Справа №583/229/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/322/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми, у режимі відео конференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами зі змінами та доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23 грудня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , в яких:

- обвинувачений просить вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15 вересня 2021 року змінити, призначити йому покарання у виді 4 років обмеження волі;

- захисник просить скасувати вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15 вересня 2021 року, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

- прокурор в своїй скарзі, враховуючи остаточні зміни та доповнення, просив скасувати вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого:

- ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі;

- ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання покарань призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1, 2, 5 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23 грудня 2021 року у виді 1 місяця арешту, за яким ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді 3 місяців арешту, та остаточно призначити останньому до відбуття покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Крім того, прокурор у кримінальному провадженні просить повторно дослідити письмове пояснення ОСОБА_7 від 27 січня 2021 року та ухвалу слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 12 лютого 2021 року, якою надано дозвіл на його використання в якості доказу, та оцінити їх при ухваленні вироку.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України, за епізодом від 18 грудня 2020 року, у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23 грудня 2020 року більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді одного року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді одного року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України за епізодом від 27 січня 2021 року у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23 грудня 2020 року у вигляді шести місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання з 10 лютого 2021 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання за цим вироком строк тримання під вартою з 18 грудня 2020 року по 20 грудня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 1961 грн. 40 грн.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що він вину визнав частково, щиро розкаявся, сприяв встановленню істини, має на утриманні малолітню дитину, проживає з матір`ю похилого віку, яка за станом здоров`я не може самостійно пересуватися, що питання щодо відшкодування завданої потерпілим шкоди не ставилося і на його думку суд невірно призначив йому покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, обвинувачений зазначає, що покарання, яке суд призначив за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, не відповідає ст. 70 КК України, ч. 2 ст. 186 КК України повинна поглинути ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України і остаточно має бути призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, проте, незрозуміло з яким підстав оскаржуваним вироком йому було призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в основу вироку були покладені припущення, внаслідок чого вказаний вирок не можна вважати законним та обґрунтованим.

На думку захисника, неповнота судового розгляду полягає в тому, що судом було відхилено клопотання про допит свідків обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_9 лише з підстав неможливості доставки їх у судове засідання, тобто, недопитаними залишились особи, показання яких мають істотне значення для справи. Зі слів сторони обвинувачення в даний час доставити в судове засідання свідків неможливо, повістки вони не отримали, примусовий привід застосувати також неможливо, потерпілий ОСОБА_9 нібито поїхав до Польщі на заробітки, проте, прокурором не було надано жодних підтверджень з цього приводу.

Невідповідність висновків суду, викладених в оскаржуваному рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження полягає в тому, що потерпілий ОСОБА_9 не був допитаний взагалі, обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України ґрунтувалося лише показами потерпілого, наданими ним на досудовому слідстві, в матеріалах справи є декілька документів, підписаних останнім, в тому числі і заява про розгляд справи в суді без його участі, однак, усі підписи різні, а уточнити у потерпілого підписання документів та надання ним доказів неможливо, оскільки його явку сторона обвинувачення не забезпечила.

Щодо епізоду з потерпілим ОСОБА_17 за ч.2 ст. 186 КК України, апелянт звертає увагу на те, що у витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження 000024 від 27 січня 2021року кваліфіковано за ч.1 ст. 185 КК України, а потім, безпідставно перекваліфіковано на ч.2 ст. 186 КК України, за наявності сумнівів у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27 січня 2021 року та витягу з ЄРДР. У протоколі прийняття заяви зазначається, що 27 січня 2021 року у ОСОБА_17 виникла сварка з гр. ОСОБА_18 в результаті чого останній вдарив його та забрав телефон. На запитання чи застосовувалося фізичне насильство або погроза ОСОБА_17 відповів начеб то так, але в той же час не назвав що саме, крім того, у протоколі зазначається - видимих тілесних ушкоджень не має, тобто, незрозумілим є те, звідки взялися садна в області лівої щоки, при тому, що ОСОБА_19 чітко зазначає, що це ОСОБА_20 , при тому, що у витягу з ЄРДР зазначається, що ОСОБА_17 повідомив, що незнайомий чоловік на ім`я ОСОБА_21 шляхом вільного доступу, таємно, витягнув з кишені штанів мобільний телефон, тобто, не вказано, що це був ОСОБА_22 та вказано, що телефон був викрадений таємно, що свідчить про те, що протокол прийняття заяви міг бути складений вже після внесення даних до ЄРДР.

