Номер провадження: 11-кп/813/465/23
Справа № 520/5300/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000810 від 08.03.2018 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.06.2022 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Нова Кабуска, Новоаненського району РМ, громадянина України, не одруженого, маючого середню освіту, маючи на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі, строком на 1 (один) рік;

-за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі, строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 3900 ( три тисячі дев`ятсот ) гривен та моральну шкоду у розмірі 3000 (три тисячі) гривень.

Вироком вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно оскарженого вироку суду, ОСОБА_9 , 15.02.2018 року, умисно, шляхом обману, заволодів належними ОСОБА_10 грошовими коштами на суму 3500 гривень, які остання переказала на його банківську картку ПАТ «ПУМБ»№ НОМЕР_1 ., під приводом того, що ОСОБА_9 поверне її, раніше викрадений невстановленою особою, мобільний телефон фірми ««Iphone6S», достовірно знаючи, що такої можливості він не має. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 умовив ОСОБА_10 переказати на банківську картку № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_11 ще 400 гривень, які отримав 21.02.2018 року. Отриманими грошовими коштами ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 3900 гривень.

Повторно, 06.03.2018 року, ОСОБА_9 достовірно знаючи, що він не є суб`єктом підприємницької діяльності, направленої на реалізацію товарів побутового призначення, умисно, з корисних мотивів під приводом продажу кондиціонерів, шляхом обману заволодів належними ОСОБА_12 грошовими коштами на суму 8500 гривень, які останній переказав на його банківську картку ПАТ «ПУМБ» № НОМЕР_1 , після чого, отриманими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 8500 гривень.

Крім того, 13.03.2018 року ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно вчинив дії, спрямовані на повторне заволодіння належних ОСОБА_13 грошових коштів шляхом обману, який ОСОБА_9 реалізував за наступних обставин.

13.03.2018 року, під приводом повернення раніше викраденого невстановленою особою у ОСОБА_14 мобільного телефону фірми «Samsung Galaxy S8» достовірно знаючи, що такої можливості він не має, умисно, шляхом обману, повторно заволодів належними ОСОБА_13 грошовими коштами на суму 1500 гривень, які останній переказав на банківську картку ПАТ «ПУМБ»№ НОМЕР_1 ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, умовив ОСОБА_13 переказати на вказану вище банківську картку ще 3 100 гривень, що останній і зробив. Отриманими грошовими коштами ОСОБА_9 , розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 4600 гривень

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання строком на 1 (один) рік, замість 3 (трьох) років.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що він позитивно характеризується, частково визнав свою провину, має на утриманні неповнолітню доньку, працює таксистом, а тому є підстави для звільнення його від відбування покарання на більш менший строк.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності потерпілих, які будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи за наявною в матеріалах провадження адресою та за допомогою смс-повідомлення, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, клопотань про відкладення судового засідання не подавали.

Крім того, апеляційний розгляд проведено без участі захисника ОСОБА_8 , який будучи повідомленим про дату судового розгляду, у передбачений законом порядку, однак у судове засідання апеляційного суду не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи, а обвинувачений не заперечував проти розгляду справи за відсутності захисника.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

У судовому засіданні апеляційного суду, обвинуваченому ОСОБА_9 було роз`яснено право на подання клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, на підставі ст.49 КК України, оскільки минули строки давності притягнення до відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який просив звільнити його від кримінального відповідальності за ч.1 ст.190 КК України, на підставі ст.49 КК України, в іншій частині підтримав апеляційну скаргу; думку прокурора, яка не заперечувала проти звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України, однак заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та заслухавши клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності, на підставі ст.49 КК України, за вчинення проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, колегією суддів встановлено підстави для його задоволення, з огляду на таке.

Строк давності - це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Чинна ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Вказаною нормою встановлено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Згідно ч.1 ст.285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 288 КПК).

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

Оскарженим вироком ОСОБА_9 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням положень ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_9 за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями та доведеність його вини не оспорюються.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_9 , зокрема інкриміновано вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману, яке мало місце 15.02.2018 року, ця обставина сторонами не заперечується.

На дату скоєння кримінального правопорушення, діяла санкція ч.1 ст.190 КК України в редакції Законів України від 15.04.2008 року №270-VI, яка передбачала покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років..

Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VIII були внесені зміни до ст.190 КК України, в абзаці другому частини першої слова «до п`ятдесяти» замінити словами «від двох тисяч до трьох тисяч», а після слів «громадськими роботами на строк» доповнити словами «від двохсот».

Таким чином, з врахуванням внесенні змін до КК України, протиправні дії, передбачені ч. 1 ст.190 КК України згідно класифікації, визначеної ст. 12 цього Кодексу, віднесені до кримінальних проступків.

Загальне правило щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі відповідно до ч.2 ст.4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до положень ст.49 КК України (в чинній редакції) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, зокрема минуло 3 (три) роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років. При цьому, вказані положення кримінального закону можуть бути застосовані у разі, якщо: протягом вказаного строку особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Згідно з висновками Об`єднаної Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 05 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

У даному кримінальному провадженні за епізодом скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за загальним правилом, початком перебігу строку давності мав би бути день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, тобто згідно матеріалів кримінального провадження 15.02.2018 року.

Тобто в даному випадку строк давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, мав закінчитися 15.02.2021 року.

Однак, відповідно до оскарженого вироку, в подальшому ОСОБА_9 , 05.03.2018 року, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, який є нетяжким (потерпілий ОСОБА_12 ); 13.03.2018 року злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, який є нетяжким (потерпілий ОСОБА_13 ).

Згідно з ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Передбачений ст. 49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

Таким чином, зокрема обставиною, що виключає закінчення строків давності за раніше вчинений злочин, є згідно з ч. 3 ст. 49 КК України вчинення даною особою до закінчення зазначених строків хоча б одного нового злочину певної тяжкості, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Вчинення такого злочину до закінчення зазначених строків призводить до перериву перебігу давності. Це означає, що час, який минув з дня раніше вчиненого злочину до дня скоєння нового злочину втрачає своє юридичне значення. Він визнається юридично незначущим, забувається і при новому обчисленні строків давності не береться до уваги. При перериванні перебігу давності обчислення строків давності як за раніше вчинений злочин, так і за вчинений новий злочин починається з дня вчинення саме нового злочину, при чому окремо за кожний злочин. Іншими словами, при перериванні давності з дня вчинення нового злочину починають минати самостійно і паралельно два строки давності: один - за раніше вчинений злочин, другий - за новий злочин. Ці строки не складаються, не поглинаються, не подовжуються до самого довшого з них, а обчислюються і минають окремо по кожному злочину.

Вказані висновки викладені постанові ВС від 30.06.2022 року (у справі №499/890/18).

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що 3-річний строк притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України, минув станом на час апеляційного розгляду.

За наведених обставин, колегія суддів вбачає у кримінальному провадженні наявність правових підстав для звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

У постанові від 06.12.2021 року у справі №521/8873/18 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновків, що за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Щодо стосується апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно незаконності оскарженого вироку через суворість призначеного іспитового строку, колегія суддів, з врахуванням звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України та закриття кримінального провадження за цим епізодом, дійшла до таких висновків.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі. Ці обставини стороною захисту не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, колегією суддів не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За результатами розгляду вказаних матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , судом першої інстанції ухвалено оскаржений вирок, яким обвинуваченого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.192 КК України, та призначено вищевказане покарання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при звільненні від відбування покарання іспитовий строк на 1 (один) рік, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, особу винного, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань у виді обмеження волі, звільнивши при цьому його від покарання на підставі ст.75, 76 КК України.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначений іспитовий строк обвинуваченому ОСОБА_9 , за своїм розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який частково визнав себе винним у скоєному, одночасно врахував характер вчинення злочину, кількість епізодів, їх періодичність, та їх наслідки.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання майже в мінімальних межах санкції ч.2 ст.190 КК України, та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, встановивши на законних підставах іспитовий строк 3 роки.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання та звільнення від відбування покарання з іспитовим строком ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За наведених вище обставин, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню в частині визнання обвинуваченого винуватим за ч.1 ст.190 КК України, із закриттям кримінального провадження в цій частині, а також в частині скасування рішення суду щодо цивільного позову ОСОБА_10 .

Оскільки кримінальне провадження відносно обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України підлягає закриттю, цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про стягнення з обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди, підлягає залишенню без задоволення.

Апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити потерпілій ОСОБА_10 , що відповідно до ст. 129 КПК суд наділений правом вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

За таких обставин, у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження, цивільний позов у кримінальному провадженні не підлягає вирішенню по суті, а вимоги потерпілої можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду. З урахуванням того, що провадження щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, закрито з нереабілітуючих підстав, потерпіла сторона має право звернутися до суду з позовом про відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства.

Аналогічні висновки щодо подібного правозастосування викладені в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 року у справі №192/3301/16-к, 15 січня 2019 року у справі № 185/442/16-к, 15 травня 2019 року у справі № 617/609/15-к та 19 листопада 2019 року у справі № 345/2618/16-к.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України на підставі ст.49 КК України - задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 20.06.2022 року в кримінальному провадженні №0000810 від 08.03.2018 року, яким ОСОБА_9 , засуджений за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України - скасувати в частині визнання винуватим та засудження ОСОБА_9 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а також в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 .

Кримінальне провадження №0000810 від 08.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.190 КК України - закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 2, щодо застосування при призначенні покарання положень ст.70 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_9 матеріальну шкоду та моральну шкоду - залишити без розгляду.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4