Справа № 461/1192/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/879/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2022 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 24.02.2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сімферополь, АР Крим, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357, ч. 1,4 ст. 358 КК України

ВСТАНОВИЛА:
оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.357, ч.ч.1,4 ст.358 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.3 ст.357 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.;

-за ч.1 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.;

-за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, ОСОБА_8 , 30.01.2022 року, приблизно о 12 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Торгова, поблизу будинку № 15, на землі знайшов та незаконно привласнив з метою його подальшого використання паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Залізничним РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 16.11.2010 року на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Окрім цього, ОСОБА_8 , 30.01.2022 року о 12 год. 35 хв. перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Торгова, поблизу будинку № 15 на землі знайшов та незаконно привласнив паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Залізничним РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 16.11.2010 року на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, з метою використання його для пред`явлення документу в фінансових установах для отримання коштів, підробив зазначений паспорт вклеївши в нього своє фото формату 3x4 на третій сторінці документа замість попередньої фотокартки ОСОБА_9 .

Окрім цього, ОСОБА_8 , 30.01.2022 року о 14 год. 20 хв., перебуваючи у приміщенні фінансової установу «Швидко гроші», яка знаходиться на площі Ярослава Осмомисла, 9, використав, а саме пред`явив завідомо підроблений офіційний документ - паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Залізничним РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 16.11.2010 року на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для отримання фінансової позики у чому йому було відмовлено.

Окрім цього, ОСОБА_8 , 30.01.2022 року о 16 год. 16 хв., перебуваючи у приміщенні фінансової установи ТзОВ «Лайм Кепітал», яка знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 153 Ж, використав, а саме пред`явив завідомо підроблений офіційний документ - паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Залізничним РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 16.1 1.2010 року на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для отримання фінансової позики, яку отримав у сумі 3000 гривень відповідно до договору «ЛА00020295» від 30.01.2022 року.

Окрім цього, ОСОБА_8 , 30.01.2022 року о 21 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні казино ТзОВ «FirstWin», який знаходиться у готелі «Львів», що знаходиться за адресою: м. Львів, проспект В`ячеслава Чорновола 7, використав, а саме пред`явив завідомо підроблений офіційний документ - паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Залізничним РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області 16.11.2010 року на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , адміністратору вищевказаного казино для реєстрації у гральному залі.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій вирок Галицького районного суду м. Львова від 24.02.2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання

-за ч. 3 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян , що становить 850 грн.

-за ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян , що становить17 000 грн.

-за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян , що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян , що становить17 000 грн.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2021 р. та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян , що становить17 000 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання не дотримався вимог кримінального закону. Так, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2021 року до покарання 4 роки позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 міс. Нові кримінальні правопорушення , передбачені ч. 3 ст. 357, ч. 1, 4 ст. 358 КК України , ОСОБА_8 вчинив 30.01.2022 р., тобто під час іспитового строку. Відтак, ОСОБА_8 слід визначити на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що становить 4 роки позбавлення волі, та покарання за новим вироком у виді штрафу.

Одночасно, згідно положень ч. 3 ст. 72 КК України основні види покарання, зокрема штраф, при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

В судові засідання 13.10.2022 р. та 21.11.2022 р. обвинувачений та його захисник повторно не прибули, не повідомили про причини неявки та не клопотали про відкладення розгляду справи, ухвала про привід обвинуваченого від 13.10.2022 року у судове засідання 21.11.2022 року не виконана, оскільки згідно рапорту працівника поліції, ОСОБА_8 на даний час перебуває за кордоном.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився. Подав апеляційному суду заяву про можливість розгляду справи за його відсутності.

ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, згідно з якою відкладення розгляду справи має бути з об`єктивних причин і не суперечити дотриманню розгляду справи у розумні строки. Так, у рішенні у справі «Цихановський проти України» (Tsykhanovsky v. Ukraine) ЄСПЛ зазначив, що саме національні суди мають створювати умови для того, щоб судове провадження було швидким та ефективним. Зокрема, національні суди мають вирішувати, чи відкласти судове засідання за клопотанням сторін, а також чи вживати якісь дії щодо сторін, чия поведінка спричинила невиправдані затримки у провадженні. Аналогічну позицію висловлено у рішеннях ЄСПЛ «Смірнова проти України» (Smirnov v. Ukraine, Application N 36655/02), «Карнаушенко проти України»(Karnaushenko v. Ukraine, Application N 23853/02).

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожна особа має право на справедливий суд.

Практика Європейського суду з прав людини визначає, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Європейський суд з права людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Відтак, виходячи з вище наведеного, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, а також потерпілого ОСОБА_9 , який в заяві просив слухати справу за його відсутності, що сприятиме досягненню основних принципів національного та європейського законодавства права особи на справедливий суд.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 1,4 ст. 358 КК України за наведених у вироку суду обставин, та правильність кваліфікації його дій є вірним та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу, тобто за сукупністю вироків.

Згідно позиції , висловленій у Постанові Пленуму ВСУ 37 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.

У разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора, які викладені у його апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання не дотримався вимог кримінального закону.

Так, ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2021 року до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 міс. Нові кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 357, ч. 1, 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_8 вчинив 30.01.2022 р., тобто під час іспитового строку, що було відомо суду першої інстанції, однак дана обставина не була предметом дослідження судом під час слухання справи щодо ОСОБА_8 по суті, що у свою чергу призвело до неповноти судового розгляду, оскільки дане кримінальне провадження слухалось в порядку ст. 381-382 КПК України (спрощене провадження щодо кримінальних проступків).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неповнота судового розгляду.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відтак, неповнота судового розгляду при постановленні оскарженого вироку щодо ОСОБА_8 та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції є підставами для скасування судового рішення.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_7 слід задоволити частково, а оскаржений вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ч. 3 ст. 415 КК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладені вище висновки суду апеляційної інстанції та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дослідити дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема дані про його попередні судимості, в подальшому, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 408, 409, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 24.02.2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357, ч. 1,4 ст. 358 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4