ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3527/22 Справа № 236/4167/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадженні за №0000626 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 07 квітня 2021 року , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Лиман Донецької області, громадянина України, судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст.71, ст. 72 КК України до 5 років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_8 01.11.2020 року близько 02 години з метою викрадення чужого майна прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_2 . ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований та таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи посягання та чужу власність, передбачаючи спричинення внаслідок його дій матеріальної шкоди іншій особі і бажаючи завдати таку шкоду, переліз через паркан і проник на огороджену територію вказаного домоволодіння. На території вказаного домоволодіння обвинувачений, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, попрямував до будинку, застосувавши фізичну силу, руками зірвав навісний замок на вхідних дверях будинку, незаконно проник до будинку, звідки умисно, таємно, повторно викрав два фрагменти зварювальних кабелів загальною довжиною 11 м марки КГ 1х16 мм2 загальною вартістю 385,51 грн. В подальшому ОСОБА_8 безперешкодно залишив місце події, викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Внаслідок таких дій обвинуваченого була завдана майнова шкода потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 385,51 грн.

Крім того, обвинувачений 06.11.2020 р. у вечірній час доби перебував в будинку АДРЕСА_3 , де тимчасово мешкають ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на запрошення останніх залишився ночувати у них. 07.11.2020 р. приблизно о 09 год. 00 хв. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пішли до магазину. ОСОБА_8 залишився в будинку один з малолітньою дитиною. На шафі в кімнаті помітив гаманець з грошима, належний ОСОБА_10 . У обвинуваченого раптово виник умисел на викрадення грошових коштів. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований та таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи посягання та чужу власність, передбачаючи спричинення внаслідок його дій матеріальної шкоди іншій особі і бажаючи завдати таку шкоду, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 умисно, таємно, повторно викрав з гаманця грошову купюру номіналом 500 гривень. В подальшому ОСОБА_8 безперешкодно залишив місце події, викраденими грошима розпорядився на власний розсуд. Внаслідок таких дій обвинуваченого була завдана майнова шкода потерпілій ОСОБА_10 на суму 500 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 26.12.2020 р. приблизно о 03 год. з метою вчинення викрадення чужого майна прийшов до будівлі магазину «Спутник», розташованої по АДРЕСА_3 . Обвинувачений реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи посягання на чужу власність, передбачаючи спричинення внаслідок його дій матеріальної шкоди іншій особі і бажаючи завдати таку шкоду, застосувавши фізичну силу, ударом ноги пошкодив нижню частину вхідних дверей до приміщення магазину, через отвір проник до магазину, звідки, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно викрав товари (10 пачок цигарок «Marvel Tropical Super Slims» на суму 461,10 грн.; 15 пачок цигарок «Marvel Demi 6» на суму 611,25 грн.; 12 металевих банок об`ємом по 0,5 л кожна з алкогольним напоєм «Revo» на суму 396,60 грн.; 15 скляних пляшок об`ємом по 0,2 л кожна алкогольного напою «The Highland Fox» на суму 735,00 грн.) та грошові кошти в сумі 10700,00 грн. В подальшому ОСОБА_8 безперешкодно залишив місце події, викраденими з магазину «Спутник» товарами та коштами розпорядився на власний розсуд. Внаслідок таких дій обвинуваченого була завдана майнова шкода потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 12903,95 грн.

Також 13.01.2021 р. приблизно о 19 год. 20 хв. ОСОБА_8 з метою викрадення чужого майна прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_4 . Обвинувачений, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований та таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи посягання та чужу власність, передбачаючи спричинення внаслідок його дій матеріальної шкоди іншій особі і бажаючи завдати таку шкоду, переліз через паркан і проник на огороджену територію вказаного домоволодіння. На території вказаного домоволодіння обвинувачений, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, попрямував до сараю, через незачинені двері незаконно проник до приміщення, звідки умисно, таємно, повторно викрав 3 алюмінієвих бідони об`ємом по 38 л кожний (загальною вартістю 700,02 грн.), та 1 алюмінієвий бідон об`ємом 25 л вартістю 176,67 грн. В подальшому ОСОБА_8 безперешкодно залишив місце події, викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Внаслідок таких дій обвинуваченого була завдана майнова шкода потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 876,69 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 17.01.2021 р. близько 20 год. 20 хв. ОСОБА_8 з метою викрадення чужого майна прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_5 . Обвинувачений, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований та таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи посягання та чужу власність, передбачаючи спричинення внаслідок його дій матеріальної шкоди іншій особі і бажаючи завдати таку шкоду, переліз через паркан і проник на огороджену територію вказаного домоволодіння. На території вказаного домоволодіння обвинувачений, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, попрямував до житлового будинку, через незачинені двері незаконно проник до приміщення, звідки умисно, таємно, повторно викрав предмети одягу (чоловічу зимову куртку зі вставками синього та сірого кольору торгової марки «G.N.C.» 56-го розміру вартістю 367,17 грн. ; жіночу зимову куртку з капюшоном торгової марки «Olayeete» 46-го розміру вартістю 400,00 грн.) та грошові кошти у сумі 100 грн. В подальшому ОСОБА_8 безперешкодно залишив місце події, викраденим майном та коштами розпорядився на власний розсуд. Внаслідок таких дій обвинуваченого була завдана майнова шкода потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 867,17 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку застосував закон, який у даному випадку не підлягав застосуванню, а саме здійснив складання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України реального покарання із покаранням, від якого особу звільнено на підставі ст.. 75 КК України. Крім того, суд неправильно розтлумачив закон, що суперечить його точному змісту ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що у резолютивній частині вироку зазначено, що строк призначеного за цим вироком остаточного покарання у виді позбавлення волі обчислювати з часу затримання засудженого в порядку виконання покарання за цим вироком. Однак, ОСОБА_8 за цим вироком запобіжний захід не обирався, на момент розгляду справи судом він вже перебував у ДУ «Бахмутська установа покарань № 6», як особа, щодо якої застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 27.04.2021 р. у іншому кримінальному провадженні. Отже, резолютивна частина має містити вказівку про початок відрахування строку відбуття покарання з дня ухвалення вироку суду. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України та покарання за вироком суду від 18.01.2021 р. призначити покарання у вигляді 1 року 15 днів позбавлення волі. За ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків (шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком від 16.11.2020 р. та покарання призначеного на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 2 ст. 72 КК України у вигляді 1 року 15 днів позбавлення волі) ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, доводи захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. « Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в перший справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Відповідно до п.25 цієї постанови, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України так і ст.71 КК України. Спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. 71,72 КК України.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

Отже, як вбачається з вироку суду, судом при постановлені вироку від 07.04.2021р. зазначені вимоги закону не були враховані, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_8 раніше засуджений вироком від 16.11.2020 р. до покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та вироком від 18.01.2021 р. до покарання у вигляді громадських робіт. Вказані вироки виконуються самостійно. Вироком від 07.04.2021р. ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні декількох епізодів злочинної діяльності, причому частину з них, а саме 01.11.2020 р. та 07.11.2020 р. ним вчинено до ухвалення попередніх вироків від (16.11.2020 р. та 18.01.2021р.), а іншу частину, а саме 26.12.2020 р., 13.01.2021 р., 17.01.2021 р. після проголошення вироку від 16.11.2020 року.

Таким чином, в даному випадку відповідно до вимог кримінального закону при призначенні покарання підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК до злочинів, вчинених до попередніх вироків та ст.71 КК України до злочинів, вчинених після проголошення вироку від 16.11.2020 р.

Отже, судом невірно застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України, враховуючи, що суд шляхом часткового складання покарання за ч.4 ст. 70 КК України окрім необхідного останнього за часом вироку від 18.01.2021 р., яким ОСОБА_8 призначене покарання у вигляді 120 годин громадських робіт помилково частково приєднав вирок від 16.11.2020 р., за яким ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строк 2 роки, склавши фактично реальне покарання у вигляді громадських робіт із покаранням, від якого особу звільнено з випробуванням, що не передбачено вимогами кримінального закону та протирічить вимогам п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами Кримінального покарання».

У своєму рішенні суд посилається на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду ВС від 23.09.2019 року у справі 199/1496/17 щодо того, що самостійне виконання вироків порушує приписи ч.4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначає, що зміст ч. 4 ст. 70 не передбачає самостійного виконання вироків, та штучний розрив такої сукупної оцінки злочинів, наслідком якого є ізольована їх оцінка за різними вироками, якщо про один із них стало відомо після ухвалення першого вироку, яким винуватого засуджено до покарання від відбування якого звільнено з іспитовим строком, вочевидь, не узгоджується із логікою закону про кримінальну відповідальність щодо кримінально-правової оцінки злочинних діянь та винуватої особи в контексті положень статей 50, 65, 75 КК.

Однак, посилаючись на вищезазначену постанову, суд не врахував того, що в ній основною думкою є те, що застосування окремо двох вироків із застосуванням ст. 75 КК України буде штучним розривом сукупності злочинів, однак це не стосується ситуації щодо вчинення ОСОБА_8 в період іспитового строку за вироком від 16.11.2020 року нових злочинів, а саме 26.12.2020 року, 13.01.2020 року, 17.01.2020 року. І в даному випадку відповідно до вимог закону за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України суд мав приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 16.11.2020 року.

Таким чином, апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 застосував закон, який у даному випадку не підлягав застосуванню. Складання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України реального покарання із покаранням, від якого особу звільнено та неправильно розтлумачив закон, що суперечить його точному змісту ст.ст. 70 ч. 4, 71 КК України, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, у резолютивній частині вироку зазначено, що строк призначеного за цим вироком остаточного покарання у виді позбавлення волі обчислювати з часу затримання засудженого в порядку виконання покарання за цим вироком. Однак, ОСОБА_8 за цим вироком запобіжний захід не обирався, на момент розгляду справи судом він вже перебував у ДУ «Бахмутська установа покарань № 6», як особа, щодо якої застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк до 27.04.2021 р. у іншому кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000024 від 20.01.2021.

Отже, на момент винесення вироку від 07.04.2021 р. ОСОБА_8 є таким, що вже позбавлений волі на підставі ухвали про обрання запобіжного заходу по іншому провадженню, і за вироком від 07.04.2021 р. затримувати його не доцільно, так як він вже перебуває під вартою.

З обліком викладеного, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення ОСОБА_8 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 07 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ПризначитиОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за ч.2 ст.185 КК України та покарання, призначеного за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 18.01.2021 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 15 днів позбавлення волі.

ПризначитиОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 16.11.2020 рокута покарання, призначеного за цим вироком на підставі ч.4 ст.70, ч.2 ст.72 КК України та за ч.3 ст.185 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня ухваленнявироку Краснолиманського міського суду Донецької області від 07 квітня 2021 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: