Номер провадження: 11-кп/813/119/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2020 року у кримінальному провадженні № 0002558, внесеному до ЄРДР 14.08.2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Маріуполі, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 152 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст. 152 КК України та йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в період з 14.08.2019 року по день набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Також вироком вирішено питання про арешт майна та речові докази.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 14.08.2019 року, близько о 04 год. 45 хв., він, перебуваючи в приміщенні філії мережі «Лото», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 19/1, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті, напав на неповнолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 і з метою уникнення можливого здійснення нею опору при вчиненні полового акту, користуючись своєю фізичною перевагою, застосував до ОСОБА_11 фізичне насильство, а саме: обхвативши руками тулуб та руки потерпілої став утримувати її, намагаючись зайняти необхідну позицію для здійснення полового акту, одночасно з цим намагаючись простягнути руку під її нижню білизну. Під час застосування до неповнолітньої ОСОБА_11 насильства, останньою, з метою самозахисту та подавлення агресії, в бік нападника був розпилений спеціальний сльозогінний засіб. Незважаючи на проявлений опір з боку ОСОБА_11 та її прохання зупинити свої дії, ОСОБА_8 , намагаючись довести злочинний умисел до кінця, тобто вступити з неповнолітньою потерпілою у статевий контакт без її дозволу на це, продовжив утримувати її за тулуб, переміщуючи її у просторі, після чого повалив потерпілу на підлогу, знову намагаючись подавити супротив з боку потерпілої, зайняти необхідне положення для здійснення статевого акту та зняти з неї нижню белізну.

Разом із цим, внаслідок дії сльозогінного засобу, застосованого ОСОБА_11 , тобто з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 , останній припинив свої злочинні дії та залишивши потерпілу, вибіг з приміщення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження; порушення вимог кримінального процесуального закону; висновки суду не підтверджуються доказами; неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на наступне:

- стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 вчинив незакінчений замах на зґвалтування з застосуванням фізичного насильства, оскільки 08 жовтня 2020 року потерпіла ОСОБА_11 була допитана у Одеському апеляційному суді та надала свідчення, що жодного проникнення (вагінального, анального або орального) не було, що також підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 2066 та показами обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- суд першої інстанції не прийняв до уваги та визнав неналежними в зв`язку із неможливістю використання даних доказів для встановлення обставин, які мають значення для справи наступні докази: заяву потерпілої ОСОБА_11 від 27.08.2019 р., протокол огляду предметів від 27.08.2019 року; постанову про долучення речових доказів (одягу ОСОБА_11 ) від 14.08.2019 р.; протокол огляду предмету від 14.08.2019 р., (одягу ОСОБА_8 ) висновок судово-медичного експерта № 2064 від 11.09.2019 року, яким встановлені тілесні ушкодження у ОСОБА_8 .

На думку сторони захисту, заява потерпілої ґрунтується на помилковому особистому уявленні ОСОБА_11 про сутність зґвалтування, та обумовлено неправомірною метою такого звернення, потерпіла прагнула притягти особу до кримінальної відповідальності при неправильній юридичній оцінці обставин події.

Крім того, захисник зазначає, що в протоколі огляду місця події від 14.08.2019 року не має ідентифікації речей, які вилучалися, протокол не містить запису, яким чином дані речі були опечатані до остаточного огляду, індивідуальних ознак вказаних вилучених речей слідчий у вказаному процесуальному документі не навів.

Захисник наголошує, що речі, які були вилучені 14.08.2019 р. (газовий балончик) на досудовому слідстві взагалі не був оглянутий та не був долучений до матеріалів кримінального провадження. Судом першої інстанції вказаний балончик не оглядався як речовий доказ, але на нього судом покладене доказове навантаження. У вироку суд першої інстанції зазначив, що саме застосування потерпілою хімічної речовини (сльозогінного балончика) перешкодили ОСОБА_8 вчинити дії сексуального характеру, але ні на досудовому слідстві, ні в суді не було встановлено, що дійсно хімічна речовина, яка мається в балончику могла завдати шкоди обвинуваченому, при цьому в медичних висновках ні у обвинуваченого, ні у потерпілої не було виявлено тілесних ушкоджень у вигляді хімічного опіку очей.

Суд не звернув увагу на те, що органом досудового розслідування не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.ст. 84 - 87 КПК України, що в свою чергу тягне за собою визнання протоколу огляду місця події від 04.08.2019 р. недопустимим доказом.

Суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ні під час досудового розслідування, ні в суді не було доведено, що ОСОБА_8 був обізнаний про неповнолітній вік потерпілої, оскільки потерпіла ОСОБА_11 , працювала у гральному закладі на посаді оператора грального закладу.

Оскаржуваний вирок суду фактично ухвалений на підставі доказів, які надавала потерпіла, а саме: протоколу прийняття заяви від ОСОБА_11 від 14.08.2019 р. про вчинення відносно неї кримінального правопорушення; протоколу пред`явлення потерпілої особи для впізнання за фотознімками від 30.08.2019 року. Що стосується протоколу огляду місця події, захисник вважає його недопустимим доказом на підставі ст. 86 КПК України, оскільки він взагалі не має доказового значення.

Судом першої інстанції безпідставно відхилений Висновок судово-медичного експерта № 2064 від 11.09.2019 року.

На підставі викладеного, захисник ОСОБА_9 просить:

- дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, надати їм оцінку відповідно до ст.ст. 85-90 КПК України, дослідити докази : Висновок експерта № 2064; протокол огляду місця події від 14.08.2019 року (а.п. 116) та пояснення потерпілої ОСОБА_11

- вирок суду скасувати та провадження у справі закрити за відсутністю складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 152 КК України.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Під час апеляційного розгляду, захисником ОСОБА_9 подавались зміни до апеляційної скарги. Натомість, в останніх судових засіданнях апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник наполягали на вимогах, заявлених ними в первісній апеляційній скарзі, на допиті свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не наполягали; просили заслухати покази потерпілої, надані в суді апеляційної інстанції та дослідити протокол огляду місця події.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення, вважав можливим перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ст.152 на ст.153 КК України; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, в поданій стороною захисту апеляційній скарзі зазначалось, що судом 1-ої інстанції надана невірна оцінка фактичним обставинам справи та доказам у провадженні, у зв`язку з чим в прохальній частині апеляційної скарги захисник просила дослідити перелічені та уточнені нею в судовому засіданні апеляційного суду докази по справі.

При цьому, апеляційний суд враховує те, що фактично докази досліджені судом 1-ої інстанції та ним надана відповідна оцінка у вироку, у зв`язку з чим вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.152 КК України, за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що 14.08.2019 року, приблизно о 04:30 ранку, він вийшов з караоке - бару «Бамбук» та познайомився з компанією людей, з якими потім відпочивав. Потім він вирішив піти до іншого караоке-бару «Нора», де відпочивала інша компанія друзів, серед яких була його знайома у якої він залишив ключі. Направляючись до бару, він побачив потерпілу ОСОБА_14 , яка стояла біля входу закладу «Лото» та в нього склалось враження, що остання запрошує клієнтів, тому він вирішив зайти до цього закладу. Зайшовши до приміщення, він почав спілкування з ОСОБА_11 на різні теми. Закінчивши спілкування, він попрощавшись з ОСОБА_11 , хотів піти до караоке бару «Нора», однак спочатку не зорієнтувався, куди саме потрібно йти, тому повернувся назад до закладу «Лото», щоб уточнити в потерпілої, як дістатись до бару. Зайшовши до приміщення «Лото», він побачив, в руках ОСОБА_11 газовий балончик, який вона направила на нього, а потім почала розпилювати в його обличчя. В цей час, потерпіла спіткнулася та впала назад, а він впав на неї і намагався її заспокоїти. Зрозумівши, що ОСОБА_11 панікує, він вирішив просто піти з закладу, тоді як потерпіла продовжувала розпилювати газовий балончик, стоячи позаду нього. Коли ОСОБА_11 припинила розпилювати газ, він вийшов з приміщення та направився до дому друзів, щоб привести себе та одяг в порядок, оскільки на одягу залишилися плями від речовини. Проте, в цей час, йому зателефонували знайомі та сповістили, що його шукають, тому він вирішив повернутись до закладу «Лото», щоб з`ясувати причини його пошуків та заспокоїти дівчину. Він повернувся до місця подій, де його затримали люди в цивільному одязі, після чого приїхали співробітники поліції та помістили його до автомобіля патрульної поліції. Він намагався пояснити працівникам поліції, що він нічого не робив, однак на нього здійснювали психологічний та фізичний тиск, погрожували йому та примушували зізнатися у злочині.

Відповідаючи на запитання суду та учасників судового засідання ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_11 почала бризкати з газового балончика одразу, як тільки він зайшов до закладу. На його думку, це відбулось тому, що потерпіла була в закладі одна в нічний час та злякалась його, чому злякалася пояснити не може. Обвинувачений вважає, що його оговір з боку ОСОБА_11 є наслідком впливу співробітників поліції, які таким чином намагаються підняти показники у розкритті злочинів.

На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що стороною обвинувачення не було доведено факту замаху на зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 , а під час судового розгляду не перевірено та не спростовано альтернативні версії дій ОСОБА_8 (умислу на вчинення іншого злочину), не доведено наявність у потерпілої тілесних ушкоджень, які могли утворитися під час застосування ОСОБА_8 щодо неї фізичного насильства, а також не перевірено версію потерпілої про активну протидію нападнику, враховуючи, що ні у обвинуваченого, ні у потерпілої не було виявлено тілесних ушкоджень у вигляді хімічного опіку очей виявлено не було.

З такими доводами апеляційної скарги захисника колегія суддів погодитися не може.

Як вбачається зі змісту вироку, на підтвердження наявності у ОСОБА_8 умислу на вчинення саме зґвалтування, місцевий суд посилався на показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 , яка під час судового розгляду вказала, що 14.08.2019 року вона перебувала на роботі в закладі «Лото» по вул. Космонавтів в місті Одесі та читала книгу. Коли вона підійшла до входу, щоб відчинити двері для провітрювання приміщення, до неї підійшов хлопець та почав запитувати, чи є в неї хлопець та як грати в гральні автомати. Далі, цей хлопець підсів біля неї на стілець та поклав їй руку на ліве коліно, що їй не сподобалось, у зв`язку з чим вона встала та вирішила написати своєму знайомому повідомлення про поведінку цього хлопця. Після цього хлопець попрощався та вийшов з закладу, а вона почала розставляти стільці по місцям. В цей час, невідомий їй раніше ОСОБА_8 знову зайшов до закладу, підійшов до неї ззаду та почав кидати її зі сторони в сторону, припер її до стіни, намагаючись простягнути руку під її нижню білизну, поки вони не впали разом на підлогу, від чого вона поранила лікоть і коліно. На її прохання припинити свої дії, ОСОБА_8 відповів, що вже не може зупинитись. Потерпіла також пояснила, що весь цей час в неї в руках був газовий балончик, який вона взяла з барної стойки. Коли обвинувачений побачив його, то почав ховати свою голову у її волосся, тому вона, розуміючи що там знаходиться обличчя нападника вирішила розпилити газ прямо собі у волосся, у зв`язку з чим бризки потрапили в очі також і їй. В результаті дії речовини, ОСОБА_8 залишив її та вибіг з приміщення. Потім вона пішла промити очі водою, то почула стук в двері від хлопців, які прибігли на допомогу. Один з хлопців побіг в бік обвинуваченого, а інший залишився їй допомогти. Пізніше приїхала охорона та поліція

Крім того, у вироку суду місцевий суд посилався на показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що він працює в охоронній компанії, в групі швидкого реагування. В день подій, що сталися, він, в складі групи, разом з колегами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , приїхав на виклик до закладу гральних автоматів. Заклад був зачинений, тому вони постукали в двері. О четвертій годині ранку із закладу вийшла дівчина в сльозах, тремтіла та була дуже налякана, вона пояснила, що її намагались зґвалтувати та пояснила, що застосувала до нього газовий балончик тому він і втік. Потім він у складі групи поїхав на пошуки чоловіка по вул. Генерала Петрова в бік вул. Варненської та побачили чоловіка біля будинку№32 по вул. Космонавтів. Коли чоловік побачив службовий автомобіль, то почав тікати, однак далі вдалось його затримати. Йому відомо, що сидячи в автомобілі патрульної поліції, цей чоловік не заперечував факту вчинення насильства;

З викладених у вироку суду показань свідка ОСОБА_13 , вбачається, що він з друзями неподалік від закладу гральних автоматів орендують квартиру на третьому поверсі. Того дня балкон в квартирі був відчинений, приблизно о четвертій годині ранку вони почули крики дівчини та вийшли на вулицю. На вулиці побачили, що з закладу вибігла дівчина в сльозах та в істериці пояснила, що її намагались зґвалтувати. Зі слів дівчини, їм стало відомо, що чоловік зайшов до закладу двічі та на другий раз почав до неї чіплятись та намагався її зґвалтувати, тому вона скористалась газовим балончиком і випадково поцілила собі в очі. Свідок додатково пояснив, що в дівчини було розтріпане волосся та сльозилися очі, на місці вчинення злочину потерпіла впізнала обвинуваченого.

Також судом першої інстанції покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у протоколі прийняття заяви ОСОБА_11 від 14.08.2019 року про вчинене відносно неї кримінальне правопорушення.

Крім того, місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_8 :

- протокол огляду місця події від 14.08.2019 року, згідно якого слідчим, в присутності потерпілої, законного представника неповнолітньої потерпілої та понятих, було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Під час огляду приміщення слідчим було зафіксоване розташування меблів, предметів інтер`єру та інших предметів, які мали значення для кримінального провадження, проведені відповідні заміри. В ході огляду місця події був вилучений засіб захисту газовий балончик;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.08.2019 року, відповідно до якого потерпіла вказала на фото з зображенням ОСОБА_17 , пояснюючи що саме ця особа 14.08.2019 року намагалася її зґвалтувати;

- висновок судово-медичного експерта №2066 від 11.09.2019 року, яким у потерпілої ОСОБА_11 встановлені тілесні ушкодження: синці (2) та садно області правого ліктьового суглобу, садна лівого передпліччя (1), області правого (1) та лівого (1) колінних суглобів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Враховуючи характер та локалізацію ушкоджень слід вважати, що вони не могли утворитися в умовах падіння з положення стоячи на площині.

Таким чином місцевий суд дійшов висновку, що показання потерпілої та свідків є послідовними, узгоджуються між собою та сукупністю інших доказів у кримінальному провадженні, та не встановив підстав не довіряти таким показанням. А тому місцевий суд дійшов висновку, що позиція сторони захисту про відсутність у ОСОБА_8 умислу на зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 спростовується наявними у справі доказами.

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочинів, їх наслідки.

Разом з тим, суд у вироку зазначив, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст. 15 КК України як закінчений замах на вчинення зґвалтування неповнолітньої. При цьому, в обвинувальному акті зазначено, що при вчиненні злочину обвинувачений виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не закінчивши злочин з причин, що не залежали від його волі.

Натомість, колегія суддів вважала, що така кваліфікація дій обвинуваченого не відповідає встановленим під час судового розгляду обставинам. При цьому суд прийшов до переконання, що обвинуваченим не були вчиненні всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Так, органом досудового розслідування не надано і в суді не здобуто даних, які б вказували на те, що обвинувачений вчинив всі дії для уникнення опору з боку потерпілої при вчиненні з нею полового акту, що ним були усунені перешкоди для вчинення полового акту (наявність одягу, у тому числі нижньої білизни, у потерпілої та самого обвинуваченого), не надані дані про фізіологічну готовність обвинуваченого до здійснення полового акту (наявність ерекції) та інше. З огляду на показання потерпілої, суд вважав, що саме застосування нею хімічної речовини захисної дії перешкодили ОСОБА_8 вчинити дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Таким чином, оскільки ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди неповнолітньої потерпілої особи (зґвалтування), суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України.

Натомість, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні незакінченого замаху на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_11 , суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які оцінив відповідно до закону та правильно визнав достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо нього.

На переконання захисника показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 є довільним переказом слів потерпілої, тобто є показаннями з чужих слів, а тому з огляду на вимоги ст. 97 КПК України не можуть бути визнані допустимим доказом.

Однак з такими твердженнями захисника колегія суддів погодитися не може, оскільки, як вбачається зі змісту їх показань, що викладені у вироку, допитані під час судового розгляду свідки хоча і не були присутні під час вчинення замаху на зґвалтування, однак розповіли саме про те, як потерпіла до них звернулась, у якому вона була стані, а також розповідали, що бачили на місці пригоди. Тобто свідки давали показання не з чужих слів, а розказували виключно те, що їм стало відомо особисто.

Зазначені обставини також були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції. За результатом апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 саме за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України.

До таких висновків апеляційний суд дійшов на підставі показань потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила, що повідомила обвинуваченому про те, що їй не виповнилось 18 років, він пішов, а коли повернувся, ОСОБА_8 підійшов до неї ззаду та почав кидати її зі сторони в сторону, припер її до стіни, намагаючись простягнути руку під її нижню білизну та зняти її, поки вони не впали разом на підлогу, від чого вона поранила лікоть і коліно, а на її прохання припинити, обвинувачений відповів, що зупинитись не може, у результаті чого вона усвідомила, що обвинувачений бажає її зґвалтувати проти її волі.

На підставі викладеного, апеляційний суд констатує, що зазначені обставини дають підстави вважати, що у ОСОБА_8 був умисел вступити з неповнолітньою ОСОБА_11 у статеві зносини.

Разом з тим, апеляційний суд вважає неспроможною версію сторони захисту, що ОСОБА_8 мав можливість довести свої злочинні дії до кінця, однак не зробив цього через добровільну відмову, оскільки за встановлених під час судового розгляду обставин та з наявних у матеріалах кримінального провадження доказів вбачається, що саме активний опір потерпілої припинив злочинні дії обвинуваченого.

