Номер провадження: 11-кп/813/1947/22
Справа № 494/634/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Одеського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі матеріали кримінального провадження № 0000508 внесеному до ЄРДР 27 жовтня 2021 рза апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 11 серпня 2022 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тростянець, Великомихайлівського (в даний час - Роздільнянського) району, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
вироком Великомихайлівського районного суду Одеської області від 22 листопада 2018 року, за ч.1 ст.185 КК України, 2 (два) роки позбавлення волі, ст.75 КК України один рік;
вироком Суворовського районного суду м. Одеса від 14 червня 2022 року, за ч.2 ст.289, ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 2 (два) місяці.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст.289 КК України і призначено покарання у виді 5-ти (п`яти) років 4-х (чотирьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14 червня 2022 р., та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5-ти (п`яти) років 8-ми (восьми) місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
Строк покарання рахувати із дня затримання ОСОБА_8 01 травня 2022 р.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» МЮ Українизалишено без змін до набрання вироком законної сили.

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 , 26 жовтня 2021 року перебував у будинку по АДРЕСА_2 , разом з потерпілим ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом останнього, а саме автомобілем марки «ВАЗ 217130», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
На виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_8 27 жовтня 2021 р., приблизно о 02:00 год. з метою протиправного заволодіння вказаним автомобілем, за відсутності, дійсного та уявного права на його користування, поза волевиявленням користувача, діючи умисно, повторно, розуміючи протиправність своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 спить, дістав з кишені куртки ОСОБА_9 , яка знаходилась поряд, ключі від вказаного автомобіля, та відчинивши замок на водійських дверцятах, проник до автомобіля. У подальшому, за допомогою ключа від замку запалювання він завів двигун вказаного автомобіля та привів його в рух, тобто встановив фактичний контроль над ним, чим здійснив незаконне заволодіння автомобілем марки «ВАЗ 217130», реєстраційний номер НОМЕР_1 . Після чого, керуючи вказаним транспортним засобом, місце скоєння кримінального правопорушення залишив.
В апеляційній скарзі заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 оспорюючи обставин скоєння злочину та кваліфікацію дій засудженого зазначає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання засосував положення ч.1 ст.71 КК України, у той час як мав застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України і призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 засуджений вироком Суворовського районного суду м.Одеси 14.06.2022 року за кримінальне правопорушення, яке скоїв 17.08.2019 року. Таким чином, встановлено, що вироком Березівського районного суду Одеської області від 11 серпня 2022 року ОСОБА_8 засуджений за кримінальне правопорушення, яке скоїв до ухвалення попереднього вироку Суворовського районного суду м.Одеси 14.06.2022 року.
Просить вирок Березівського районного суду Одеської області від 11 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5-ти (п`яти) років 4-х (чотирьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Напідставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначеного за попереднім вироком Суворовського районного суду м.Одеси 14.06.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5-ти (п`яти) років 8-ми (восьми) місяців позбавлення волі, без конфіскації майна. Врешті просить вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду кримінального провадження був повідомлений належним чином. Заяв та клопотань про відкладення розгляду або з обовязковою участю в суд не направляв.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом виконані вимоги, направлені на прийняття всіх передбачених законом мір для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, перевіреними в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, яким суд дав належну оцінку та є обґрунтованим, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок переглядається в межах доводів апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 по ч.2 ст.289 КК України, а саме у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, кваліфіковані правильно.
Однак при призначенні покарання, суд в порушення ст. 413 ч. 1 п. 1, 2 КПК України, допустив помилку при визначенні остаточного покарання за правилами кримінального закону України.

Так, суд призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків не врахував, щовін раніше засуджений вироком Суворовського районного суду м.Одеси 14.06.2022 року за кримінальне правопорушення, яке скоїв 17.08.2019 року, а вироком Березівського районного суду Одеської області від 11 серпня 2022 року ОСОБА_8 засуджений за кримінальне правопорушення, яке скоїв до ухвалення попереднього вироку Суворовського районного суду м.Одеси 14.06.2022 року.
При призначенні остаточного покарання судом першої інстанції мало бути застосовано вимоги ст. 70 ч.4 КК України
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок судом постановлений з істотним порушенням вимог кримінального закону, та з урахуванням того, що усунення вказаних порушень можливе без погіршення становища обвинуваченого, він підлягає зміні, яким необхідно привести призначення покарання обвинуваченому за вчинення кримінального правопорушення відповідно до вимог ч.4 ст. 374 КПК України, та визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, які встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 повинно бути призначено покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, призначеного за вироком Суворовського районного суду м.Одеси 14.06.2022 року, яким засуджено його за ч. 2 ст. 289, ч.1 ст.71 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 2 (два) місяці.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обвинуваченому ОСОБА_8 призначене покарання в межах санкції частини статті, за яким його засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 11 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5-ти (п`яти) років 4-х (чотирьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначеного за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси 14.06.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5-ти (п`яти) років 8-ми (восьми) місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .