Дата документу 15.03.2023 Справа № 335/2601/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/2601/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/647/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Торецьку Донецької області, громадянка України, без освіти, не працює, не заміжня, має двох неповнолітніх дітей, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима 25 травня 2020 року Дзержинським районним судом Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 26 серпня 2022 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 4 квітня 2022 року по 6 квітня 2022 року, з 26 серпня 2022 року по 14 грудня 2022 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4633 грн. 74 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

31 травня 2021 року о 17.00 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , таємно викрала грошові кошти в сумі 2754 гривень, що належали потерпілій ОСОБА_9 , проте не змогла довести свій умисел до кінця, оскільки була затримана працівниками поліції.

Крім того, 4 квітня 2022 року, у період часу з 11.30 години до 16.21 години, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що за її діями не спостерігають, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , здійснила крадіжку майна загальною вартістю 10712 грн. 64 коп., що належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: жіночі панчохи «Faberlic» у кількості 7 шт., що матеріальної цінності не представляють; жіночні панчохи «Conte» у кількості 1 шт. вартістю 93,67 грн.; жіночі панчохи «Nika» у кількості 1 шт. вартістю 74,67 грн.; жіночі панчохи «Venezia» у кількості 1 шт. вартістю 185,00 грн.; жіночі панчохи «Gatta Delia» у кількості 1 шт. вартості 107,77 грн.; жіночі панчохи «Defile comfort» у кількості 1 шт. вартості 37,00 грн.; шампунь «Pantine» об`ємом 400 мл у кількості 1 шт. вартістю 98,17 грн.; гель для миття посуду «Faberlic Home» об`ємом 500 мл в кількості 1 шт. вартістю 84,00 грн.; водяний спрей «Faberlic» об`ємом 200 мл в кількості 1 шт. вартістю 42,67 грн.; крем для чищення «Faberlic» об`ємом 470 мл в кількості 1 шт. вартістю 67,33 грн.; рідке мило для кухні «Faberlic» об`ємом 300 мл в кількості 3 шт. вартістю 211,11 грн.; парфуми жіночі «Givenchy Amarige mariage» об`ємом 30 мл в кількості 1 шт. вартістю 3250,33 грн.; тример «Original mens trimmer ES-505» в корпусі чорного кольору вартістю 74,78 грн.; рушник рожевого кольору, матеріальної цінності для потерпілого не представляє; грошові кошти номіналом 200 грн. EN 1472232; грошові кошти номіналом 50 грн. АБ 1147949; брухт золота 585 проби вагою 6 грамів вартістю 6136,14 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом її дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, хоча вона і не визнала свою вину в повному обсязі, але щиро розкаялася, зрозуміла, що вчинила протиправне діяння, бажає стати на шлях виправлення, навчена та покарана наріканням оточуючих людей.

Також зазначає, що вона має двох малолітніх дітей, а заподіяна потерпілим матеріальна шкода була відшкодована шляхом повернення викраденого майна.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачена ОСОБА_7 пояснювала, що потерпіла ОСОБА_9 сама добровільно надала їй гроші, щоб піти до крамниці та купити продукти харчування.

Об`єктивно підтвердити або спростувати показання обвинуваченої в цій частині не представляється можливим, оскільки потерпіла ОСОБА_9 допитана не була, а суд першої інстанції взяв до уваги лише дані з обвинувального акту та показання свідка ОСОБА_11 .

Вважає, що судом не встановлено, як саме гроші потерпілої потрапили до обвинуваченої, де були гроші до того, як потерпіла передала їх обвинуваченій, чи віддавала гроші потерпіла добровільно, який був розмір грошових коштів, чи розуміла потерпіла, що гроші вибувають з її володіння, з якого моменту обвинувачена мала реальну можливість розпорядитися вилученим майном.

Крім того, по кримінальному провадженню не проводилась судово-психіатрична та судово-психологічна експертиза, тому залишається нез`ясованим психічний стан обвинуваченої в момент вчинення кримінального правопорушення.

Також судом не було допитано потерпілу ОСОБА_10 , що свідчить про неповноту судового слідства.

Звертає увагу, що за епізодом викрадення майна у потерпілої ОСОБА_10 обвинувачена все визнала, у скоєному щиро покаялася, але суд необґрунтовано зазначив, що обвинувачена ОСОБА_7 надавала суду неправдиві показання.

Крім того, вважає незаконною зміну запобіжного заходу із застави на тримання під вартою, оскільки на момент зміни запобіжного заходу не було жодних обмежень та обов`язків, встановлених судом.

Суд першої інстанції не надав оцінки тому, що обвинувачена не реалізувала своє право на захист під час досудового та судового слідства, оскільки вона є неграмотною людиною, не могла ознайомитись з письмовими доказами, усвідомити зазначені обставини у доказах та навести свої аргументи і заперечення по ним.

До того ж, судове провадження здійснювалось за відсутності потерпілих, хоча було обрано повний порядок дослідження доказів.

З приводу призначеного покарання зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 щиро розкаялася та надавала правдиві показання (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України), вчинила епізод крадіжки від 31 травня 2021 року в стані вагітності (п. 4 ч. 1 ст. 66 КК України), епізод від 4 квітня 2022 року вчинила через два місяці після народження дитини за збігом тяжких сімейних, особистих обставин (п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України).

Крім того, матеріальна шкода потерпілим не завдана, оскільки все майно їм було одразу повернуто, тяжких наслідків не настало, потерпілі не наполягали на призначенні суворого покарання, обвинувачена має двох малолітніх дітей, перебувала на обліку у психіатра з діагнозом «Легка розумова відсталість з поведінковими розладами», не перебуває на обліку у соціальних службах як неблагонадійна людина, жодних фактів невиконання батьківських обов`язків не встановлено.

За таких обставин суд мав підстави для застосування ст. 79 КК України.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Також просить повторно дослідити докази, а саме: допитати потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , дослідити протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 6 травня 2022 року, заяву потерпілої ОСОБА_10 , довідку № 170 від 16 червня 2021 року.

У судовому засіданні апеляційного суду захисником обвинуваченої адвокатом ОСОБА_8 було підтримано викладене в її апеляційній скарзі клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема про допит потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також про дослідження вказаних у клопотанні документів.

У відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Вислухавши позицію обвинуваченої, її захисника та прокурора з приводу вказаного клопотання, колегія суддів прийняла рішення про його задоволення в частині дослідження протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 6 травня 2022 року, заяви потерпілої ОСОБА_10 та довідки № 170 від 16 червня 2021 року.

З приводу клопотання захисника обвинуваченої в частині допиту потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 колегія суддів зазначає наступне.

Згідно матеріалів кримінального провадження потерпілу ОСОБА_10 у суді першої інстанції допитано не було, оскільки ще на стадії досудового розслідування вона звернулась із заявою про неможливість безпосередньої участі у кримінальному провадженні через військовий стан, та просила, щоб у подальшому її інтереси представляв її батько ОСОБА_12 , який дав показання у суді першої інстанції(т. 1, а.с. 69).

За таких обставин, постановою слідчого від 4 квітня 2022 року ОСОБА_12 було залучено до кримінального провадження в якості представника потерпілої ОСОБА_10 (т. 1, а.с. 70).

У подальшому, потерпіла ОСОБА_10 звернулась до суду першої інстанції із заявою про розгляд провадження за її відсутності (т. 1, а.с. 144).

Крім того, у судовому засіданні суду першої інстанції було встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 евакуювалась за межі України у зв`язку із запровадження воєнного стану.

У судовому засіданні 13 червня 2022 року, у зв`язку з неявкою потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до суду, судом першої інстанції було з`ясовано думку учасників судового провадження з приводу можливості розгляду провадження за їх відсутності. В даному судовому засіданні судом було ухвалено проводити подальший розгляд провадження за відсутності потерпілих і заперечень з цього приводу як з боку сторони обвинувачення так і сторони захисту висловлено не було (т. 1, а.с. 155-156).

У подальшому, під час проведення судового розгляду провадження, стороною обвинувачення та стороною захисту не заявлялись клопотання про виклик та допит потерпілих, і суд першої інстанції, дотримуючись узгодженого із сторонами обсягу та порядку дослідження доказів у кримінальному провадженні, завершив розгляд провадження за відсутності потерпілих.

З системного аналізу положення статей 56, 57, 325 КПК України випливає, що участь потерпілого під час кримінального провадженні в суді першої інстанції переважно є його правом і якщо його неприбуття до судового засідання не перешкоджає судовому розгляду, суд може прийняти рішення про розгляд кримінального провадження за його відсутності.

