Номер провадження: 11-кп/813/776/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі матеріали кримінального провадження№0001323 від 01 листопада 2022 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської обласної прокуратури на вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.12.2022,

в с т а н о в и в :

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 09.11.2022 Київським районним судом м. Одеси за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 1700 гривень,

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Київського районного суду міста Одеси від 09.11.2022 року, більш суворим покаранням призначеним цим вироком, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Запобіжний захід в межах даного кримінального провадження не застосовувався.

Вирішено питання цивільного позову та процесуальних витрат.

Встановлені судом обставини.

23.09.2022 у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, для реалізації якого він прибув до магазину «Сільпо», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова 1. Перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Сільпо» та реалізуючи злочинний умисел, приблизно о 14 годині 17 хвилин, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, діючи повторно, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022 року, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022 року, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022 року, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-IX від 15.08.2022), переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці магазину 4 упаковки розчинної кави «Nescafe Gold» по 280 грамів кожна, вартістю 319 гривень за одиницю, загальною вартістю 1276 гривень.

У подальшому, ОСОБА_8 , не розрахувавшись за вищевказаний товар, оминув касову зону та лінію контролю магазину, покинувши місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Сільпо-Фуд» майнову шкоду на загальну суму 1276 гривень.

Крім того, 05.10.2022 у ОСОБА_8 повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, для реалізації якого він прибув до магазину «Сільпо», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова 1. Перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Сільпо» та реалізуючи злочинний умисел, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, діючи повторно, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022 року, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022 року, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022 року, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-IX від 15.08.2022), переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці магазину 2 упаковки зернової кави «Aroma Gold Classic B» по 1000 грамів кожна, вартістю 449 гривень за одиницю, загальною вартістю 898 гривень.

У подальшому, ОСОБА_8 , не розрахувавшись за вищевказаний товар, оминув касову зону та лінію контролю магазину, покинувши місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Сільпо-Фуд» майнову шкоду на загальну суму 898 гривень.

17.10.2022 у ОСОБА_8 повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, для реалізації якого він прибув до магазину «Сільпо», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова 1. Перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Сільпо» та реалізуючи злочинний умисел, приблизно о 18 годині 19 хвилин, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, діючи повторно, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022 року, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022 року, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022 року, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-IX від 15.08.2022), переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці магазину 8 упаковок розчинної кави «Nescafe Gold» по 165 грамів кожна, вартістю 229 гривень за одиницю, загальною вартістю 1832 гривень.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 18.10.2022 ОСОБА_8 прибув до магазину «Сільпо», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова 1. Перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Сільпо» та реалізуючи злочинний умисел, приблизно о 12 годині 59 хвилин, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, діючи повторно, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022 року, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України №2212-ІХ від 21.04.2022 року, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022 року, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-IX від 15.08.2022), переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці магазину 2 упаковки розчинної кави «Nescafe Gold» по 165 грамів кожна, вартістю 229 гривень за одиницю, загальною вартістю 458 гривень та 2 упаковки меленої кави «Jacobs Monarch Classico» по 450 грамів кожна, вартістю 219 гривень за одиницю, загальною вартістю 438 гривень.

У подальшому, ОСОБА_8 , не розрахувавшись за вищевказаний товар, оминув касову зону та лінію контролю магазину, покинувши місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Сільпо-Фуд» майнову шкоду на загальну суму 2728 гривень.

Також, 20.10.2022 у ОСОБА_8 повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, для реалізації якого він прибув до магазину «Сільпо», що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова 1. Перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Сільпо» та реалізуючи злочинний умисел, приблизно о 14 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, діючи повторно, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022 року, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022 року, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022 року, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-IX від 15.08.2022), переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці магазину 5 упаковок розчинної кави «Carte Noire Classic» по 280 грамів кожна, вартістю 489 гривень за одиницю, загальною вартістю 2445 гривень.

У подальшому, ОСОБА_8 , не розрахувавшись за вищевказаний товар, оминув касову зону та лінію контролю магазину, покинувши місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Сільпо-Фуд» майнову шкоду на загальну суму 2445 гривень.

Своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 , прокурор не погоджується з висновками суду в частині призначеного покарання, зазначає про те, що судом першої інстанції не було застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме положення ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до порушення правил призначення покарання. В обґрунтування доводів, посилаючись на зміст позиції, сформованої Верховним Судом 06.12.2021 у справі 243/7758/20, прокурор зауважує про те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в застосуванні положень ст.71 КК України і не призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю цього вироку та вироку Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022, ухваленого щодо ОСОБА_8 , оскільки він не набрав законної сили. Апелянт наголошує, що для застосування положень ст.71 КК України визначальним є час постановлення вироку, а не набрання ним законної сили. Крім того, у вступній частині оскаржуваного вироку неправильно вказано розмір покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022, яким його засуджено за ч.4 ст.185 КК України.

Просить дослідити копію вироку Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 у справі 947/26012/22, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити щодо ОСОБА_8 новий вирок, яким вважати його засудженим за ч.4 ст.185 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Київського районного суду міста Одеси від 09.11.2022 року, більш суворим покаранням призначеним цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. Змінити вирок у вступній частині та вказати про те, що за вироком Київського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 ОСОБА_8 засуджений за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Позиції інших учасників апеляційного провадження.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, зокрема положень ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, то суд апеляційної інстанції зауважує про таке.

За змістом положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Засадами ст.71 КК України визначено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до правових позицій, сформованих Верховним Судом 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 та 06.12.2021 у справі №243/7758/20 роз`яснено порядок застосування вищевказаних правових норм саме у часі постановлення обвинувального вироку.

Водночас колегія суддів зазначає, що від набрання попереднім вироком законної сили залежить і можливість призначення остаточного покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків, момент постановлення попереднього вироку не змінює положення щодо законної сили судових рішень (обвинувальних вироків) з огляду на те, що за сукупністю вироків приєднанню до покарання, призначеного за новим вироком, підлягає лише невідбута частина покарання за попереднім вироком. Це правило, закріплене у ст.71 КК, вказує на обов`язковість умови щодо набрання попереднім вироком законної сили.

Як встановлено під час розгляду справи в суді першої інстанції та апеляційного розгляду, вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 щодо ОСОБА_8 , яким його засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, не набрав законної сили, а тому відсутні правові підстави для призначення остаточного покарання на підставі ст.71 КПК України за відсутності обов`язкової умови для її застосування набрання вироком законної сили.

Доводи апелянта про обов`язковість застосування ст.71 КК України незалежно від обставин набрання вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 законної сили та обґрунтування таких доводів з посиланням на зміст позиції Верховного Суду, сформованої у справі № 243/7758/20 від 06.12.2021 є нерелевантним у даній справі, оскільки судом касаційної інстанції було сформовано позицію щодо застосування положень ст.71 КК України саме за наявності вироку, який набрав законної сили і вирішувалось питання про наявність правових підстав для призначення покарання за сукупністю вироків за наявності фактично відбутого покарання у виді штрафу.

Посилання прокурора на те, що на час апеляційного розгляду вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 щодо ОСОБА_8 набрав чинності 01.03.2023 року, згідно ухвали Одеського апеляційного суду про закриття апеляційного провадження, не може бути підставою для скасування вироку суду від 09.12.2022, оскільки на час його ухвалення попередній вирок від 22.06.2022 не набрав законної сили, а тому у суду першої інстанції не було підстав для призначення покарання з застосуванням ст.71 КК України.

Це питання в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироків в порядку п.11 ч.1 ст.537 КПК України про застосування покарання при наявності кількох вироків.

Що ж до твердження прокурора про те, що на час апеляційного розгляду відсутні підстави для призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України за вироком цього ж суду від 09.11.2022 через те, що він ще не набрав чинності, то вони виходять за межі апеляційних вимог прокурора та погіршують становище обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає правових підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_8 та ухвалення в цій частині нового вироку.

Крім того, засадами ст. 409 КПК України визначено перелік підстав, за наявності яких судове рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції підлягає зміні.

У даній справі відсутні правові підстави для застосування ст.409 КПК України та зміни вироку суду з підстав описки, допущеної у його вступній частині, оскільки це не впливає на законність судового рішення. Це питання може бути вирішено в порядку ст.379 КПК України.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції скасуванню або зміні не підлягає, у зв`язку із чим апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 419 КПК України апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури - залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.12.2022 стосовно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4