Справа № 149/2435/20
Провадження №11-кп/801/11/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000268 від 22.06.2020 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , законного представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 20.04.2021, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куманівці Хмільницького району Вінницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , та проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, гр. України, працюючого майстром БК "Стройсіті", раніше не судимого, одруженого, на утриманні дві малолітні дитини,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Позовні вимоги ОСОБА_9 до ОСОБА_12 про відшкодування моральної шкоди завданої злочином залишено без розгляду.

Процесуальні витрати за проведення експертиз по кримінальному провадженню звернути за рахунок держави.

Витрати за надання правничої допомоги залишено за ОСОБА_11 .

Вирішено питання з накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурорів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , потерпілої ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, органами досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачуються в тому, що 21.06.2020 року близько 18.00 год. неповнолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із своїм хлопцем ОСОБА_18 на автомобілі останнього приїхали до альтанки, розташованої біля ставку зі сторони в`їзду з м. Хмільник на вул. Гагаріна у с. Куманівці Хмільницького району Вінницької області.

В той час у вказаному місці відпочивали раніше знайомі ОСОБА_9 місцеві жителі с. Куманцівці, серед яких перебував ОСОБА_12 , які вживали алкогольні напої. Під час спільного відпочинку ОСОБА_12 познайомився із неповнолітньою ОСОБА_9 , яка під час спілкування повідомила останньому про те, що вона є неповнолітньою особою. У подальшому ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є неповнолітньою особою, у присутності інших осіб почав приділяти їй знаки уваги, чим створив у останньої та присутніх осіб думку щодо дружнього ставлення до неповнолітньої.

В подальшому, близько 22.00 години, ОСОБА_18 на власному автомобілі поїхав до сільського магазину за питною водою, а неповнолітня ОСОБА_9 залишилась на місці.

Через деякий час ОСОБА_9 вийшла із альтанки та з метою зустрічі із своїм хлопцем почала рухатись по польовій доріжці у напрямку до дороги, що розташована зі сторони в`їзду з м. Хмільник на вул. Гагаріна у с. Куманівці Хмільницького району Вінницької області.

В свою чергу, за вказаними діями неповнолітньої ОСОБА_9 спостерігав ОСОБА_12 та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на вчинення кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи неповнолітньої потерпілої.

З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вслід за ОСОБА_9 вийшов із альтанки, сів у власний транспортний засіб автомобіль марки «Hyundai», моделі «SantaFe» сірого кольору, державний номерних знак НОМЕР_1 , та керуючи ним поїхав за неповнолітньою ОСОБА_9 , яка в цей час рухалася по польовій доріжці справа у напрямку руху до дороги, що розташована зі сторони в`їзду з м. Хмільник на вул. Гагаріна у с. Куманівці Хмільницького району Вінницької області.

Наздогнавши неповнолітню ОСОБА_9 , ОСОБА_12 зупинив автомобіль та, відкривши передні пасажирські дверцята перед потерпілою, заблокував таким чином їй рух. Внаслідок цього ОСОБА_9 опинилась напроти відкритих передніх пасажирських дверцят транспортного засобу і не мала змоги їх обійти, а втечу у протилежному напрямку блокували розташовані збоку та позаду неї прибережні кущі, що ведуть до ставку, що у сукупності із відсутністю освітлення та орієнтації потерпілої у просторі внаслідок того, що вона вперше перебувала у даній місцевості, наявністю слизького трав`яного покрову польової дороги внаслідок зливи, унеможливлювало її вільне пересування.

Після чого, ОСОБА_12 , використовуючи вказані погодні умови, свою вікову та фізичну перевагу над неповнолітньою, її вразливий стан, відсутність сторонніх осіб, у грубій формі звернувся до потерпілої з вимогою сісти в салон автомобіля, тобто почав здійснювати на ОСОБА_9 психологічний тиск, проте остання відмовилася виконувати такі дії.

Отримавши відмову від потерпілої, ОСОБА_12 миттєво вийшов з автомобіля, обійшов його з передньої частини, підійшов до відкритих передніх пасажирських дверцят, перед якими стояла потерпіла, та з метою перешкодити останній вчинити дії, направлені на супротив його незаконним діям, у грубій формі звернувся з повторною вимогою сісти в салон авто та при цьому рукою штовхнув ОСОБА_9 в напрямку салону автомобіля, внаслідок чого неповнолітня потерпіла опинилася на передньому пасажирському сидінні автомобіля, а ОСОБА_12 зачинив за нею дверцята автомобіля та заблокував їх, тобто здійснив фізичний та психологічний тиск на потерпілу. Таким чином, ОСОБА_12 остаточно зламав волю ОСОБА_9 до опору. Заблокувавши дверцята автомобіля, ОСОБА_12 сів на водійське сидіння і відразу поїхав до млина, що розташований у зазначеному населеному пункті, тобто до місця, де відсутні сторонні особи, які можуть перешкоджати здійсненню його злочинного умислу, скерованому на вчинення зґвалтування неповнолітньої потерпілої.

Зупинивши автомобіль біля млина, ОСОБА_12 з метою реалізації свого злочинного умислу, прагнучи задовольнити свою статеву пристрасть, скориставшись безпорадним станом потерпілої, який був викликаний фізичним та психологічним тиском на неї з його боку, знаходячись у салоні власного автомобіля, прижав своєю правою рукою шию неповнолітньої потерпілої ОСОБА_19 до переднього пасажирського сидіння автомобіля, чим позбавив її можливості чинити опір, пов`язаний з її небажанням вступити у статевий акт. Одночасно, ОСОБА_12 , порушуючи статеву недоторканість неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , своєю лівою рукою стягнув з неї шорти та нижню білизну. Після чого ОСОБА_12 переліз із водійського сидіння на пасажирське переднє сидіння, на якому знаходилася ОСОБА_9 та, користуючись своєю фізіологічною перевагою над нею, навалився вагою свого тіла на останню та проти її волі вступив з нею у статевий зв`язок, тобто вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , з використанням геніталій, без її добровільної згоди, задовільнивши в такий спосіб свою статеву пристрасть.