Отже оскільки згідно матеріалів кримінального провадження сторони не заперечували проти розгляду провадження за відсутності потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , підстави стверджувати, що розгляд провадження без їх участі вказує на неповноту судового розгляду (що є одним із доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченої) відсутні, а відповідно захисником не наведено переконливих доводів апеляційному суду про необхідність виклику потерпілих та їх допиту в апеляційному суді з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України, якою передбачено, що апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

До того ж, до судового засідання апеляційного суду, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду апеляційних скарг, потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не з`явились, із заявами про відкладення розгляду апеляційних скарг на адресу апеляційного суду не звернулись, у зв`язку із чим, враховуючи приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційних скарг по суті.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченої, яка підтримала обидві апеляційні скарги, разом з тим просила вирок суду скасувати і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції, обвинуваченої, яка також підтримала обидві апеляційні скарги, але просила вирок суду першої інстанції змінити і призначити їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України, прокурора, який вирок суду вважав законним та не вбачав підстав як для скасування, так і для зміни вироку та пом`якшення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів звертає увагу, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованої їй крадіжки за епізодом від 4 квітня 2022 року, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за цим епізодом за ч. 4 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Разом з тим, перевіривши оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом замаху на крадіжку майна у потерпілої ОСОБА_9 ), виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 31 травня 2021 року), підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, у суді першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення фактично не визнала та пояснила, що 31 травня 2021 року о 17.00 годині її впустила переночувати додому потерпіла ОСОБА_9 . Потім потерпіла сама дала їй гроші, щоб вона сходила до магазину та придбала продуктів, щоб зварити борщ. Коли гроші були у неї, приїхав онук потерпілої ОСОБА_11 і сказав, щоб вона показала все, що взяла. Вона віддала гроші, але скільки саме було грошей вона не знає, оскільки не вміє рахувати.

Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту повністю заперечує факт вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 змаху на таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , і позиція обвинуваченої зводиться до того, що потерпіла ОСОБА_9 добровільно віддала їй гроші з метою придбання продуктів для приготування борщу.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченої та доведення в повному обсязі її вини саме у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції показала, що у травні 2021 року до будинку, в якому вона мешкає, прибула ОСОБА_7 та просила переночувати у когось із мешканців. Вона разом із ОСОБА_7 зайшла у під`їзд, де почали питати у мешканців, хто погодиться її розмістити у себе. Однак ніхто не погодився. Вона пішла у магазин, а після повернення вона зайшла до сусідки ОСОБА_9 , де побачила обвинувачену, яка представилась іменем ОСОБА_14 . Вони попрохали у неї цукор, вона їм його принесла та пішла. Вже пізніше вона побачила, як приїхали працівники поліції, та потім її покликали до ОСОБА_9 , де вона дізналась, що обвинувачена викрала у ОСОБА_9 грошові кошти.

Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав, що 31 травня 2021 року, приблизно о 16.00 годині, він був у себе вдома. Йому зателефонувала мати, якій зателефонувала сусідка його бабусі ОСОБА_9 та повідомила, що у квартиру бабусі хтось проник. Він одразу приїхав до бабусі та у квартирі побачив обвинувачену, яка вже хотіла йти. Оскільки обвинувачена виглядала як особа ромської національності, він її запідозрив у вчиненні протиправних дій. Обвинувачена просила не викликати поліцію та дістала зі свого бюстгальтеру грошові кошти в сумі 2400 гривень або 3400 гривень (точно не пам`ятає), а також сувенірні долари. Він покликав бабусю ОСОБА_9 та попрохав, щоб вона перевірила, де її гроші. На своєму місці грошей не було, а тому він зрозумів, що обвинувачена її обікрала. Тоді він зателефонував своїй дружині, яка викликала поліцію.

Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційних скаргах не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченої з боку цих свідків.

Показання вищезазначених свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з протоколу огляду місця події від 31 травня 2021 року, фототаблиці та відеозапису до нього вбачається, що об`єктом огляду є приміщення квартири АДРЕСА_5 . Під час проведення даної слідчої дії у квартирі було перевірено обстановку та виявлено ОСОБА_7 , при якій знаходились грошові кошти в розмірі 2754 гривень. Відповідно до фототаблиці, доданої до протоколу ОСОБА_7 показує, що грошові кошти вона сховала у білизні (т. 1, а.с. 36-45).

З протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 10 червня 2021 року вбачається, що свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка прийшла до квартири до його бабусі, а в подальшому намагалась викрасти грошові кошти, але була зупинена на виході з квартири (т. 1, а.с. 59-60).

З протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 10 червня 2021 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка прийшла до неї та попросилась переночувати, а потім викрала її грошові кошти (т. 1, а.с. 61-62).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила саме закінчений замах на таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої з приводу того, що визнаючи ОСОБА_7 винуватою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження її вини і не взяв до уваги докази її невинуватості.

Так, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої про те, що потерпіла ОСОБА_9 сама добровільно надала ОСОБА_7 грошові кошти, повністю спростовуються показаннями свідка ОСОБА_11 , змістом протоколу огляду місця події від 31 травня 2021 року та протоколами пред`явлення для впізнання за фотознімками від 10 червня 2021 року.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає доводи захисту.

Зі змісту відеозапису « ОСОБА_15 », який є додатком до протоколу огляду місця події вбачається, що на запитання дізнавача «Чи є у вас при собі речі, які вам не належать?» обвинувачена відповіла ствердно та лівою рукою вказала місце під одягом, де знаходились грошові кошти, після чого дістала їх з-під одягу.

В подальшому, коли спеціаліст-криміналіст здійснював огляд вилучених у ОСОБА_7 грошових коштів, на відеозаписі (тайм-код 03 хв. 10 сек.) чутно запитання до обвинуваченої «Ты зачем брала деньги?», на що обвинувачена відповіла «Жить то надо за что-то. Домой хотела поехать, поэтому и взяла».

Крім того, протягом усього часу проведення огляду місця події обвинувачена ОСОБА_7 жодного разу не повідомляла про те, що грошові кошти надала їй потерпіла ОСОБА_9 , а сама потерпіла, яка також була присутня під час проведення слідчої (розшукової) дії, не вказувала, що самостійно надала обвинуваченій гроші з метою придбання продуктів харчування.

До того ж, протягом проведення огляду місця події від обвинуваченої заперечень чи доповнень не надходило, а відповідний протокол був підписаний нею без зауважень.

Доводи сторони захисту про порушення права обвинуваченої на захист з огляду на те, що вона є неграмотною людиною та перебувала на обліку у психіатра, на переконання колегії суддів, також є необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні належні й допустимі відомості щодо наявності сумнівів у можливості обвинуваченої через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а факт її перебування на психіатричному обліку з 2010 по 2018 рік з діагнозом «Легка розумова відсталість з поведінковими розладами» не свідчить і не може свідчити про наявність сумнівів щодо її можливості реалізувати свої права.

З урахуванням поведінки обвинуваченої на момент вчинення злочинів та проведення огляду місця події, відсутності таких даних щодо розладу її стану психічного та фізичного здоров`я, які перешкоджали обвинуваченій усвідомлювати свої дії та керувати ними, колегія суддів приходить до висновку про те, що право на захист обвинуваченої порушено не було.

Аналогічна позиція викладена в правовому висновку, який міститься у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 квітня 2019 року (51-7003кмо18) та в якому зазначено, що самі собою факти перебування осіб на спеціальних обліках й на стаціонарному лікуванні з розладами психіки не можуть автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого (засудженого) через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а отже, і про обов`язковість участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК. При здійсненні судового провадження питання про залучення захисника необхідно вирішувати виходячи з конкретних обставин справи з урахуванням установлених характеру розладів, психічного або соматичного стану здоров`я особи, особливостей її поведінки, стилю комунікації з оточуючими тощо.

З огляду на викладене, факт перебування ОСОБА_7 на обліку у психіатра (з якого вона була знята за 3 роки до вчинення інкримінованих їй злочинів), за відсутності установлених конкретних ознак хворобливого стану психіки, яке ускладнює можливість повноцінно брати їй участь у проведенні слідчих дій та захищатися від пред`явленого обвинувачення, не є такими обставинами, що вимагають обов`язкової участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК.

Вказаний висновок узгоджується також з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 10 липня 2019 року у справі 752/22085/16-к (провадження № 51-705км17).

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на стадії досудового розслідування кримінального провадження № 0000621 захист ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_16 (т. 1, а.с. 56), під час кримінального провадження № 0000360 адвокати ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (т. 1, а.с. 92-94), а в ході судового розгляду адвокат ОСОБА_8 .

При затримані обвинуваченої її захист здійснював адвокат ОСОБА_17 (т. 1 а.с. 88-90).

Надання доступу обвинуваченій до матеріалів досудового розслідування у відповідності до вимог ст. 290 КПК України було виконано за участю обраного нею захисника адвоката ОСОБА_18 . І згідно протоколу у захисника жодних заперечень з приводу того, що обвинувачена є неграмотною особою не було (т.1 а.с. 140).

Таким чином, право ОСОБА_7 на захист було забезпечено належним чином, а той факт, що вона нібито є неграмотною, не розуміє державну мову та не вміє писати, повністю спростовується тим, що обвинувачена особисто написала апеляційну скаргу на державній мові.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги про те, що в даному кримінальному провадженні не проводилася експертиза з метою з`ясування психічного стану обвинуваченої, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення психічного стану лише за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо осудності, обмеженої осудності особи.

Враховуючи, що на момент вчинення злочинів ОСОБА_7 не перебувала на обліку у психіатра, своєю поведінкою не викликала сумніві щодо осудності, то у слідчого (прокурора) не було обов`язку звертатись до експерта для проведення судово-психіатричної експертизи.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 25 травня 2020 року ОСОБА_7 було визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн. Згідно мотивувальної частини вказаного вироку розгляд провадження було здійснено за участю обвинуваченої ОСОБА_7 і сумніві в її осудності у суду не виникло (т. 1 а.с. 200-201).

Оцінюючи відповідні доводи захисника, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про зміну запобіжного заходу на тримання під вартою є обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства і практиці ЄСПЛ, оскільки як вбачається з ухвали слідчого судді від 6 квітня 2022 року (т. 1, а.с. 137), постановленої за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 177, 178 КПК України перевірив наявність ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, а також доведеність обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України, поклав на ОСОБА_7 відповідні обов`язки в разі внесення нею застави, таким чином, взяв до уваги усі обставини, які повинні враховуватися судом при обранні, продовженні, скасуванні або зміні запобіжного заходу.

Враховуючи те, що в судові засідання ОСОБА_7 не з`являлась, суд першої інстанції оголосив її розшук (т. 1, а.с. 194), а в подальшому, через невиконання покладених на неї обов`язків, застосував запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 1, а.с. 199-201).

Інші доводи апеляційних скарг щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Доводам сторони захисту у вироку суду першої інстанції обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

З приводу доводів апеляційних скарг щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку апелянтів, є занадто суворим та не відповідає вимогам закону, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів; визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання; визнав вчинення кримінальних правопорушень щодо осіб похилого віку за обставину, що обтяжує покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка раніше судима за вчинення аналогічного корисливого кримінального правопорушення, є внутрішньо переміщеною особою, не має постійного місця проживання, не працевлаштована, не заміжня, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, проте раніше з 2010 по 2018 рік перебувала на обліку у психіатра з діагнозом «Легка розумова відсталість з поведінковими розладами».

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачена не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченою можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75, 79 КК України до вказаного покарання, так і зменшення розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень та даним про її особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в майже мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наявність обставини, що обтяжує покарання, попередній кримінальний досвід обвинуваченої, а також дані про особу обвинуваченої, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 5 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченої не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг з приводу неналежного врахування судом першої інстанції визнання вини та щирого каяття, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченій покарання та прийшов до висновку про можливість призначення їй покарання не в максимальних межах санкцій.

Наявність у ОСОБА_7 однієї дитини на утриманні також було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, а як вірно зазначив суд першої інстанції, доказів наявності у неї другої дитини в матеріалах кримінального провадження немає, і до апеляційних скарг доказів на підтвердження цього надано не було також.

Також колегія суддів вважає, що скрутне матеріальне становище не вказує на збіг тяжких особистих обставин, оскільки обвинувачена є особою працездатного віку, дані про те, що вона є інвалідом чи безуспішно намагалась знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому бажання покращити своє матеріальне становище шляхом вчинення корисливих кримінальних правопорушень відносно потерпілої 1938 року народження та в присутності свідка 1936 року народження не може бути прийнято судом як обставина, що пом`якшує покарання.

На переконання колегії суддів, наявність дитини не може бути підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК України, оскільки ця обставина не утримала обвинувачену від вчинення корисливих кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг про те, що обвинувачена відшкодувала потерпілим завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне потерпілим.

Таким чином, фактично шкоду потерпілим було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченою.

Інші доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженою, яка утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4