КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3

при секретарі судових засідань ОСОБА_4

за участю сторін:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001256 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської обласної прокуратури на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом застосування принципу одночасного застосування покарань без складання і самостійного їх виконання, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, а також покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком один рік.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 в кінці травня 2020 (точної дати та часу не встановлено), перебуваючи на пустирі в кінці вулиці Головатого, що в м. Бориспіль Київської області, побачив, що поряд з дорогою ростуть рослини коноплі. В цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання та подальше зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, цього ж дня, перебуваючи на вищевказаному місці, ОСОБА_6 , знаючи властивості та способи вживання наркотичних засобів, діючи з умислом, направленим на повторне незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу без мети збуту, підійшов до кущів рослин конопель і зірвав декілька стебел рослин коноплі з листям, тим самим повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, без мети збуту. Відразу ж після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, зірвані стебла рослин коноплі з листям переніс до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим почав незаконно зберігати вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, для власного вживання без мети збуту. Цього ж дня, ОСОБА_6 перебуваючи за вище вказаною адресою, поклав зірвані ним рослини коноплі з метою їх сушіння. Через деякий час, виявивши, що вказані рослини висохли, ОСОБА_7 зібрав їх та помістив до паперового згортку та продовжив його незаконне зберігання за вище вказаною адресою.

04 червня 2020 року близько 17 годин 00 хвилин працівниками Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області під час відпрацювання оперативної території за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Соборна, 6, було зупинено для перевірки ОСОБА_6 . У ході проведення слідчим перевірки особистих речей останнього, у присутності двох понятих, в лівій зовнішній кишені куртки в яку він був одягнений, виявлено та в подальшому вилучено паперовий згорток в середині якого знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта №11-2/3608 від 18червня 2020 року представлена на експертизу суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 10,12 грам. Відповідно до Списку № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, канабіс - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23січня 2020 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а також штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян належить виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Також, прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у необґрунтованому застосуванні положень ст. 75 КК України. Зокрема прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не врахував позицію Верховного Суду, відповідно до якої якщо обвинувачений вичинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, як і не оспорюється призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі та складання покарань за сукупністю вироків. Тому колегія суддів не переглядає вирок судувідповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України - повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при встановленні фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого колегієюсуддів не встановлено.

Натомість, доводи прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування на підставі ст. 75 КК України покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими, з огляду на наступні обставини.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом застосування принципу одночасного застосування покарань без складання і самостійного їх виконання, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, а також покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком один рік.

Про те, на думку колегії суддів, суд першої інстанції необґрунтовано застосував відносно ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України у зв`язку з наступними обставинами.

Відповідно до положень ст. 71 КК України, у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі, суд відповідно до положень частини першої вказаної норми закону, до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

За правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню із іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. При цьому, це не виключає необхідності застосування положень ст.ст. 70, 71 КК України.

Також, відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, норми ст. 75 КК України не застосовують до покарання у виді штрафу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 був засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу, яке, на момент ухвалення оскаржуваного вироку, не відбув.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_6 вчинив до відбуття покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 січня 2020 року.

Таким чином, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.ст. 71, 72 КК України застосував щодо останнього положень ст. 75 КК України, що у даному випадку є недопустимим.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27 жовтня 2020 року у справі №686/3226/20, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2020 року, є обґрунтованими.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор, вказуючи на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з м`якістю, жодних доводів з цього приводу не наводить. При цьому, прокурор просить призначити обвинуваченому такий же вид і розмір покарання, в тому числі і остаточного, призначеного судом першої інстанції та скасувати звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, за вище встановлених обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2020 року скасуванню в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргузаступника керівника Київської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2020 року відносно ОСОБА_6 , скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до двох років позбавлення волі та штрафу 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який виконувати самостійно.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3