Після чого, ОСОБА_12 самостійно припинив свої протиправні дії та з місця вчиненого кримінального правопорушення зник, попередньо виштовхнувши неповнолітню потерпілу ОСОБА_9 , яка перебувала у пригніченому стані і не могла надати собі допомогу, з автомобіля на вулицю, де йшла злива, внаслідок чого вона впала на землю, де була виявлена у безпорадному стані ОСОБА_18 .

Дії ОСОБА_12 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 3 ст. 152 КК України, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), кваліфікуючою ознакою якого є зґвалтування неповнолітньої особи.

Аналізуючи всі докази в їх сукупності, суд прийшов до переконання, що в діях ОСОБА_12 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, так як викладені в обвинувальному акті обставини є надуманими, базуються тільки на показах неповнолітньої потерпілої, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду та повністю спростовані в судовому засіданні показами обвинуваченого та зазначених у вироку свідків, які свідчать про вільне волевиявлення неповнолітньої ОСОБА_9 щодо вступу з ОСОБА_12 у статеві відносини.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним за ч. 3 ст. 152 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

У строк призначеного покарання врахувати строк перебування під вартою з 11.09.2020 по 21.09.2020.

Обрати ОСОБА_12 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.

Стягнути з ОСОБА_12 процесуальні витрати за проведення судової біологічної експертизи в сумі 8881,01 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задовільнити в повному обсязі.

Вирок в частині вирішення питання щодо речових доказів залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не взяв до уваги покази потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_21 , які могли істотно вплинути на його висновки, і не дав їм оцінки, врахувавши лише покази свідків на користь обвинуваченого, які є його знайомими, однак мають ряд розбіжностей та не узгоджуються між наявними іншими показами і доказами, які в сукупності доводять вину ОСОБА_12 у вчиненні злочину.

Представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок із-за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним за ч. 3 ст. 152 КК України та задовільнити цивільний позов про стягнення моральної шкоди в повному об`ємі.

Свої вимоги представник потерпілої обґрунтовує тим, що суд однобічно оцінив докази, зіславшись у вироку лише на покази, які створюють негативний імідж потерпілої, надаючи позитивну характеристику обвинуваченому, формуючи уявлення про провокацію злочину самою потерпілою, чого не було насправді, а також суд належно не дослідив надані докази стороною обвинувачення та не дав на них відповіді.

Законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_12 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за ч. 3 ст. 152 КК України та призначити сувору міру покарання, а цивільний позов про стягнення моральної шкоди задовільнити в повному об`ємі.

В обґрунтування своїх вимог законний представник навидить аналогічні доводи, зазначені в апеляційній скарзі представника потерпілої ОСОБА_10 , щодо врахування судом лише показів осіб, які знайомі з обвинуваченим, та залишення поза увагою показів осіб, які доводять вчинення злочину обвинуваченим.

Потерпіла ОСОБА_9 просить в апеляційній скарзі скасувати вирок щодо ОСОБА_12 та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за ч. 3 ст. 152 КК України та призначити обвинуваченому сувору міру покарання, а цивільний позов про стягнення моральної шкоди задовільнити в повному об`ємі, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема суд безпідставно не прийняв до уваги надані стороною обвинувачення докази та її послідовні покази про вчинення ОСОБА_12 щодо неї насильницького статевого акту без її добровільної згоди при обставинах, викладених в обвинувальному акті, та безпідставно врахував покази на користь обвинуваченого, які були зрежисовані ОСОБА_12 та його знайомими, так як вони постійно змінювались, є неправдивими та суперечливими на ряду з іншими показами та доказами у справі, що свідчить про однобічний судовий розгляд та незаконне виправдання обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній, просить скасувати виправдувальний вирок, через невірну оцінку судом однієї частини доказів та відсутність оцінки іншої частини доказів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, істотне порушення норм КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і визнати винним ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 152 КК України, призначивши покарання у виді 10 років позбавлення волі, задоволити цивільний позов потерпілої у повному обсязі та пояснила, що в ході апеляційного розгляду підтверджено, що статевий акт був вчинений обвинуваченим ОСОБА_12 проти волі потерпілої, із застосуванням психологічного та фізичного тиску і обвинуваченому було відомо про неповнолітній вік потерпілої, просить критично оцінити покази обвинуваченого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які суд першої інстанції взяв до уваги в тій частині, що потерпіла самостійно, у добровільному порядку сіла в автомобіль обвинуваченого, що потерпіла і обвинувачений проявляли інтерес один до одного лише з тих підстав, що ці свідки є друзями обвинуваченого, їх покази не узгоджуються з показами потерпілої, її батька та співмешканця, а також вважає, що покази обвинуваченого і свідків суперечать здоровому глузду, оскільки потерпіла і обвинувачений під час перебування в альтанці не звертали уваги один на одного, а після від`їзду їх половинок, поїхали разом і вступили в інтимні стосунки, посилається на безпорадний стан потерпілої, оскільки була знайдена на землі, з приспущеною білизною, а покази свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , брата ОСОБА_21 і батька ОСОБА_11 , які підтвердили цей стан потерпілої, і фактично спростували добровільність статевого акту, що не взяв до уваги суд першої інстанції, обізнаність обвинуваченим віку потерпілої, просить врахувати, що свідки з альтанки не заперечили категорично відсутність розмови між обвинуваченим і потерпілою щодо її віку, і це не спростовує наявність даної розмови і свідчать про те, що ОСОБА_12 був обізнаний про вік потерпілої, що вбачається з показів самої потерпілої і її співмешканця, просить врахувати покази ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , що ОСОБА_12 вів себе зухвало після вчинення злочину, намагався вплинути на родину потерпілої, а також оцінити критично версію сторони захисту, що ОСОБА_18 з власної ініціативи повідомляв про зґвалтування ОСОБА_9 , а також охарактеризувала потерпілу, як замкнуту, яка лише з ОСОБА_18 проводила час, не вела аморальний спосіб життя, а відсутність пояснень зі сторони потерпілої викликана небажанням згадувати про подію зґвалтування, а тому вважає, що в судовому засіданні не здобуто доказів, що підтверджує добровільну згоду потерпілої ОСОБА_9 на статевий акт з обвинуваченим ОСОБА_12 та необізнаність ОСОБА_12 щодо неповнолітнього віку потерпілої.

Потерпіла ОСОБА_9 також підтримала апеляційну скаргу та апеляційні скарги представника в її інтересах, прокурора, законного представника та просить про скасування виправдувального вироку і пояснила, що під час перебування за столом в альтанці повідомляла про свій вік і думає, що ОСОБА_12 також це чув, вживала вино, не пам`ятала про події зґвалтування, оскільки злякалася, а з допомогою психолога пригадала, також пояснювала, що після того, як ОСОБА_18 кудись поїхав, то вона вирішила піти йому назустріч, бо їй сказали, що він поїхав до магазину за водою, по дорозі її наздогнав ОСОБА_12 , зупинив автомобіль і не дав їй можливості рухатися дальше, заштовхав у автомобіль і поїхав, після чого зупинив автомобіль, роздягнув її, вона чинила супротив, відштовхувала, але ОСОБА_12 вступив з нею без її згоди в інтимні стосунки, після того як в автомобіль почали стукати, ОСОБА_12 зупинив свої дії і виштовхнув її з автомобіля, вона не була повністю одягнута, без шортів, впала на землю де її і знайшов ОСОБА_18 .

Обвинувачений ОСОБА_12 заперечив проти задоволення апеляційних скарг, оскільки погоджується з вироком суду і пояснив, що він не чув розмови про вік потерпілої ОСОБА_9 , сприймав її як повнолітню жінку, яка співмешкала з ОСОБА_18 , вела себе як доросла, фліртувала, вживала спиртні напої, а тому у нього не було підстав сумніватися у тому, що вона ще не досягла повноліття, не заперечує, що вступив в інтимні стосунки з потерпілою, але лише з добровільної згоди ОСОБА_9 , оскільки між ними виникла симпатія, що підтвердили і допитані свідки, жодного психічного насильства він до потерпілої не застосовував, бо це було б зґвалтування в умовах очевидності і розумів наслідки, так як вони мали знову повернутися до альтанки, потерпіла змушена була погодитися на версію озвучену її співмешканцем, щоб вигородити себе і зберегти свої відносини з ОСОБА_18 , шкодує, що його поведінка завдала моральної шкоди його сім`ї та сім`ї потерпілої, проте просить врахувати всі обставини, які не дають підстав вважати, що він вступив в статеві зносини з потерпілою без її згоди.

Захисник ОСОБА_15 також заперечив проти задоволення апеляційних скарг та пояснив, що зібрані докази і повторно досліджені не спростовують висновки суду першої інстанції, просить врахувати, що стороною обвинувачення хоча і зазначено в обвинувальному акті, але не зібрано доказів того, що ОСОБА_12 наздоганяв ОСОБА_9 на автомобілі і що потерпіла не могла обійти даний автомобіль або ж повернутися назад до альтанки, не проводився слідчий експеримент з цього приводу, немає доказів того, що ОСОБА_12 силоміць заштовхав ОСОБА_9 до свого автомобіля, судом першої інстанції надано оцінку письмовим доказам, а тому доводи апеляційної скарги не знайшли підтвердження, також просить врахувати, що показання потерпілої і її співмешканця про нібито розмову про вік потерпілої за столом з`явилися через 70 днів після внесення відомостей до ЄРДР, 12.09.2020, в ході додаткового їх допиту, за їх власною ініціативою, також судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги показання свідка ОСОБА_20 , оскільки нею не підтверджено статус психолога, і лише за її допомогою з`явилися показання потерпілої щодо механізму зґвалтування, можливо штучно створені, хоча сама потерпіла жодного разу не пояснювала яким чином відбулось зґвалтування.

Захисник ОСОБА_16 також заперечила проти задоволення апеляційних скарг та пояснила, що у ОСОБА_12 не було підстав вважати потерпілу неповнолітньою, оскільки сприймав її як дружину ОСОБА_18 , зібрані докази, що у обвинуваченого і потерпілої виникла взаємна симпатія, обвинувачений робив масаж потерпілій, проти чого висловився лише ОСОБА_18 , після від`їзду дружини ОСОБА_12 і ОСОБА_18 , потерпіла не заперечувала проти залицянь ОСОБА_12 , не встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 вчинила якісь дії, або ж говорила слова, які би свідчили про реальне небажання ОСОБА_9 вступати з ОСОБА_12 в інтимні стосунки, просить врахувати, що ОСОБА_9 жодного разу не повідомляла про те, що її зґвалтували, такий висновок зробив її співмешканець ОСОБА_18 , а у ОСОБА_9 не було іншого вибору, ніж погодитися з цим.

Захисник ОСОБА_17 також заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просить врахувати висновки судово-медичних експертиз щодо відсутності будь-яких тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , також не підтверджені належними доказами застосування психологічного тиску на потерпілу, яка не зверталася до лікарів з приводу психолого-емоційного стану, просить врахувати, що покази свідка ОСОБА_18 відрізняються від тих, що він надав в суді першої інстанції, після співпраці ОСОБА_9 з психологом, потерпіла також не розповіла деталі про обставини зґвалтування, також просить врахувати, що ОСОБА_9 була знайома з більшістю присутніх в альтанці, а тому не було жодних підстав залишати альтанку, не дочекавшись ОСОБА_18 , зважаючи на пізній час та дощову погоду.

Ознайомившись з доводами апеляційних скарг, матеріалами кримінального провадження та повторно дослідивши докази, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг і скасування виправдувального вироку.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як зазначено у ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування зазначених обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, прокурор, зокрема, порушує питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та оспорює правильність оцінки доказів, надаючи їм власну оцінку.

Так, розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_12 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та виправдав у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Свої висновки суду першої інстанції обґрунтував показаннями наданими в суді обвинуваченим ОСОБА_12 , свідками ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 , ОСОБА_29 , ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , ОСОБА_30 , ОСОБА_23 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , зміст яких викладений у вироку вірно та не оскаржується учасниками кримінального провадження, лише прокурор акцентувала увагу, що окремі показання свідків є неправдивими, щодо того, що потерпіла добровільно сіла в автомобіль обвинуваченого, що вони цілувалися в альтанці, тому просила їх оцінити критично, а тому не було підстав для їх повторного допиту.

