Номер провадження: 11-кп/813/572/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.09.2022 року в кримінальному провадженні №0000937 від 04.08.2022 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, українця, з вищою освітою, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено відраховувати з дня його добровільної явки для відбування покарання, або з дня його затримання в порядку виконання вироку.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набрання вироку законної сили залишено без змін.

Цим же вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

06.06.2022 року, приблизно о 16:30 год., ОСОБА_8 , який перебував на сходинковій площадці 5-го поверху будинку за адресою: АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 22 квітня 2022 року №2212-ІХ, внесеними Указом Президента України від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ), дія якого продовжена у встановленому порядку до 25.08.2022 року, виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна - пральної машинки марки «INDESIT», модель WIL 102 X, яка належить ОСОБА_9 , що знаходилась на сходинковій площадці 5-го поверху будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав та за допомогою власної сили помістив пральну машину марки «INDESIT», модель WIL102 X, вартістю 3516,66 грн. на заздалегідь підготовлений візок.

Після чого, ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 3516,66 грн.

Вказані умисні дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок в цій частині, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, та звільнити від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків визначених ст.76 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує на неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.

Захисник зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не врахував в повній мірі особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розслідуванню кримінального провадження, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, має місце реєстрації та місце проживання, де позитивно характеризується.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення судового засідання не заявляв.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому;колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини стороною захисту не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 , не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного покарання, та прохання змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, обставини справи, які відповідно до положень ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме: щире каяття у скоєному, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, тобто обставин які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору покарання та рішення щодо його реального відбування, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції в повній мірі не враховано особу обвинуваченого, який визнав себе винним, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, раніше не судимий.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги в частині можливості застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст.75 КК України, колегія суддів враховує надану апеляційному суду розписку потерпілого ОСОБА_9 від 10.10.2022 року, відповідно до якої останній отримав від обвинуваченого ОСОБА_8 3500 (три тисячі п`ятсот) грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, спричиненої внаслідок крадіжки пральної машинки «INDESIT». Також зазначено про відсутність претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 .

Відповідно до досудової доповіді від 13.10.2022 року, складеної Київським РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області, ймовірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення орган пробації вважає середнім, що його виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високого рівня небезпеки для суспільства. Орган пробації також вважає можливим звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, із покладенням обов`язків визначених ст. 76 КК України.

Апеляційний суд також враховує, що зважаючи на те, що до обвинуваченого ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, останній не став переховуватись від суду, усвідомлюючи суть вироку районного суду, яким він засуджений до реального позбавлення волі, добровільно з`явився до апеляційного суду. Відомостей про вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень прокурором суду не надано.

Крім того, колегія суддів враховує, що з журналу судового засідання від 29.09.2023 року та технічного носія із записом вказаного судового засідання вбачається, що в судових дебатах в суді першої інстанції прокурор просив призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України. При цьому, потерпілий ОСОБА_9 погодився із думкою прокурора.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений має вищу технічну освіту, працював за спеціальністю, а тому його професійні навички можуть бути використані державою в умовах венного часу.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства.

Надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав свою вину, щиро покаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального провадження, на час апеляційного розгляду в повному обсязі відшкодував потерпілому завдану шкоду, враховуючи положення ст. 2 КПК, яка передбачає завдання кримінального судочинства та керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів, враховуючи вимоги апеляційної скарги захисника щодо скасування вироку в частині призначеного покарання, вважає за необхідне частково задовольнити скаргу, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.09.2022 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4