Номер провадження 1-кс/201/3207/2022
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2022 року м. Дніпро

вул. Паторжинського, 18 а

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю сторін кримінального провадження:

заявника прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі заяву прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 від участі у розгляді кримінального провадження № 0000376 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч.3 ст.28 ч.1 ст. 203-2, ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 372 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

На розгляді у судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 знаходиться судова справа № 200/13434/14-к, провадження № 1-кп/201/9/2022 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч.3 ст.28 ч.1 ст. 203-2, ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 372 КК України.

04 листопада 2022 року прокурором, який підтримує державне обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_3 подано до канцелярії Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська заяву про відвід судді ОСОБА_7 від участі у розгляді вказаного кримінального провадження.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 листопада 2022 року вказана заява розподілена до розгляду судді ОСОБА_1 .

В обґрунтування доводів, викладених у заяві про відвід судді, прокурор ОСОБА_3 посилалася на наявність обставин, які викликають сумніви в неупередженості та безсторонності судді при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч.3 ст.28 ч.1 ст. 203-2, ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 372 КК України.

На думку прокурора ОСОБА_3 , обставини, які свідчать про упередженість судді ОСОБА_7 при розгляді даного кримінального провадження, полягають у тому, що суд жодного разу завчасно не направив свідкам сторони обвинувачення повістки про виклик в судові засідання, в судовому засіданні 20.05.2022 року безпідставно відхилив клопотання прокурора про виклик свідків, які ще не були допитані та перейшов до судових дебатів.

Крім того, у судовому засіданні 18.02.2022 року судом частково задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 та встановлено строк на подання доказів до 18.03.2022 року, хоча діючим кримінальним процесуальним законом це прямо не передбачено.

При цьому, суд жодним чином не здійснював сприяння стороні обвинувачення, як це передбачено КПК України, у виклику до суду заявлених прокурором свідків.

А отже, на переконання прокурора, суддею ОСОБА_7 порушено принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, втрачено об`єктивність, неупередженість та безсторонність.

Крім того, прокурор ОСОБА_3 у своїй заяві про відвід судді ОСОБА_7 зазначає про те, що більшість письмових доказів, які прокурором 23.09.2015 року та 24.09.2015 року надавалися суду для дослідження, станом на теперішній час є втраченими або знищеними та вони замінені копіями інших матеріалів кримінального провадження.

За вказаним фактом ТУ ДСА проводилася перевірка за результатами якої зареєстроване кримінальне провадження № 0001289 за ч. 2 ст. 357 КК України, досудове розслідування якого триває.

Аналогічна ситуація склалася із зникненням письмових доказів склалася і під час розгляду кримінального провадження № 0000641 за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 353, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 364 КК України (який є захисником у кримінальному провадженні № 0000376).

Обидві судові справи, в яких знищено/втрачено письмові докази розглядаються суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 .

Наведені обставини, на переконання заявника прокурора ОСОБА_3 , свідчать про упередженість судді ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч.3 ст.28 ч.1 ст. 203-2, ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 372 КК України.

Захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце проведення судового засідання з розгляду заяви прокурора ОСОБА_14 про відвід судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 до суду не з`явилися, з обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_15 з технічних причин не вдалося налаштувати відеоконфренецзв`язок, а тому, з огляду на вимоги ст. ст. 22, 26 та 81 КПК України, суд вважає за можливе розглянути заяву про відвід за відсутності зазначених осіб.

У судовому засіданні заявник прокурор ОСОБА_3 підтримала свою заяву про відвід у повному обсязі, просила її задовольнити та відвести суддю ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч.3 ст.28 ч.1 ст. 203-2, ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 372 КК України.

При цьому, прокурор ОСОБА_3 підтвердила той факт, що судом надавалися їй особисто судові виклики для забезпечення явки свідків у судове засідання, однак зауважила на тому, що діючим КПК України не передбачено самостійне направлення прокурором за власний рахунок судових повісток свідкам.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_7 .

Подав до суду письмові заперечення на заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_7 в яких зазначив про те, що стороною обвинувачення за досить тривалий час розгляду кримінального провадження суддею ОСОБА_7 (протягом 3 років), не було доставлено (забезпечено явку) в суд жодного свідка сторони обвинувачення, не було повідомлено місцезнаходження останніх та не повідомлено про те, чи взагалі можливий допит вказаних свідків судом.

18.02.2022 року суддею ОСОБА_7 було задоволено його клопотання та встановлено прокурору термін до 18.03.2022 року для надання інформації про свідків обвинувачення місце їх знаходження, засоби зв`язку, однак прокурором вказану ухвалу суду виконано не було.

Крім того, судом було надано прокурору судові виклики для забезпечення явки свідків в судові засідання, призначені на 04.03.2022 року, 16.09.2022 року, 07.10.2022 року, 21.10.2022 року, 04.11.2022 року, про що свідчить розписка прокурора ОСОБА_3 про отримання вказаних повісток.

Посилання прокурора на те, що 20.05.2022 року суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про виклик та допит свідків сторони обвинувачення та перейшов до судових дебатів, є хибними та такими, що вводять суд в оману, оскільки 20.05.2022 року судове засідання за вказаним кримінальним провадженням взагалі призначено не було.

Також у своїх запереченнях обвинувачений ОСОБА_5 зазначає про те, що відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на їх допит перед незалежним та неупередженим судом.

