ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/451/23 Справа № 226/1491/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 19 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 19 листопада 2021 року

ОСОБА_8 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого у БОКГ Мирноградської міської ради копачем могил, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого і фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто судові витрати.

Згідно вироку суду, восени 2019 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_8 в лісосмузі неподалік водоймища Синянки Покровського району Донецької області побачив невстановлену кількість дикорослих кущів рослини конопель, які умисно незаконно з метою подальшого збуту наркотичних засобів вирвав з землі, придбавши таким чином невстановлену кількість рослин конопель, та залишив сушитися природним шляхом неподалік. Наступного дня ОСОБА_8 з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу повернувся до вищевказаного місця, обірвав висушене листя та шляхом механічної обробки подрібнив його руками, виготовивши таким чином невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу з метою його подальшого збуту.

Після цього, незаконно зберігаючи при собі придбаний наркотичний засіб, переніс його до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасував його у паперові згортки та став незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

13.04.2020 близько 20-40 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативної закупки ОСОБА_8 біля під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з метою особистого збагачення за грошову винагороду в сумі п`ятсот гривень збув покупцеві ОСОБА_9 два паперових згортка, всередині яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 2,19г та 2,58г (маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 1,90г та 2,26г відповідно), а три паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, що залишилися, масою 2,65г, 2,73г та 1,48г (маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 2,36г, 2,42г та 1,32г відповідно) продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання за вищевказаною адресою з метою подальшого збуту.

Крім того 28.04.2020 ОСОБА_8 , діючи умисно повторно, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, домовився про продаж вищевказаного наркотичного засобу з оперативним покупцем ОСОБА_9 . Того ж дня близько 16-30 ОСОБА_8 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативної закупки, знаходячись біля будинку №15 м-ну Східного у м. Мирнограді Донецької області, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного засобу канабісу, з метою особистого збагачення за грошову винагороду в сумі п`ятсот гривень, діючи умисно повторно, збув покупцеві ОСОБА_9 три газетних згортка, що залишалися в нього вдома, всередині яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 2,65г, 2,73г та 1,48г (маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 2,36г, 2,42г та 1,32г відповідно).

В подальшому злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена працівниками поліції, які 28.04.2020 о 18-25 затримали його в порядку ст.208 КПК України біля будинку №39 м-ну Світлого в м. Мирнограді Донецької області.

На вказане рішення захисником ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати та закрити провадження внаслідок не встановлення достатніх доказів. Вважає, що суд першої інстанції, не прийняв до уваги факт вчинення провокації стосовно обвинуваченого, та виніс обвинувальний вирок, не дочекавшись результату перевірки ДБР з приводу тиску робітників поліції на ОСОБА_8 . Суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , який нібито покупав у обвинуваченого канабіс, але як заявляв ОСОБА_8 він з ним не знайомий. Суд вибірково бере до уваги показання обвинуваченого, а саме з приводу придбання наркотичних засобів. Також суд не взяв до уваги, що оперативний покупець, який був сусідом ОСОБА_8 , залишав у нього згортки з канабісом, а коли приходив їх забирати залишав кошти по 500 гривень два рази. Також суд не бере до уваги, що під час обшуку в квартирі ОСОБА_8 не було виявлено наркотичних засобів та будь - яких коштів, а вказує що він міг їх витратити. Судом не встановлено про інший збут наркотичних засобів іншим особам, окрім ОСОБА_11 - оперативного покупця. В суді не надано оцінки тому, що до другої оперативної закупки, також залучений ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ).

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, при викладених у вироку обставинах, підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів, перевірених судом та докладно наведених у вироку.

Так, після заяви свідка ОСОБА_14 до правоохоронних органів про незаконний збут наркотичних засобів ОСОБА_15 , в ході НСРД зафіксовані його розмови зі свідком ОСОБА_12 (надалі - оперативний покупець ОСОБА_16 ) в яких обговорювались питання можливості придбання у ОСОБА_15 наркотичних засобів.

В ході двох етапів оперативної закупки у покупця були вилучені наркотичні засоби, які він придбав у ОСОБА_15 .

Незважаючи на те що в суді першої інстанції ОСОБА_16 не був допитаний, у зв`язку з його смертю, під час досудового розслідування він у присутності понятих впізнав ОСОБА_15 , як особу що двічі збула йому наркотичний засіб канабіс, а в ході слідчого експерименту докладно розповів де і за яких обставин він його придбав у ОСОБА_15 .

