Номер провадження: 11-сс/813/511/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01 березня 2023 року про відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, в рамках кримінального провадження № 0004682, внесеного до ЄРДР 05.11.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою було відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 22.02.2017 року в рамках кримінального провадження №0004682, внесеного до ЄРДР 05.11.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що захисником ставиться питання про скасування підозри в рамках кримінального провадження, відомості про яке були внесені в ЄРДР до внесення змін до ч.10 ст.303 КПК України, які, відповідно до зазначеного Закону не мають зворотної дії в часі та застосовуються виключно до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є незаконною та такою, що підлягає скасуванню, з огляду на наступне:

- застереження Закону про те, що він не має зворотної дії в часі, фактично звужує права підозрюваної, що є недопустимим відповідно до положень КПК України;

- повідомлення про підозру є необґрунтованим, складеним та врученим у порушенням вимог КПК України.

Посилаючись на викладене, просить скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 22.02.2017 року, в рамках кримінального провадження №0004682, внесеного до ЄРДР 05.11.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 , доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим Кодексом та іншими законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що слідчий суддя не у повній мірі дотримався вказаних вимог КПК України, що потягло за собою ухвалення необґрунтованого рішення.

Згідно з положеннями ст. 24 КПК України, які узгоджуються з приписами ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Главою 26 КПК України передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадії досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Вичерпний перелік рішень, дій та бездіяльності слідчого та/або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні до слідчого судді, наведений у п.п. 1-11 ч. 1 статті 303 КПК України. Зазначений перелік не підлягає розширеному тлумаченню, оскільки скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які не охоплюються вищенаведеною нормою, не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду на іншій стадії кримінального провадження - зокрема, під час підготовчого провадження згідно з правилами статей 314-316 КПК України.

Частиною 4 ст. 304 КПК України передбачено, що слідчий суддя вправі відмовити у відкритті провадження у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.

Частину 1 статті 303 КПК було доповнено пунктом 10 щодо можливості оскарження під час досудового розслідування повідомлення про підозру на підставі Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017. Це доповнення набрало чинності 15.03.2018 та було введено в дію з 16.03.2018, не має зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін (пункт 4 параграфу 2 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017).

У цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування оскаржено повідомлення про підозру в рамках кримінального провадження № 0004682, внесеного до ЄРДР 05.11.2016 року, тобто до набуття чинності відповідних змін, які зворотної дії не мають в силу прямої вказівки закону. Отже, скарга було подана в рамках кримінального провадження, до якого не застосовується зазначений вище пункт КПК (в редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017) та не може бути предметом розгляду у слідчого судді. Таким чином, відповідно до частини четвертої ст. 304 КПК України, слідчий суддя повинен був відмовити у відкритті провадження за скаргою, а не відмовляти у її задоволенні, розглядаючи по суті.

Вказані обставини, на переконання апеляційного суду, є підставою для скасування оскарженої ухвали слідчого судді.

Фактично в апеляційній скарзі захисник висловлює незгоду з положенням пункту 4 параграфу 2 розділу4 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 щодо незворотності дії у часі положення про можливість оскаржити повідомлення про підозру та щодо застосування інституту оскарження повідомлення про підозру до кримінальних проваджень, розпочатих до 15.03.2018, зазначаючи про його неконституційність у цій частині. Проте вирішення цього питання знаходиться поза межами компетенції апеляційного суду.

Разом з тим, слід зазначити, що принцип незворотності дії в часі матеріального закону та випадки його зворотної дії отримали конституційне закріплення в статті 58 Основного Закону України. Правила дії в часі кримінального матеріального закону та правила дії кримінального процесуального закону є відмінними. На відміну від кримінального матеріального закону, кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе (постанова Верховного Суду України від 17.12.2015 у справі № 5-205кс15).

Всі підозрювані в кримінальних провадженнях, розпочатих до 15.03.2018, мають рівні процесуальні права. Законодавче розширення процесуальних прав підозрюваних в рамках кримінальних проваджень, розпочатих після 15.03.2018, в частині можливості оскарження повідомлення на підозру, не є дискримінацією підозрюваних (за будь-якою ознакою) в межах кримінальних проваджень, які розпочаті до 15.03.2018. Зазначеними вище доповненнями не погіршується становище останніх, адже вони не позбавляються жодних процесуальних прав, які мали до змін, зокрема, доводити свою правову позицію щодо необґрунтованості підозри на стадії досудового розслідування при вирішенні питань, які потребують констатації наявності обґрунтованої підозри, чи щодо своєї невинуватості під час судового провадження.