У період з 04.10.2019 року по 18.02.2022 року включно стороною обвинувачення взагалі не забезпечувалася явка свідків до суду та не було повідомлено суд про місце їх перебування, клопотання про примусовий привід свідків до суду прокурором не заявлялося.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_5 зазначив, що посилання прокурора ОСОБА_3 на те, що більшість письмових доказів по вказаному кримінальному провадженню, які надавалися прокурором суду для дослідження 23.09.2015 року, 24.09.2015 року, були втрачені або знищені, є необґрунтованими та такими, що свідчать про неповагу до головуючого судді, оскільки доказів того, що вказані письмові докази були втрачені саме під час розгляду кримінального провадження суддею ОСОБА_7 , прокурором не надано.

Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_7 , повністю підтримав позицію обвинуваченого ОСОБА_5 стосовно заяви прокурора про відвід.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_4 у судовому засіданні заперечувала проти задоволення заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_7 , свою позицію обґрунтувала тим, що відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України передбачено, що відвід повинен бути вмотивований, тобто не лише виклад певних обставин, а і обґрунтування та підтвердження доводів, викладених у заяві про відвід.

Підтвердження факту зникнення письмових доказів з матеріалів кримінального провадження прокурором надано не було.

Посилання прокурора на те, що 20.05.2022 року суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про виклик та допит свідків сторони обвинувачення та перейшов до судових дебатів, є хибними та такими, що вводять суд в оману, оскільки 20.05.2022 року судове засідання за вказаним кримінальним провадженням взагалі призначено не було.

Крім того, судом було допитано свідків сторони обвинувачення, які з`явилися в судове засідання, а тому твердження прокурора про упередженість судді ОСОБА_7 є хибними, а заява прокурора про відвід такою, що не підлягає задоволенню.

Заслухавши доводи заявника прокурора ОСОБА_14 , заперечення обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_4 , дослідивши матеріали судової справи № 200/13434/14-к, провадження № 1-кп/201/9/2022 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч.3 ст.28 ч.1 ст. 203-2, ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 372 КК України, в межах якої прокурором ОСОБА_14 заявлено відвід судді ОСОБА_7 , зіставивши їх з вимогами кримінального процесуального закону, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Статтею 75 КПК України встановлено вичерпний перелік підстав відводу слідчого судді, у тому числі, і за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Що стосується підстав для відводу, зазначених заявником, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Обставинами, які викликають сумніви у заявника ОСОБА_14 у неупередженості судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 , є прийнятті останнім рішення щодо незадоволення клопотань прокурора про виклик свідків, не сприяння судом прокурору у виклику свідків сторони обвинувачення, не направлення судових викликів свідкам безпосередньо судом, а також втрата/знищення більшості письмових доказів, які прокурором 23.09.2015 року та 24.09.2015 року надавалися суду для дослідження.

Оскільки кримінальне процесуальне законодавство містить загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд в оцінці вмотивованості відводу звертається до практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права.

Стаття 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини гарантує кожному право на справедливий суд. Відповідно до п. 1 зазначеної статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності з практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод повинна визначатись суб`єктивними та об`єктивними критеріями.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 09 листопада 2006 року по справі «Білуха проти України» зазначено, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії», пункт 43).

За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

У справі «Хаушильд проти Данії» Європейський суд з прав людини зазначив про необхідність доказів фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.

Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» Європейський суд з прав людини зауважив, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.

Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Отже, обставини на які посилається заявник в обґрунтування наявності сумнівів в неупередженості судді ОСОБА_7 в контексті питань, які є предметом розгляду у цій справі, не є об`єктивно виправданими і не свідчать про упередженість або небезсторонність судді, з наступних підстав.

Посилання заявника прокурора ОСОБА_3 про несприяння судом прокурору у виклику свідків та не проведення допиту свідків сторони обвинувачення повністю спростовуються розписками прокурора ОСОБА_3 про отримання нею особисто судових повісток для забезпечення явки свідків до суду, а також журналами судових засідань, в яких відображено допит кожного свідка обвинувачення, явку якого було забезпечено прокурором.

Твердження прокурора ОСОБА_3 про те, що під головуванням судді ОСОБА_7 було втрачено/знищено більшість письмових доказів, які прокурором 23.09.2015 року та 24.09.2015 року надавалися суду для дослідження, є голослівними, оскільки прокурором до своєї заяви не додано жодного підтвердження того, що саме суддею ОСОБА_7 було втрачено/знищено вказані письмові докази.

Окрім того, доводи заявника ОСОБА_3 про те, що 20.05.2022 року під час судового засідання, з`ясовуючи позицію сторін щодо можливості закінчення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, суд відхилив клопотання прокурора про виклик свідків обвинувачення, які ще не були допитані та перейшов до судових дебатів, є такими, що не відповідають дійсності та повністю спростовуються матеріалами судової справи, з яких встановлено, що 20.05.2022 року судове засідання взагалі не призначалося.

Таким чином, при розгляді заяви про відвід судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 заявником не доведена наявність обставин, які б викликали сумніви в неупередженості судді та унеможливлювали ухвалення суддею об`єктивного рішення у справі, доводи викладені в заяві про відвід не містять доказів, що вказують на необ`єктивність чи упередженість судді, а тому заява про відвід судді ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 75, 76, 80-81, 372, 376 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні заяви прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 від участі у розгляді кримінального провадження № 0000376 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 203-2 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368, ч.3 ст.28 ч.1 ст. 203-2, ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 372 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - о 16 годині 00 хвилин 18 листопада 2022 року.

Суддя ОСОБА_1