Також, апелянт посилається на те, що в судовому засідання не доведено жодним чином, що ОСОБА_7 наносив будь-які удари ОСОБА_17 . Як зазнається у висновку експерта №77 від 10 лютого 2021 року, тілесне ушкодження утворилося від дії тупого предмету, про що свідчить характер ушкодження і не виключена можливість отримання вищевказаного тілесного ушкодження при падінні з висоти власного зросту, а у висновком судово-медичної експертизи № 80 від 11 лютого 2021 року зазначено, що механізм спричинення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_17 може в відповідати частково, так як кількість тілесних ушкоджень не відповідає кількості фізичних дій, вказаних ним під час проведення слідчого експерименту. При цьому, ні на досудовому слідстві, ні в суді не було встановлено, наслідок якого предмету могло утворитися тілесне ушкодження, а сам ОСОБА_17 , звернувшись до поліції зазначив, що незнайомий чоловік, а не конкретно ОСОБА_23 , шляхом вільного доступу, таємно витягнув у нього з кишені телефон. Крім того, тілесне ушкодження ОСОБА_17 могло утворитися будь-коли і за будь-яких обставин, з врахуванням того, що він неодноразово притягувався як до кримінальної, так і до адміністративної відповідальності і перебуває на «гачку» у правоохоронних органа, виникають сумніви у правдивості показів вказаного потерпілого по даній справі, що і стало підставою для заявлення ОСОБА_7 відводу прокурору, який також мав вплив на потерпілого, проте, у задоволенні вказаного відводу було відмовлено.

Апелянт зазначає, що окрім зазначеного, судом не було враховано розбіжності у показах потерпілої ОСОБА_24 та свідків по епізоду викрадення велосипеду - співмешканця потерпілої ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , оскільки ОСОБА_24 у судовому засіданні повідомила, що нібито ОСОБА_7 викрав у неї велосипед темного кольору, а потім пояснювала, що цей велосипед вона бачила на прийомці брухту у якогось дяді ОСОБА_27 в АДРЕСА_3 . Спочатку велосипед був цілий, а пізніше - вже розібраний, і про те, що велосипед на прийомку здав ОСОБА_7 із якимось ОСОБА_28 їй сказали на прийомці брухту. Однак свідок ОСОБА_25 суду пояснив, що він у розмові повідомив ОСОБА_7 про велосипед, а звідки він взагалі дізнався про крадіжку велосипеду у його співмешканки повідомив, що про це йому сказали опера ( ОСОБА_29 ), тобто, він взагалі не знав про крадіжку цього велосипеду, а тому, її не було.

При цьому, апелянт звертаю увагу суду, що ОСОБА_25 постійно співпрацює з поліцією, неодноразово залучався в якості понятого і як пояснив в судовому засіданні ОСОБА_7 - ОСОБА_24 , вона сама попросила його ( ОСОБА_21 ) продати велосипед, але так, щоб ОСОБА_30 ( ОСОБА_25 ) не бачив. Крім того, свідок ОСОБА_26 в судовому суді повідомив, що обвинувачений із якоюсь жінкою (були обоє тверезі, адекватні) прийшли до нього (адреса м. Охтирка, вул. Широка, 5) на прийомку металобрухту і запропонував купити велосипед жіночий, темного кольору, який він і купив, і вказаний велосипед був в подальшому вилучений працівниками правоохоронних органів.

Щодо епізоду з потерпілим ОСОБА_31 , апелянт також зазначає, що в судовому засідання не доведено жодним чином, що ОСОБА_7 наносив йому будь-які удари ОСОБА_32 і обвинувачення за вказаною статтею ґрунтувалося лише на показах останнього. Лише один свідок ОСОБА_33 в суді пояснила, що вона спілкувалася із знайомою і до них підійшов чоловік останньої та повідомив, що ОСОБА_7 тягає у дворах чоловіка, а через короткий проміжок часу вони побачили, як останній йшов із чоловічим взуттям у руках зі стороні гаражів. Вони пішли до гаражів та побачили закривавлену людину, викликали швидку та поліцію. Потерпілий лежав за гаражами на спині, головою до виходу, без взуття в одних носках, біля нього лежала сумочка господарська. Свідок зазначила, що під час досудового розслідування впізнала куртку, в якій йшов ОСОБА_7 того дня з берцами в руках», однак, вона не знає ОСОБА_7 , не бачила, щоб саме він наносив будь кому удари, чи «тягав» у дворах чоловіка, отже, це лише припущення як свідка, так і в подальшому сторони обвинувачення і суду, що ОСОБА_7 причинив будь-які ушкодження потерпілому. Крім того, суд упереджено поставився та не взяв до уваги показів самого обвинуваченого ОСОБА_7 , які у відповідності до КПК України є процесуальним джерелом доказів.

Також захисник посилається і на незаконність призначеного обвинуваченому за даним вироком покарання, з посиланням на те, що відповідно до вироку Охтирського міськрайонного суду від 23 грудня 2020 року ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України було призначено покарання у виді 3 місяців арешту, проте, при призначенні останньому покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши не відбуту частину покарання за попереднім вироком, суд незаконно призначив покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі.

