Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/662/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.2-5 (117 ч.2-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 жовтня 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Осикувате, Бобринецького району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, маючого базову загальну середню освіту, не працюючого, без постійного місця проживання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.02.2005 Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 05.12.2003 Апеляційним судом Кіровоградської області за ч.4 ст. 187, п.1,6 ч.2 ст. 115, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна. Звільнився 05.01.2018р. по відбуттю строку покарання

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за незакінчений замах на зґвалтування, тобто незакінчений замах на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене відносно неповнолітньої особи, за наступних обставин.

Так, 18.06.2021 року біля 21:00 год., ОСОБА_8 , знаходячись по вул. Ярослава Мудрого, м. Кропивницькому, побачив раніше йому незнайому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла вздовж річки «Інгул». ОСОБА_8 , пішов за неповнолітньою потерпілою ОСОБА_9 по вул. Ярослава Мудрого в м. Кропивницькому, де у ОСОБА_8 виник умисел на зґвалтування неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на зґвалтування потерпілої, ОСОБА_8 підійшов ззаду до неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , схопив її кістю лівої руки за горло та намагався повалити на землю, оскільки остання чинила опір, з метою подолання опору, ОСОБА_8 спричинив декілька ударів кулаками рук в область обличчя ОСОБА_9 . Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив неповнолітній потерпілій ОСОБА_9 відповідно до висновку судово-медичної експертизи №420 від 19.06.2021року тілесні ушкодження у виді синців в ділянці нижньої щелепи зліва, на верхній губі зліва, на лівій щоці, навколо лівого ока, в ділянці грудної клітини, лівому плечі, саден на слизовій верхньої губи, в ділянці нижньої щелепи справа, подряпин в ділянці попереку на нижніх відділах грудної клітини, ділянка осаднення в ділянці правого стегна з переходом на сідницю. Вказані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 продовжила чинити опір ОСОБА_8 , але останній затягнув неповнолітню потерпілу ОСОБА_9 від дороги в кущі, які не освітлюються, по АДРЕСА_2 , де умисно застосував фізичне насильство, яке проявилось у здавлюванні шиї потерпілої. В подальшому, ОСОБА_8 звалив з ніг неповнолітню потерпілу ОСОБА_9 , з якої стягнув джинси та нижню білизну нижче колін. Також ОСОБА_8 зняв з себе штани та нижню білизну. В подальшому, проти волі неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , шляхом закривання, руками роту та унеможливлення рухів потерпілої, сівши зверху на останню, ОСОБА_8 намагався, здійснити насильницькі дії сексуального характеру, вступивши в природний статевий акт з неповнолітньою потерпілою. В цей час біля кущів їхав велосипедист, а потерпіла почала кричати та кликати на допомогу. ОСОБА_8 , злякавшись, що його злочинні дії будуть помічені сторонньою особою, встав з потерпілої та почав тікати, таким чином не довівши до кінця свій злочинний умисел направлений на зґвалтування неповнолітньої потерпілої з причин, що не залежали від його волі.

ОСОБА_8 затримано працівниками поліції неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з рішенням районного суду захисник ОСОБА_7 просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки вважає, що вирок є незаконним, необґрунтованим, немотивованим, таким, що містить істотні протиріччя і не відповідає вимогам статті 370 КПК України. Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину не доведена поза розумним сумнівом належними і допустимими доказами, і висновки суду про доведення вини ОСОБА_8 не відповідають фактичним обставинам справи.

На переконання захисника, вирок по суті ґрунтується виключно на суб`єктивних показаннях потерпілої, які, як вважає сторона захисту, надані під впливом працівників поліції, які очевидно переконали останню в тому, що напад на неї вчинив саме ОСОБА_8 . Інші версії подій слідством не розглядалися та не перевірялися, незважаючи на те, що ОСОБА_8 з самого початку давав детальні і послідовні покази про свою непричетність до вчиненого, детально вказував своє місцезнаходження як до, так і в період вчинення нападу на потерпілу. Жодного об`єктивного доказу причетності ОСОБА_8 до замаху на зґвалтування потерпілої, суду стороною обвинувачення не надано. Так, висновками проведених судово-імунологічних, генетичних експертиз ніяких даних про причетність ОСОБА_8 не здобуто.

Натомість істотні обставини, на які звертав увагу захист, та які свідчать на користь версії про можливу непричетність ОСОБА_8 до даного злочину судом проігноровані.

Так, зокрема ОСОБА_8 був затриманий працівником патрульної поліції Дуткевичем біля магазину «Шипшина» по вул.Ярослава Мудрого в м.Кропивницькому, як особа, що підходить про передане орієнтування про замах на зґвалтування. Відповідно до свідчень ОСОБА_11 раніше ОСОБА_8 не намагався утікати, виконував вимоги працівника поліції. Одяг на ОСОБА_8 не містив слідів забруднення. В той же час потерпіла вказує на боротьбу між нею та нападником на землі під час дощу (про що прокурором долучена відповідна довідка метеоцентру). Одяг потерпілої та сама потерпіла були дуже забруднені.

З цього слідує, що одяг ОСОБА_8 був чистий, та він був затриманий зразу після досліджуваних подій. Якщо допустити причетність ОСОБА_8 , до вчиненого, то останній не намагався сховатися, зникнути з місця події, а йшов освітленою вулицею і спокійно себе поводив при спілкуванні з працівниками патрульної поліції. Також, ніяк не відображене у вироку протиріччя в кольорі футболки ОСОБА_8 і ймовірного нападника - потерпіла стверджувала про фіолетовий колір футболки, тоді як у ОСОБА_8 вилучено синю футболку, що слідує з вироку суду в частині вирішення долі речових доказів.

З цих підстав, захисник вважає, що стандарт доведення «поза розумним сумнівом» очевидно судом не дотриманий. На думку захисту, така ситуація склалася через те, що суд не був неупередженим до ОСОБА_8 з огляду на його попередню судимість за вбивство при обтяжуючих обставинах і відбуття ним 15 років ув`язнення. Але відповідно ці відомості не можуть бути використані для доведення винуватості.

Також захисник вважає, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих з грубим порушенням права на захист. Зокрема, судом проігноровано та незаконно відкинуто доводи захисту щодо очевидної недопустимості основного та фактично єдиного доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_8 - результатів пред`явлення ОСОБА_8 для впізнання потерпілій ОСОБА_9 , зафіксованих в протоколі від 19.06.2021 року, як такого, що отриманий як з грубим порушенням права особи на захист, так і з грубим порушенням порядку проведення даної слідчої дії.

При цьому суд допустив протирічча, вказуючи спочатку що « ОСОБА_8 затримано працівниками поліції неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення», а потім, відкидаючи доводи захисту про порушення права на захист при проведенні впізнання - «на момент проведення впізнання ОСОБА_8 не мав статусу підозрюваного».

З матеріалів кримінального провадження, свідчень патрульного ОСОБА_11 , його рапорту від 18.06.2021 року вбачається що ОСОБА_8 був фактично затриманий о 21.30 18.06.2021 року біля магазину «Шипшина», відвезений за вказівкою слідчого на місце вчинення кримінального правопорушення, після чого приблизно о 22.00 переданий патрульним Дуткевичем працівникам ВКР Кропивницького РУП. Впізнання потерпілою ОСОБА_8 проведено слідчим Акпановим о 01.18 19.06.2022 року. Таким чином, очевидно, що в даному випадку має місце грубе порушення права на захист обвинуваченого.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження слідує, що перед пред`явленням для впізнання слідчим, ОСОБА_12 вже пред`являвся для впізнання потерпілій (це ж слідує і з показань самого ОСОБА_8 , який стверджує, що привізши його на місце події, працівники поліції показали його потерпілій, яка спочатку заявила, що це не він, а вже потім, після проведеної працівниками поліції з нею бесіди, впізнала його, як злочинця). В матеріалах кримінального провадження наявний рапорт патрульного ОСОБА_11 від 18.06.2022, з якого слідує, що потерпіла впізнала ОСОБА_8 , як нападника. В той же час впізнання проведено 19.06.2022 року, як і відкрито саме кримінальне провадження.

Також захисник зазначає, що судом проігноровані та незаконно відкинуті доводи захисту про те, що особливо кваліфікуюча ознака ч.3 ст.152 КК України - вчинення зґвалтування (в даному випадку замаху), відносно неповнолітньої особи включена до обвинувачення явно безпідставно. Обвинувальний акт не містить відомостей про те, що нападник (на думку обвинувачення ОСОБА_8 ) знав, або повинен був знати про неповнолітній вік потерпілої. Відкидаючи доводи захисту з цього приводу суд у вироку зазначив: «Не погоджується суд із необхідністю виключення кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину відносно неповнолітньої. Так, вік, фізіологічний розвиток, антропологічні дані потерпілої однозначно вказують на її неповнолітній вік і обвинувачений мав би розуміти, що вчиняє злочин відносно неповнолітньої особи».

Такий підхід суду до даного питання, по перше є очевидно незаконним, а по друге, явно хибним.

