Дата документу 27.03.2023 Справа№ 336/1563/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/1563/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/519/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула 27 березня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 жовтня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою технічною освітою, неодруженого, батька неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , що працює водієм-експедитором в приватному підприємстві «Ласунка-Маркет», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Обвинувачений вчинив кілька епізодів незаконних дій в сфері обігу психотропних речовин за таких обставин.

Близько 14 години 40 хвилин 25 листопада 2020 року ОСОБА_8 , керуючись умислом на незаконний збут психотропної речовини, біля будинку № 1-А по вул. Авраменка в м. Запоріжжі, куди прибув на належному йому автомобілі «OPEL ASTRA», державний номер НОМЕР_1 , збув особі, що у встановленому законом порядку проводила оперативну закупку, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 1-феніл-2-піролідин-1іл-пентал-1-он (PVP) масою 0, 2237 грами, яку він набув та зберігав з метою збуту за невстановлених обставин, за винагороду в 400 грн., які особа, залучена для проведення контролю за вчиненням злочину, вручила обвинуваченому на місці вчинення кримінально караних дій.

Об 11 годині 10 хвилин 28 грудня 2020 року ОСОБА_8 , керуючись умислом на незаконний збут психотропної речовини, біля будинку № 1 по вул. Авраменка в м. Запоріжжі, куди прибув на належному йому автомобілі «OPEL ASTRA», державний номер НОМЕР_1 , збув особі, що у встановленому законом порядку проводила оперативну закупку, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 1-феніл-2-піролідин-1іл-пентал-1-он (PVP) масою 0, 2738 грами, яку він набув та зберігав з метою збуту за невстановлених обставин, за винагороду в 450 грн., які особа, залучена для проведення контролю за вчиненням злочину, вручила обвинуваченому на місці вчинення кримінально караних дій.

Окрім описаних дій, обвинувачений за місцем свого проживання, а саме: в квартирі АДРЕСА_2 зберігав з метою збуту набуті ним за невстановлених обставин п`ятнадцять прозорих безбарвних полімерних пакетів з застібками Zip Lock, обмотаних полімерною липкою стрічкою чорного кольору, масами 0,1587 г., 0,1506 г., 0,1465 г., 0,1467 г., 0,1508 г., 0,1471 г., 0,1607 г., 0,1570 г., 0,1517 г., 0,1553 г., 0,1536 г., 0,1544 г., 0,1587 г., 0,1508 г., 0,1468 г. з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - 1-феніл-2-піролідин-1іл-пентал-1-он (PVP), до їхнього виявлення та вилучення співробітниками поліції під час проведення обшуку 28 грудня 2020 року.

Під час обшуку, що проводився в цей же день, а саме 28 грудня 2020 року, в гаражі обвинуваченого, що знаходиться навпроти будинку АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено три прозорих безбарвних полімерних пакетів з застібками Zip Lock, обмотаних полімерною липкою стрічкою синього кольору, масами 0,1541 г., 0,1555 г., 0,1586 г., 0,3966 г., 3,3901 г., 0,3717 г. з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - 1-феніл-2-піролідин-1іл-пентал-1-он (PVP), які обвинувачений набув за невстановлених обставин та зберігав з метою збуту в зазначеному місці.

Загальна маса вилученої у обвинуваченого особливо небезпечної речовини 1-феніл-2-піролідин-1іл-пентал-1-он (PVP) становить 2,6444 грами, що у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, є великим розміром.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 жовтня 2022 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК Українита йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки та поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи.

Стягнуто з ОСОБА_8 у дохід держави витрати з проведення судових експертиз в сумі 2615 грн. 20 коп. (653 грн. 80 коп. + 653 грн. 80 коп.+1307 грн. 60 коп.).

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 січня 2021 року на мобільний телефон «Samsung J 610 FN/DS», грошові кошти у сумі 450 грн., грошові кошти у розмірі 1085 грн., скасовано.

Арешт, накладений на автомобіль «ОРЕL ASTRA», державний номер НОМЕР_2 , та комплект ключів до нього, скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2021 року на 1/2 частину квартири АДРЕСА_2 та квартиру АДРЕСА_4 , скасовано.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування доводів зазначає, що в даній справі відсутні обставини, які могли б настільки знизити ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, що дало б підстави для застосування положень ст.69 КК України. Зазначені у вироку обставини, які суд визнав як пом`якшуючі, можуть бути лише підставою для призначення ОСОБА_8 покарання в межах відповідних санкцій статей КК України.

При цьому, судом не було враховано, що ОСОБА_8 скоїв три епізоди злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів. Крім того, судом при вирішенні питання щодо призначення покарання не надано належної оцінки виду та предмету кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України, а саме тому, що ОСОБА_8 збував речовини, які відносяться до категорії особливо небезпечних психотропних речовин.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього майна. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильної юридичної кваліфікації його дій заснований на обставинах, досліджених у судовому засіданні місцевого суду, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до положень ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання, тим паче, що кримінальне провадження було розглянуте судом на підставі і з дотриманням вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Натомість доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів і особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та неправильного застосування Закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Згідно з положеннями ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

При вирішенні питання про застосування ст.75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Так, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції призначив покарання із застосуванням ст.69 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Прийняте рішення суд обґрунтував відношенням обвинуваченого до скоєного, щирим розкаянням, активним сприянням розкриттю злочину, обставини вчинення кримінального правопорушення, відсутністю реальної значної шкоди, наявністю міцних родинних зв`язків, наявністю на утриманні неповнолітньої дитини, позитивних характеристик з місць проживання та роботи, працевлаштованістю, та відсутністю судимостей.

Однак, при вирішенні питання про застосування ст.75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, судом першої інстанції не надано належної оцінки виду предмету кримінального правопорушення, а саме те, що обвинувачений намагався збути психотропну речовину, яка відноситься до категорії особливо небезпечних, та у великих розмірах.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції всупереч вищенаведеним вимогам закону не врахував сукупності всіх обставин, які могли вплинути на його висновки щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На переконання колегії суддів, вказані судом першої інстанції обставини є недостатньо вагомими для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання, з огляду на ступінь суспільної небезпечності скоєного ним злочину, який є злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

При призначенні покарання районний суд не взяв до уваги вимоги постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», відповідно до яких поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з наркотичним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.

Самі обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки засвідчують порушення встановленого законодавством порядку обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики.

Незаконна діяльність обвинуваченого ОСОБА_8 припинена лише за втручання працівників правоохоронних органів, які виявили протизаконну діяльність обвинуваченого та припинили її, а отже ненастання суспільно небезпечних наслідків у вигляді шкоди здоров`ю особи, що встановлено місцевим судом у якості пом`якшуючої покарання обставини, залежало не від волі обвинуваченого, а виключно від виконання працівниками поліції своїх службових обов`язків, що не можна віднести на користь дій з боку ОСОБА_8 .

При цьому, за думкою судової колегії, конкретні обставини даного провадження у вигляді зафіксованих двох епізодів збуту психотропної речовини (PVP), яка відноситься до категорії особливо небезпечних наркотичних засобів, після чого за місцем проживання обвинуваченого був проведений обшук, під час якого було виявлено та вилучено велику кількість розфасованих полімерних пакетиків з психотропною речовиною, які обвинувачений утримував з намірів подальшого збуту наркотичних засобів, загальна маса вилученої у обвинуваченого особливо небезпечної речовини становить 2,6444 грами, що відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» є великим розміром.

Вказані обставини вочевидь свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Судова колегія вважає, що виправлення ОСОБА_8 неможливе без реального відбування покарання, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно зі ст.ст. 413, 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409, п.3 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з ухваленням свого вироку.

При цьому, апеляційна інстанція погоджується з судом першої інстанції щодо можливості застосування стосовно ОСОБА_8 ст.69 КК України, згідно вимог якої та приписів, що містяться у п.8 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижче від нижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, може мати місце за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Колегія суддів при постановленні вироку бере до уваги наступні факти: наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання провини, щире каяття та сприяння у встановленні фактичних обставин справи, дані про особу обвинуваченого у вигляді відсутності судимостей, працевлаштованості, наявності позитивних характеристик обвинуваченого з місця проживання та роботи, наявності на утриманні неповнолітньої дитини 2005 року народження (а.п.46-54, 144а).

Вказані обставини враховуються судовою колегією на користь висновку про можливість застосування відносноОСОБА_8 при призначенні покарання положень ст.69 КК України.

Так, наявна сукупність позитивних даних про особу обвинуваченого поряд із встановленими обставинами, що пом`якшують покарання та наданими при апеляційному розгляді відомостями про наявність у обвинуваченого хвороб, переконують апеляційну інстанцію про наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого і, з огляду на особу винного, надають можливість призначити ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст.307 КК України.

За наведених обставин апеляційна інстанція відхиляє доводи сторони обвинувачення про безпідставність застосування до обвинуваченого ст.69 КК України.

Судова колегія підсумовує, що зважаючи на особу ОСОБА_8 , поведінку останнього у побуті у вигляді позитивної характеристики за місцем проживання та за місцем роботи, за наявності пом`якшуючих покарання обставин колегія суддів вважає, що наведені обставини дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання нижче від нижчої межі, ніж передбачено законом, а саме чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На думку колегії суддів, таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією усього майна, що належить обвинуваченому.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк призначеного покарання період перебування останнього під вартою з 28.12.2020 року по 30.12.2020 року включно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4