ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0001303 стосовно підозрюваного

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, військовослужбовця ЗСУ на посаді стрільця-санітара 1 гірсько-штурмового відділення, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України,

за участю:

захисника ОСОБА_6

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_8

підозрюваного ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені ухвалою слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2022 року клопотання слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) ТУ ДБР, розташованому в м. Краматорську ОСОБА_9 , погоджене прокурором ОСОБА_10 задоволено та застосовано стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гаупвахти на строк 60 днів, тобто до 02 лютого 2023 року з визначенням застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 208 000 гривень.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, що підтверджується матеріалами кримінального провадження у їх сукупності.

Крім цього, вважав встановленим та доведеним органом досудового розслідування існування ризиків того, що ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, з метою уникнути можливого покарання за вчинення інкримінованого йому тяжкого злочину, вчиненого військовослужбовцем в умовах воєнного стану та здійснювати незаконний вплив на свідків, які є його співслужбовцями, шляхом залякування, вмовлянь або іншим способом, з метою їх схилити надати неправдиві покази, що є достатньою підставою для застосування до нього саме такого, виключного запобіжного заходу.

В той же час, слідчий суддя вважав, що слідчим та прокурором не доведено існування інших ризиків, на які прокурор посилається у своєму клопотанні, оскільки вони не знайшли свого підтвердження в ході розгляду клопотання.

Визначаючи саме такий розмір застави, слідчий суддя врахував майновий стан ОСОБА_7 , як військовослужбовця ЗСУ, характер інкримінованого йому кримінального правопорушення та вважав, що застава у розмірі 80 прожиткових мінімумів доходів громадян не є непомірною для підозрюваного та буде здатною забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти встановленим ризикам.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого у повному обсязі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається не необґрунтованість підозри ОСОБА_7 , оскільки останній не відмовлявся виконувати наказ командира, а вказав виключно про те, що не має змоги його виконати через погане самопочуття, внаслідок наявних у нього захворювань, та просив лише 1 день на приведення власного здоров`я у норму, після чого виказав готовність продовжувати несення військової служби, однак його відмову було зафіксовано на відео та, в подальшому, будь-яких наказів йому не оголошувалось, що, на думку захисника, повністю спростовує висновки слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри.

Також зазначає, що безпідставні висновки слідчого судді й про наявність будь-яких ризиків, на які посилається прокурор, оскільки ризик того, що ОСОБА_7 може переховуватись від органу досудового розслідування та/або суду є надуманим та таким, що спростовується поведінкою підозрюваного, який не будучи затриманий в порядку ст. 208 КПК України, не здійснював жодних заходів для переховування, самостійно з`явився до суду для вирішення питання про запобіжний захід. Крім того, вказує, що ОСОБА_7 має стійкі соціальні зв`язки, до мобілізації був офіційно працевлаштований у ТОВ Е.К.О. ГУРП на посаді майстра дільниці, де характеризувався позитивно, має постійне місце мешкання, дружину та на його утриманні перебуває дві малолітні дитини, а тому позбавлення ОСОБА_7 волі фактично позбавляє матеріального забезпечення його сім`ю та дітей.

Крім цього вважає помилковими висновки слідчого судді й про наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки вказані особи вже допитані під час досудового розслідування, з ними проведено слідчі експерименти та вони перебувають у зоні проведення активних бойових дій, що виключає можливість ОСОБА_7 контактувати з ними. Більше того, з моменту отримання клопотання про застосування запобіжного заходу та до моменту його фактичного розгляду судом, ОСОБА_7 мав об`єктивну можливість здійснювати вплив на свідків, однак цього не робив та доказів зворотньому прокурором не надано.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу захисника і з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, вважали ухвалу слідчого судді необґрунтованою, просили її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого у повному обсязі.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється, обвинувачується особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом.

Перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею дотримані належним чином, а доводи захисника, викладені в судовому засіданні та в апеляційній скарзі щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на таке.

Висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України за обставин, викладених в повідомленні про підозру, є обґрунтованими і такими, що підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання слідчого і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.

Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, а саме у непокорі, тобто відкритій відмові виконати наказ начальника в умовах воєнного стану.

З наданих матеріалів слідує, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні слідчого дані та долучені документи свідчать про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, що підтверджується, зокрема протоколами допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 від 05 грудня 2022 року, які підтвердили, що 03.12.2022 о 08:10 годині, лейтенант ОСОБА_13 віддав усний наказ ОСОБА_7 на продовження виконання завдання та вибуття на окремий ВОП Хортиця в н.п. Спірне Донецької області, проте ОСОБА_7 відмовився виконувати наказ; протоколами проведення слідчих експериментів за участі вказаних свідків від 06.12.2022, в яких зафіксовано час та місце відкритої відмови ОСОБА_7 від виконання наказу командира; документами з особової справи військовослужбовця ОСОБА_7 , які підтверджують прийняття його на військову службу, присвоєння йому спеціального військового звання, медичною характеристикою та довідкою щодо стану здоров`я підозрюваного ОСОБА_7 , відповідно до яких захворювань, що обумовлюють обмежену придатність до проходження військової служби не виявлено, що також підтверджено й довідкою ВЛК від 19 листопада 2022 року та іншими процесуальними документами у їх сукупності.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи обґрунтованість підозри, зважає на відсутність законодавчого визначення поняття «обґрунтованість підозри» та усталену практику Європейського суду з прав людини та критеріїв її визначення. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86 рішення від 30.08.1990, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, пункт 175 рішення від 21.04.2011).

Крім того, апеляційний суд зауважує, що на стадії досудового розслідування слідчий суддя та суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.

Таким чином, доводи сторони захисту, які зводяться до неможливості виконання ОСОБА_7 наказу командира у зв`язку зі станом його здоров`я, не підтверджуються матеріали кримінального провадження та спростовуються довідкою в/ч НОМЕР_1 від 06.12.2022 (а.к. 19). Більше того, захисником не надано будь-яких звернень ОСОБА_7 до командування або санітарної частини зі скаргами на погіршення стану здоров`я 03.12.2022, а також захисником не подано доказів, які б свідчили про оскарження висновків ВЛК щодо придатності ОСОБА_7 до несення військової служби, а тому доводи захисника в цій частині є неприйнятними.

При цьому стандарт доказування «обґрунтованої підозри» є нижчим, ніж доведеність «поза розумним сумнівом», яким керується суд під час судового розгляду кримінального провадження по суті та ухвалення вироку.

Санкція частини 4 статті 402 КК України, як попередньої кваліфікації дій ОСОБА_7 , передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від п`яти до десяти років, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, дає матеріально-правові підстави для застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді триманні під вартою.

Застосовуючи саме такий запобіжний захід слідчий суддя, вважав встановленими ризики, передбачені п. п. 1 та 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ризик переховування від органу досудового розслідування та незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні.

При цьому, слідчий суддя правильно врахував, що з огляду на тяжкість злочину у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 та суворість можливого покарання, яке може бути призначено у випадку визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого злочину і ці обставини, як за національним законодавством, так і за судовою практикою Європейського суду з прав людини, визнаються вагомими факторами при оцінці даного ризику, підозрювана особа може переховуватись від органу досудового розслідування.

Доводи захисника в тій частині, що ОСОБА_7 не здійснював спроб переховування від органу досудового розслідування після фактичної відмови від виконання наказу командира є безпідставними, оскільки останній постійно перебував на місці розташування підрозділу військової частини та під постійним наглядом командирів, а тому, на думку колегії суддів, не мав об`єктивної можливості переховуватись від суду.

Ризик, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України підтверджується тим, що свідки у даному кримінальному провадженні відомі підозрюваному, є його співслужбовцями та не допитані в судовому засіданні, а тому ОСОБА_7 може здійснювати на них незаконний вплив, як шляхом вмовлянь та підкупу, так і шляхом погроз або застосування фізичного насилля, в тому числі й за допомогою зброї.

При цьому, як слідує з рапорту командира 1 гірсько-штурмової роти в/ч НОМЕР_1 Волкова ОСОБА_15 , після відмови від виконання наказу, ОСОБА_7 було відокремлено від особового складу, а тому доводи захисника про те, що ОСОБА_7 не здійснював вплив на свідків є безпідставними, оскільки останній для цього не мав об`єктивної можливості.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя правильно взяв до уваги те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, однак наданий час підозрюється у скоєнні тяжкого злочину проти встановленого порядку несення військової служби в умовах воєнного стану і ці обставини свідчать про підвищену небезпеку протиправних дій останнього, що в свою чергу вказує на те, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду і незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд, як і слідчий суддя, відповідно до положень ст. 178 КПК України, враховують, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце мешкання та реєстрації, дружину та двох неповнолітніх дітей. Однак, вказані обставини не можуть слугувати самодостатньою підставою для відмови в задоволенні клопотання слідчого, оскільки жодним чином не спростовують встановлених ризиків.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, що для досягнення мети застосування запобіжних заходів, які застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, на початковій стадії досудового розслідування, що зумовлює необхідність в проведенні низки слідчих та процесуальних дій, а також враховуючи інші фактичні обставини даного конкретного кримінального провадження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є необхідним та доцільним.

Слідчим суддею належним чином виконані положення ч. 3 ст. 183 КПК України і прийнято рішення визначати розмір застави, як альтернативний запобіжний захід.

При цьому, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею правильно враховано майновий стан підозрюваного та наявність реальної можливості у нього внести заставу, що підтверджується довідкою про заробітну плату від 06 грудня 2022 року, згідно з якою загальна сума доходу підозрюваного за липень-листопад 2022 року склала 290 588, 58 грн., що не свідчить про непомірність визначеного слідчим суддею розміру застави.

Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставами для скасування ухвали слідчого судді, не вбачається, застосований слідчим суддею запобіжний захід стосовно підозрюваного ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. ст. 177, 178, 194 КПК України, прийняте рішення є обґрунтованим і достатньо вмотивованим, у зв`язку з чим не підлягає скасуванню, а відтак апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 177-178, 183, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 402 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголосити 28 грудня 2022 року о 09 годині 20 хвилин.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 О ОСОБА_16 Н ОСОБА_17