ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3339/22 Справа № 195/682/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001978 від 31 грудня 2021 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с-щі. Смолявіно Шкотовського району Приморського краю, Російської федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю:

секретаря - ОСОБА_7 ,

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника - ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 , будучи особою, раніше судимою за вчинення умисних злочинів проти власності, судимості за скоєння яких не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став, продовжив свою злочинну діяльність.

13.12.2021 о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, діючи з корисливих мотивів, діючи повторно, через незачинені двері, проник до приміщення житлового будинку, який розташований на території вищевказаного домоволодіння, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що є особою похилого віку, яка виразилась у погрозі потерпілій ножем, який він тримав в руці, заволодів грошовими коштами в сумі 500 гривень в купюрах НБУ, та мобільним телефоном Samsung A02 в корпусі чорного кольору ІМЕІ1: НОМЕР_1 ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 2999 гривень, в чохлі червоного кольору вартістю 299 гривень, загальною вартістю 3298 гривень, з якими залишив місце події, та розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3798 гривень.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання за ч. 1 ст. 186 КК України.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на незаконність рішення суду. Так, захисник вважає, що винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України є недоведеною, а докази покладені в основу обвинувального вироку, є недопустимими, зокрема протокол пред`явлення особи для впізнання, протокол допиту потерпілої ОСОБА_9 , протокол допиту свідка ОСОБА_11 , оскільки їх було проведено з порушенням норм КПК України та вказаних осіб не було допитано судом. Разом з цим, захисник вказує і на недопустимість, як доказів протоколу слідчого експерименту від 17.12.2021 та протоколу впізнання, через їх проведення з порушенням вимог закону. До того ж, захисник звертає і на недопустимість, як доказу протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 , через те, що під час проведення якого обвинуваченому було повідомлено про підозру та затримано, в порядку ст. 208 КПК України, без залучення захисника. До того ж, захисник зазначає, що суд допустив неповноту судового розгляду, через недослідження всіх матеріалів провадження наданих стороною обвинувачення, зокрема не було переглянуто відеозапис впізнання потерпілою, допит свідка, й суд обмежився переглядом відеозапису лише з флешносія, доданого до протоколу впізнання, без участі обвинуваченого, який був присутній в режимі відеконференції, й не мав можливості прослухати запис та був позбавлений права ставити запитання і заявляти клопотання, та наполягав на його особистій участі.

Окрім того, захисник вказує, що суд призначив обвинуваченому занадто суворе покарання, не врахувавши при цьому, що ОСОБА_6 вину визнав частково й не заперечував вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України. З огляду на викладене захисник вважає, що дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Так, обвинувачений ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції не заперечував того, що в грудні 2021 року прийшов до потерпілої ОСОБА_9 та взяв грошові кошти й мобільний телефон, після чого покинув її будинок через задній двір. При цьому, обвинувачений стверджував, що кошти у потерпілої позичив та жодних погроз не висловлював.

Не зважаючи на часткове визнання обвинуваченим вини, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями потерпілої та свідків.

Так, з показів потерпілої ОСОБА_9 , наданих суду першої інстанції в порядку ч. 11 ст. 615 КПК України видно, що 13.12.2021 приблизно о 11 годині ОСОБА_6 зайшовши до її будинку без дозволу та погрожуючи ножем, який тримав в руці вимагав у неї грошові кошти, схопив її мобільний телефон та жбурнув на підлогу й забрав 2 гаманці, в яких знаходились грошові кошти загальною сумою 500 гривен.

Разом з цим, згідно з показами свідок ОСОБА_11 , наданих в порядку ч. 11 ст. 615 КПК України, 13.12.2021 вона помітила через вікно свого будинку, що до будинку ОСОБА_9 зайшов якийсь чоловік та закрив за собою двері, після чого одразу пішла до будинку, через те, що двері були зачинені вона почала стукати, згодом з будинку вибігла її мати та почала кричати, що там ОСОБА_6 з ножем.

Окрім цього, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.

Протоколом огляду місця події від 13.12.2021, а саме території домоволодіння, яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 , де було здійснено розбійний напад та викрадено майно потерпілої.

Згідно з протоколом огляду предмету від 20.12.2021 з фототаблицею, а саме цифрового багатоцільового диску з маркуванням VIDEX MAMBA DVD+R 4/7 GB, на який завантажено відеофайл з камер відеоспостереження в приміщенні ПТ "ломбард Перший" ТОВ"Мікрофінанс" і компанія, видно що ОСОБА_6 13.12.2021 о 12 годині 17 хвилин в цьому ломбарді здав викрадений телефон, що належить потерпілій ОСОБА_9 .

З протоколу огляду предмету від 17.12.2021 видно, що було оглянуто мобільний телефон Samsung A02 в корпусі чорного кольору, який був викрадений у потерпілої ОСОБА_9 .

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.12.2021 потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка 13.12.2021, погрожуючи ножем, викрала її майно.

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 17.12.2021 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , потерпіла показала механізм та послідовність дій підозрюваного ОСОБА_6 .

Дисками з відеозаписами до протоколів допиту потерпілої та свідка убачається, як вони вказали на послідовність подій, що трапились 13.12.2021.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а в їх сукупності - достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не убачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи сторони захисту про те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, колегія суддів вважає необгрунтованими, з огляду на таке.

Так, розбій як злочин проти власності (ст. 187 КК України) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптові, несподівані для потерпілого умисні дії, спрямовані на негайне вилучення його майна шляхом застосування до нього фізичного або психологічного насильства, небезпечного для життя і здоров`я.

Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу, що погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Така погроза може стосуватись як потерпілого, так і його близьких родичів та завжди містить у собі вимогу майнового характеру щодо передачі майна в майбутньому.

Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволодів майном злочинець чи ні.

Що стосується кваліфікуючої ознаки розбою - "проникнення у житло", то відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 (справа № 569/1111/16-к), проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

При інкримінуванні «проникнення» важливим є також факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення та перебування в ньому під час вчинення розбою. Вчиняючи розбій, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення та перебування в ньому під час вчинення розбою, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення й бажати їх настання.

За встановлених судом обставин, ОСОБА_6 , через незачинені двері, проник до приміщення житлового будинку погрожуючи потерпілій ножем, який він тримав в руці, заволодів грошовими коштами в сумі 500 гривень в купюрах НБУ, та мобільним телефоном Samsung A02, в корпусі чорного кольору, в чохлі червоного кольору, з якими залишив місце події, та розпорядився ними на власний розсуд, тому суд дійшов обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187, з чим погоджується і колегія суддів. Отже, підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 1 ст. 186 КК відсутні.

Доводи захисника про недопустимість як доказів показів потерпілої та свідка ОСОБА_11 , через отримання їх судом нібито з порушенням порядку, передбаченого КПК України, є необгрунтованими, з огляду на таке.

Так, кримінальним процесуальним законом України визначено порядок отримання показань від осіб, які є потерпілими та свідками у кримінальному провадженні, а саме: спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (ч .1, 2 ст. 23, ст. 224 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

У свою чергу, ч. 11 ст. 615 КПК України визначено, що показання, отримані під час допиту свідка, потерпілого, у тому числі одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо хід і результати такого допиту фіксувалися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації.

З огляду на викладене, враховуючи, що покази потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 були отримані, у відповідності до ч. 11 ст. 615 КПК України, хід і результати такого допиту були зафіксовані за допомогою технічних засобів відеофіксації, що підтверджується протоколами допиту від 17.12.2021, стенограмою допитів та дисками з відеозаписом, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 здійснювалося в умовах воєнного стану, суд обгрунтовано використав вказані покази, як докази.

Щодо посилань захисника про недопустимість, як доказів протоколів проведення слідчого експерименту від 17.12.2021 та пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.12.2021, то апеляційний суд вважає їх також необгрунтованими, оскільки ці слідчі дії було проведено з дотриманням вимог ст. 240, 228 КПК України, та їх результати зафіксовано у відповідності до ст.ст. 104, 105, 231 КПК України.

Твердження про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 17.12.2021 за участю ОСОБА_6 , через його затримання під час проведення вказаної слідчої дії та повідомлення йому про підозру без участі захисника, є надуманими, а суд, обгрунтовуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого на такий доказ не посилався, й, як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні такі слідчу дії за участю обвинуваченого проведено не було. До того ж, з протоколу затримання особи видно, що ОСОБА_13 було затримано 31.01.2022, на підставі ухвали Мелітопольского міськрайонного суду Запорізької області від 30.12.2021, та 01.02.2022 повідомлено про підозру за участю захисника ОСОБА_14 .

Отже, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, колегією суддів не встановлено та стороною захисту доказів на підтвердження існування таких надано не було.

На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги за обставин, викладених у ній, не має.

Перевіряючи доводи сторони захисту про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, суд вказаних вимог закону України про кримінальні відповідальність дотримався не в повній мірі.

Як видно із оскаржуваного вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не має постійного місця проживання та роботи, за місцем реєстрації характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не має міцних соціальних зв`язків, відповідно до довідки Дніпропетровської спеціалізованої туберкульозної лікарні № 80 від 23.06.2022 хворів туберкульозом активної форми, а також відсутність обставин, що пом"якшують покарання.

Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Надаючи оцінку вищенаведеному, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі, належним чином не врахував ступінь тяжкості та обставини вчиненого кримінального правопорушення й його особу, внаслідок чого призначив ОСОБА_6 занадто суворе покарання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 частково визнавав свою вину, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, та має хворобу - туберкульоз й знаходиться в тяжкому стані.

З урахуванням зазначених вище обставин, колегія суддів не може визнати призначене судом першої інстанції покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 й приходить до висновку, що воно є занадто суворим та підлягає пом`якшенню.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, на мінімальний строк, визначений санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, з його реальним відбуванням, яке в повній мірі буде відповідати вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про часткову обгрунтованість апеляційної скарги захисника, та необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задвольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4