Справа №375/1483/21 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3750/2022 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою, зі змінами, прокурора Рокитянського відділу Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 17 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Рокитне Київської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, на утриманні дітей не має, не працюючого, військовозобов`язаного, ідентифікаційний номер платника податків - НОМЕР_1 , раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у пред`явленому обвинуваченні по ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
Остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч.4 ст.70 КПК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, визначивши іспитовий строк 1 рік.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 слідуючі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_7 08.10.2021 близько 17 год. проїжджав по автодорозі Т-10-17, що по вул. Заводська в смт Рокитне Білоцерківського району Київської області, на якій в той час приватним підприємством «Автомагістраль» проводились ремонтні дорожні роботи та помітив на узбіччі перехрестя доріг вулиць Окружна - Заводська, що в смт. Рокитне Білоцерківського району Київська область, демонтоване бар`єрне огородження чорно-білого кольору. В цей час в ОСОБА_7 виник протиправний умисел на вчинення крадіжки вказаного бар`єрного огородження.
Так, 08.10.2021 о 23 год. 50 хв. з метою реалізації свого протиправного умислу ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не були обізнані з протиправними діями останнього, на автомобілі марки «RenaultTrafic», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , з причепом, червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належать ОСОБА_11 , взявши з собою газовий та кисневий балони, газовий різак приїхали до території, що знаходиться під дорожнім мостом, який розташований на перехресті вулиць Окружна та Заводська в смт. Рокитне Білоцерківського району Київської області.
09.10.2021 о 00 год. 15 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, піднявся на дорожній міст де на узбіччі знаходилось демонтоване бар`єрне огородження та, застосувавши фізичну силу, стягнув частину бар`єрного огородження бувшого у використанні дорожного відбійника 11ДО-2 ( 4мм) загальною довжиною 34,11 метрів і вартістю 28843,42 грн. при вартості 1 метру 845,60 грн. на земельну ділянку, що розташована під дорожнім мостом.
В подальшому, не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_7 , діючи умисно, за допомогою газового різака здійснив поділ бар`єрного огородження на елементи різної довжини.
09.10.2021 о 01 год. 31 хв. ОСОБА_7 виявлено працівниками сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 1 Білоцерківського районного управління поліції ГУ НП в Київській області під час здійснення ним незаконних дій щодо поділу бар`єрного огородження.

Таким чином, ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального проступку до кінця з причин, що не залежали від його волі, тобто не довів свій кримінальний протиправний умисел до кінця.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, у якій, з урахуванням змін, вона просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з визначенням іспитового строку 3 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи вирок в частині доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його злочинних дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, 09.10.2021, тобто до винесення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2021. Отже, в даному випадку при призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідно керуватися правилами ч.4 ст.70 КК України, а не ч.4 ст.70 КПК України, як про це зазначив у своєму вироку суд першої інстанції.

Кагарлицький районний суд Київської області призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є меншим від покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2021, зокрема в частині звільнення особи від відбування покарання з випробувальним терміном на підставі ст.75 КК України, із визначенням іспитового строку 1 рік, коли вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області призначено іспитовий строк 3 роки.

Водночас, у резолютивній частині вироку стосовно ОСОБА_7 окрім посилання на відповідні статті закону (частини статті) України про кримінальну відповідальність, призначивши остаточну міру покарання, не вказав вид строку призначеного покарання, зазначивши лише сам строк.

Сторона обвинувачення вказує, що такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до винесення незаконного та необґрунтованого рішення судом першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу обвинуваченого, який задовільно характеризується по місцю проживання, обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального проступку, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Разом з тим, при призначенні покарання, на думку апеляційного суду не було належним чином враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 ніде не працює, постійного заробітку не має, протягом 2021 року ним було вчинено декілька кримінальних правопорушень проти власності, що свідчить про його схильність до протиправної поведінки.
Враховуючи вказані обставини, колегія суддів вважає, що за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 належить призначити покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України та призначено покарання із урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.
Кримінальний проступок, передбачений ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України ОСОБА_7 вчинив 09 жовтня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2021 року, а отже при призначенні остаточного покарання слід застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 (три) роки.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування основного покарання та звільнення його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, відповідно до положень ст.75 КК України.
Разом з тим, визначення судом першої інстанції ОСОБА_7 іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим.
Враховуючи обставини вчинення кримінального проступку, особу обвинуваченого, а також вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2021 року, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід встановити іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, авирок місцевого суду скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Рокитянського відділу Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 17 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначення йому покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2021 року, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 слідуючі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
У решті вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 17 серпня 2022 відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення копії вироку.

Головуючий :

Судді :