ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року

м. Київ

справа № 643/17139/20

провадження № 51-24км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Полтавського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000327, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 22 лютого 2021 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України.

Короткий зміст історії справи

За вироком Московського районного суду м. Харкова від 13 січня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за:

- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

- ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 лютого 2021 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судових експертиз та на користь потерпілого ОСОБА_8 витрати на відшкодування моральної та майнової шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком Полтавського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасовано, ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_9 засуджено за:

- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;

- ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

- ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 лютого 2021 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Захисник звернувся в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій не погоджується з вироком апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

ОСОБА_7 визнано винним у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень за вказаних обставин.

07 серпня 2019 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , замовив за допомогою соціальної мережі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який цього ж дня знайшов на АДРЕСА_2 у вигляді «закладки», незаконно придбавши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 11,37 г, який зберігав при собі без мети збуту, та який в період часу з 14:20 до 14:50 на цьому ж місці був вилучений у нього працівниками поліції.

11 жовтня 2019 року приблизно о 15:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Салтівське Шосе, 79, в м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом подивитися маршрут у навігаторі, повторно, заволодів планшетом, що належить потерпілій ОСОБА_10 , внаслідок чого заподіяв останній майнову шкоду в розмірі 2500 грн.

20 жовтня 2019 року приблизно о 12:20 засуджений, перебуваючи на пр. Тракторобудівників, 110-а у м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним потерпілому ОСОБА_11 телефоном «Meizu» вартістю 1500 грн.

05 листопада 2019 року приблизно о 16:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Героїв Праці, 48 у м. Харкові, таким же способом, повторно, заволодів мобільним телефоном «Iphone 5», що належить потерпілому ОСОБА_12 , внаслідок чого заподіяв йому майнову шкоду у розмірі 1399 грн.

06 листопада 2019 року приблизно о 14:00 обвинувачений, перебуваючи неподалік від ПТУ № 32 на вул. Спортивній, 9 в м. Харкові, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з лавки викрав належний неповнолітній потерпілій ОСОБА_13 телефон «Xiaomi» вартістю 1815 грн.

14 листопада 2019 року приблизно о 13:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Героїв Праці, 48, в м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, під приводом допомоги у продажу речей, заволодів навушниками «Apple Air Pods», внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 2480 грн.

26 листопада 2019 року приблизно о 14:00 засуджений, перебуваючи поблизу спортивного клубу «Авокадо» на вул. Валентинівській, 21/17 у м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, під приводом подивитися маршрут у навігаторі, заволодів планшетом, що належить потерпілому ОСОБА_15 , внаслідок чого заподіяв останньому майнову шкоду на суму 1500 грн.

01 грудня 2019 року приблизно о 11:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вул. Валентинівська та пр. Тракторобудівників у м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, під приводом зателефонувати родичу, заволодів мобільним телефоном «Iphone 6» вартістю 6989 грн, який належить потерпілому ОСОБА_16

05 грудня 2019 року приблизно о 17:00 засуджений, перебуваючи на пр. Ювілейному, 55 у м. Харкові, таким же способом, повторно, заволодів мобільним телефоном «Iphone 5s», що належить потерпілому ОСОБА_17 , внаслідок чого заподіяв йому майнову шкоду на суму 3200 грн.

18 грудня 2019 року приблизно о 17:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Гвардійців Широнінців, 42 у м. Харкові, таким же способом, повторно, заволодів належним потерпілому ОСОБА_18 мобільним телефоном «Bravis» вартістю 480 грн.

23 грудня 2019 року приблизно о 19:00 він же, перебуваючи на пр. Ювілейному, 65 у м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, під приводом зателефонувати родичам, заволодів мобільним телефоном «Meizu», що належить потерпілому ОСОБА_19 , внаслідок чого заподіяв йому майнову шкоду на суму 1500 грн.

28 грудня 2019 року приблизно 01:50 ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №46 на вул. Бучми у м. Харкові, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з фасаду будинку викрав кабель довжиною 45 метрів вартістю 10035 грн, який належить ПАТ «Укртелеком».

12 січня 2020 року приблизно о 18:00 засуджений, перебуваючи на пр. Тракторобудівників, 108, в м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом зателефонувати родичам, заволодів мобільним телефоном «Samsung», що належить потерпілому ОСОБА_20 , внаслідок чого заподіяв йому майнову шкоду на суму 750 грн.