У первинній апеляційній скарзі прокурор, вважаючи призначене ОСОБА_7 покарання м`яким, посилається на те, що суд, при цьому, не врахував того, що обвинувачений, який має задовільний стан здоров`я, офіційно ніде не працює, законних джерел до існування не має, 12 разів засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень, з них 6 разів до покарання у виді позбавлення волі, які відбував реально, належних висновків для себе не робить та у короткий проміжок часу з 18 грудня 2020 року по 01 лютого 2021 року знову вчиняє 4 епізоди умисних злочинів, перший епізод якого скоїв в період розгляду щодо нього іншого кримінального провадження за ч.2 ст.185 КК України. При цьому, 18 грудня 2020 року по 20 грудня 2020 року ОСОБА_34 було затримано в порядку ст.208 КПК України та з 20 грудня 2020 року відносно нього обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, однак останнього це не стримує і він продовжує вчинення злочинів у період дії запобіжного заходу 04 січня 2021 року, 27 січня 2021 року, 01 лютого 2021 року, що свідчить пре те, що вказана особа свідомо обрала шлях вчинення корисливих кримінальний правопорушень для забезпечення належного рівня свого проживання.

Окремо, апелянт звертає увагу на досудову доповідь органу пробації, згідно якої беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя історію правопорушень, а також дуже високу ймовірність вчинення повторів правопорушення та дуже високий ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі не можливе.

Також прокурор посилається на відсутність обставин, що пом`якшують покарання, оскільки зазначене судом активне сприяння розкриттю злочинів не стосується злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України, по яких ОСОБА_7 свідомо вводив в оману суд щодо обставин їх вчинення, та на наявність обставин, що обтяжую покарання - рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за епізодами грабежу, оскільки обвинувачений сам вказував про те, що він перед цими подіями вживав спритне. Крім того, як вказує прокурор, обвинувачений перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу хронічного алкоголізму, чого суд взагалі не взяв до уваги та не оцінив при ухваленні вироку.

Також, прокурор зазначає про те, що суд при ухвалені вироку, взагалі не взяв до уваги, що ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайонного суду від 12 лютого 2021 року прокурору Охтирської місцевої прокуратури було надано дозвіл на використання у даному кримінальному провадженні доказів, зібраних у іншому кримінальному провадженні, а саме, письмове пояснення ОСОБА_7 , наданого ним під час досудового розслідування щодо кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України, яке суд мав оцінити, відповідно до вимог ст.94 КПК України для винесення обґрунтованого рішення, як того передбачає ст.370 КПК України, однак цього не зробив.

У зміненій та доповненій апеляційній скарзі, прокурор, окрім вищезазначеного, додаткового зазначає про те, що при призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції не було враховано правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51- 2177кмо20) щодо засудження особи за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Враховуючи зазначене, при наявності того, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України (епізод від 18 грудня 2020 року) ОСОБА_7 вчинив до ухвалення попереднього вироку, а інший, тотожний злочин (епізод від 27 січня 2021 року) вчинив після ухвалення вироку, суд мав кваліфікувати зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначити покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначити за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України, у такому випадку, не застосовуються.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 прокурор подав заперечення, в яких зазначає, що посилання останньої на те, що вина ОСОБА_7 була встановлена на сумнівних доказах та припущеннях, є безпідставними та необґрунтованими, оскільки зібраними у справі доказами, а саме, показаннями свідків, висновками експертиз, показаннями самого обвинуваченого та іншими доказами, яким суд надав належну правову оцінку, було доведено в повному обсязі, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч. 2 ст. 190 КК України.

При цьому, прокурор вказує, що доводи захисника про те, що суд, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню є обґрунтованими, і апеляційний суд уповноважений усунути вказаний недолік шляхом скасування вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України та ухваленням нового вироку, а вимога захисника щодо скасування вказаного вироку та призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції не ґрунтується на вимогах КПК України та задоволенню не підлягає.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 18 грудня 2020 року, близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на продуктовому ринку в м. Охтирка, Сумської області, вперше зустрів раніше не знайомого йому мешканця с. Чернеччина ОСОБА_35 та познайомився з ним. Через деякий час після знайомства, ОСОБА_7 та ОСОБА_36 пішли до відкритої території двору багатоквартирних будинків поблизу «Охтирського хлібзаводу» по пров. Григорія Чикала в м. Охтирка Сумської області, де у ОСОБА_7 виник корисливий умисел на відкрите заволодіння майном ОСОБА_35 із застосуванням насильства щодо потерпілого.

З метою реалізації вказаного злочинного умислу у вказаному місці близько 14 години 18 грудня 2020 року з корисливих мотивів, умисно, повторно, ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись позаду потерпілого ОСОБА_35 , застосував щодо нього фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні одного удару невстановленим предметом в ділянку голови ззаду та потягнув його за куртку в районі правого плеча, в результаті чого ОСОБА_36 , не втримавши рівноваги, впав на землю. Після цього, ОСОБА_7 наніс ще близько 3-4 ударів ногами, а саме передньою частиною взуття по голові та шиї потерпілого ОСОБА_35 , спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження.

