УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/3701/22

"11" січня 2023 р.

м. Київ

Дніпровський районний суду м. Києва (далі - Суд) у складі слідчої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 та сторін провадження: особи, що подала скаргу ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.05.2022 за № 0000026, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України, установив:

ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_5 , звернувся до слідчого судді цього місцевого суду, у порядку ст. 303 КПК України, з цією скаргою у рамках вказаного кримінального провадження, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України.

Скарга умотивована тим, що 30.05.22 на підставі ухвали слідчої судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_6 від 25.05.2022 (справа №755/3701/22, провадження № 1- кс/755/858/22) прокурорами Дніпровської окружної прокуратури м. Києва та слідчими Дніпровського УП ГУНП у м. Києві було проведено обшук в межах досудового розслідування кримінального провадження № 0000026 від 04.05.2022 за адресою: АДРЕСА_1 (2 пов.), оф. 210, під час якого було тимчасово вилучено майно.

Після ОМП, на це майно не накладався арешт у порядку п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.

З огляду на наведене, заявник, у світлі норм ст.ст. 169, 171 КПК України, просить дану скаргу задовольнити та повернути вилучене під час огляду майно ОСОБА_5 .

У судовому засіданні особа, що подала скарга ОСОБА_3 указав, що згідно відповіді голови Дніпровського районного суду м. Києва від 08.06.2022 № 5/1753/2022 слідчий, прокурор в межах кримінального провадження № 0000026 від 04.05.2022 з клопотанням про арешт майна, що було тимчасово вилученого під час обшуку приміщення за адресою АДРЕСА_1 не зверталися. Адвокатом ОСОБА_3 в інтересах володільця майна на адресу було надіслано клопотання про повернення майна, що було тимчасово вилучено за адресою АДРЕСА_1 , однак, станом на цей час, слідчим Дніпровського УП ГУНП у м. Києві не повернуто майно, що було тимчасово вилучено в нього 30.05.2022 за адресою АДРЕСА_1 в межах кримінального провадження № 0000026 від 04.05.2022.

Згідно ч. 1 ст. 100 КПК речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу. Так як зазначене майно не підпадає під визначення ст.ст. 160-166 КПК України та не було арештоване в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, таке майно відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК має бути якнайшвидше повернуто володільцю. Відповідно до ч. 1 ст. 16 КПК позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Станом на цей час судове рішення про позбавлення або обмеження права власності на майно, що було тимчасово вилучене під час обшуку 30.05.2022, відсутнє.

Прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні - прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 заперечував проти задоволення скарги, враховуючи те, що в силу положень КПК України, вилучене майно, яке зазначено у скарзі, не є «тимчасово вилученим майном», оскільки перебуває в статусі «майна до якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку». Дані обставини також слідують з постанови від 31.05.2022 про визнання вилученого майна під час обшуку речовим доказом, саме через відповідність вимогам ст. 98 КПК України.

Інші сторони (слідчий УП) у судове засідання не з`явилися, відповідно слідчий суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 даного Кодексу в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб`єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті у їх відсутність.

Слідча суддя, вивчивши скаргу, дослідивши матеріали провадження за скаргою, приходить до наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000026 останнє розслідується за ознаками кримінальних правопорушень визначених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 361 КК України.

В т.ч. слідством установлено (див. про надання дозволу на обшук), що невстановленими вчиняються шахрайські дії, направлені на заволодіння шляхом обману грошовими коштами в особливо великих розмірах, шляхом імітації процесу електронної торгівлі на міжнародному валютному ринку «Forex», за допомогою персональних комп`ютерів із встановленим спеціальним програмним забезпеченням.

Так, групою осіб на території м. Києва, а саме за адресами: м. Київ, вул. Ушинського 40 (2 поверх), організовано незаконний механізм, згідно з яким під виглядом участі у онлайн торгах валютними паперами та крипто валютою на створених останніми веб ресурсах, здійснюється шахрайське заволодіння грошовими коштами громадян.

Органом досудового розслідування встановлено, що зазначені особи, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння грошовими коштами громадян, створили ряд компаній, назви яких постійно змінюють, з метою конспірації протиправної діяльності.

На даний час встановлені наступні назви компаній, які використовуються у злочинній діяльності, а саме: «Sincere systems group», «Icon Investing», «OM-m», «24-option», «IFC Financial Solution», «FinKap», «FXPRIME 365», «KING OF SUCCESS». Зазначена група осіб використовує вказані компанії під виглядом електронних фінансових бірж, за допомогою яких здійснює протиправне залучення особистих коштів фізичних осіб шляхом повідомлення їм неправдивих відомостей про виплату високих дивідендів, які начебто надходять в результаті інвестування. Отримані у такий незаконний спосіб від громадян грошові кошти незаконно привласнюються організаторами протиправної схеми.