Дані показання були оцінені разом з усіма зібраними доказами в суді першої інстанції і у апеляційного суду немає підстав для оцінки таких свідчень критично та визнання їх не правдивими, оскільки вони спростовують доводи прокурора в апеляційній скарзі, що під час святкування свідки не помічали між обвинуваченим та потерпілою ніяких стосунків, розмов між ними, хоча сама потерпіла і свідок ОСОБА_18 не заперечували, що ОСОБА_12 спілкувався з ОСОБА_9 , якій приділяв увагу, про що вона розповіла на досудовому слідстві, велися розмови щодо собачки, яка була у ОСОБА_9 і яку хотів придбати ОСОБА_12 для дітей, також ОСОБА_18 підтвердив, що ОСОБА_12 робив масаж ОСОБА_9 , і саме він сказав ОСОБА_12 припинити це.

Немає підстав для надання іншої оцінки показам свідків в частині, що після від`їзду ОСОБА_18 і дружини ОСОБА_12 , обвинувачений і потерпіла були разом, ОСОБА_12 проявляв відкрито знаки уваги до ОСОБА_9 , чого не робив у присутності своєї дружини і ОСОБА_18 .

Розуміння свідками виниклої симпатії між ОСОБА_12 і ОСОБА_9 підтверджує і те, що коли ОСОБА_18 повернувся і запитав де ОСОБА_33 , то присутні посміхались і говорили, що її «вкрали».

В апеляційній скарзі прокурор зазначила, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що свідки підтвердили, що до того, як дружина ОСОБА_12 та ОСОБА_18 від`їхали з альтанки, вони не помічали між обвинуваченим та потерпілою ніяких стосунків, розмов між ними не чули, що суперечить обставинам викладеним в обвинувальному акті де зазначено, що ОСОБА_12 у присутності інших осіб почав приділяти знаки уваги до ОСОБА_9 , чим створив у останньої та присутніх осіб думку щодо дружнього ставлення до потерпілої, а після цього, близько 22 години ОСОБА_18 на власному автомобілі поїхав до магазину, а ОСОБА_9 залишилась на місці.

Сторона обвинувачення і потерпіла ОСОБА_9 стверджували, що через деякий час потерпіла вийшла з альтанки та з метою зустрічі із своїм хлопцем, тобто ОСОБА_18 , почала рухатись по польовій доріжці у напрямку до дороги, а ОСОБА_12 спостерігав за її діями, і у нього виник злочинний умисел на зґвалтування потерпілої.

Суд апеляційної інстанції перевірив дані показання та встановив, що в суді першої інстанції ОСОБА_9 повідомила, що коли ОСОБА_18 поїхав, вона запитувала у компанії де ОСОБА_18 , а потім пішла в сторону де стояв автомобіль ОСОБА_18 , при цьому повідомила, що ОСОБА_18 не сказав куди поїхав, але ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснював, що коли закінчилась вода, то він вирішив поїхати в магазин її купити, також він пропонував ОСОБА_34 поїхати з ним, однак остання відмовилась.

ОСОБА_9 в апеляційному суді пояснювала, що вона вирішила піти назустріч ОСОБА_18 , бо не була знайома з присутніми в альтанці, і це незважаючи на пізній час, дощову погоду, але такі пояснення не є правдивими і суперечать показанням свідків, що потерпіла самостійно сіла до автомобіля ОСОБА_12 , а не рухалася в невідомому напрямку.

Вони не були перевірені належним чином в ході досудового розслідування.

Зокрема, органом досудового розслідування не перевірено покази потерпілої ОСОБА_9 щодо того, що ОСОБА_12 наздогнав на автомобілі, відкрив передні пасажирські дверцята, чим заблокував їй рух і потерпіла не мала змоги їх обійти, а втечу у протилежному напрямку блокували прибережні кущі, відсутність освітлення, наявність слизького трав`яного покрову, внаслідок зливи, що унеможливлювало її пересування, так як вони суперечили показанням свідків, що ОСОБА_9 добровільно сіла в автомобіль ОСОБА_12 і не спростували ці пояснення в ході досудового розслідування.

При цьому не було встановлено місце де ніби то відбувалися події зазначені потерпілою та не було складено протоколу огляду місця чи відтворення події, зважаючи на протиріччя у показах потерпілої і свідків, наявність автомобіля ОСОБА_12 в розпорядженні досудового слідства, а тому покази потерпілої в цій частині не можуть бути сприйняті як достовірні, поза розумним сумнівом.

Також не викликають довіри пояснення ОСОБА_9 , що вона після перекриття їй дороги дверцятами автомобіля, не повернулася до альтанки лише тому, що там були друзі ОСОБА_12 , хоча за даними обвинувачення, ОСОБА_12 почав здійснювати на ОСОБА_9 психологічний тиск, а після її відмови сісти до автомобіля штовхнув її і вона опинилася на передньому пасажирському сидінні автомобіля, тобто побачивши зміну в поведінці ОСОБА_12 , за словами ОСОБА_9 , який до цього виявляв симпатію, а тут раптом почав грубо себе поводити, ОСОБА_9 не змогла пояснити чому вона не намагалася вчинити будь-які дії, які би не дали ОСОБА_12 можливості посадити її в автомобіль.

Також не є достатніми посилання на неповнолітній вік потерпілої, оскільки її неповноліття носило формальний характер, так як до досягнення 18 років ОСОБА_9 , 29.06., залишалось 8 днів.

Сторона обвинувачення зазначала, що ОСОБА_12 знаходячись у салоні власного автомобіля, вчинив дії зазначені в обвинувальному акті щодо позбавлення можливості ОСОБА_9 чинити опір, пов`язаний з її небажанням вступити в статевий акт та роздягнув її, після чого переліз на пасажирське переднє сидіння та користуючись своєю фізіологічною перевагою, навалився вагою свого тіла, проти її волі вступив з нею у статевий зв`язок.

При цьому не встановлено пошкоджень не тільки на одязі, але і в автомобілі ОСОБА_12 , зважаючи на розмір і технічну модель автомобіля, якою користувався ОСОБА_12 і не перевірено можливість вчинення статевого акту, без добровільної згоди ОСОБА_9 , на передньому пасажирському сидінні.

Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_12 надано протокол проведення слідчого експерименту від 01.08.2020 з відеофайлом, який було відтворено і досліджено як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді, та встановлено, що ОСОБА_9 під час слідчого експерименту сіла в автомобіль, який знаходився на території поліції, та розповіла, що саме відбувалося в автомобілі.

Проте судом першої інстанції не дано жодної оцінки даній процесуальній дії, виходячи із правової мети, з якою проводиться слідчий експеримент.

Зі змісту частини першої статті 240 КПК випливає, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Аналіз наведеної правової норми не містить посилання на обов`язок під час проведення слідчого експерименту отримання довільних показань щодо обставин вчинення злочину, натомість містить посилання на те, що слідчий експеримент проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Зі змісту частини першої статті 95 КПК випливає, що показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Порядок допиту регламентований статтею 224 КПК, натомість порядок проведення слідчого експерименту регламентований, як вже було зазначено вище, статтею 240 КПК.

Слід також зазначити, що частиною четвертою статті 95 КПК визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Крім того, у постанові від 14.09.2020 (справа № 740/3597/17) ВС зауважив, що проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст частини четвертої статті 95 КПК.

В апеляційному суді було повторно переглянуто відеозапис слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_9 та встановлено, що нею фактично надано показання стосовно обставин у яких обвинувачений ОСОБА_12 .

Саме тому відомості, зафіксовані у протоколі слідчого експерименту з ОСОБА_9 , суд при вирішенні питання щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 не приймає до уваги.

Сторона захисту посилалась на те, що покази потерпілої ОСОБА_9 не є послідовними, вони змінювались.

Суд першої інстанції належним чином перевірив показання потерпілої ОСОБА_9 , з цією метою проаналізовано її показання на досудовому слідстві і в суді, і встановлено, що вони не є послідовними, що спростовує доводи апеляційних скарг про незмінність та послідовність показів потерпілої, зокрема під час допиту 22.06.2020 пояснювала, що вона помітила, що за столом нема її хлопця ОСОБА_18 , тому вирішила піти подивитися де він, в подальшому вона нічого не пам`ятає, лише згадує, що ОСОБА_12 лежить на ній.

Наступного дня, 23.06.2020 покази ОСОБА_9 вже суттєво відрізняються від попередніх.

Також судом першої інстанції було проведено допит ОСОБА_18 і встановлено, що він підтвердив, що ОСОБА_12 підходив до потерпілої, робив їй масаж на що він робив йому зауваження, пропонував ОСОБА_34 поїхати з ним по воду, однак остання відмовилась, повернувшись до альтанки, не побачив ОСОБА_9 , йому ніхто не сказав де вона, а тому він поїхав її шукати і біля млина побачив автомобіль ОСОБА_12 .

Його покази також не є послідовними, оскільки він в ході проведеного з ним слідчого експерименту пояснював, що коли запитував де ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , то йому свідки нічого не говорили, лише сміялися.

Він поїхав шукати автомобіль ОСОБА_12 за слідами, побачив автомобіль ОСОБА_12 , підходив до нього та стукав у вікна, але ніхто не відповідав, тоді він від`їхав, а потім повернувся, щоб переконатися, що в автомобілі була потерпіла, але машини вже не було, потім він передзвонив своїм друзям так як застряг, коли вони приїхали, то під час розмови з ними почули звук, пішов на нього та побачив під деревом ОСОБА_9 , яка лежала і у якої була приспущена білизна та шорти, він допоміг їй, привів до тями, ОСОБА_9 говорила, що її болить голова, він запитував у неї чи вона за власною волею чи примусово і тоді вона сказала, що примусово.

Суд апеляційної інстанції перевірив доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої, що під час судового розгляду суд першої інстанції, дослідивши по справі усі докази, однобічно оцінив їх, свідомо ставши на сторону обвинуваченого, не надав належну оцінку доказами обвинувачення, навів не переконливі обставини, через які визнав обвинувачення недоведеним та зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи.

З цією метою повторно дослідив письмові докази, допитав свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_11 , оскільки в апеляційних скаргах зазначалося, що судом безпідставно оцінено їх покази критично, отримав пояснення потерпілої та обвинуваченого по суті обвинувачення та доводів апеляційних скарг.

Зокрема, в апеляційних скаргах не погоджуються з висновками суду, що ОСОБА_12 не знав про те, що потерпіла ОСОБА_9 не досягла повноліття та просили взяти до уваги покази потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_18 , що потерпіла повідомляла про це, бо ОСОБА_12 її запитував.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що жоден із свідків, окрім ОСОБА_18 не говорили про те, що чули як ОСОБА_9 за столом повідомляла про свій день народження, мова йшла про святкування дня медика і ОСОБА_9 повідомила, що вона також медик.

Такі пояснення є правдивими, вони також відповідають загальноприйнятим нормам етикету не запитувати у жінок про їх вік.

Пояснення ОСОБА_9 , що коли свідок ОСОБА_25 в присутності ОСОБА_32 розповідав про свій день народження то ОСОБА_12 запитав скільки їй років, і вона повідомила, що скоро буде 18, спростували під час допиту і ОСОБА_35 і ОСОБА_25 , підстав вважати, що ці покази неправдиві відсутні.

Окрім того, такі пояснення потерпілої ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_18 були надані не зразу в ході допитів на досудовому слідстві, а лише в ході додаткового допиту 12.09.2020, тобто, майже через три місяці і які є ідентичними за змістом.

Пояснення з цього приводу, що вони про цю розмову згадали пізніше і повідомили про ці обставини слідчого, не можуть бути взяті до уваги, оскільки ОСОБА_9 і ОСОБА_18 є зацікавленими особами щодо притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності, отримуючи правову допомогу, що дана обставина може обтяжити відповідальність ОСОБА_12 , що мало місце, так як дії ОСОБА_12 були перекваліфіковані з ч. 1 на ч. 3 ст. 152 КК України, за відсутності інших доказів, які би доводили обізнаність ОСОБА_12 про неповнолітній вік, поза розумним сумнівом, дані показання як доказ винуватості ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 152 КК України вірно не взяті до уваги судом першої інстанції, з наведенням і інших мотивів, щодо поведінки ОСОБА_9 , яка поводилась як доросла жінка, співмешкала з ОСОБА_18 , вживала спиртні напої і за зовнішнім виглядом відповідала особі, що досягла повноліття.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора, що допитані свідки категорично не заперечили про відсутність розмови щодо віку та що свідок ОСОБА_35 також була неповнолітньою, проте її неповнолітній вік судом не ставився під сумнів не дають підстави апеляційному суду взяти їх в якості доказу і зробити висновок, що ОСОБА_12 знав про неповноліття ОСОБА_9 .