Суд 1-ої інстанції вважав неналежним доказ сторони обвинувачення - висновок судово-медичного експерта №2064 від 11.09.2019 року, яким встановлені тілесні ушкодження у ОСОБА_8 в зв`язку із неможливістю його використання для встановлення обставин, які мають значення для справи.

Натомість, апеляційний суд вважає, що відсутність на тілі ОСОБА_8 характерних ушкоджень, а також не встановлення експертом хімічного опіку очей не може свідчити про недостовірність показань потерпілої, оскільки наявність між ними нетривалої боротьби, а також застосування потерпілою газового балончика підтвердили як обвинувачений, так і свідки, які допомагали потерпілій промити очі.

З вироку вбачається, що суд дійшов беззаперечного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні замаху на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_11 , при цьому свої висновки детально обґрунтував здобутими доказами.

З огляду на встановлені місцевим судом фактичні обставини, які є предметом перевірки суду апеляційної інстанції, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України є правильною.

А тому колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про те, що під час судового розгляду не перевірено та не спростовано альтернативні версії дій ОСОБА_8 , а також його умислу на вчинення іншого злочину, не пов`язаного із зґвалтуванням потерпілої.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

При апеляційному розгляді, для перевірки доводів апеляційної скарги захисника, викликалась потерпіла ОСОБА_11 , яка не змогла прибути до апеляційного суду з об`єктивних причин, оскільки перебуває за межами території країни.

24.02.2022 року Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан.

Оскільки потерпіла ОСОБА_11 не може бути присутньою в судовому засіданні апеляційного суду з обставин, що не залежать від її волі, вислухавши думку учасників процесу, апеляційним судом було прийнято рішення про прослуховування аудіозапису показань потерпілої, які вона надавала колегії суддів апеляційного суду в судовому засіданні від 08.10.2020 року (Т.2 а.с. 55-57), оскільки такий допит здійснювався з додержанням засад змагальності сторін, а тому ці показання можуть вважатися такими, що відповідають вимогам статті 225 КПК і є допустимими.

Апеляційний суд, вважає, що на відміну від позасудових показань, які прямо визнаються недопустимими доказами (друге речення частини 4 статті 95 КПК), Кодекс не містить положення, яке вирішує питання допустимості показань потерпілого, допитаного в суді в тій же справі, але під час минулого розгляду.

Апеляційний суд приймає до уваги, що відповідно до пункту 16 статті 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення частини 4 статті 95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні. Однак Суд звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати потерпілого, проти нього, або коли потерпілий, свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.

Однак апеляційний суд зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (стаття 232 КПК), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанцій, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення частини 4 статті 95 КПК), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Стаття 225 КПК передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого цим положенням. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду. З погляду цих критеріїв, допит особи під час минулого розгляду не тільки забезпечує всі істотні елементи згаданого порядку, а й набагато краще забезпечує права сторін на перехресний допит. На відміну від допиту в порядку статті 225 КПК, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі всі суттєві елементи пред`явленого обвинувачення та всі докази, отримані під час досудового розслідування.

У контексті викладеного, апеляційний суд вважає, що показання, які потерпіла ОСОБА_11 надавала під час минулого апеляційного розгляду, який не закінчений з об`єктивних причин, можуть вважатися допустимими доказами, оскільки неможливо забезпечити явку такої особи під час нового апеляційного розгляду.

Крім того, такі показання мають використовуватися обережно, а неможливість піддати відсутню під час судового розгляду особу перехресному допиту має враховуватися судом при оцінці достовірності її показань та їх значення у сукупності з іншими доказами. Також неможливість допиту особи під час нового судового розгляду позначиться на оцінці достовірності її показань в минулому розгляді, якщо при новому розгляді встановлені нові суттєві обставини, які зумовлюють необхідність повторного допиту особи (наприклад, у випадку, передбаченому частиною 13 статті 352 КПК).

Апеляційний суд зазначає, що під час минулого розгляду сторонам була надана необмежена можливість піддати потерпілу перехресному допиту, і матеріали провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю, зокрема й можливістю дискредитувати ці показання. За згодою сторони захисту був досліджений аудіозапис допиту потерпілої ОСОБА_11 , на якому зафіксовані й запитання та відповіді під час перехресного допиту, що давало суду можливість не лише сприймати зміст його показань, але й спостерігати манеру його поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їх достовірності. Сторона захисту під час нового розгляду не була позбавлена можливості при дослідженні аудіозапису та/або інших доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.

Таким чином, апеляційний суд вважає можливим, враховуючи всі ці фактори, дослідити показання потерпілої ОСОБА_11 , які вона давала під час минулого апеляційного розгляду, оскільки це забезпечить сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість її допиту під час нового судового розгляду, а тому визнання цих показань допустимим доказом не порушить права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.

Так, під час допиту в апеляційному суді 08.10.2020 року потерпіла ОСОБА_11 чітко та послідовно розповіла про обставини вчинення відносно неї злочину, поведінку обвинуваченого, що йому передувала, підтвердивши показання, які вона надавала в суді 1-ої інстанції. При цьому, на запитання захисника ОСОБА_9 про те, чи знав обвинувачений про вік потерпілої, вона відповіла, що повідомила ОСОБА_8 про те, що їй 17 років.

Щодо доводів захисника про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 14.08.2019 року, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

За частиною 3 ст. 214 КПК огляд місця події може проводитися до внесення відомостей до ЄРДР і вимагає негайного внесення відомостей до ЄРДР після його завершення. За наявності ознак, передбачених ст. 233 КПК стосовно огляду житла чи іншого володіння особи, необхідно дотримуватися як певних правил, передбачених статтями 233, 234, 237 КПК, так і підстав, визначених зазначеними статтями, що за відсутності добровільної згоди володільця до внесення відомостей до ЄРДР неможливо.

Проте проведений від 14.08.2019 року огляд місця події істотно відрізняється від тих оглядів місця події, проведення яких вимагає дотримання підстав та правил, передбачених статтями 233, 234та 237 КПК.

Так, огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих дій. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється після огляду.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Судом було правильно встановлено, що підставою для проведення огляду місця події стало повідомлення на лінію «102» про подію (Т.1 а.с. 180). З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд місця події (Т.1 а.с. 172-178). Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду.

Метою цього огляду була фіксація слідів кримінального правопорушення шляхом візуального обстеження приміщення ігрового закладу «Лото». В результаті огляду місця події слідчим було зафіксоване розташування меблів, предметів інтер`єру та інших предметів, які мали значення для кримінального провадження, проведені відповідні заміри. В ході огляду місця події був вилучений засіб захисту газовий балончик. Огляд здійснений суто з метою з`ясування та фіксації обстановки на місці вчинення злочину, без вилучення будь-яких предметів у законних володільців та не з метою їх відшукання, не містить у собі ознак, що обумовлюють дотримання підстав до огляду, визначених статтями 233, 234, 237 КПК.

Відповідно до ст. 237 КПК при проведенні огляду дозволяється вилучення речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Водночас на відміну від обшуку, вилучення таких речей під час огляду не завжди має примусовий характер пошуку прихованих слідів злочину та не за всякчас пов`язане із вторгненням у сферу особистих прав та інтересів громадян.

Виданий потерпілою ОСОБА_11 газовий балончик, наданий нею слідчому добровільно та не потребував подальшого звернення до слідчого судді з метою накладення на нього арешту.

За таких обставин у даному випадку огляду приміщення ігрового закладу «Лото» не притаманні ознаки примусової слідчої дії, що порушує недоторканність іншого володіння особи, а тому він не потребував одержання ухвали слідчого судді стосовно його проведення.

В апеляційній скарзі (в тому числі зміненій) під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_9 заявлялись вимоги щодо визнання протоколу огляду місця події від 14.08.2019 року недопустимим доказами з підстав того, що слідчим не проводилась відеофіксація слідчої дії. При цьому, захисник посилався на норми КПК, які передбачають вимоги щодо проведення обшуку.

Апеляційний суд зауважує, що підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається. Така позиція відображена і в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.06.2018 року у справі № 740/5066/15-к, пр. №51-3331км18.

Схожіть обшуку та огляду обумовлюється спільністю завдань цих слідчих (розшукових) дій - пошук і виявлення об`єктів, які мають значення доказу у кримінальному провадженні. Разом з тим обшук, на відміну від огляду, має примусовий характер, який проявляється в тому, що обстеження житла чи іншого володіння особи, а також особистий обшук можуть проводитися без згоди обшукуваної особи, всупереч її волі, з втручанням в сферу її інтересів.

Як і при обшуку під час проведення огляду для участі в даній дії може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді (обшуку) може запросити спеціалістів.

Форма фіксації для слідчих (розшукових) дій однакова - це складення відповідного протоколу, до якого в разі необхідності заносяться заяви, зауваження, заперечення осіб, у присутності яких відбувалися дії.

Натомість, жодних зауважень щодо протоколу огляду місця події учасниками огляду не подавалось.

При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Разом з тим, до протоколу огляду місця події від 14.08.2019 року додані фото-таблиці. Обов`язкова відео-фіксація огляду місця події нормами КПК не передбачена, у зв`язку з чим в цій частині доводи захисника є хибними.

Таким чином, при проведенні огляду місця події вимоги ч.6 ст. 107 КПК щодо застосування засобів фіксування кримінального провадження не порушені, оскільки його хід був зафіксований на фотоапарат, фотографії роздруковані та долучені до протоколів у виді відповідних фото-таблиць.

Отже, підстав вважати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 14.08.2019 року, як про це зазначає захисник, апеляційний суд не вбачає.

Враховуючи викладене, та з огляду на встановлені судами обставини справи, позиція сторони захисту про те, що жодні дії ОСОБА_8 не були спрямовані на зґвалтування, а висновки суду за відсутності безпосередніх свідків події, побудовані виключно на припущеннях потерпілої, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Разом з тим, за встановлених фактичних обставин справи дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, як незакінчений замах на зґвалтування неповнолітньої.

Також є неспроможною версія сторони захисту та прокурора про те, що дії обвинуваченого підпадають під кваліфікуючі ознаки ст. 153 КК України у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року - вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), з огляду на наступне.

Так, доводи апеляційної скарги захисника про неправильне встановлення судом спрямованості умислу ОСОБА_8 , що призвело до помилкової кваліфікації його діянь як замаху на інкримінований йому злочин є безпідставними, не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються ними.

Так, замахом закон визнає діяння, безпосередньо спрямоване на вчинення злочину. Мета досягнення суспільно небезпечного результату конструктивний елемент попередньої злочинної діяльності, в тому числі й замаху. Таким чином, наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо їх було включено в мету його діяння, і досягнення такої мети було б неможливе без зазначених наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла і вчинити замах на їх досягнення. На цих позиціях стоїть і судова практика.

Відповідно до ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 24 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Верховний Суд України у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.

Для цього потрібно ретельно дослідити докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні стосунки, поведінку під час вчинення злочину.

Суд першої інстанції при оцінці діяння ОСОБА_8 (з`ясуванні змісту і спрямованості умислу) правильно врахував зміст дій, вчинених ним, направлених саме на згвалтування потерпілої, а не на вчинення будь-яких дій сексуального характеру.

Враховуючи чітку позицію потерпілої про відсутність з її боку добровільної згоди на статевий акт, повідомлення нею ОСОБА_8 про те, що їй 17 років, яку вона підтримувала в ході всього судового розгляду, та інші встановлені судами обставини, колегія суддів суду апеляційної інстанції відхиляє доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про наявність підстав для закриття кримінального провадження.

Для інкримінування ст. 152 КК України потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо).

Обґрунтування винуватості особи у вчиненні зґвалтування пов`язане з доведенням змісту суб`єктивної сторони цього злочину, який виявляється у формі прямого умислу (наміру здійснити проникнення в тіло та усвідомлення того, що на це немає згоди потерпілої особи). Виконавець злочину усвідомлює, що потерпіла особа не дає добровільної згоди, зокрема і через те, що не надавав достатнього значення встановленню факту того, дає вона свою згоду чи ні, коли зовсім не замислився над цим або якщо він, усвідомлюючи, що інша особа вірогідно не погоджується, продовжував вчиняти свої дії.

За усталеними в правозастосовній практиці положеннями, стан алкогольного чи іншого сп`яніння жертви; її поведінка до події; нехтування нею заходами особистої безпеки; моральне обличчя потерпілої особи та спосіб її життя; аморальна чи інша віктимна поведінка потерпілої особи, яка, можливо, свідомо провокувала сексуальну поведінку злочинця з наміром припинити надалі вчинення дій сексуального характеру щодо неї, не виключають кримінальної відповідальності за ст. 152 КК України.

Вирішуючи питання про винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, суд 1-ої інстанції вказав, що не може залишити поза увагою поведінку обвинуваченого, яка у часі співвідноситься з часом наступним після вчинення злочину та приймає до уваги факт затримання обвинуваченого неподалік від місця злочину. Показання ОСОБА_8 про те, що він вирішив добровільно повернутися до закладу, де відбулись події для з`ясування обставин конфлікту, суд розцінив як нелогічні і малоймовірні. Разом із цим, суд прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_12 , який у суді під присягою надав показання про намагання з боку обвинуваченого уникнути переслідування з боку працівників служби охорони з метою затримання.

Суд також поставився критично до пояснень обвинуваченого про безпідставне застосування потерпілою до нього сльозогінного газу, та вважав, що єдиним розумним поясненням застосування спеціального засобу з боку потерпілої в ситуації, що склалася було намагання захистити себе від нападника.

Оцінюючи позицію ОСОБА_8 , який заперечував вчинення ним злочину при викладених в обвинувальному акті обставинах, суд сприйняв таку позицію обвинуваченого як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин.