Крім того, згідно висновку судово-хімічної експертизи, на змивах з рук обвинуваченого ОСОБА_8 , відібраних при його затриманні особи, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка була нанесена на грошові кошти, які були вручені оперативному покупцю ОСОБА_16 для придбання наркотичних засобів у обвинуваченого.

Наведені вище докази та інші, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності для доведеності вини ОСОБА_8 , у інкримінованому злочині.

З приводу залучення до другої закупки оперативного покупця ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), колегія зазначає що слідчий є незалежною процесуальною особою та має право обирати на свій розсуд осіб для залучення до проведення слідчих та оперативних дій.

Крім того, другий етап оперативної закупки був проведений саме з метою повної фіксації злочинної діяльності ОСОБА_15 із збуту наркотичних засобів. Вказана слідча дія була проведена у відповідності із законодавством України, а тому доводи захисника в цій частині не є слушними.

Колегія суддів вважає безпідставними та надуманими доводи апеляційної скарги захисника, що стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не було доведено, що ОСОБА_8 здійснював збут наркотичних засобів.

Всі досліджені в судовому засіданні першої інстанції докази, показання свідків, протоколи та відеозаписи свідчать про відсутність провокації злочину, на думку колегії суддів, оперативний покупець не вчиняв жодних дій, які б могли бути витлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним кримінального правопорушення.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту («процесуальний критерій провокації»).

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агентперед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим).

Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

Як вбачається з матеріалів справи, суд належно перевірив ґрунтовність розпочатого правоохоронними органами переслідування, що є суттєвим при вирішенні питання про наявність чи відсутність провокації, у контексті позицій ЄСПЛ, та встановили, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 03.03.2020 року за інформацією від ОСОБА_17 про незаконний збут наркотичних засобів м. Мирноград.

Також, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції розглядає кримінальне провадження лише стосовно певної особи та в межах висунутого обвинувачення, тому доводи захисника про не встановлення органом досудового слідства інших осіб, яким ОСОБА_15 збував наркотичний засіб не ґрунтуються на вимогах КПК України.

Крім того, посилання сторони захисту на нібито тиск зі сторони правоохоронних органів також не є слушним, оскільки ОСОБА_15 в судовому засіданні свою вину фактично не визнав, але вона доведена поза розумним сумнівом сукупністю доказів здобутих під час досудового розслідування та досліджених і проаналізованих у судовому засіданні.

Про відповідну заяву обвинуваченого з цього приводу суд направив повідомлення до відповідних підрозділів ДБР з метою перевірки зазначених фактів. Не отримання відповіді жодним чином не перешкоджало завершити судовий розгляд в розумні строки.

Також не містять матеріали справи відомостей про те що нашарування спеціальної хімічної речовини на руках обвинуваченого виникло в наслідок дій поліції при затриманні. Жодних доказів з цього приводу стороною захисту не було надано.

Крім того, затримання обвинуваченого проводилось в присутності свідків, які спростували вказану версію, а також в присутності його адвоката. Жодних зауважень з цього приводу протокол затримання не містить, зокрема і від самого ОСОБА_15 .

У вироку суду відсутні посилання на придбання ОСОБА_18 наркотичних засобів у ОСОБА_15 , тому твердження захисника про зворотне є безпідставними. Фактично зазначений свідок лише повідомив правоохоронні органи про те що йому відомо про збут наркотичних засобів ОСОБА_15 . Саме за його заявою і були розпочаті негласні слідчі розшукові дії, наслідком яких стало викриття злочинною діяльності обвинуваченого.

Суд правильно не взяв до уваги пояснення ОСОБА_15 про те що канабіс та грошові кошти йому залишав ОСОБА_12 ( ОСОБА_16 ), який був його сусідом, оскільки вони були надані з метою уникнути кримінальної відповідальності. Разом з тим, ОСОБА_15 пояснював що ОСОБА_12 дві надавав йому грошові кошти номіналом по 500 грн. які вин витратив на власні потреби.

Колегія суддів зазначає, що відсутність під час обшуку квартири ОСОБА_15 грошових коштів та наркотичних засобів також не спростовує його вини у вчинені збуту, оскільки вона доведена сукупністю доказів детально викладених у вироку.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення підтверджено доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційних вимог, колегія суддів, підстав для його скасування або зміни, передбачених ст. 409 КПК України, не вбачає, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 19 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді