ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/952/23 Справа № 183/7516/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000107, щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 29 серпня 2022 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353, ч. 4 ст. 70 КК України, до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 353, ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 353, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 353 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; - за ч. 2 ст. 190 КК України у виді у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком з покаранням, призначеним вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2022 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання за даним вироком строк відбуття покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2022 року.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 27 травня 2021 року приблизно о 07 годині 30 хвилин, проходячи поблизу буд. АДРЕСА_2 , побачив малолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . З метою подальшого заволодіння чужим майном, ОСОБА_5 підійшов до малолітнього ОСОБА_8 та, ввівши його в оману стосовно своїх дійсних намірів, з метою створення уявлення у малолітнього ОСОБА_8 законності своїх дій, та приховування своїх злочинних дій, не маючи на те наданого йому права, не будучи працівником правоохоронних органів, представився малолітньому ОСОБА_8 співробітником поліції, продемонструвавши при цьому невстановлену в ході досудового розслідування «картку», яку видав за службове посвідчення працівника правоохоронною органу, тим самим присвоїв владні повноваження службової особи, під приводом перевірки мобільного телефону, попросив у малолітнього ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Honor 7А», який знаходився у користуванні малолітнього та належав його матері - ОСОБА_9 . Внаслідок чого, малолітній ОСОБА_8 , будучи впевненим у доброчесних намірах ОСОБА_5 , сприймаючи його як співробітника поліції, добровільно передав останньому мобільний телефон марки «Honor 7А», яким ОСОБА_5 незаконно заволодів та розпорядився на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_5 вчинив всі дії для доведення злочину до кінця, у зв`язку з чим реалізував злочинний намір, направлений на самовільне присвоєння владних повноважень, поєднаного із вчиненням суспільно - небезпечного діяння.

Крім того, що 27 травня 2021 року приблизно о 07 годині 30 хвилин ОСОБА_5 , проходячи поблизу буд. АДРЕСА_2 , побачив малолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та припускаючи, що у останнього при собі наявний мобільний телефон, у ОСОБА_5 в цей момент виник злочинний умисел, направлений на заволодіння даним мобільним телефоном, шляхом обману.

Реалізуючи злочинний умисел направлений на заволодіння мобільним телефоном, 27 травня 2021 року приблизно о 07 годині 32 хвилини ОСОБА_5 , продовжуючи знаходитися поблизу буд. АДРЕСА_2 , перебуваючи у цивільному одязі, підійшов до малолітнього ОСОБА_8 , та представився малолітньому ОСОБА_8 співробітником поліції, продемонструвавши при цьому невстановлену в ході досудового розслідування «картку», яку видав за службове посвідчення працівника правоохоронною органу, діючи умисно, повідомивши останньому неправдиві відомості, чим ввів малолітнього ОСОБА_8 в оману. Після цього, ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії відносно малолітнього ОСОБА_8 повідомив останньому про те, що у учня на території загальноосвітньої школи № 18 викрали мобільний телефон та йому потрібен телефон, щоб зателефонувати матері. Далі, в той же день приблизно о 07 годині 35 хвилин ОСОБА_5 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_2 , передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, попросив у малолітнього ОСОБА_8 мобільний телефон, а останній у свою чергу, будучи впевненим, що ОСОБА_5 дійсно є працівником правоохоронних органів, передав йому мобільний телефон марки «Honor 7А» чорного кольору вартістю 1715,00 гривень, в чохлі, вартістю 36,00 гривень та захисному склі вартістю 14,00 гривень, що належить ОСОБА_9 , та перебував у користуванні малолітнього ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину з чужим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1765,00 гривень.

Крім того, 27 травня 2021 року приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_5 , проходячи поблизу буд. № 26 по вул. В. Ковалівка в м. Новомосковську Дніпропетровської області, побачив малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . З метою подальшого заволодіння чужим майном, ОСОБА_5 підійшов до малолітнього ОСОБА_10 та ввівши його в оману стосовно своїх дійсних намірів, з метою створення уявлення у малолітнього ОСОБА_10 законності своїх дій, та приховування своїх злочинних дій, не маючи на те наданого йому права, не будучи працівником правоохоронних органів, представився малолітньому ОСОБА_10 співробітником поліції, продемонструвавши при цьому невстановлену в ході досудового розслідування «картку», яку видав за службове посвідчення працівника правоохоронною органу, тим самим присвоїв владні повноваження службової особи, під приводом перевірки мобільного телефону, попросив у малолітнього ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8 4/64», який знаходився у користуванні малолітнього та належав його матері - ОСОБА_11 . Внаслідок чого, малолітній ОСОБА_10 , будучи впевнений у доброчесних намірах ОСОБА_5 , сприймаючи його як співробітника поліції, добровільно передав останньому мобільний телефон «Xiaomi Redmi 8 4/64», яким ОСОБА_5 незаконно заволодів та розпорядився на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_5 вчинив всі дії для доведення злочину до кінця, у зв`язку з чим реалізував злочинний намір, направлений на самовільне присвоєння владних повноважень, поєднаного із вчиненням суспільно - небезпечного діяння.

