справа № 274/1553/23
провадження № 1-кс/0274/284/23
У Х В А Л А

Іменем України

13.03.2023 року м. Бердичів

Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , дізнавача ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бердичеві Житомирської області клопотання старшого дізнавача СД Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню № 0000049 від 07.02.2023 р. за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

в с т а н о в и в:

13.03.2023 р. дізнавач СД Бердичівського РВП ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням, погодженим з прокурором, в якому просить надати дозвіл на проведення обшуку території господарства, а саме будинку, земельної ділянки та наявних на ній приміщень та споруд (житлових та нежитлових) за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою відшукання та виявлення речових доказів, а саме: рослин із загальними ознаками рослин коноплі, що вилучені з цивільного обороту, а також фіксації відомостей, які мають значення для досудового розслідування, встановлення обставин вчинення кримінального проступку, що мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні та можуть бути доказами злочинної діяльності.

Клопотання мотивує тим, що 06.02.2023 р. до Бердичівського РВП надійшов рапорт оперуповноваженого СКП Бердичівського РВП про те, що отримано достовірну інформацію від мешканки мікрорайону «Загреблля", що громадянин ОСОБА_6 , житель м. Бердичева Житомирської області, за місцем свого проживання зберігає наркотичні речовини.

За вказаним фактом СД Бердичівського РВП 07.02.2023 р. внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000049 за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

В рамках досудового розслідування допитано свідка ОСОБА_7 , з показань якої стало відомо, що протягом чотирьох років вона спільно проживала з ОСОБА_5 за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , який постійно незаконно зберігає наркотичні речовини. В подальшому вона розірвала свої стосунки з ним та пішла від ОСОБА_5 , залишивши там свої речі та документи. В подальшому 11.01.2023 р. свідок зустріла знайому на ім`я ОСОБА_8 , разом з нею вони пішли до місця проживання ОСОБА_5 , щоб забрати речі та документи свідка. Перебуваючи в домогосподарстві під час спілкування з ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні гаража, вони побачили там пристрій для куріння. В ході розмови останній запропонував їм спільно з ним вжити слабоалкогольні напої та покурити наркотичний засіб канабіс, на що вони відмовились. Кім цього, свідок повідомила, що протягом тривалого часу, під час спільного проживання з ОСОБА_5 , вони неодноразово спільно вживали наркотичний засіб канабіс шляхом куріння.

Згідно пояснень свідка ОСОБА_9 встановлено, що протягом тривалого часу він знайомий з ОСОБА_5 , який неодноразово запрошував свідка до себе в гості за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де вони вживали наркотичний засіб канабіс шляхом куріння.

Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна встановлено, що право власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстровано за ОСОБА_5 (1/2 частки) та за ОСОБА_10 (1/2 частки).

У зв`язку з чим, з метою забезпечення повноти проведення досудового розслідування, виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального проступку, в органу дізнання виникла необхідність у проведенні обшуку території господарства, а саме будинку, земельної ділянки та наявних на ній приміщень та споруд (житлових та нежитлових) за адресою: АДРЕСА_1 .

В судовому засіданні дізнавач ОСОБА_3 клопотання підтримав з підстав, зазначених в ньому, просив суд його задовольнити.

Слідчий суддя, дослідивши надані матеріали клопотання, заслухавши доводи дізнавача, прийшов до висновку про відмову у його задоволенні, виходячи з наступного.

Слідчим суддею встановлено, що СД Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області проводиться досудове розслідування в межах кримінального провадження, внесеного 07.02.2023 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000049 за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Згідно рапорту оперуповноваженого СКП Бердичівського РВП від 06.02.2023 р. встановлено про наявність інформації від мешканки мікрорайону «Загреблля", що громадянин ОСОБА_6 за місцем свого проживання зберігає наркотичні речовини.

Відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_7 від 20.02.2023 р. встановлено, що свідок протягом чотирьох років проживала разом з ОСОБА_5 за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Протягом останнього місяця свідок проживає одна. Розірвавши з ОСОБА_5 стосунки, свідок за місцем його проживання залишила свої речі та документи. В подальшому 11.01.2022 р. свідок зустріла знайому на ім`я ОСОБА_8 , разом з нею вони пішли до місця проживання ОСОБА_5 , щоб забрати речі та документи. Перебуваючи вдома у ОСОБА_5 , він відмовився повернути свідку її речі. При цьому, коли вони перебували в приміщенні гаража, вони побачили там пристрій для куріння. В ході розмови останній запропонував їм спільно з ним вжити слабоалкогольні напої та покурити наркотичний засіб канабіс, на що вони відмовились. Кім цього, свідок повідомила, що протягом тривалого часу, під час спільного проживання з ОСОБА_5 , вони неодноразово спільно вживали наркотичний засіб канабіс шляхом куріння.

Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 22.02.2023 р. встановлено, що свідок знайомий з ОСОБА_5 , який неодноразово запрошував свідка до себе в гості за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де вони неодноразово вживали наркотичний засіб канабіс шляхом куріння. Зазначив, що ОСОБА_5 за місцем свого проживання протягом декількох років зберігає наркотичні засоби та вживає їх. Останній раз свідок приходив до ОСОБА_5 , де за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , вони знову вживали наркотичний засіб канабіс шляхом куріння.

Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 19.01.2023 р. встановлено, що право власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстровано на праві приватної часткової власності за ОСОБА_5 (1/2 частки будинку) та за ОСОБА_10 (1/2 частки).

У відповідності до ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого суді.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке, окрім іншого, повинно містити відомості про підстави для обшуку; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання (ч. 3 ст. 234 КПК України).

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Частиною 1 ст. 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Аналіз положень ст.ст. 233-234 КПК України дає підстави для висновку про те, що особа, яка звертається до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, має навести докази, які б давали підстави з великою ймовірністю вважати, що розшукувані речі чи документи перебувають у конкретному житлі чи іншому володінні особи і що такі речі чи документи матимуть доказове значення для досудового розслідування конкретного кримінального провадження. Обов`язок довести наявність достатніх для обшуку підстав покладається на слідчого, прокурора, який звернувся до слідчого судді з клопотанням, а ступінь обґрунтованості таких підстав визначається в кожному конкретному випадку.

При цьому, слідчим суддею в судовому засіданні було встановлено, що дізнавач всупереч вимог ч. 3 ст. 234 КПК України, не довів в судовому засіданні факт зберігання наркотичних засобів за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , де планується провести обшук, на час звернення дізнавача з клопотанням до суду.

Слідчий суддя зазначає, що долучені до матеріалів клопотання документи, які були дослідженні в судовому засіданні, суд не приймає до уваги, ставиться до них критично, виходячи з наступного.

Так, долучений до матеріалів клопотання протокол допиту свідка ОСОБА_7 від 20.02.2023 р., зі змісту якого встановлено, що "свідок протягом чотирьох років проживала разом з ОСОБА_5 за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , однак протягом останнього місяця проживає одна. Коли 11.01.2022 р. свідок разом із знайомою прийшли будинку ОСОБА_5 , то в приміщенні гаража вони побачили пристрій для куріння", слідчий суддя не приймає до уваги, оскільки пояснення свідка є неконкретними, узагальненими, без будь-яких прив"язок до дати, часу вчинення ОСОБА_5 кримінального проступку за ч. 1 ст. 309 КК України. Зі змісту пояснень встановлено, що 11.01.2022 р. свідок повернулася до будинку ОСОБА_5 , де в гаражі побачила пристрій для куріння, тоді як з клопотанням про дозвіл на обшук слідчий звернувся лише 13.03.2023 р., тобто зі спливом чотирнадцятимісячного строку після виявлення свідком за адресою проживання ОСОБА_5 пристрою для куріння. При цьому, відомості за ознаками кримінального проступку за ч. 1 ст. 309 КК України були внесені до ЄРДР 07.02.2023 р. Разом з тим, зі змісту пояснень свідка не встановлено дату, час вчинення ОСОБА_5 кримінального проступку за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме не встановлено, що ОСОБА_5 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на час звернення дізнавача з клопотанням до суду, зберігав наркотичні засоби, у зв"язку з чим відповідні відомості було внесено до ЄРДР 07.02.2023 р. Таким чином, протокол допиту свідка ОСОБА_7 від 20.02.2023 р. є не належним доказом в силу ст.ст. 85-86 КПК України.

Так само, слідчий суддя не приймає до уваги долучений протокол допиту свідка ОСОБА_9 від 22.02.2023 р., оскільки з пояснень якого також не встановлено будь-яких конкретних прив"язок до дати, часу вчинення ОСОБА_5 кримінального проступку за ч. 1 ст. 309 КК України за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на час звернення дізнавача з клопотанням до суду та на момент внесення відомостей до ЄРДР - 07.02.2023 р.

Долучений до матеріалів клопотання рапорт, згідно якого громадянин ОСОБА_6 за місцем свого проживання зберігає наркотичні речовини, не є також належним та допустимим доказом в силу ст.ст. 85-86 КПК України.

Слідчий суддя зазначає, що долучені докази напряму не підтверджують існування обставин, викладених у клопотанні, а саме таких, як зберігання наркотичних засобів за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , на час звернення дізнавача з клопотанням до суду - 13.03.2023 р. та на момент внесення відомостей до ЄРДР - 07.02.2023 р.

Будь-яких інших належних доказів, які б поза розумним сумнівом доводили факт зберігання ОСОБА_5 за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , наркотичних засобів, де планується провести обшук, станом на момент розгляду клопотання в суді 13.03.2023 р. до клопотання не додано. Зазначені докази також не були надані дізнавачем в судовому засіданні.

У зв"язку з чим, слідчий суддя не приймає до уваги долучені до матеріалів справи рапорт оперуповноваженого СКП Бердичівського РВП від 06.02.2023 р., протоколи допиту свідків ОСОБА_7 від 20.02.2023 р. та ОСОБА_9 від 22.02.2023 р., ставиться до них критично та не визнає належними доказами в розумінні статей 85-86 КПК України.

При цьому, слідчий суддя звертає увагу, що до матеріалів клопотання не надано доказів належності земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , на якій дізнавач просить надати дозвіл на проведення обшуку.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Враховуючи наведене, слідчий суддя приходить до висновку, що дізнавачем фактично, в порушення норм ч. 3 ст. 234 КПК України, в клопотанні не обґрунтовано та не доведено доказами факт зберігання наркотичних засобів за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , на момент розгляду клопотання в суді, зазначені доводи клопотання дізнавача є непереконливими, тому слідчий суддя приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення обшуку.

Обшук житла особи у даному випадку не буде пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя - досягненням цілей досудового розслідування.

Слідчий суддя звертає увагу дізнавача та прокурора та вважає за необхідне роз"яснити положення ч. 6 ст. 234 КПК України, відповідно до якого у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

На підставі викладеного, керуючись статтями 234-235 КПК України, слідчий суддя, -

п о с т а н о в и в:

В задоволенні клопотання старшого дізнавача СД Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню № 0000049 від 07.02.2023 р. за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1