Органом досудового розслідування встановлено, що зазначені особи, будучи обізнаними з роботою у сфері електронно-обчислювальної техніки, ІТ-технологій та маючи відповідний досвід, забезпечили створення, адміністрування, технічне функціонування комерційного проекту в мережі Інтернет, відповідного програмного забезпечення, а також відповідних call-центрів для зв`язку з потенційними клієнтами/інвесторами.

Відповідно до розроблених інтернет-ресурсів (сайтів) та програмного забезпечення, а також інформації, яка повідомляється операторами/менеджерами за допомогою ip-телефонії, потенційним інвесторам пропонується інвестувати грошові кошти в акції відомих компаній «Pfizer Inc.», «Tinkoff», «Sberbank», «Gazprom», «Lukoil», «VTBinvest». У подальшому, за допомогою вказаних інвестованих коштів, так звані «професійні брокери» проводять вигідні фінансові операції на міжнародному фінансовому ринку з метою одержання гарантованих прибутків. Так, після реєстрації та авторизації інвестором на одному з веб-сайтів, які використовуються компанією «Icon Investing» та ін., останньому надається особистий електронний кабінет, в якому йому пропонується здійснити грошовий внесок, в обмін на який на його рахунок буде зараховано електронний пакет цифрових активів.

Після перерахування інвестором грошових коштів за допомогою електронних платіжних систем в особистому електронному кабінеті на інтернет-сайті компанії «Sincere systems group» та ін. відображається зростання вкладених грошових коштів. При цьому, вказані інтернет-сайти, не дозволяють інвесторам на свій власний розсуд розпоряджатися внесеними грошовими коштами.

Разом з тим, встановлено, що після перерахування вказаних грошових коштів громадян, організатори вказаної злочинної схеми, заволодівають ними шляхом перерахунків на банківські рахунки створених та підконтрольних СГД, а також за допомогою небанківських електронних платіжних систем, після чого вказані грошові кошти легалізуються на території України.

З метою приховування діяльності дилерських центрів вказаних шахрайських організацій на території України, співробітниками call-центру для зв`язку з клієнтами використовується Ір-телефонія, яка надає можливість здійснювати дзвінки громадянам України, Російської Федерації та країн ЄС нібито з країни Західної Європи, Північної Америки, Сінгапуру.

Також органом досудового розслідування встановлено, що до вказаної протиправної діяльності на платній основі залучаються громадяни України із числа студентів та осіб без постійного місця роботи, які під виглядом співробітників «Icon Investing» та інших вищезазначених компаній без офіційного працевлаштування, виконують функції менеджерів та операторів Call-центру, а саме за допомогою ІP-телефонії ведуть спілкування з потенційними клієнтами (потерпілими) із числа громадян України, Російської Федерації та країн ЄС, під час якого шляхом введення в оману, імітуючи процес участі в електронних торгах на міжнародному валютному ринку «Forex» щодо придбання акцій вищевказаних відомих компаній, шахрайським шляхом незаконно заволодівають грошовими коштами потенційних вкладників.

При цьому, кількість залучених організаторами протиправної схеми людей до вказаної протиправної діяльності налічує близько 150 чоловік, кожен з яких має обладнане необхідною технікою робоче місце в орендованих офісних приміщеннях.

Фактично офіс, який використовується вказаними особами, де організовано функціонування call-центрів для залучення фінансових активів громадян України, Російської Федерації та країн ЄС, а також імітація процесу електронної торгівлі на міжнародному валютному ринку «Forex», та здійснюється розроблення програмного забезпечення вказаних онлайн платформ та ресурсів, а також їх обслуговування та системне адміністрування знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

За результатами проведення оперативних заходів встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 , знаходяться речі і документи, які можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні, а саме: фінансова-господарська документація діяльності вказаних осіб та інших суб`єктів господарської діяльності, які використовуються у злочинній схемі, їх печатки, штампи а також кліше, комп`ютерна техніка (ноутбуки, системні блоки, серверне обладнання, моноблоки, планшети, технічні засоби виведення зображення на екрани (монітори, телевізори), жорсткі диски, флеш накопичувачі та інші електронні носії інформації, тощо), мобільні телефони та термінали, sim-карти, засоби зв`язку, в тому числі ІP-телефонії, навушники, модеми, маршрутизатори та роутери, системи відео- та аудіоконтролю (відеокамери, мікрофони, тощо), чорнові записи, блокноти та інші нотатки, банківські картки, грошові кошти в національній та іноземній валютах, які отримані злочинним шляхом, а також оригінали та копії документів, що посвідчують осіб, залучених до вказаної злочинної діяльності.