17 січня 2020 року у нічний час ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 5б на вул. Гвардійців Широнінців у м. Харкові, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з автомобіля ВАЗ-21099, днз НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_21 , викрав акумулятор вартістю 1400 грн.

20 січня 2020 року в ранковий час він же, перебуваючи біля будинку №5а на вул. Роберта Ейдемана у м. Харкові, таємно, повторно, шляхом розбиття скла кришки багажника автомобіля Opel Feonicko, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_22 , викрав із автомобіля інструменти на загальну суму 21657 грн.

21 січня 2020 року у нічний час ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №38 на вул. Г.Праці у м. Харкові, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, відкривши капот автомобіля ВАЗ-2101, д.н.з. НОМЕР_3 , що належить потерпілому ОСОБА_23 , викрав акумулятор вартістю 1200,10 грн.

Крім того, ОСОБА_7 також визнаний винуватим у вчиненні 21 травня, 01, 07, 19 та 20 липня, 01, 03 та 05 серпня, 27 та 28 вересня, 19 та 27 листопада 2019 року, а також 15 та 19 січня 2020 року в м. Харкові таємного, повторного, шляхом проникнення у сховище, викрадення відеореєстраторів відповідної вартості з автомобілів, внаслідок чого потерпілим ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_8 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та ОСОБА_37 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 15010,15 грн.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень й особі засудженого через суворість.

Стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив йому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи та даних про його особу, зокрема , що він є особою молодого віку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має хвору матір та брата, який є особою з інвалідністю, відсутність обставин, що обтяжують покарання, що в сукупності давало суду, на його думку, підстави призначити покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

У судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу, прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд було проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Мотиви Суду

Доводи захисника щодо суворості покарання, колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим

та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону в повній мірі дотримався.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально - вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності та потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_7 наближеної до мінімальної міри покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, послався на його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також дані про особу винного, який вчинив цей злочин до постановлення попереднього вироку суду.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі, визнав їх частково спроможними щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість та дійшов висновку, що суд першої інстанції, призначаючи покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України не врахував ряд обставин.

Зокрема те, що ОСОБА_7 неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинення крадіжок та грабежів, звільнявся від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком та умовно-достроково, при цьому належних висновків для себе не зробив та знову вчинив цілий ряд епізодів таємного викрадення майна, поєднаного з проникненням у сховище.

Також апеляційний суд послався і на те, що нові умисні корисливі кримінальні правопорушення засуджений почав вчиняти менше ніж через місяць після звільнення з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання у виді позбавлення волі, не працевлаштувався, що характеризує його особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб.

При цьому апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції належним чином не врахував конкретні обставини справи, кількість епізодів таємного викрадення майна, об`єм викраденого та його вартість.

Врахувавши все в сукупності, а також те, що ОСОБА_7 характеризується як особа схильна до продовження злочинної діяльності, а системний характер його протиправної поведінки свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та про його підвищену суспільну небезпеку, тому призначив йому за ч. 3 ст. 185 КК України більш суворе покарання у межах санкції цієї частини статті Кодексу.

При цьому, апеляційний суд не знайшов ознак явно несправедливого покарання призначеного районним судом через м`якість за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, як про це вказував в апеляційній скарзі прокурор.

Таким чином, урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, апеляційний суд, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретного кримінального правопорушення, враховуючи також систематичність його злочинної діяльності, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Отже, колегія суддів вважає, що призначене покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості кримінального правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Доводи захисника про неврахування належним чином судом апеляційної інстанції даних про особу засудженого, зокрема, що він є особою молодого віку, щире його каяття у вчиненому, наявність матері, брата, який є особою з інвалідністю не слугують підставою для зміни судового рішення, а призначене судом покарання є співмірним скоєному і достатньою мірою буде сприяти меті та цілям кримінального провадження в частині призначення покарання.

Підстав для пом`якшення покарання, як про те йдеться у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

Призначене покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 .

Колегія суддів установила, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 КПК України, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК України.

З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а судове рішення- без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Полтавського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3