В апеляційних скаргах також зазначено, що судом в основу вироку покладено покази свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_31 , ОСОБА_25 , які підтвердили покази обвинуваченого та спрямовані на дискредитацію потерпілої, але не взяв до уваги їх показання в ході досудового розслідування, які мають розбіжності.

З даного приводу апеляційний суд бере до уваги, що у відповідності до ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Проте, стороною обвинувачення не наведено доказів, які би підтверджували нечесність свідків та не клопотав про їх допит в суді першої інстанції щодо попередніх показань, якщо вони не узгоджувалися із наданими показаннями в суді, не ставилось питання про притягнення зазначених свідків до кримінальної відповідальності за неправдиві показання.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд також немає обґрунтованих підстав не брати до уваги покази вищезазначених свідків, а їх оцінка судом першої інстанції свідчать про те, що вони узгоджуються з зібраними доказами в даному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд також не бере до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, представника потерпілої, що показання зазначених вище свідків не можна було брати до уваги, бо вони інколи були суперечливі між собою, путалися в деталях, зважаючи на те, що дані свідки відпочивали в альтанці, спілкувалися між собою і не мали мети спостерігати лише за ОСОБА_12 і ОСОБА_9 , тому їхні покази не є тотожними в деталях.

Проте їх покази в частині того, що між ОСОБА_12 і ОСОБА_9 виникла симпатія під час їх перебування в альтанці, що ОСОБА_12 приділяв увагу ОСОБА_9 не тільки не суперечить матеріалам кримінального провадження, але й підтверджено змістом обвинувального акту, де зазначено, що обвинувачений у присутності інших осіб почав приділяти знаки уваги ОСОБА_9 , чим створив у останньої та присутніх осіб думку щодо дружнього ставлення, тому доводи апеляційних скарг щодо неправдивості показань свідків є надуманими.

В суді першої інстанції було з`ясовано із показання свідка ОСОБА_18 , що коли закінчилась вода, то він вирішив поїхати в магазин її купити, також він пропонував ОСОБА_34 поїхати з ним, однак остання відмовилась, і це незважаючи на те, що інші жінки з даної компанії поїхали.

Ці покази спростовують пояснення ОСОБА_9 , що вона не знала де ОСОБА_18 , а коли виявила його відсутність, дивилася де він, а через деякий час пішла в сторону, де стояв автомобіль ОСОБА_18 .

Саме в цей час, коли не було ОСОБА_18 і дружини ОСОБА_12 ,свідки розповідали, що саме з ОСОБА_12 . ОСОБА_9 спілкувалася, вони цілувалися, після чого і ОСОБА_9 і ОСОБА_12 залишили альтанку.

Також є суперечливими мотиви апеляційної скарги прокурора щодо мотивів залишення альтанки потерпілою ОСОБА_9 .

Зокрема, прокурор зазначила, що ОСОБА_9 ходила до місця де було авто ОСОБА_18 , а коли його не побачила, то повернулася в альтанку, бо не бачила небезпеки, так як вважала присутніх знайомими ОСОБА_18 .

Проте коли вдруге пішла назустріч ОСОБА_18 і ОСОБА_36 її наздогнав та наказав сісти в автомобіль, то злякалась, бо чоловіки в компанії не були знайомі їй, тому вона не розраховувала на їх допомогу і не кричала.

Зважаючи на встановлені обставини, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що показання ОСОБА_9 суперечать показанням свідків, які бачили стосунки між нею і ОСОБА_12 , а також пояснювали, що бачили як ОСОБА_9 сама пішла і сіла в автомобіль ОСОБА_12 , який стояв поряд з альтанкою, а тому вони мали реальну можливість це бачити, що спростовує доводи апеляційної скарги представника потерпілої, що ніхто не бачив як ОСОБА_9 сідала в автомобіль, а тому не може показання ОСОБА_9 взяти до уваги як доказ винуватості ОСОБА_12 .

Щодо показів потерпілої ОСОБА_9 , то прокурор посилаючись на покази потерпілої ОСОБА_9 , як правдиві, в судових дебатах просила врахувати, що є абсурдом те, що до від`їзду дружини ОСОБА_12 і ОСОБА_18 обвинувачений і потерпіла не звертали уваги один на одного, а потім ОСОБА_9 ні з того ні з сього обнімалась та цілувалась з ОСОБА_12 та поїхала з ним вчинити статевий акт, та просила врахувати пояснення батька потерпілої, щодо строгого виховання, скромності потерпілої.

Допитаний в апеляційному суді батько потерпілої ОСОБА_11 , в якості свідка, оскільки потерпіла не є неповнолітньою, дійсно характеризує свою доньку з позитивної сторони, так як він приділив увагу її вихованню, суд не ставить під сумнів такі характеристики, оскільки він є батьком потерпілої і робив все, щоб її захистити, але дані характеристики не є підставою для того, щоб не брати до уваги докази, які зібрані в даному кримінальному провадженні.

Проте, на думку апеляційного суду, виглядає неправдоподібно і версія обвинувачення, що у обвинуваченого ОСОБА_12 після того як ОСОБА_9 вийшла з альтанки та почала рухатись по польовій доріжці, виник злочинний умисел на вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітньої особи, який він реалізував за обставин викладених в обвинувальному акті, тобто без добровільної згоди ОСОБА_9 , зважаючи на те, що розумів про наслідки, у випадку зґвалтування, які мали настати, бо в умовах очевидності поїхав з ОСОБА_9 , через короткий період часу мали б повернутися, так як їх очікували в альтанці, тобто був би викритий потерпілою.

Якраз розрахунок на те, що про їхні статеві зносини не буде відомо, через бажання обох в них вступити і спонукало обвинуваченого і потерпілу поїхати від альтанки.

