ґрунтуються на вимогах закону та фактичних обставинах кримінального провадження, зокрема, прокурор вважає, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки показам потерпілої, її суб`єктивному сприйнятті реальності погрози нападника, який приставив їй до шиї ножа, наказав віддати наявне у неї майно та грошові кошти, обстановку вчинення кримінального правопорушення, та дійшов хибного внутрішнього переконання про відсутність реальності погрози застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої та що є обов`язковою складовою для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 187 КК України.

Ознайомившись із такими доводами прокурора, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вона позбавлена можливості належним чином їх перевірити та у випадку їх обґрунтованості прийняти рішення щодо відповідності та правильності кваліфікації органом досудового розслідування дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 187 КК України фактичним обставинам кримінального провадження та наявним письмовим доказам, з огляду на наступне.

Об`єктивна сторона грабежу характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. Вчинення грабежу можливе у формі: відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).

При насильницькому грабежі винний не тільки прикладає певні зусилля для того, щоб безпосередньо вилучити чуже майно, а ще і вдається до насильницького впливу на потерпілого чи інших осіб. При цьому насильство застосовується як засіб протиправного вилучення або утримання такого майна.

Насильницький грабіж необхідно відмежовувати від розбою. Основними ознаками, за якими розрізняються ці злочини, є: спосіб посягання (грабіж це завжди відкрите посягання, а розбій може вчинюватись як відкрито, так і таємно); характер фізичного і психічного насильства (при грабежі для досягнення своєї мети винний застосовує насильство, що не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, або погрозу такого насильства, при розбої насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або погрозу таким насильством); момент закінчення (грабіж за своєю конструкцією є злочином з матеріальним складом і вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним, тоді як склад розбою сконструйований як усічений і розбій вважається закінченим з моменту нападу незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном).

Іншою кваліфікуючою грабіж ознакою, передбаченою диспозицією ч. 4 с т.186 КК України, є вчинення його в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Одночасно з цим, положеннями ст. 187 КК України, як склад злочину, визначено напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Отже, єдиним чинником, який відрізняє ці два суміжних складів злочинів, є саме ознака небезпечності насильства для життя та здоров`я потерпілого.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що при грабежі, поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним. Натомість, за загальним визначенням розбій, як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

Як вбачається із отриманих безпосередньо в ході судового провадження судом першої інстанції показів потерпілої, ОСОБА_9 показала суду, що 03 квітня 2022 року вона їхала в електропоїзді зі станції Дніпро до станції Межова до своєї сестри. З собою у неї були грошові кошти в сумі 40000 грн., документи та ювелірні прикраси, а також продукти харчування та одяг. Все це було в двох сумках одна чорна багажна з продуктами харчування та документами, та друга салатового кольору, в якій знаходилися одяг та ікона ОСОБА_10 . Крім того, в неї на плечі висіла жіноча сумочка темно синього кольору з грошима та прикрасами. Вона була у вагоні одна, коли туди зайшов обвинувачений ОСОБА_8 . Під час руху поїзду він підійшов до неї та сказав віддати йому гроші. Потім вдарив її в обличчя, почав тягнути сумки, але вона їх не відпускала. Потім він дістав ніж та наказав віддати гроші. Після її відмови, він завалив її на підлогу та почав бити по тілу ногами та руками по обличчю. Коли потяг зупинився, він схопив сумки та вистрибнув у відкриті двері. Це було о 22-30 год. на станції Письменна. Потім частину речей та прикрас їй повернули. Також зазначила, що ОСОБА_8 забрав у неї з кишені мобільний телефон по типу розкладушки червоного та чорного кольору. Цивільний позов не заявляла.

При цьому, як вбачається із дослідженого судом першої інстанції протоколу проведення слідчого експерименту від 13 квітня 2023 року за участі потерпілої ОСОБА_9 , остання, під час проведення даної слідчої дії, намагаючись відтворити обстановку подій, тримає ніж у лівій руці та показує як нападник б`є її по обличчю кулаком правої руки, а потім б`є кулаком лівої руки. При цьому, при ударі лівою рукою по обличчю, ніж в лівій руці відсутній. Надалі при відтворення подій ніж взагалі відсутній. Потім, як вона зазначила, нападник повалив її на підлогу, тримаючи правою рукою за шию, вдарив кілька раз ногами по тілу, після чого схопив її сумки та вибіг з вагону.

Тобто, пояснюючи обставини скоєння нападу на неї в ході проведення слідчого експерименту, потерпіла спочатку зазначала, що обвинувачений приставив їй до шиї ніж, а потім почав бити по черзі кожною рукою, що не відповідає встановленим судом першої інстанції обставинам справи, оскільки незрозумілим є як обвинувачений наносив потерпілій удари руками по черзі, якщо однією із рук він повинен був тримати ніж та погрожувати потерпілій застосуванням насильства небезпечним для її життя.

В свою чергу, надані потерпілою покази в ході проведення слідчого експерименту та відтворення обставин вчинення кримінального правопорушення відносно неї в частині механізму та послідовності нанесення потерпілій ударів містять істотні розбіжності із тими показами, які були надані суду першої інстанції.

Поміж іншого, потерпіла ані в ході досудового розслідування, ані в ході судового провадження не вказувала про те, що сприйняла ніж як погрозу застосування насильства. Більш того, в ході досудового розслідування, а також судового розгляду, не було встановлено фактів та доказів, окрім показів, наданих потерпілою, які б підтверджували наявність ножа у обвинуваченого в момент нападу.

До суду апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 не з`явилась, просила розглядати апеляційну скаргу прокурора без її участі, вмотивувавши це тим, що вона є особою похилого віку і їй важно прибути до суду. Прокурор, забезпечити явку потерпілої з метою перевірки в межах доводів поданої апеляційної скарги її показів наданих суду першої інстанції та покладених в мотивувальну частину оскаржуваного вироку, не зміг.

Оскільки прокурор свої вимоги про ухвалення нового вироку та кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 187 КК України мотивує саме тим, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки саме суб`єктивному сприйнятті потерпілою реальності погрози нападника, який приставив їй до шиї ножа, наказав віддати наявне у неї майно та грошові кошти, то колегія суддів вважає, що повторний допит потерпілої з метою усунення всіх розбіжностей та з`ясування її суб`єктивного ставлення до погроз обвинуваченого має суттєве значення для розгляду даного кримінального провадження та вирішення питання щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

В свою чергу, так як відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, то колегія суддів позбавлена процесуальної можливості усунути вказані протиріччя самостійно, тому що у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України ніхто із учасників судового провадження клопотання про повторне дослідження обставин та доказів не заявляв. А тому, колегія суддів приходить до висновку, що вищенаведені обставини підлягають з`ясуванню та перевірці судом першої інстанції при новому розгляді.

Водночас, оскаржуваним вироком суду обвинуваченому до набрання вироку законної сили було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

З урахуванням положень ст. ст. 177, 178 КПК України, з метою запобігання в подальшому переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, впливу на потерпілу, яка підлягає повторному допиту, враховуючи те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування вироку суду та призначення нового розгляду, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обраний судом першої інстанції запобіжний захист ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.

На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 177, 178, 404, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 186 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 діб, до 10 червня 2023 року року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4