Крім того, 27 травня 2021 року приблизно, о 13 годині З30 хвилин ОСОБА_5 , проходячи поблизу буд. №26 по вул. В. Ковалівка в Новомосковську Дніпропетровської області, побачив малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та припускаючи, що у останнього при собі наявний мобільний телефон, у ОСОБА_5 в цей момент виник злочинний умисел направлений на заволодіння даним мобільним телефоном, шляхом обману.

Реалізуючи злочинний умисел направлений на заволодіння мобільним телефоном, 27 травня 2021 року приблизно о 13 годині 32 хвилин ОСОБА_5 , продовжуючи знаходитися поблизу буд. №26 по вул. В. Ковалівка в м. Новомосковську Дніпропетровської області, перебуваючи у цивільному одязі, підійшов до малолітнього ОСОБА_10 , та представився малолітньому ОСОБА_10 співробітником поліції, продемонструвавши при цьому невстановлену в ході досудового розслідування «картку», яку видав за службове посвідчення працівника правоохоронною органу, діючи умисно, повідомивши останньому неправдиві відомості, чим ввів малолітнього ОСОБА_10 в оману. Після цього ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії відносно малолітнього ОСОБА_10 , повідомив останньому про те, що зараз проводиться відпрацювання працівниками поліції мобільних телефонів, так як здійснюється безліч крадіжок у школі де навчається ОСОБА_10 . Далі, в той же день приблизно о 13 годині 40 хвилин ОСОБА_5 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, знаходячись поблизу буд. №26 по вул. В.Ковалівка в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, передбачаючи і бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, попросив у малолітнього ОСОБА_10 мобільний телефон, а останній у свою чергу будучи впевненим, що ОСОБА_5 дійсно є працівником правоохоронних органів, передав йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8 4/64», вартістю 3112,00 гривень, що належить ОСОБА_11 та перебував у користуванні малолітнього ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину з чужим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3112,00 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 353, ч. 2 ст. 190 КК України, як самовільне присвоєння владних повноважень, поєднане із вчиненням будь-яких суспільно-небезпечних діянь, а також як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

В апеляції:

- обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що санкцією ч. 2 ст. 190 КК України передбачено покарання в тому числі у виді позбавлення волі строком до трьох років. Однак, суд, призначаючи покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, вийшов за межі санкції статті, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши обвинуваченого, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 353, ч. 2 ст. 190 КК України, в апеляції не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Ствердження обвинуваченого в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції призначаючи йому покарання у вигляді 3 років і трьох місяців позбавлення волі вийшов за межі санкції частини статті Особливої частини Кодексу, а саме ч. 2 ст. 190 КК України є хибними і безпідставними з огляду на таке.

Так, за оскаржуваним вироком ОСОБА_5 призначено покарання за ч. 1 ст. 353 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки та ч. 2 ст. 190 КК України у виді у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Отже призначене покарання за ч.2 ст. 190 КК України не виходить за межі санкції даної статті.

Згідно оскаржуваного вироку на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, обвинуваченому, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Однак згідно приписів ч. 4. ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 засуджений вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.08.2022 року за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вчинення кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому за оскарженим вироком, мали місце 27 травня 2021 року, тобто до ухвалення зазначеного попереднього вироку, а тому при ухваленні оскарженого вироку судом першої інстанції правильно застосовані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та при призначенні остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, зараховано частково покарання за попереднім вироком. Такий порядок призначення остаточного покарання повністю відповідає зазначеним вимогам закону.

Таким чином, підстав для зменшення розміру покарання визначеного судом першої інстанції з мотивів наведених в апеляції обвинуваченого відсутні, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000107, щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 353, ч. 2 ст. 190 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4