Жодним чином не впливають на висновки суду щодо виправдання ОСОБА_12 і твердження в апеляційній скарзі представника потерпілої, що стороною захисту не доведена змова обвинуваченого і потерпілої про статеві зносини під час спілкування, після того як дружина обвинуваченого і співмешканець ОСОБА_18 залишили альтанку, оскільки для вільного волевиявлення вступу у статеві відносини, не обов`язково мала бути попередня змова, та не має вирішального значення хто саме запропонував вступити у статеві зносини.

Апеляційним судом також перевірено пояснення ОСОБА_9 , що вона не добровільно, а під психічним впливом ОСОБА_12 та з застосуванням сили, так як він її штовхнув в автомобіль, змушена була їхати з ОСОБА_12 .

Даним доводам вже дана оцінка вище, щодо безпідставності пояснень потерпілої, що у неї не було жодного шансу не сісти до автомобіля ОСОБА_12 .

Судом також перевірено формулювання обвинувачення, що після того як ОСОБА_9 опинилася на передньому пасажирському сидінні автомобіля, ОСОБА_12 зачинив дверцята автомобіля та заблокував їх, здійснивши таким чином фізичний та психологічний тиск на потерпілу, і остаточно зламав волю ОСОБА_9 до опору, після чого поїхав до млина, де відсутні сторонні особи, які не могли перешкодити здійсненню його злочинного умислу.

Такі доводи обвинувачення також були перевірені судом першої інстанції та апеляційним судом і не встановлено, поза розумним сумнівом, що потерпіла ОСОБА_9 не могла чинити опір ОСОБА_12 , так як судом першої інстанції спростовано факт перебування ОСОБА_9 в безпорадному стані, а доводи сторони обвинувачення про злам волі ОСОБА_9 до опору належно не аргументовані.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що опинившись в автомобілі ОСОБА_12 , зі слів ОСОБА_9 , поза її волею, остання не намагалася з`ясувати у ОСОБА_12 куди і з якою метою він її везе, не вимагала від ОСОБА_12 повернутися до альтанки чи доставити її до конкретного місця.

Після того, як ОСОБА_12 почав дії щодо намагання вступити з нею в статеві стосунки, не чинила будь-яких активних дій щодо супротиву, хоча, перебуваючи в умовах автомобіля, могла активно опиратися, жодних пошкоджень автомобіля не виявлено, не повідомила, що ОСОБА_12 погрожував їй пошкодженням здоров`я чи заподіянням смерті і що викликало в неї такий стрес, що вона не могла опиратися, перебуваючи в автомобілі, не реагувала коли з зовнішньої сторони автомобіля стукали по ньому, як розповідав про це ОСОБА_18 , тобто не намагалася отримати захист в разі, якщо проти неї вчинялися протиправні дії.

Таким чином не доведено, що не було добровільної згоди від ОСОБА_9 у розумінні примітки до ст. 152 КК України, тому суд прийшов до вірного висновку, що згода на статеві стосунки є результатом вільного волевиявлення особи і при цьому враховані супутні обставини, що свідчать про відсутність насильницьких дій ОСОБА_12 та відсутність добровільної згоди потерпілої.

Також суд у вироку керувався науковими роз`ясненнями щодо розуміння добровільності згоди потерпілої особи, та виходячи із його розуміння, прийшов до висновку про добровільність згоди ОСОБА_9 .

Сторона обвинувачення, потерпіла та її представники також вважають, що судом не взято до уваги те, що стан в якому було виявлено потерпілу ОСОБА_9 після статевого акту свідчив про відсутність її добровільної згоди, а перед цим ОСОБА_12 виштовхав ОСОБА_9 з автомобіля, яка була у пригніченому стані і не могла надати собі допомогу.

Перевіряючи дані доводи апеляційної скарги, апеляційний суд бере до уваги покази потерпілої ОСОБА_9 , яка повідомила, що після закінчення статевого акту ОСОБА_12 вийшов через дверцята пасажирського сидіння, вона одягнулася, ОСОБА_12 потягнув її за руку і висадив з автомобіля та поїхав, вона себе погано почувала, впала та почала плакати.

Не спростовані пояснення ОСОБА_12 , що після того як ОСОБА_18 намагався відкрити автомобіль, потерпіла ОСОБА_9 сказала, що треба розбігатися і тому він її висадив з автомобіля.

Дані пояснення спростовують доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_12 виштовхнув ОСОБА_9 з автомобіля, внаслідок чого вона впала на землю де була виявлена у непритомному стані.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_9 залишила автомобіль одягнутою, пройшла певну відстань від автомобіля і була віднайдена під деревом, зі спущеною білизною, тобто до її падіння та напівроздягнутого вигляду ОСОБА_12 відношення не мав.

ОСОБА_9 на досудовому слідстві пояснювала, що через те, що погано себе почувала, впала і почала плакати.

Орган досудового розслідування пов`язав плач ОСОБА_9 з тим, що її зґвалтували, але заслуговують на увагу доводи сторони захисту, що такий стан міг бути викликаний тим, що про статеві зносини стало відомо ОСОБА_18 , вона не знала як він буде на це реагувати, чи не стане це підставою для розриву стосунків з нею, як їй необхідно буде пояснити свою поведінку не тільки ОСОБА_18 , але й батькові та іншим родичам, тому найкращим варіантом для неї стало бути потерпілою від дій ОСОБА_12 .

ОСОБА_9 не перебувала у непритомному стані, тому що вона, почувши голоси, кликала ОСОБА_18 і плакала, жодних нарікань на ОСОБА_12 , заяв про зґвалтування вона не робила, посилалася на сильний головний біль.

Тому сам факт перебування ОСОБА_9 у стані, який описав ОСОБА_18 не може бути взятим до уваги, як підтвердження вчинення насильницького статевого акту.

Беручи до уваги дані факти, стороною обвинувачення не взята до уваги поведінка і пояснення ОСОБА_18 , хоча на досудовому слідстві мала бути перевірена і така версія, зважаючи не те, що це було одним із доводів сторони захисту щодо невинуватості ОСОБА_12 , а такий обов`язок прямо зафіксовано в ст. 17, 92 КПК України.

Зокрема, прокурор просила в апеляційній скарзі взяти до уваги, що коли повернувся ОСОБА_18 і на його запитання де ОСОБА_33 , хлопці посміхалися, після цього він її приревнував до ОСОБА_12 , бо думав, що вона поїхала добровільно, почав їх шукати, коли побачив автомобіль ОСОБА_12 , то шарпав за двері автомобіля, оскільки ніхто не відреагував, повернувся до альтанки, щоб побачити хто приїде, а потім знову повернувся назад, але автомобіля вже не було, його автомобіль застряг, тому він покликав друзів на допомогу, коли вони приїхали почали шукати потерпілу біля млина, почув чи то стогін, чи плач і знайшов потерпілу біля дерева, зі спущеною білизною, зрозумів, що відбулось насильство, тому спитав у потерпілої «сама чи він», на що ОСОБА_9 сказала, що він.

В ході допиту в апеляційному суді ОСОБА_18 підтвердив, що ОСОБА_9 йому нічого не повідомляла про зґвалтування, він її запитував декілька раз і тоді вона сказала, що не добровільно, вважає, що вона завжди говорить правду, і цього йому було достатньо, щоб повідомити рідним потерпілої, що її зґвалтували.

Органом досудового розслідування не було взято до уваги психологічний стан ОСОБА_18 , спочатку ревнощі, дальше злість на ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , розуміння, що вони вступили в статеві відносини, а тому було бажання вигородити ОСОБА_9 , так як про цю ситуацію вже стало відомо його друзям, він планував з нею вступити в шлюб і покарати ОСОБА_12 , який поїхав з його дівчиною та вступив з нею в статеві стосунки.

Допитані свідки, друзі ОСОБА_18 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , ОСОБА_27 суду повідомили, що ОСОБА_9 нікому з них не говорила про протиправні дії ОСОБА_12 , лише скаржилась на головний біль.

Також не повідомляла про зґвалтування, не вдаючись в деталі і братові ОСОБА_37 та батькові, які також приїхали на виклик ОСОБА_18 , який і повідомив їх про зґвалтування, посилаючись на стан ОСОБА_9 , який ОСОБА_18 емоційно сприйняв за зґвалтування, за його ініціативою та батька повідомили про це органи поліції, а тому у ОСОБА_9 вже не було шансів, щоб дана ситуація не получила розголосу.

Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд безпідставно задовольнив клопотання сторони захисту про дослідження протоколів допиту потерпілої на досудовому розслідуванні, так як це є істотним порушенням вимог КПК, передбачене в ст. 412 КПК України.

Проте суд мав право на таке дослідження, оскільки про це клопотала сторона захисту, та з метою захисту від обвинувачення, було задоволено таке клопотання, з метою перевірки послідовності та незмінюваності показів потерпілої ОСОБА_9 упродовж досудового слідства і судового розгляду та завдяки дослідженню цих пояснень було встановлено, що ці покази не були послідовними.

Аналіз показань ОСОБА_9 на наступний день, 22.06.2020 свідчать про те, що вона не пам`ятала яким чином опинилася в автомобілі ОСОБА_12 , лише згадувала, що ОСОБА_12 лежав на ній, прийшла до тями, коли її брат з ОСОБА_18 відливали водою.

Після цього, 23.06.2020 була додатково допитана де ОСОБА_9 в цілому виклала події, які за її версією, з нею відбулися, а тому є незрозумілою мета її батька, органу досудового слідства, що потрібен був психолог, щоб допомогти ОСОБА_34 згадати події, які відбулися з нею.

Дійсно після цього з ОСОБА_9 працювала ОСОБА_20 , яка називала себе психологом, без відповідного документального підтвердження, більше того, вона приймала участь у слідчому експерименті за участі ОСОБА_9 , не маючи для цього відповідних повноважень.

Орган досудового слідства, в разі необхідності, не запросив дипломованого психолога, для участі в процесуальних діях, не спростував сумніви захисту, що дана особа ОСОБА_20 допомагала ОСОБА_9 повідомляти обставини, яких не було та давати пояснення, які би відповідали її версії про зґвалтування.

Суд першої інстанції обґрунтовано не взяв покази ОСОБА_20 в якості доказу, оскільки її висновки, як психолога, є нікчемними, вона не мала відповідного правового статусу, не була очевидцем будь-яких подій, а лише могла розповідати те, що почула з чужих слів.

Суд першої інстанції також навів у вироку письмові докази та коротко виклав їх зміст, а тому не є обґрунтованими посилання в апеляційній скарзі, що не надана оцінка письмовим доказам у сукупності з поясненнями потерпілої ОСОБА_9 .

Апеляційний суд повторно дослідив зазначені письмові докази та прийшов до висновку, що кожен з них окремо і в сукупності не доводять винуватість ОСОБА_12 у злочині в якому він обвинувачувався.

Також дані докази проаналізовані, виходячи із пояснень потерпілої, які свідчать, що після віднайдення ОСОБА_9 ОСОБА_18 , була також викликана «швидка допомога», відбувся огляд ОСОБА_9 лікарем після виклику та в подальшому проведені експертні дослідження свідчать про відсутність будь-яких тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , пошкоджень автомобіля, лише підтверджено, що ОСОБА_12 і ОСОБА_9 вступали у статеві відносини.

Не заслуговують на увагу і пояснення, що родичі ОСОБА_12 звертались до родичів ОСОБА_9 та пропонували кошти, щоб забрали заяву, оскільки ОСОБА_12 пояснив, що він таких переговорів не вів, так як для цього не було підстав, а його батьки, переживаючи за нього, вели розмову за власною ініціативою і він їх на це не уповноважував, тому будь-які кошти потерпілій не пропонувалися і не передавалися.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування виправдувального вироку і ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 152 КК України, зважаючи на відсутність достатніх доказів вини ОСОБА_12 , а ті докази на які посилається прокурор, потерпіла та представник потерпілої не доводять вини ОСОБА_12 поза розумним сумнівом і не спростовує пояснення сторони захисту, яка надала інше розумне пояснення події, яка була предметом судового розгляду.

Апеляційний суд керувався правовими позиціями викладеними Верховним Судом у постанові від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15), де ВС звернув увагу, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) ВС зазначив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора, представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , законного представника потерпілої ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 20.04.2021 щодо виправдання ОСОБА_12 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4