Після вказаних злочинних дій, ОСОБА_7 зняв із ніг потерпілого ОСОБА_35 його взуття, а саме зимові чоловічі шкіряні черевики (берци), вартістю, як встановлено висновком експерта, 350 грн. та з правої кишені штанів ОСОБА_35 дістав грошові кошти у сумі 300 грн. Вказаними грошовими коштами та взуттям ОСОБА_7 відкрито заволодів у присутності потерпілого ОСОБА_35 , після чого залишив місце події та розпорядився незаконно здобутим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_32 матеріальної шкоди на загальну суму 650 грн.

Крім того, 04 січня 2021 року в після обідній час, ОСОБА_7 під час спільного розпиття спиртних напоїв разом із своєю знайомою ОСОБА_24 дізнався, що вона залишила її власний велосипед марки «Україна», жіночого типу, темно зеленого кольору в покинутому приміщенні колишнього заводу «Нафтопромаш» за адресою:Сумська область, м. Охтирка, вул. Армійська, 1, та в нього виник умисел на крадіжку даного велосипеду.

Так, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на протиправне заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливу мету, у вказаний час пішов на територію колишнього заводу «Нафтопромаш», де в покинутому приміщенні знайшов вище зазначений велосипед «Україна» темнозеленого кольору та скориставшись тим, що його дії не помічені ОСОБА_24 та іншими сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав вищезазначений спортивний велосипед марки «Україна», вартість якого, згідно висновку експерта на момент вчинення злочину, складає 1075 грн., завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, 27 січня 2021 року, близько 13-ї години, ОСОБА_7 перебував на автовокзалі в м. Охтирка Сумської області, де вперше зустрів раніше не знайомого йому мешканця с. Комиші ОСОБА_17 та познайомився з ним. Через деякий час після знайомства ОСОБА_7 та ОСОБА_17 пішли на пров. Островського м. Охтирка Сумської області і рухаючись по даному провулку у ОСОБА_7 виник корисливий умисел на відкрите заволодіння майном, а саме мобільним телефоном ОСОБА_17 із застосуванням насильства щодо потерпілого.

З метою реалізації вказаного злочинного умислу у вказаному місці близько 14 години 27 січня 2021 року, з корисливих мотивів, умисно, повторно, ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись позаду потерпілого ОСОБА_17 , застосував щодо нього фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні одного удару кулаком в область голови, в результаті чого ОСОБА_17 , не втримавши рівноваги, впав на землю та на деякий час втратив свідомість. Після цього, ОСОБА_7 сів зверху на ОСОБА_17 надавивши своїми ногами на руки потерпілого, щоб він не пручався та наніс ще один удар рукою по голові останнього.

В результаті протиправних, насильницьких дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_17 були спричинені легкі тілесні ушкодження.

Після вказаних злочинних дій ОСОБА_7 своєю рукою витягнув з правої кишені спортивних штанів потерпілого ОСОБА_17 мобільний телефон «Nokia», моделі 2720 Flip, чорного кольору, вартість якого, згідно висновку експерта, складає 2089 грн. 00 коп., та дві сім-карти: Vodafon та Київстар, якими відкрито заволодів у присутності потерпілого ОСОБА_17 , після чого залишив місце події та розпорядився незаконно здобутим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, 01 лютого 2021 року, близько 18 год. 30 хв., ОСОБА_7 розпивав спиртні напої у домоволодінні ОСОБА_37 за адресою: АДРЕСА_4 , разом із ОСОБА_9 . В цей час ОСОБА_7 , діючи з прямими умислом, шляхом зловживання довірою, з метою власного збагачення, вчинив шахрайській дії відносно ОСОБА_9 , а саме з метою заволодіння чужим майном, повторно, заздалегідь не маючи наміру повернути телефон, попросив у потерпілого його мобільний телефон марки Samsung J320, чорного кольору, для того, щоб зателефонувати, хоча цього робити не збирався.

Так, ОСОБА_7 , взявши мобільний телефон зробив вигляд, що комусь телефонує та вийшов із домоволодіння, де відпочивав та отримав змогу розпоряджатися майном ОСОБА_9 , а саме вимкнув та заволодів мобільним телефоном марки Samsung J320, вартість якого, згідно висновку експерта, складає 1425 грн. 00 коп., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг, захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора на часткову підтримку, в частині вимог, як первинної, так і зміненої та доповненої апеляційної скарги, потерпілого, який просив суворо не призначати обвинуваченому суворе покарання, перевіривши матеріали даного провадження, дослідивши на задоволення клопотання прокурора наявні в матеріалах справи докази, допитавши потерпілого та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , в цілому, дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та оцінені судом.