Ухвалою слідчого судді цього місцевого суду від 25.05.2022 надано дозвіл на проведення обшуку об`єкта нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення речей і документів, які можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні, а саме: фінансово-господарської документації суб`єктів господарської діяльності, які використовуються у злочинній схемі, їх печаток, штампів, кліше, комп`ютерної техніки (ноутбуків, системних блоків, серверного обладнання, моноблоків, планшетів, технічних засобів виведення зображення на екрани (моніторів, телевізорів), жорстких дисків, флеш накопичувачів), мобільних телефонів та терміналів, sim-карток, засобів зв`язку, в тому числі ІP-телефонії, навушників, модемів, маршрутизаторів та роутерів, систем відео- та аудіоконтролю (відеокамери, мікрофони), чорнових записів, блокнотів, банківських карток, які використовувалися для вчинення кримінального правопорушення та на яких можуть міститися чи зберігатися відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, що оубомлвено убло тим, що в т.ч. вказані речі та документи, які зберігаються за адресою: АДРЕСА_1 - є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 Кримінального кодексу України, оскільки на ньому містяться відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

За результатами обшуку було вилучено майно указане в протоколі обшуку від 30.05.2022 (автор скарги не наводить чіткого переліку останньо в своїй скарзі з посиалнням на найменування об"єкта та того чим засвідчується на нього право власності).

Відповідно в ключі наведеного, аналізуючи питання дотримання вимог КПК щодо долі майна після проведення обшуку Суд зауважує, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК у разі задоволення скарги такого типу майно підлягає поверненню володільцю.

Статтею 16 КПК визначено неприпустимість позбавлення або обмеження права власності.

В той же час, право власності - це система правових норм, які регулюють відносини щодо володіння, користування та розпорядження майном його власником.

Стаття 316 Цивільного кодексу України (далі ЦК) визначає, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону з власної волі, незалежно від волі інших осіб. В об`єктивному значенні право власності - це право суб`єкта володіти, користуватися та розпоряджатися належними йому матеріальними благами на власний розсуд у межах закону. У суб`єктивному значенні право власності - це система правових норм, які закріплюють належність матеріальних благ визначеним суб`єктом, й регулюють володіння, користування та розпорядження ними, а також захист компетентності власника. Зміст права власності складається з компетентності власника щодо володіння, користування та розпорядження певною річчю (ст. 317 ЦК України).

В цій ситуації установлено (див. ухвалу про надання дозволу на обшук), що згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, об`єкт нерухомості - приміщення за адресою: АДРЕСА_1 - на праві комунальної власності належить Київській міській Раді ().

До скарги на підтвердження факту володіння надано договір про суборенду № 2022-04/22 від 20.04.22 між ТОВ «ДБП РІАЛ ЕКСТЕЙТ» () та ОСОБА_5 предметом якого є тимчасове оплатне користування нежитловим приміщенням за нмоером 210, на другому поверсі в літ «Б», площею 249, 3 кв.м.

Це й договір надано у копії, яка жодним чином не завірена.

У силу норм ст. 99 КПК суду надається оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа .

Для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: 1) оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; 2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; 3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.

В цій ситуації суду не був наданий оригінал договору суборенди. Для підтвердження змісту документа заявник не указав інших відомостей. Тим самим, копію документу, котру не завірено у встановлений спосіб, Суд сприймає критично, бо копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку.

Для прикладу, Верховний Суд у справі № 160/7887/18 указав, що для аналізу питання завірення документів у копіях слід брати до уваги, що серед іншого, копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку, оскільки під засвідченням копії документа слід розуміти саме засвідчення відповідності копії оригіналу відповідного документу, відсутність на копії напису про її засвідчення «Згідно з оригіналом» чи в іншому словесному виразі дає підстави вважати її такою, що не посвідчена в установленому порядку.

Тим самим, з доданих до скарги матеріалів не витікає факт права власності особи в інтересах якої подано скарга у відношенні майна, котре вилучене у приміщенні, що належить на праві комунальної власності Київській міській Раді.

Адже, відповідно до статті 328 ЦК України набуття права власності - це певний юридичний механізм, з яким закон пов`язує виникнення в особи суб`єктивного права власності на певні об`єкти, а тому Суд при застосуванні норми - п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК, ст. 16 КПК, повинен встановити, з яких саме передбачених законом підстав, у який передбачений законом спосіб особа, яка подала в даному порядку скаргу набула право власності на майно, котре просить повернути та чи підлягає це право захисту в порядку, визначеному КПК.

Також Суд зауважує, що дна скарга від особи, яка її подала в рамках цього провадження не є первинною. Так після обшуку ОСОБА_3 подавав скарги про повернення цього ж самого майна (вилученого у ході обшуку по вул. Ушинського) в інтересах (1) ОСОБА_7 , як володільця, однак ухвалою слідчого судді цього місцевого суду ОСОБА_8 від 15.06.22, констатовано, що «майно, вилучене 30.05.2022 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 не є тимчасово вилученим майном ..., адвокатом ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_7 не підтверджено процесуальний статус ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000026 від 04.05.2022 року та не надано доказів належності ОСОБА_7 майна, вилученого 30.05.2022 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 »; (2) ОСОБА_9 , як володільця, однак ухвалою слідчого судді цього місцевого суду ОСОБА_10 від 17.08.22, констатовано, що «з доданих до скарги матеріалів не витікає факт права власності особи в інтересах якої подано скарга у відношенні майна, котре вилучене у приміщенні, що належить на праві комунальної власності Київській міській Раді» тобто цю скарга нині є третьою по рахунку та в інтересах імовірного третього власника з урахуванням того, що в ухвалі від слідчого судді цього місцевого суду ОСОБА_8 від 15.06.22, констатовано, що «майно, вилучене 30.05.2022 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 не є тимчасово вилученим майном..».

Тобто, слідчим суддею в ухвалі від 15.06.22 уже констатовано, що майно, вилучене 30.05.2022 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 не є тимчасово вилученим майном..», бо відповідає критеріям ст. 98 КПК України, а тому не є тимчасово вилученим майном в розумінні положень ч. 7 ст. 236 КПК України.

Відповідно в цьому ключі слід зазначити, що одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (п. 61 рішення ЄСПЛ від 28.11.1999 у справі «Брумареску проти Румунії» / Brumarescu v. Romania, заява №28342/95; п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» / Khristov v. Ukraine, заява №24465/04).

Правова певність (юридична визначеність) передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, недопустимості повторного розгляду вже раз вирішеної справи. Перегляд в порядку нагляду не може розглядатися як прихована апеляція, і саме лише існування двох поглядів на один предмет не є підставою для повторного розгляду (п. 52 рішення ЄСПЛ від 24.07.2003 у справі «Рябих проти Росії» / Ryabykh v. Russia, заява №52854/39).

Крім того, захист від дублювання кримінального провадження є однією з конкретних гарантій, пов`язаних із загальною гарантією справедливого судового розгляду у кримінальному провадженні згідно зі ст. 6 Конвенції (рішення ЄСПЛ від 09.03.2006 щодо прийнятності заяви у справі «Братякін проти Росії» / Bratyakin v. Russia, заява №72776/01).

Принцип правової визначеності також гарантує певну стабільність у правових ситуаціях і сприяє довірі суспільства до судів. Така довіра, безперечно, є однією з найважливіших складових існування держави, заснованої на верховенстві права (п. 107 рішення ЄСПЛ від 12.01.2016 у справі «Борг проти Мальти» / Borg v. Malta, заява №37537/13).

Водночас відхід від зазначеного принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (п. 52 рішення ЄСПЛ від 24.07.2003 у справі «Рябих проти Росії» / Ryabykh v. Russia, заява №52854/39).

Отже, за відсутності вагомих й непереборних обставин повторний розгляд та винесення у справі нового рішення судом, коли щодо тих самих вимог тієї ж особи (автор скарги ОСОБА_3 ) суд уже висловлював власну позицію, буде суперечити принципу юридичної визначеності.

Застосовуючи цей підхід до обставин даної справи Суд ураховує, що розглядаючи втретє питання того чи відповідає майно критеріям тимчасово вилученого за скаргами ОСОБА_3 , в його черговій скарзі жодних вагомих й непереборних обставин, які б надавали суду повноваження відступити від застосування у цій справі принципу res judicata (поваги до остаточного судового рішення), не убачається, адже розгляд по суті втретє, після попереднього розгляду від 15.06.22, одного і того ж питання суперечитиме принципу юридичної визначеності в частині поваги до остаточного судового рішення, оскільки його наслідком буде чергова оцінка обставин, яким слідчий суддя в указаній ухвалі (за 15.06.22) вже надав оцінку, а тому слідчий суддя, в цій ситуації, ураховуючи факт того, що судом установлено, що вилучене у ході обшуку та наведене у скарзі майно не є тимчасово вилученим майном в розумінні положень ч. 7 ст. 236 КПК України, а тому посилання в скарзі на положення ст. 169 КПК України є безпідставними.

За таких обставин, викладені у скарзі доводи в цій частині не є обґрунтованими, у зв`язку з чим слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що скарга з даного питання не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 16, 167-169, 171, 303-307, 309, 310, 369-372, 376, 395 КПК України Суд постановив:

відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.05.2022 за № 0000026, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України.

Ухвала оскарженню не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 15:00 год. 16.01.2023.

Слідча суддя ОСОБА_11