ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3912/22 Справа № 205/2984/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000468, №0000016 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, українця, громадянина України, який має неповну середню спеціальну освіту, неодружений, має на утриманні малолітню дочку 2012 року народження, працював будівельником у ТОВ «Агроовен», зареєстрований та до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

30 червня 2022 року вироком Дніпровського апеляційного суду за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 - виконувати самостійно, з 30 травня 2022 року перебуває під вартою в умовах ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№4)»,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 4 ст. 185. ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням повністю поглинуто покарання, невідбуте засудженим за вироком Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2022 року, і остаточно призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, який його засудженого до 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки - виконувати самостійно.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання чинності цим вироком.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 30 травня 2022 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 03 січня 2019 року приблизно о 10:45 годин, знаходячись біля будинку 10 по вул. Талалихіна у місті Дніпро, виявив на землі медичний шприц, номінальною ємністю 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 1 мл, яку останній за кольором та запахом визначив для себе, як наркотичний засіб «опій». В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання в якості наркотичного засобу «опій» рідини, яка знаходилась в зазначеному медичному шприці, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, привласнив раніше виявлений медичний шприц, який поклав в праву зовнішню кишеню одягнутої на ньому куртки, тим самим повторно придбав та почав незаконно зберігати при собі, після чого пішки попрямував в бік будинку АДРЕСА_2 .

Цього ж дня приблизно об 11:00 годин ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №6 по вул. Талалихіна у м. Дніпро, палив тютюнові вироби в забороненому місці, внаслідок чого був виявлений працівниками Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. За паління тютюнових виробів в забороненому місці старшим ДОП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_10 відносно ОСОБА_9 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.1751 КУпАП, серії ГР №141910. На запитання працівника поліції, чи є у ОСОБА_8 при собі заборонені для зберігання предмети, останній відповів, що він зберігає при собі медичний шприц з наркотичним засобом «опій», у зв`язку із чим було викликано слідчо-оперативну групу Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

03 січня 2019 року о 12:00 годин слідчим СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_11 у ОСОБА_9 , який знаходився біля будинку №6 по вул. Талалихіна в м. Дніпро, в присутності двох понятих виявлено та вилучено з правої зовнішньої кишені одягненої на ньому куртки медичний шприц номінальною ємністю 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 1 мл, який він незаконно повторно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Надана на експертизу 16 січня 2019 року рідина коричневого кольору, масою 0,6874 г, яка була вилучена у ОСОБА_9 , містить наркотичний засіб - опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0085 г, що, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000 року, перевищує невеликі розміри наркотичних засобів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , усвідомлюючи те, що з 24 лютого 2022 року Указом Президента України за №64/2022 введено на території України воєнний стан, а також будучи раніше судимим за кримінальні правопорушення проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив нове умисне кримінальне правопорушення проти власності.

Так, ОСОБА_7 19 травня 2022 року приблизно о 08:55 годин знаходився в приміщенні магазину «Продукти-167» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Івана Мазепи, буд.51-Д, де в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадання чужого майна, а саме майна, що знаходилось в приміщенні магазину біля камер схову, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме велосипеда марки «Kross» модель «Flex 3.0», білого кольору, 2014 року випуску, зі спідометром марки «KLS ScreenShot Wired», та особистими речами потерпілого, які знаходились в сумці на багажнику зазначеного велосипеду, та які матеріальної цінності для потерпілого не представляють.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 цього ж дня, тобто 19 травня 2022 року, у період часу з 08:55 годин до 09:01 годин, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-167» TOB «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Івана Мазепи, буд.51-Д, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, підійшов до велосипеда марки «Kross» модель «Flex 3.0», рік випуску 2014, білого кольору, укомплектований багажником, та спідометром марки «KLS ScreenShot Wired». В подальшому ОСОБА_8 заволодів майном, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме велосипедом марки «Kross», модель «Flex 3.0», рік випуску 2014, білого кольору, що укомплектований багажником, вартість якого становить 6399 гривень, та спідометром марки «KLS ScreenShot Wired», вартість якого становить 664 гривні.

Після чого, продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 сів на велосипед марки «Kross», модель «Flex 3.0», білого кольору, 2014 року випуску, з особистими речами потерпілого ОСОБА_12 , які знаходились в сумці на багажнику велосипеда, та які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, та пересуваючись на ньому, покинув приміщення магазину «Продукти-167» TOB «АТБ-Маркет» через вхідні розсувні автоматичні двері, тим самим з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 7063 гривні.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 у невстановлений час та місці придбав кастет. В цей час у нього, як у особи, яка не має законного дозволу на придбання та носіння холодної зброї, передбаченого п. 2.1, 2.8, 9.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», виник злочинний умисел, спрямований на носіння кастету без передбаченого законом дозволу.

Реалізуючи даний умисел, ОСОБА_8 у невстановлений час, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, поклав вищевказаний кастет, що є холодною зброєю ударно-дробильної дії, до одягнених на ньому штанів та почав пересуватися вулицями м. Дніпра, тим самим, носити без передбаченого законодавством дозволу холодну зброю.

Продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, спрямованого на носіння вищевказаного кастету без передбаченого законом дозволу, 20 травня 2022 року приблизно о 15:47 годин ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , носив при собі вищевказаний кастет, який знаходився в одягнених на ньому штанях, і був зупинений співробітниками патрульної поліції.

В подальшому 20 травня 2022 року близько 15:48 годин в ході проведення працівниками УПП поверхневої перевірки громадянина ОСОБА_9 було виявлено кастет, що знаходився у лівій кишені одягнених на ньому штанів, після чого останні повідомили про виявлення ознак вчинення злочину до чергової частини відділення поліції № З ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області.

20 травня 2022 року в період часу з 17:00 годин до 17:15 годин слідчим СВ відділення поліції №3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області біля будинку №179-А по вул. Юрія Кондратюка у м. Дніпрі проведено огляд місця події, в ході якого в присутності понятих чоловічої статі у ОСОБА_9 було вилучено предмет, схожий на кастет в ході огляду місця події.

Предмет, вилучений у ОСОБА_7 біля будинку АДРЕСА_3 , є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду від 06 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України в частині кримінально-правової кваліфікації - змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2022 року скасовано в частині призначеного покарання, більш суворим покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2022 року скасовано в частині призначеного покарання, та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про самостійне виконання вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року, як зайве.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, було зазначено, що кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».

З огляду на відсутність у ОСОБА_7 обставин, які обтяжують кваліфікований склад злочину, прокурор вважає, що підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в даному випадку відсутні і дії останнього слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Також, прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального законодавства України, не розмежував стадій та порядку призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України за кримінальні правопорушення, які було вчинено ОСОБА_7 як до, так і після ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2022 року скасовано в частині призначеного покарання, та вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім цього, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяця.

Таким чином покарання, призначене за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року було враховано при визначенні остаточного покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року, але суд першої інстанції, визначив вирок Ленінського районного суду Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року до самостійного виконання, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

В свою чергу, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-VII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України внесені зміни та зазначено, що кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Тобто, внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».

Однак, вказаних змін до закону України про кримінальну відповідальність, а також, даних про особу обвинуваченого, судом першої інстанції належним чином під час судового провадження враховано не було, у зв`язку із чим, суд першої інстанції дійшов висновку про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Таким чином, колегія суддів зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності вище вказані зміни до закону України про кримінальну відповідальність, а також, зважаючи на відсутність у ОСОБА_7 обставин, які обтяжують кваліфікований склад злочину, приходить до висновку, що в даному випадку підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.

З огляду на це, колегія суддів вважає за необхідне дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та призначити в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України обвинуваченому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Окрім цього, положеннями ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що суджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з обвинувального та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця.

30 червня 2022 вироком Дніпровського апеляційного суду зазначений вирок скасовано в частині призначеного покарання, призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року визначено до самостійного виконання.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року, яким останньому призначено покарання за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяця.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 03 січня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2022 року скасовано в частині призначеного покарання, та до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України ОСОБА_7 вчинив 19 травня 2022 року та 20 травня 2022 року відповідно, тобто у період відбуття основного покарання визначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2022 року скасовано в частині призначеного покарання, та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року.

Однак, в порушення зазначених вимог кримінального законодавства України, суд першої інстанції не розмежував стадій та порядку призначення покарання за ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України за кримінальні правопорушення, які було вчинено ОСОБА_7 як до, так і після ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2022 року скасовано в частині призначеного покарання, та вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Поміж іншого, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяця. Тобто, покарання, призначене за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року раніше вже було враховано місцевим судом при визначенні остаточного покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року, а тому визначення його судом першої інстанції при ухваленні вироку в даному кримінальному провадженні до самостійного виконання є безпідставним та таким, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2022 року скасовано в частині призначеного покарання, більш суворим покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років,

- за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 30 червня 2022 року скасовано в частині призначеного покарання, та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2022 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяця.

Виключити з резолютивної частини вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2022 року рішення про самостійне виконання вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Копію вироку негайно вручити прокурору та ОСОБА_7 .

Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4