Номер провадження: 11-кп/813/162/23
Справа № 505/1641/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Котовського міськрайсуду Одеської області від 22.09.2020 у к/п №0000073 від 03.02.2019відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Подільськ (Котовськ) Одеської обл., громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого охоронцем фірма «Бласка», раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, без позбавлення права керування транспортними засобами.

Строк відбування покарання визначено відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 05.02.2019 на мотоцикл «JAWA» реєст. номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 - скасовано.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 02.02.2019 приблизно о 16 год. 30 хв., він грубо порушив пункти: 2.1 а), 2.3 б), 12.1, 12.3, 12.4 Правил дорожнього руху України, а саме, не маючи при собі посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, керуючи технічно справним мотоциклом «JAWA» р/з НОМЕР_1 , в світлий час доби, рухався по асфальтованому, вологому дорожньому покриттю вул. Шевченка в с. Новоселівка Подільського району Одеської області, де проїзна частина має по одній смузі руху в обох напрямках, з боку провулку Білецького у напрямку вулиці Молодіжна, зі швидкістю 70 км/год, чим перевищив максимально допустиму для населеного пункту швидкість руху - 50 км/год. Під час керування зазначеним мотоциклом, водій ОСОБА_9 , біля будинку № 30 по вул. Шевченка уважним не був, заходів, що виключають виникнення та розвиток аварійної ситуації не вжив, при відсутності будь-яких перешкод технічного або іншого характеру своєчасно не зменшив швидкість руху керованого мотоцикла аж до його зупинки, не переконався в безпеці, хоча зобов`язаний був це передбачити, чим виявив злочинну самовпевненість, тобто, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків легковажно розраховував на їх відвернення, скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_12 1942 р.н., яка перебувала на проїзній частині. В результаті дорожньо-транспортної пригоди, пішоходу ОСОБА_12 , було спричинено тілесні ушкодження в результаті чого настала смерть потерпілої.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, посилаючись на наступне:

- з аналізу в цілому досліджених судом доказів, вбачається, що обвинувачення ОСОБА_9 ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_13 , яка була двічі допитана судом 1-ої інстанції та її показання щодо обставин події є суперечливими. Так, порушення ОСОБА_9 п.п. 12.4 ПДР ґрунтується лише на показаннях вказаного свідка та має значення для кримінального провадження і потребує спеціальних знань, отже повинно було бути поставлене для вирішення перед авто-технічною експертизою;

- всі інші письмові докази, на які суд послався у вироку, як на докази винуватості обвинуваченого, є похідними і базуються на її показаннях суд не обґрунтував своє переконання у такому вибірковому підході до показань ключового свідка. Судом не надано оцінку іншим показанням даного свідка. Оскільки, крім ОСОБА_13 інших безпосередніх свідків не має, її показання повинні були бути оцінені в повній мірі і співставленні із іншими доказами, наданими стороною обвинувачення на доведення вини ОСОБА_9 ;

- порушенням судом 1-ої інстанції вимог кримінального процесуального закону є також відсутність у вироку зазначення механізму ДТП, як способу вчинення злочину, про що неодноразово звертали увагу захисники, однак суд 1-ої інстанції не надав оцінки механізму ДТП залишив взагалі без відповіді. Про суперечності відносно механізму розвитку дорожньо-транспортної ситуації зазначив експерт у своєму висновку №299-А від 07.05.2019;

- під час судового розгляду досліджувався протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 02.02.2019 зі схемою, відповідно до якої місце наїзду встановлено на відстані 3,6 м по прямій від ЛЕП №40, зафіксоване одразу після події на підставі показань свідка ОСОБА_13 . Такі відомості є іншою дорожньою ситуацією, яка досліджується по іншому. Виходячи із показань обвинуваченого ОСОБА_9 , що потерпіла ОСОБА_12 знаходилась на зустрічній смузі руху, а потім розвернувшись здійснила рух в темпі швидкого кроку в його бік зліва направо, то в цьому випадку ситуація також є іншою, відповідно й експертна оцінка дій водія та пішохода відповідно до Правил дорожнього руху буде іншою.

- обставина, чи перебувала потерпіла ОСОБА_12 в рухомому стані чи в нерухомому стані на проїзній частині, з`ясування якої має істотне значення для справи, з`ясовувалась судом під час допиту свідка ОСОБА_13 та пояснень судово-медичного експерта ОСОБА_14 , проте оцінка цього не відображена у вироку і проігнорована судом, у зв`язку з чим постанова слідчого про надання вихідних даних містила не лише припущення щодо швидкості руху обвинуваченого, а й щодо стану пішохода (рухомого/нерухомого).

- суд не надав оцінки тому, що протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 02.02.2019 містить відомості, які не відповідають дійсності, щодо стану дорожнього покриття, на якому під час пригоди були нерівності та ями. Разом з тим, саме «рівне покриття проїзної частини» було вказано слідчим в постанові про надання вихідних даних і враховані експертом при проведенні судової автотехнічної експертизи;

- на стадії судового розгляду стороною захисту заявлялось клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 18.02.2019, в задоволенні якого було відмовлено із обґрунтуванням того, що сам факт, що свідки достовірно не пам`ятали коли саме був проведений слідчий експеримент, не свідчить про недійсність самого протоколу. Проте, сторона захисту просила його визнати недопустимим доказом на тих підставах, що при слідчому експерименті був присутнім ОСОБА_9 , дані про якого та його пояснення не відображені в протоколі, присутність якого підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 ;

- суд 1-ої інстанції однобічно оцінив докази здобуті під час досудового розслідування та обставини, що були встановлені під час судового розгляду, залишив без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Судом дано оцінку лише доказам в тій частині які співпадають с обвинувальним ухилом суду;

- сторона захисту вважає призначене покарання надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, з огляду на те, що ОСОБА_9 має постійне місце проживання, характеризується за місцем проживання позитивно, працює, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відшкодував витрати у сумі 15000 гривен на поховання ОСОБА_15 . Невизнання вини у порушенні правил дорожнього руху, які призведи до суспільно небезпечних наслідків, не може безумовно розглядатися як ухилення від кримінальної відповідальності.

- судом при призначенні покарання не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_9 місця події не залишив, викликав швидку, дочекався приїзду співробітників поліції, під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_9 належним чином виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, жодного разу не порушивши їх, обвинувачений не вчинив інших злочинів чи адміністративних правопорушень.

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження, у зв`язку з не доведеністю в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

На адресу апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 , в якому він вказує на те, що свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнає у повному обсязі, не оспорює фактичні обставини вчиненого злочину, у зв`язку з чим просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України.

Окрім того, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що у зв`язку із вадами мовлення не міг правильно висловити та пояснити суду свою правову позицію у вказаному провадженні.

Захисник ОСОБА_10 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , просив змінити вирок в частині призначеного покарання, водночас прокурор ОСОБА_8 , заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Потерпілий ОСОБА_16 , був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, однак до суду не з`явився, з жодними клопотаннями не звертався, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки на теперішній час винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників судового розгляду не оспорюється, колегія суддів, не встановивши при цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду та констатує, що його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України за кваліфікуючими ознаками: порушення прави дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілого.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочині визнав у повному обсязі та щиро покаявся.

Перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд погоджується із доводам сторони захисту відносно того, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим з огляду на наступні обставини.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та відомості щодо особи обвинуваченого, який є раніше не судимою особою, має місце проживання, за яким характеризується позитивно, працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого згідно з положеннями ст. 67 КК України судом 1-ої було встановлено не було.

Водночас, ст. 50 КК України передбачає, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Конституційний Суд України у Рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

У постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС по справі № 523/12810/15-к від 26.05.2020 зазначено що, питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, утому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Апеляційний суд також враховує, що відповідно до висновку органу пробації, виправлення обвинуваченого можливе без призначення покарання, пов`язаного з реальним обмеженням чи позбавленням волі, водночас колегія суддів враховує необережну форму вини вчиненого злочину.

Надаючи оцінку тому, що у суді 1-ої інстанції ОСОБА_9 не визнав свою вину, колегія суддів враховує, що у постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 відшкодував заподіяну шкоду, у судовому засіданні апеляційного суду повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, щиро покаявся у зв`язку з чим визнає щире каяття додатковою обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги позицію потерпілого, який, як вбачається із оскаржуваного вироку претензій до ОСОБА_9 не мав.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд вважає, що покарання із випробуванням у даному провадженні буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та запобігання вчинення ним кримінальних правопорушень і водночас буде справедливим балансом між його правами та загальнодержавними інтересами.

Додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортним засобом не призначається, оскільки ОСОБА_9 не отримував посвідчення водія.

Приписами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_9 підлягає зміні в частині призначеного покарання, з мотивів викладених вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 22.09.2020, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України - змінити, в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, без позбавлення права керування транспортними засобами.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В інший частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3