Скарга на повідомлення про підозру в межах кримінальних проваджень, розпочатих до 15.03.2018, може бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 КПК (частина 2 статті 303 КПК). Тобто в цих випадках етап судової перевірки вчинення органом досудового розслідування певних процесуальних дій законодавцем перенесено на стадію судового провадження, що не порушує сутності конституційного права особи на судовий захист. Таким чином, нормами КПК гарантовано підозрюваному механізм судового захисту від необґрунтованого повідомлення про підозру і в кримінальних провадженнях, які розпочаті (відомості про кримінальне правопорушення у яких внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань) до 15.03.2018.

Зміст норми, передбаченої пунктом 4 параграфу 2 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 сформульовано зрозуміло та чітко, що унеможливлює будь-яке двозначне тлумачення щодо його дії в часі та виключає правову невизначеність при застосуванні в частині оскарження повідомлення про підозру, обумовлює повну прогнозованість судової процедури.

Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому КПК (частина 1 статті 24 КПК). Нормою статті 303 КПК (у редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017) передбачено вичерпний перелік рішень, дій та бездіяльності слідчого, які можуть бути оскаржені на стадії досудового розслідування. Відповідно до цієї норми повідомлення про підозру в межах кримінального провадження №0004682, внесеного до ЄРДР 05.11.2016 року, не підлягає оскарженню, що не є обмеженням доступу до суду і в розмінні статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Так, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (частина 5 статті 9 КПК). В ухвалі ЄСПЛ щодо прийнятності заяви № 32671/02 у справі Скорик проти України зазначено, що право на суд, одним із аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги. Безумовно, право доступу до судів не є абсолютним, але може бути обмежене; це дозволено в тому розумінні, що право доступу «за своєю суттю вимагає регулювання державою, регулювання якої може змінюватися за часом та місцем відповідно до потреб та ресурсів громади та окремих людей». Тим не менш, застосовані обмеження не повинні обмежувати чи зменшувати доступ до особи таким чином або настільки, що порушується сама суть права (рішення ЄСПЛ у справі Ashingdane v. The United Kingdom від 28.05.1985, заява № 8225/78, § 57).

Наведені висновки ЄСПЛ хоча і сформульовані щодо випадків, які відмінні від оскарження стороною захисту повідомлення про підозру, проте встановлюють деякі загальні вимоги щодо прийнятності скарг (звернень до суду) і у кримінальному провадженні, зокрема, на етапі досудового розслідування. Так, законодавець у КПК, як це було мотивовано вище, чітко висловився щодо неможливості оскарження повідомлення про підозру в межах кримінальних проваджень, які розпочаті до 15.03.2018. При цьому це обмеження не може вважатися таким, що порушує саму суть права на доступ до суду, оскільки доводи, викладені в скарзі та апеляційній скарзі, хоча і не можуть бути розглянуті слідчим суддею по суті, проте це компенсується наявністю права (1) подати скаргу на повідомлення про підозру під час підготовчого провадження (частина 2 статті 303 КПК) та (2) доводити необґрунтованість підозри як на стадії досудового розслідування при вирішенні відповідних процесуальних питань, так і під час розгляду кримінального провадження по суті (частина 2 статті 22 КПК).

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Виходячи з наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, п. 4 § 2 «Прикінцеві положення» Розділу 4 Закону № 2147-VІІІ, колегія суддів, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01 березня 2023 року про відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, в рамках кримінального провадження №0004682, внесеного до ЄРДР 05.11.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у відкриття провадження за скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 22.02.2017 року в рамках кримінального провадження №0004682, внесеного до ЄРДР 05.11.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 22.02.2017 року в рамках кримінального провадження №0004682, внесеного до ЄРДР 05.11.2016 року, - повернути особі, яка подала скаргу, разом із усіма доданими до неї матеріалами.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4