Проаналізувавши доводи захисника обвинуваченого про невинуватість ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції не вбачав в них будь-яких обґрунтованих даних, які б спростовували встановлені судом обставини чи свідчили про неналежність доказів сторони обвинувачення, які були прийняті судом до уваги при вирішення питання про винуватість ОСОБА_8 .

На думку колегії суддів апеляційного суду, суд 1-ої інстанції належним чином перевірив доводи обвинуваченого про те, що він не застосовував насилля до потерпілої та не знав про її вік, і обґрунтовано не прийняв до уваги, навівши переконливі висновки у вироку, посилаючись на наявні докази. Крім того, зґвалтування неповнолітньої особи інкримінується винному не лише тоді, коли він знав або допускав, що вчиняє статевий акт з неповнолітньою особою, а й у тому разі, коли він міг і повинен це передбачити. Враховуючи, що ОСОБА_8 спілкувався з потерпілою, чого сам не заперечував, то він міг і повинен був передбачити, що вона неповнолітня.

З доводами захисника про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 152 КК, оскільки, на думку захисника, потерпіла помилялась щодо наміру обвинуваченого та обмовила його за згодою працівників поліції, мова йшла про вчинення стосовно неї розпусних дій, колегія суддів не погоджується з огляду на обґрунтовані висновки суду першої інстанції.

У вироку місцевий суд навів мотиви щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого, правдивості показань потерпілої та про відсутність причин у потерпілої обмовляти ОСОБА_8 у вчиненні стосовно неї протиправних дій.

Крім того, як на підставу необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого зі ст. 152 КК України («Зґвалтування») на ст.153 КК України («Сексуальне насильство»), захисник та прокурор посилались на ту обставину, що дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло потерпілої не відбулось.

З такими доводами апеляційний суд погодитись не може з огляду на таке.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 не вжив всіх дій, які вважав необхідними для вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло потерпілої з причин, що не залежали від його волі, а тому правильно кваліфікував ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України, як незакінчений замах на зґвалтування неповнолітньої.

Апеляційний суд звертає увагу на непослідовність правової позиції сторони захисту обвинуваченого, який водночас не визнав вини у вчиненому злочині та доповненнях до апеляційної скарги посилався на інститут добровільної відмови від доведення зґвалтування до кінця, після чого вважав, що в діях ОСОБА_8 є склад злочину, передбачений ч.1 ст. 153 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, в якому повинні міститися відомості, зокрема, і про всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання) (абз. 3 п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України) та який підписують усі учасники, що брали участь у проведенні процесуальної дії (ч. 5 ст. 104 КПК України).

Водночас, вказані докази отримані у процесуальний спосіб із дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду у справі № 357/14462/14-к від 15.02.2018 підставою для визнання доказів недопустимими може бути порушення вимог процесуальної форми їх призначення чи проведення, а не якість змісту документів, складених у ході процесуальних дій.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Таким чином, колегія суддів критично ставиться до позиції сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого злочину, оскільки докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, поза розумним сумнівів, дають підстави зробити висновок про вчинення незакінченого замаху на згвалтування потерпілої саме ОСОБА_8 , оскільки показання потерпілої та свідків узгоджуються із зібраними доказами.

Апеляційним судом перевірені заяви ОСОБА_8 про застосування до нього про застосування до нього недозволених методів з боку працівників поліції під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002558, внесеному до ЄРДР 14.08.2019 року.

На підставі ухвали апеляційного суду від 08.10.2020 року було внесено до ЄРДР відомості про кримінальне провадження №00001084 від 09.11.2020 року щодо повідомлення застосування до ОСОБА_8 недозволених методів з боку працівників поліції.

За результатом перевірки винесена постанова Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, від 27.02.2022 року про закриття кримінального провадження 00001084 від 09.11.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Вказана постанова до слідчого судді обвинуваченим оскаржена не була.

Оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що суд 1-ої інстанції відповідно до приписів ст. 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом прийнято до уваги те, що до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 притягується вперше. Вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким.

При призначенні покарання за незакінчений злочин суд врахував ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України, судом не встановлено.

З огляду на викладене, враховуючи ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 злочину, наведених даних про особу обвинуваченого та інших обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_8 неможливо без ізоляції від суспільства, у зв`язку із чим, вважав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.

Натомість, підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, судом не встановлено.

Підстав вважати покарання, призначене обвинуваченому, несправедливим внаслідок суворості, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляція від суспільства, тому підстави для пом`якшення призначеного йому покарання відсутні.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим та справедливим, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

-

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15 квітня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст. 152 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4