Номер провадження: 11-кп/813/409/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року, у кримінальному провадженні 000660, внесеного до ЄРДР 13 листопада 2019 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2016 року народження, працюючого на посаді заступника начальника управляння роздрібних продажів у Волинськиій області ТОВ «Вог Кард», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 та 5 ст. 191 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4, 5 ст. 191 КК України, та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та цивільного позову.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду у повному обсязі, такого змісту.

Так, відповідно до п. 13.11 статуту ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» директор Товариства має право: представляти інтереси Товариства перед третіми особами; самостійно приймати рішення про укладення правочинів (угод, договорів, контрактів), що стосуються господарської діяльності Товариства; видавати від імені Товариства довіреності.

Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 244 Цивільного кодексу України представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами.

Згідно ст. 246 Цивільного кодексу України довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами.

Службовими особами, відповідно до ч. 3 ст. 18 Кримінального кодексу України, є особи, які постійно чи тимчасово обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації або законом.

Згідно наказу від 01.02.2016 № 3-к ОСОБА_7 був призначений на посаду начальника управління роздрібних продажів в Одеській області ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» на АЗС «WOG» з 01.02.2016 та є службовою особою, яка постійно обіймає на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих, а також виконує адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням (довіреностями), наданими директором ТОВ «Нафтотрейд Ресурс».

Згідно довіреностей від 01.10.2016 № 781/12 (строк дії до 31.12.2017), від 30.12.2017 № 694 (строк дії до 31.12.2018), від 19.04.2018 № 350 (строк дії до 31.12.2018) та 19.12.2018 № 1129 (строк дії до 31.12.2019), ОСОБА_7 наділений адміністративно-господарськими обов`язками по управлінню та розпорядженню майном підприємства, а саме: представляти інтереси та вести переговори від імені ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» перед третіми особами (фізичними та юридичними особами, органами державної та виконавчої влади та місцевого самоврядування) стосовно з`ясування, погодження, укладення та виконання договорів поставки (купівлі-продажу) товарів/нафтопродуктів, договорів поруки, які укладаються в якості забезпечення виконання зобов`язань по вищевказаним договорах поставки (п. 1 довіреностей); приймати участь у процедурах закупівель, які повністю або частково здійснюють за рахунок бюджетних коштів, на підставі чинного в Україні законодавства у сфері закупівель; бути уповноваженим представником Товариства як учасника процедури закупівель (в т.ч. при розкритті тендерних пропозицій); підписувати, подавати, отримувати від імені Товариства заяви, листи, довідки, клопотання, відомості, протоколи та інші документи, необхідні та передбачені чинним законодавством України для участі у процедурах закупівель, посвідчувати копії відповідних документів; подавати усі необхідні документи та іншу інформацію від імені Товариства як учасника процедури закупівлі для підтвердження відповідності пропозиції Товариства кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника (п. 2 довіреностей); укладати та підписувати договори поставки (купівлі-продажу) товарів/нафтопродуктів, договорів поруки, які укладаються в якості забезпечення виконання зобов`язань по вищевказаним договорах поставки, договори про закупівлю (поставку), які укладаються за результатами проведення процедури закупівлі (п. 3 довіреностей); підписувати усі документи необхідні для виконання договорів, в тому числі специфікації, зміни, додатки, додаткові угоди, доповнення, акти прийому-передачі, протоколи, накладні на відпуск товаро-матеріальних цінностей, акти звірок взаєморозрахунків, тощо (п. 5 довіреностей).

При цьому, ОСОБА_7 , будучи начальником управління роздрібних продажів в Одеській області ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» на АЗС «WOG» з 01.02.2016, по роду своїх обов`язків та посади обізнаний у законодавстві про публічні закупівлі, у проведенні процедури аукціону, порядку зміни ціни та подальшого її підвищення при укладанні додаткових угод, цінах у мережах АЗС інших учасників аукціону, маючи значний досвід участі у публічних закупівлях та наділений згідно довіреностями, виданими ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» адміністративно-господарськими обов`язками по управлінню та розпорядженню майном Товариства, діючи з прямим умислом із корисливих мотивів, маючи на меті підвищення обсягу продажів палива, збільшення прибутку в інтересах третіх осіб ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та відповідно позитивної оцінки його діяльності з боку роботодавця, злочинно скористався своїми службовими обов`язками, розробив схему та спланував свої дії для перемоги у публічних закупівлях та умисного заволодіння бюджетними коштами комунальних та державних підприємств.