Так, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав частково та пояснив, що 18 грудня 2020 року на продуктовому ринку в м. Охтирка поблизу магазину «Охтирчанка» зустрів раніше не знайомого йому ОСОБА_35 , з яким через двір пішов до хлібокомбінату. ОСОБА_36 перебував у стані алкогольного сп`яніння, постійно падав. Знаходячись у дворі в той час як потерпілий в котрий раз упав, він зняв з нього берци, після чого пішов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де купив пакет, поклав у нього берци та пішов додому. 04 січня 2021 року в м. Охтирка по пров. Харківський зустрів ОСОБА_24 , яка запропонувала йому здати велосипед. Цього ж дня він здав велосипед, а виручені кошти повернув ОСОБА_38 . Потім ОСОБА_39 повідомила, що є велосипед, який необхідно продати, вони пішли до занедбаного приміщення цеху, ОСОБА_39 вивела йому велосипед, на якому він поїхав в сторону магазину «Машенька», де зустрів ОСОБА_40 , з яким пішов здавати велосипед, в пункті прийому отримав 150 гривень, кошти залишив собі, придбав за них продукти харчування та цигарки. 27 січня 2021 року на автовокзалі в м. Охтирка зустрів ОСОБА_17 , з яким вони пішли в сторону пров. Островського, де він попрохав у ОСОБА_17 його мобільний телефон, щоб той його не загубив, а 01 лютого 2021 року він перебуваючи вдома у ОСОБА_41 , під час розпиття спиртних напоїв взяв у нього мобільний телефон, щоб зателефонувати, після чого вийшов із домоволодіння, мав намір повернути телефон, однак двері були зачинені. Телефон продав циганам за 200 грн.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_17 , зазначав про те, що 27 січня 2021 року близько 14 год. 30 хв. на автовокзалі в м. Охтирка зустрів ОСОБА_7 , з яким пішли до його брата, дорогою ОСОБА_7 вдарив його у потилицю, від чого він впав на землю, після чого ОСОБА_22 сів зверху йому на руки, наніс ще один удар та з кишені штанів забрав його мобільний телефон. Після чого він звернувся до працівників поліції.

Крім того, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_36 зазначав про те, що 18 грудня 2020 року він приїхав до м. Охтирка на базар, де познайомився із ОСОБА_7 . Він мав намір знайти жінку на ім`я ОСОБА_42 , а ОСОБА_22 повідомив, що знає її, що вона чекає його у дворах, куди провів та перебуваючи в дворах багатоквартирних будинків, він подивився вгору на балкони, в цей час ОСОБА_7 вдарив його по голові, від чого він впав, ОСОБА_7 зняв з нього взуття. Потерпілий почав кричати, тоді ОСОБА_22 почав бити його ногами по голові, після чого витягнув у нього з кишені 300 грн. по 50 грн. купюри.

Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні надав пояснення про те, що 04 січня 2021 року до нього на прийом брухту на АДРЕСА_3 прийшов ОСОБА_7 з жінкою та запропонував придбати велосипед темного кольору з рамою, сказав, що велосипед його власний, не крадений. Він придбав даний велосипед за 150 гривень.

Крім того, допитана в якості свідка ОСОБА_43 в суді пояснювала, що ОСОБА_7 її хрещеник, вони живуть в одному будинку, вона на третьому поверсі, а він з матір`ю на другому. ОСОБА_21 постукав до неї у квартиру, попрохав перевзутися, був тверезий, з пакету дістав берци темного кольору, перевзувся, свої чоботи склав у пакет і попрохав передати матері.

Допитана в якості свідка ОСОБА_33 в суді пояснила, що у денний час зі своєю знайомою стояла в м.Охтирка, біля воріт «Хлібзаводу», спілкувались та підійшов чоловік останньої та повідомив, що ОСОБА_44 ( ОСОБА_7 ) тягає у дворах чоловіка, а через короткий проміжок часу побачили, як ОСОБА_44 йшов із чоловічим взуттям у руках зі сторони гаражів. Вони пішли до гаражів та побачили закривавлену людину, викликали екстрену медичну допомогу та поліцію, вона дочекалася медичних працівників, приїхала поліція. Потерпілий лежав за гаражами на спині, головою до виходу, без взуття в одних носках, біля нього лежала сумочка господарська. Зазначила, що під час досудового розслідування впізнала куртку, в якій йшов ОСОБА_7 того дня з берцами в руках.

Окрім показань потерпілих та свідків, судом були враховані і інші, наявні в матеріалах провадження докази, а саме, висновок судово-медичної експертизи № 77 від 30 жовтня 2021 року відповідно до якого у ОСОБА_17 виявлено легкі тілесні ушкодження, протокол проведення слідчого експерименту від 09 лютого 2021 року з відеозаписом до нього, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_17 , відповідно до якого останній розповів про обставини вчинення злочину, показав, як саме ОСОБА_7 наніс йому один удар кулаком в потиличну частину голови, від чого він впав на спину, після чого ОСОБА_7 сів на нього зверху, надавивши ногами на його руки, наніс один удар в область лівої щоки та з правої кишені його штанів викрав належний йому мобільний телефон «Нокіа».