Так, по перше вказуючи на те, що з огляду на вік, фізіологічний розвиток, антропологічні дані потерпілої винний повинен був розуміти, що вчиняє злочин відносно неповнолітньої, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті вказівка на це відсутня. Взагалі у формулюванні обвинувачення нічого не зазначено, що ОСОБА_8 знав або повинен був знати про неповнолітній вік потерпілої. По друге, вік потерпілої на момент розглядуваних подій складав більше 17 років. З викладу показань потерпілої у вироку не вбачається, що вона повідомляла особі, яка на неї напала, про те, що є неповнолітньою. Характер же спілкування потерпілої з нападником, з викладу самої потерпілої, також по меншій мірі не дає підстав вважати, що вона є неповнолітньою. Які саме ознаки антропологічних даних та фізіологічного розвитку, які начебто достовірно вказували на неповнолітній вік потерпілої мав на увазі суд у оскаржуваному вироку і ким вони визначені, з вироку взагалі не зрозуміло. Досудовим розслідуванням ці обставини (зокрема фізіологічний та статевий розвиток) не досліджувалися, відповідні судово-медичні експертизи не призначалися. Таким чином ці твердження суду є упередженими і непереконливими.

За таких обставин, на переконання захисту вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з подальшим закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами перевірки доводів апеляційної скарги захисника колегією суддів встановлено, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, безпосередньо дослідив докази у справі та з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для її правильного вирішення.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх в аспекті вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості й достатності, а також з`ясувавши передбачені ст. 91 цього Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази в сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні незакінченого замаху на зґвалтування, тобто незакінченому замаху на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене відносно неповнолітньої особи, - з приводу чого у вироку наведені належні і правильні мотиви.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим в суді доказам.

Апеляційні доводи захисника про необхідність скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину, не є слушними, з огляду на таке.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав повністю та пояснив, що близько 21-22 год. він вийшов з центрального ринку і пішов до знайомої на район Балашівки, переночувати. Йшов під мостом, вийшов на вул. В. Терешкової. Там стояла поліція, перевірили документи, його посадили в машину, привезли до якогось двору, вивели дівчинку, спитали її чи це він, вона сказала, що ні, так як той був вищий. Потім його посадили в автомобіль і повезли в поліцію. Того дня, він був одягнений в джинси, кросівки і сіру кофту з капюшоном. Пояснити покази потерпілої, яка вказує на нього, як на особу, що скоїла зґвалтування, він не може.

Суд першої інстанції перевірив зазначені покази обвинуваченого, та дійшов обгрунтованого висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України, підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом.

Неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 , в суді першої інстанції надала покази про те, що 18.06.2021 р. приблизно о 20-55 год. вона вирішила прогулятися. Робила пробіжку по районі Ковалівки, потім вирішила зробити пару фото для своєї галереї, та пішла на набережну. Йшла по вул. В. Терешкової, фотографувала, боковим поглядом помітила, що до неї наближається хтось незнайомий. Дистанція між нею та незнайомцем ставала все менша і менша. Чоловік підійшов до неї з-заду і схопив її лівою рукою за шию, почав душити. Він бив її по обличчю, намагався повалити на землю, через кільки секунд опору він повалив ОСОБА_9 на землю, так як виявися сильнішим. Взяв її правою рукою за волосся та почав тягнути в кущі. Затягнувши в кущі він ще пару разів вдарив її по обличчі. Далі він своєю рукою закрив їй рот і ніс. Далі вона почала проситися, що на все погоджується, тільки щоб не вбивав її. Далі ОСОБА_8 зняв з неї джинси, нижню білизну та почав роздягатися сам. ОСОБА_8 свої штани та нижню білизну зняв до середини колін. Намагався вступити в статеві зносини, але в нього нічого не вийшло. Він закрив рот рукою і сказав, щоб вона мовчала. В цей час вона помітила, що поруч проїжджає велосипедист и почала щосили кричати. ОСОБА_8 її відпустив і побіг на гору в сторону кущів. В цей час вона підбігла до велосипедиста та почала просити невідому їй особу, щоб викликав поліцію, розповіла що сталося. Вона впізнала особу, яка на неї напала, це був ОСОБА_8 . Того дня був помірний дощ. В нього були джинси темно синього кольору, кросівки і толстовка фіолетового кольору. Раніше вона ОСОБА_8 ніколи не бачила. Добровільної згоди на статеві зносини з ОСОБА_8 не надавала.

Свідок ОСОБА_13 , яка є законним представником неповнолітньої потерпілої, повідомила суду, що ОСОБА_8 вона не знає та ніколи не бачила. Близько 21 год. 18.06.21 року вона перебувала вдома, та почала хвилюватися за ОСОБА_9 , так як остання так довго ніколи не гуляла, тим більше починався дощ. Через деякий час вона зателефонувала ОСОБА_9 , і та повідомила, що її хотіли зґвалтувати та вбити. Поряд якийсь чоловік повідомив, що з її донькою все добре, вони викликали поліцію. Незнайомий чоловік повідомив ОСОБА_13 , де вони знаходяться. Вона хотіла викликати таксі, але не змогла пояснити куди саме їхати. Тому, вона зателефонувала своїм друзям, щоб вони відвезли її до доньки. Коли вона під`їхала туди, то ОСОБА_9 стояла біля чоловіка з велосипедом, там вже була поліція. ОСОБА_9 стояла до половини оголена, вся в болоті, на правому стегні були садна. ОСОБА_13 зняла з себе одяг та одягла ОСОБА_9 . Потім її знайомі привезли одяг для доньки та вона одяглася. Одяг ОСОБА_9 , в який вона була одягнена до нападу, лежав у кущах. ОСОБА_9 художниця, вона добре описала ОСОБА_8 поліцейським, тому вони швидко його знайшли. Вона пам`ятає, що донька говорила їй, що ОСОБА_8 бив та душив. ОСОБА_9 перебувала в шоковому стані.

Свідок ОСОБА_14 , повідомив районному суду, що ОСОБА_8 він не знає та ніколи не бачив. Точно день не пам`ятає, це було літо, червень місяць 2021 року, близько 21 -00 год. 22-00 год. Він їхав з роботи. Почався дощ. Їхав на велосипеді і говорив по телефону. Почув крики, кричала дівчина, просила про допомогу. Вона вибігла з кущів, була гола, в болоті та крові. ОСОБА_14 зняв свою футболку і дав дівчині. В неї був шоковий стан. Він хотів наздогнати ґвалтівника, але дівчина його не відпускала, так як сильно боялася залишитися сама. ОСОБА_14 викликав поліцію. Особу, що намагалась зґвалтувати він не бачив. Коли приїхала поліція, то ОСОБА_14 разом з ними пройшов, до місця, де її намагались зґвалтувати, там лежав жіночий одяг та навушники.

Свідок ОСОБА_15 , суду першої інстанції пояснив, що 18.06.2021 року він заступив на чергування в складі патруля. В вечірній час надійшло орієнтування про замах на зґвалтування в районі Ковалівської набережної. Відпрацьовуючи територію, помітили особу, яка підходила під орієнтування, запросили її та відвезли на місце пригоди, де перебувала СОГ. В подальшому, за вказівкою слідчого, дану особу, яка представилася, як ОСОБА_8 було доставлено до міського відділу поліції.

Показання допитаної в судовому засіданні потерпілої та свідків з приводу обставин справи послідовні та логічні. Ці показання одержані у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону та узгоджуються з іншими доказами у справі, та спростовують твердження обвинуваченого щодо непричетності до замаху на згвалтування потерпілої.

Так, відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18.06.2021 року, законний представник потерпілої ОСОБА_13 повідомила про напад на потерпілу з метою зґвалтування (Т.1. а.п.13).

Згідно з протоколом огляду місця події від 18.06.2021 року, було оглянуто місце скоєння кримінального правопорушення де було виявлено та вилучено навушники та одяг потерпілої, слід взуття (т. 1 а.п. 11-17).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.06.2021 року убачається, що потерпіла впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка намагалася вчинити зґвалтування (Т. 1 а.п. 27-31).

Відповідно до протоколу огляду місця події, ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції свій одяг, зокрема джинси синього кольору, кросівки білого кольору, футболку синього кольору ( Т.1 а.п. 62).

Згідно з висновком експерта №420 від 19.06.2021 року у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці щелепи зліва, на верхній губі зліва, на лівій щоці, навколо лівого ока, в ділянці грудної клітини, лівому плечі, саден на слизовій верхньої губи, в ділянці нижньої щелепи справа, подряпин в ділянці попереку та нижніх відділах грудної клітини, ділянки осаднення в ділянці правого стегна з переходом на сідницю. Дані тілесні ушкодження утворилися від дії тупого предмету індивідуальні властивості яких в ушкодженнях не відобразилися, могли утворитися в строк, зазначений в постанові, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Виключається можливість їх утворення при падінні з положення стоячи на площину (Т.1 а.п. 84-85).

З висновку судово-психіатричного експерта №20 від 10.08.2021 року, ОСОБА_8 не страждав та не страждає психічним захворюванням, підпадає під дію ст. 19 ч.1 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення є осудним (Т. 2 а.п. 94-96).

Зазначені вище докази, в сукупності з іншими доказами, що містяться у матеріалах справи, є належними та допустимими та підтверджують вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України. Даний висновок суду першої інстанції є вірним та обґрунтованим та з яким повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

Не заслуговують на увагу апеляційні доводи захисника, що жодного об`єктивного доказу причетності ОСОБА_8 до замаху на зґвалтування потерпілої суду стороною обвинувачення не надано, оскільки вказане спростовується вищенаведеним.

Посилання захисника на те, що висновками проведених судово-імунологічних, генетичних експертиз ніяких даних про причетність ОСОБА_8 не здобуто, також не може прийнято до уваги, оскільки виходячи з пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 інкримінується незакінчений замах на зґвалтування, а отже у даному випадку наявність біологічних слідів є необов`язковою.

Апеляційні доводи захисника про те, що судом під час ухвалення вироку не дотриманий стандарт доведення «поза розумним сумнівом» є безпідставним.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Під час досудового розслідування, судового та апеляційного розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні слідчі дії, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, зроблені з дотриманням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст.94 КПК України.

В основу доведеності вини обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні покладено показання неповнолітньої потерпілої, яка давала послідовні свідчення, не змінюючи їх; показання свідків, сумніву у достовірності яких не виникає; а також даних протоколів слідчих дій, висновків судово-медичних експертиз, які детально досліджені судом в їх сукупності.

На переконання колегії суддів, наведеного вище об`єму доказів достатньо для визнання ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно доводять його винуватість.

Доводи захисника про визнання недопустимим доказом протоколу впізнання особи у зв`язку з тим, що дана слідча дія була проведена без участі захисника є помилковим, оскільки на момент проведення впізнання ОСОБА_8 не мав статус підозрюваного, а тому залучення захисника слідчим не потребувало. Про, що обґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції. Окрім того, статус затриманої особи та статус підозрюваного не є тотожними у розумінні ст.ст. 42, 208 КПК України.

Посилання захисника про те, що у вироку не відображено протиріччя в кольорі футболки ОСОБА_8 , зокрема, що потерпіла стверджувала про фіолетовий колір футболки, тоді як у ОСОБА_8 вилучено синю футболку, то вказана обставина не вплинула на правильність прийнятого судом рішення. Так, дійсно вилучена у ОСОБА_8 футболка має синій колір. В той же час потерпіла вказувала на фіолетовий колір одягу нападника. Однак, синій та фіолетовий колір є близьким за кольоровою гамою та з урахуванням шокового стану потерпілої, часу доби(був вечір), погодних умов (йшов сильний дощ), потерпіла могла цілком помилитися. Проте, потерпіла з точністю надала опис іншого одягу нападника, його колір та матеріал (джинси темно синього кольору, кросівки), що відповідає одягу у який був вдягнений обвинувачений під час затримання.

Також колегія судді не приймає доводи захисника з приводу неправильної на його думку кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 152 КК України, оскільки у формулюванні обвинувачення нічого не зазначено, що обвинувачений знав або повинен був знати про неповнолітній вік потерпілої.

Згідно Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої чи малолітньої особи або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо такої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати. При цьому суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації вказаних дій за частиною третьою чи четвертою статті 152 КК ( 2341-14 ) або частиною другою чи третьою статті 153 КК, якщо буде доведено, що винна особа сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи.

Суд першої інстанції, визнаючи винним обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України, повною мірою врахував всі обставини, зокрема зовнішні дані потерпілої у сукупності з поведінкою потерпілої.

Колегія суддів звертає увагу на те, що потерпіла на час вчинення кримінального правопорушення 18.06.2021, мала повних сімнадцять років ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), та зовнішні дані потерпілої безсумнівно дають підстави прийти до висновку про її неповнолітній вік, що не може не бути очевидним для оточуючих і обвинувачений мав би цілком розуміти та усвідомлювати, що вчиняє протиправні дії щодо неповнолітньої особи. При цьому ОСОБА_8 не намагався з`ясувати якимось чином вік потерпілої, у разі наявності у нього певних сумнівів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України, належним чином врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином; дані про особу винного, а саме те, що він по місцю проживання характеризується посередньо, раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину проти життя особи, даний злочин вчинив маючи не зняту та не погашену судимість, на обліку лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та які обтяжують покарання обвинуваченого.

Виходячи з встановлених обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Колегія суддів погоджується з таким висновком та вважає, що воно відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, ступеню суспільної небезпечності його дій, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим внаслідок суворості колегія суддів не вбачає.

Таким чином, приймаючи до уваги викладене, в ході апеляційного перегляду кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень норм матеріального чи процесуального права, які були б підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18