Номер провадження: 11-кп/813/2010/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2022 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за 0000827 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2022 року, стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Олександрівськ - Сахалінський, Сахалінської області, Російської Федерація, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 22.02.2022 вироком Київського районного суду м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ч. 4 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.02.2022 року, та з застосуванням положень ст. 72 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обчислено з 11.07.2022 року.

Вирішено питання про речові докази.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 11.07.2022 року приблизно о 14 годині 47 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 36, у приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, таємно, в період воєнного стану, з метою незаконного збагачення, підійшовши до стелажів із побутовими товарами, склав до власного рюкзаку товари: антиперспірант жіночий «Fa Invisible» об`ємом 50 мл., в кількості 1 шт., гель для гоління «Nivea man» об`ємом 200 мл., в кількості 1 шт., антиперспірант чоловічий «Nivea man» об`ємом 150 мл., в кількості 1 шт., балон газовий для заправки запальничок «Golf» об`ємом 270 мл., в кількості 1 шт., паста зубна «Jee Cosmetics Fresh Mint», об`ємом 50 мл., в кількості 1 шт., твердий дезодорант «Old Spice Wolfthom», об`ємом 50 мл., в кількості 1 шт., паста зубна «Jee Cosmetics 3D White», об`ємом 50 мл., в кількості 1 шт., набір одноразових бритв «Wilkinson» по 5 шт. в одній упаковці, в кількості 1 шт., загальною вартістю 372 гривні 50 копійок, які належать магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка».

Після чого, ОСОБА_8 , пройшов через касову зону магазину та не розрахувавшись за товар, направився до виходу з магазину, намагаючись залишити місце вчинення злочину, тим самим викрасти вищезазначене майно і спричинити магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 372, 50 грн., проте був зупинений охоронцем магазину, на вимогу якого повернути викрадений товар, ОСОБА_8 , не відмовився від свого злочинного умислу та розуміючи, що його дії викрито, відкрито з викраденим майном почав тікати від охоронця магазину.

Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак злочин не був закінчений з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_8 був зупинений співробітником агентства безпеки «Гром» та охоронцем магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка».

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.02.2022 року та застосуванням положень ст. 72 КК остаточно призначити покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що суд при призначені покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність з огляду на вимоги ч. 3 ст. 68 КК України , відповідно до яких за ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України не мав призначити ОСОБА_8 покарання , що перевищує 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Тому вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.02.2022 року та з застосуванням положень ст. 72 КК остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Вказує, що не погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 та ст. 75 КК.

Судом в повному обсязі не взято до уваги дані про особу обвинуваченого, його вік, матеріальний та сімейний стан.

Не дивлячись на воєнний стан , обвинувачений не скористався нічним часом доби або сигналом повітряної тривоги, тобто часом під час якого було б ускладнено виявлення злочину та полегшення його вчинення, що залишилося без уваги суду .

Зваживши на сукупність обставин , що пом`якшують покарання- щире каяття активне сприяння розкриттю злочину , усвідомлення скоєного та бажання виправитися , вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин, та з урахуванням даних про обвинуваченого сторона захисту вважає можливим призначення судом покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК у виді 4 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника .

Прокурор вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог захисника та підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

В апеляційних скаргах , як видно , ні захисник ні прокурор не оспорюють висновки суду про доведеність винуватості винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, а також правильність застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК , а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог захисника та прокурора в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Захисник в апеляційній скарзі вказує на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

Як слідує із вироку, обираючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції визнав пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття обвинуваченого та активне сприяння його розкриттю.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено.

Суд врахував наявність у обвинуваченого двох неповнолітніх дітей.

Прийняв до уваги , що злочин був вчинений ОСОБА_8 під час звільнення від покарання з іспитовим строком за вчинення кримінального правопорушення тотожної спрямованості і ця обставина, на думку суду, свідчить про небажання виправлення обвинуваченого і про тенденцію до продовження ним злочинної діяльності.

Враховуючи ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, наведених даних про особу обвинуваченого та інших обставин справи в їх сукупності, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд дійшов до висновку, що виправлення ОСОБА_8 неможливо без ізоляції від суспільства, у зв`язку із чим, вважав необхідним призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.

З урахуванням даних про особу обвинуваченого, в зв`язку із відсутністю підстав для визнання інших обставин такими, що пом`якшують покарання, суд вказав, що підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69,75 КК України

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну суворість не знайшли свого підтвердження.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.

Обставини, на які посилається апелянт в тому числі - щире каяття, та активне сприяння розкриттю злочину, його сімейний стан, наявність у нього дітей , як видно, було враховано судом при призначенні покарання, що дало йому підстави для призначення покарання наближеному до мінімальної межі санкції статті за якою він засуджений.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком від 22.02.2022 року за ч.1 ст. 185 КК України з іспитовим строком 1 рік, проте в період іспитового строку скоїв новий умисний корисливий злочин, що свідчить про його схильність до скоєння кримінально караних діянь .

Аналізуючи доводи захисника про наявність підстав для застосування апеляційним судом ст. 69 КК України при призначенні покарання , колегія суддів враховує таке.

За змістом ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Із матеріалів кримінального провадження , які характеризують особу обвинуваченого не вбачається обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину та дали б законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та ступінь суспільної небезпеки та не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК .

Об`єктивних доказів того , що злочин вчинено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, захисник в апеляційній скарзі не навів.

Враховуючи викладене , підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання заслуговують на увагу.

Вимоги ч. 3 ст. 68 КК України обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчений злочин. Ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин, при цьому призначення покарання має бути вмотивоване у вироку суду.

З огляду на це, на підставі приписів ч.3 ст. 68 КК України суд повинен був визначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст. 186 КК, що складає 6 років 8 місяців років позбавлення волі. Проте зазначених вимог закону суд не дотримався.

За таких обставин , колегія суддів дійшла висновку , що вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_11 покарання в силу приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 , п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні.

Розмір призначеного ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі підлягає зниженню до меж, встановлених ч.3 ст. 68 КК, а саме до 6 років 8 місяців років позбавлення волі.

І хоча цей строк покарання буде нижчим від того мінімуму, який встановлений для позбавлення волі в санкції ч.4 ст. 186 КК , однак призначення його в таких межах - 6 років 8 місяців позбавлення волі цілком узгоджується з вимогами ч.3 ст. 68 КК .

Враховуючи викладене , слід задовольнити апеляційну скаргу прокурора , а апеляційну скаргу захисник належить залишити без задоволення.

Керуючись ст. 68 КК, ст. 404, 405, 407, 409, 419, 413 ,376 ч.2 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст. 68 КК України знизити розмір призначеного ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК покарання до 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням положень ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного новим вироком невідбутої частини покарання , призначеного за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 22 лютого 2022 року вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 І ОСОБА_13 Красновський ОСОБА_14