Висновок судово-медичної експертизи №80 від 11 лютого 2021 року, відповідно до якого механізм спричинення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_17 може відповідати частково, так як кількість тілесних ушкоджень не відповідає кількості фізичних дій, вказаних ним під час проведення слідчого експерименту.

Протокол огляду місця події від 28 січня 2021 року, з фототаблицею до нього, під час якого поблизу торгового центру «Славна» по вул. Незалежності, 31 в м. Охтирка Сумської області ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон марки «Nokia», пояснивши, що даний телефон він 27 січня 2021 року викрав у чоловіка на ім`я ОСОБА_45 .

Протокол огляду місця події від 04 лютого 2021 року з фототаблицею до нього, під час якого поблизу магазину «Мобілочка» по вул. Незалежності, 19 А в м. Охтирка Сумської області ОСОБА_46 добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон марки «Samsung», моделі G320, пояснивши, що даний телефон йому продали дві жінки ромської зовнішності 02 лютого 2021 року.

Протокол огляду місця події від 18 грудня 2020 року з фототаблицею до нього, під час якого на відкритій території двору багатоповерхового будинку по АДРЕСА_3 та приміщення ДП «Охтирський хлібзавод», що по вул. Чикала, 2 в м. Охтирка Сумської області поблизу сарайних та гаражних приміщень на земляному покриві виявлено пляму бурого кольору.

Висновок судово-медичної експертизи №547 від 08 січня 2021 року, відповідно до якого при експертизі ОСОБА_35 виявлені легкі тілесні ушкодження, давність нанесення яких може відповідати даті, зазначеній в постанові.

Протокол проведення слідчого експерименту від 23 грудня 2020 року з фототаблицею до нього, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_35 , відповідно до якого останній розповів про обставини вчинення злочину та показав, як саме ОСОБА_7 наніс йому один удар важким предметом по голові, потягнув за правий рукав куртки і повалив на землю, після чого ногами, а саме передньою частиною взуття наніс йому 3-4 удари в область голови та обличчя зліва та справа, від чого він частково втратив свідомість, а ОСОБА_7 , скориставшись цим, відкрито заволодів його взуттям та грошовими коштами в сумі 300 грн. Висновок судово-медичної експертизи №548 від 08 січня 2021 року, відповідно до якого механізм спричинення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_35 може відповідати механізму показаному ним під час проведення слідчого експерименту.

Протокол пред`явлення речей для впізнання від 20 січня 2021 року, відповідно до якого свідку ОСОБА_33 були пред`явлені для впізнання чотири чоловічі куртки, серед яких остання впізнала на фотознімку №2 чоловічу куртку коричневого кольору без капюшона на застібці, в якій був невідомий чоловік, який проходив повз неї з черевиками в руках 18 грудня 2020 року в районі ДП «Охтирський хлібзавод».

Протокол особистого обшуку затриманого і огляду речей, які були при ньому від 18 грудня 2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено куртку та берци.

Протокол огляду речей та документів від 24 грудня 2020 року з фототаблицями, відповідно до якого проведено огляд оптичного диску (носія інформації) із відеозаписами з камер вуличного відео спостереження магазину «Ексклюзив» по пров. Харківський в м. Охтирка Сумської області за 18 грудня 2020 року, де зафіксовано особу, яка вчинила відкрите заволодіння майном із застосуванням насильства у ОСОБА_47 .

Крім того, судом були враховані і інші, належні та допустимі, зібрані у даному кримінальному провадженні докази, якими, не зважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 , судом було встановлено, що вина останнього у вчиненні інкримінованих злочинів доведена поза розумним сумнівом.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, судом було відхилено клопотання про допит свідків обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та потерпілого ОСОБА_9 , тобто, недопитаними залишились особи, показання яких мають істотне значення для справи, то колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах даного провадження наявні докази того, що на адресу вказаних осіб, неодноразово, направлялись судові повістки, однак, вказані свідки до суду не з`являлись, судові повістки, направлені ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 залишались не врученими, та повертались, а ОСОБА_13 та ОСОБА_11 повістки отримували, однак, з невідомих причин, у судові засіданні не з`являлись, у зв`язку з чим, суд приймав рішення про здійснення їх приводу, проте, відповідно рапорту старшого ДОП Охтирського РВП, виконати вказані приводи та доставити зазначених осіб до суду виявилось неможливим, у зв`язку з їх відсутністю за вказаною адресою.

Таким чином, не з вини суду вказані свідки не були допитані, оскільки для цього судом було вжито достатньо заходів, і саме у зв`язку з тим, що через їх неявку судові засідання декілька раз відкладались, суд, з метою дотримання розгляду вказаного провадження у розумні строки, і прийняв рішення про відмову у задоволенні клопотання прокурора про їх допит.

Що стосується потерпілого ОСОБА_9 , який, як зазначає апелянт, до суду першої інстанції не з`являвся та, відповідно, не допитувався, оскільки, за повідомленням прокурора, був на заробітках за кордоном, що жодним чином не підтверджено, то на задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , останній був викликаний та допитаний в судовому засіданні під час апеляційного перегляду вказаної справи.

У своїх пояснення потерпілий ОСОБА_9 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, щодо епізоду незаконного заволодіння ОСОБА_7 його телефоном, апеляційному суду повідомив, що 01 лютого 2021 року він був з останнім у свого знайомого, і в цей час йому зателефонувала жінка, з якою він разом проживав. Коли потерпілий з нею закінчив розмову, ОСОБА_7 попрохав у нього телефон, на що він ( ОСОБА_9 ) повідомив, що на рахунку відсутні кошти, а ОСОБА_7 сказав, що телефонувати не буде, а скине безкоштовне SMS. Потерпілий дав ОСОБА_7 телефон і той вийшов з будинку, і назад вже не повертався. Вранці наступного дня потерпілий зателефонував до дільничного та розповів, за яких обставин і хто у нього цей телефон забрав, на що дільничний відповів, що розбереться. Вказаний телефон було виявлено працівниками поліції у ОСОБА_46 , який розповів, що йому телефон продали «цигани».

При цьому, на запитання захисника, потерпілий повідомив, що 21 листопада 2021 року він дійсно повернувся з закордону, де перебував на заробітках, а тому, і не приходив до суду першої інстанції за викликом.

Таким чином, саме з врахуванням показань потерпілого ОСОБА_9 , який, окрім зазначеного, на спростування доводів апеляційної скарги захисника, в повному обсязі доведено вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Що стосується доводів захисника про те, що по епізоду з потерпілим ОСОБА_17 дії ОСОБА_7 спочатку було кваліфіковано за ч.1 ст. 185 КК України, а потім, безпідставно перекваліфіковано на ч.2 ст. 186 КК України, з врахуванням сумнівів у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27 січня 2021 року та витягу з ЄРДР, які, на її думку, свідчать про те, що протокол прийняття заяви був складений вже після внесення даних до ЄРДР, то вони не заслуговують на увагу, з врахуванням того, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення по вказаному епізоду був складений 27 січня 2021 року о 19 год. 08 хв., а дані до ЄРДР були внесені за повідомленими ОСОБА_17 обставинами о 22 год. 10 хв. за попередньою кваліфікацією - ч.1 ст. 185 КК України, і лише після встановлення фактичних обставин вказаного злочину та встановлення у останнього тілесних ушкоджень, 01 лютого 2021 року відбулась перекваліфікація саме на ч.2 ст. 186 КК України, що вбачається з дослідженої під час апеляційного розгляду, на задоволення клопотання прокурора, постанови про перекваліфікацію кримінального провадження, зміну порядку проведення досудового розслідування та визначення підслідності та постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 27 січня 2021 року за ч. 2 ст. 186 КК України (за фактом вчинення злочину відносно ОСОБА_17 ) та від 16 січня 2021 року (за фактом крадіжки велосипеду у ОСОБА_24 ) в одне провадження.

При цьому, на спростування доводів захисника, саме з врахуванням показань ОСОБА_17 , наданих останнім під час розгляду справи в суді першої інстанції, висновків експерта №77 від 10 лютого 2021 року та №80 від 11 лютого 2021 року та протоколу слідчого експерименту з ним, які були досліджені, та які у колегії сумнівів не викликають, було доведено відкрите викрадення ОСОБА_7 майна ОСОБА_17 , поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене, з врахуванням попередніх злочинів, повторно.

Що стосується доводів апелянта про те, що епізод викрадення велосипеду ОСОБА_24 також поза розумним сумнівом не доведено, та не враховано показання ОСОБА_7 , стосовно того, що вона сама попросила його продати це велосипед, але так, щоб не дізнався її співмешканець, то вони не заслуговують на увагу, оскільки, крім пояснень обвинуваченого, такі обставини жодними доказами не підтверджені.

При цьому, зазначаючи про те, що свідок ОСОБА_26 в суді надавав пояснення з приводу того, що обвинувачений із якоюсь жінкою прийшов до нього на прийомку металобрухту і запропонував купити велосипед жіночий, темного кольору, захисником не враховано, що вказаний свідок не вказував на те, що ОСОБА_7 був на прийомці саме з ОСОБА_24 .

Крім того, на спростування доводів апелянта щодо епізоду з потерпілим ОСОБА_36 , не лише поясненнями свідка ОСОБА_33 , а й поясненнями самого потерпілого. та відеозаписами з камер вуличного відеоспостереження магазину «Ексклюзив» по пров. Харківський в м. Охтирка Сумської області було встановлено, що саме ОСОБА_7 наносив удари останньому та заволодів його майном та грошовими коштами.

За таких обставин, під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи захисника ОСОБА_8 щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_48 та сумнівів та протиріч доведеності його вини у вчиненні інкримінованих злочинів по усім епізодам і підстав для скасування оскаржуваного вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, про що просить захисник в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно невідповідності призначеного йому покарання внаслідок суворості, а доводів прокурора щодо невідповідності призначеного останньому покарання внаслідок м`якості, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, положеннями ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених протиправних дій, їх небезпечності та інформації про особу винного.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом було враховано суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу обвинуваченого, а саме, що останній перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога з відповідним діагнозом та під динамічним спостереженням у лікаря-психіатра, за місцем проживання характеризується негативно, є неодноразово судимим, вчиняючи інкриміновані злочини, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, ніде не працює, доходів не має, та встановлено обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочинів, а обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Також, судом було враховано і ті обставини, на які вказує обвинувачений в апеляційній скарзі, а саме, що він має малолітню дитину, проживає з матір`ю похилого віку, яка за станом здоров`я не може самостійно пересуватися, не здатна до самообслуговування.

При цьому, на спростування доводів прокурора щодо неврахування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання обставини, що обтяжує покарання, скоєння останнім злочину у стані алкогольного сп`яніння, то як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, вказана обставина була виключена у зв`язку з тим, що на підтвердження того, що усі злочини були вчинені обвинуваченим у такому стані, належних доказів надано не було, а обставин, за яких можливо було б дійти висновку щодо безпідставного врахування судом пом`якшуючої покарання обставини активне сприяння розкриттю злочинів, за наявності часткового визнання обвинуваченим своєї вини, колегією суддів не встановлено.

Крім того, на спростування доводів прокурора, судом було враховано і досудову доповідь Охтирського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Сумській області, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як дуже високий, а виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити дуже високий рівень небезпеки для суспільства.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином врахував усі обставини, з якими Закон пов`язує саме призначення покарання та дійшов вірного висновку, з яким також погоджується і колегія суддів, що за вчинені кримінальні правопорушення ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки виключно такий вид покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і підстави для заміни такого покарання на більш м`яке, як просить обвинувачений, чи призначення більш суворого покарання, про що просить прокурор, а саме, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі та за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та що було б підставою для ухвалення нового вироку, у даному конкретному випадку відсутні.

Разом з тим, доводи апелянтів про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню є такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. З цього правила є виключення, згідно з яким вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу (ч. 3 ст. 32 КК).

За правилами ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено.

У випадках сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 33 КК України), а покарання призначається окремо за кожне, яке входить до її складу, із подальшим визначенням остаточного покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК України, які урегульовують порядок призначення покарання при сукупності кримінальних правопорушень.

Так, ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Норми ст. 71 КК України, урегульовують порядок призначення покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. За таких обставин суд, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається що судом дії ОСОБА_7 за епізодами від 18 грудня 2020 року та 27 січня 2021 року було кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, при цьому, епізод вказаного злочину від 18 грудня 2020 року було вчинено останнім до постановлення відносно нього вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23 грудня 2020 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту.

Суд першої інстанції прийняв рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України по окремим епізодам та застосував ч. 4 ст. 70 КК України, що є неправильним, оскільки законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою. За окремими? епізодами? ?злочинної? діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, і така позиція повністю узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові (справа № 390/235/19 провадження № 51-2177кмо20) від 08 лютого 2021 року, проте, при прийнятті оскаржуваного судового рішення, судом першої інстанції врахована не була.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг захисника та прокурора про неправильне призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є обґрунтованими, і з врахуванням вищезазначеного ОСОБА_7 слід призначити покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів та на підставі ч.1,2,5 ст. 71, п.1 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23 грудня 2020 року.

При цьому, колегія суддів вважає слушними і доводи обвинуваченого про те, що остаточне покарання йому також було призначено з порушенням закону, оскільки судом на підставі на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23 грудня 2020 року у вигляді шести місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі, тоді як за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23 грудня 2020 року ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

Ці обставини колегія суддів також вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни чи скасування вироку.

З врахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, в частині призначення покарання слід змінити, правильно призначити покарання, як за ч.2 ст.186 КК України, так і остаточно на підставі ст..71 КК України, однак, при цьому колегія суддів не вбачає підстав для збільшення остаточного покарання, тому вирок суду необхідно змінити і частково задовольнивши, таким чином, подані апеляційні скарги.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,408,409,413,418,419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора зі змінами та доповненнями - задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15 вересня 2021 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч. 2 ст. 186 КК України (за епізодами від 18 грудня 2020 року та від 27 січня 2021 року) до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі;

-за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1,2,5 ст. 71, п.1 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23 грудня 2020 року у виді 1 місяця арешту, за яким ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді 3 місяців арешту, та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4