Відповідно до розробленої схеми ОСОБА_7 запланував та розподілив свої дії на декілька етапів.

Так, за результатами проведеного моніторингу працівниками ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» Єдиного веб-порталу використання публічних коштів інформаційного ресурсу Уповноваженого органу (сайт prozorro.gov.ua) та отримання інформації про проведення публічних закупівель ОСОБА_7 , будучи обізнаним щодо можливості підняття ціни на паливо після укладання договору при наявності законних підстав, з метою виграшу у тендерних закупівлях, умисно пропонував ціни на нафтопродукти за цінами, які значно нижчі ніж роздрібні ціни мережі АЗС «WOG», маючі на меті у подальшому підвищення цін за раніше розробленим планом.

Після одержання перемоги при проведенні аукціонів та укладанні договорів купівлі-продажу (поставки) нафтопродуктів за цінами, які були значно нижчими ніж роздрібні ціни мережі АЗС «WOG», та з метою надання своїм діям щодо підняття ціни вигляду законності, ОСОБА_7 звернувся з запитами до Одеської регіональної торгово-промислової палати України щодо отримання довідок про роздрібні ціни постачальників, саме на АЗС «W0G», «ОККО», «SOCAR», «SHELL», «АМІС», оскільки ціни постачальників на вищевказаних АЗС значно вищі ніж середньоринкові ціни по Україні.

Через декілька діб після укладання договору поставки нафтопродуктів, ОСОБА_7 без реалізації палива за договором, або реалізації мінімальної кількості палива, продовжуючи реалізацію злочинного плану, звертався до посадових осіб комунальних та державних підприємств, які наділені правом щодо розпорядження майна, із спонукальною (зобов`язальною) інформацією щодо необхідності підвищення ціни. При цьому, ОСОБА_7 , будучи обізнаний про відсутність коливання ціни на ринку, а також зниження ціни на ринку, з метою створення у посадових осіб комунальних та державних підприємств уяви про законність укладання додаткових угод, зазначав у листах, що з моменту проведення конкурсних торгів відбувається тенденція збільшення закупівельних цін на ринку нафтопродуктів та рівень цін на нафтопродукти в Одеській області значно перевищує ціни, зазначені в Договорі, а також долучав до своїх листів довідки Одеської регіональної торгово-промислової палати України про роздрібні ціни постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», «SHELL», «АМІС», а не середньоринкові ціни по Україні.

Крім того, у зв`язку з тим, що ефективність роботи комунальних та державних підприємств залежить від поставки нафтопродуктів, з метою безперервної роботи підприємств, належні перевірки посадовими особами комунальних та державних підприємств, наданої ОСОБА_7 інформації, не проводились.

За результатами досягнення злочинного умислу та укладання додаткових угод між ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» з комунальними та державними підприємствами майже 80 відсотків палива реалізувалось за останніми додатковими угодами за цінами значно вищими ніж у початкових договорах, а також вищими ніж запропоновані іншими учасниками аукціону та які вищі середньоринкових цін по Україні.

Внаслідок укладання в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та виконання незаконних додаткових угод ОСОБА_7 досягнуто злочинний умисел на заволодіння бюджетними коштами підприємств, та відбувся перехід майна на користь третіх осіб ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» за цінами, які перевищували початкові договірні від 10 до 50 відсотків, при наступних обставинах.

Реалізовуючи розроблений план, у грудні 2016 року, більш точної дати та час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні офісу ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» за адресою: м. Одеса, вул. Михайлівська, 25, отримав від працівників ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» інформацію про оголошення КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» про проведення конкурсних торгів «UA-2016-12- 15-002302-Ь» на закупівлю товару ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, А-95, дизельне паливо).

Вивчивши тендерну документацію КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» та ознайомившись з умовами проекту договору та можливістю укладання додаткових угод щодо підвищення ціни, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на перемогу в аукціоні, та на безпідставне підвищення ціни на паливо та заволодіння бюджетними коштами підприємства в інтересах третіх осіб ТОВ «Нафтотрейд Ресурс».

З цією метою, діючи з прямим умислом із корисливих мотивів, маючи намір на заволодіння чужим майном, переслідуючи ціль незаконного збагачення третіх осіб ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», з метою створення умов та підготовки для вчинення злочину на підставі довіреності від 01.10.2016 №781/12 та від імені ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» ОСОБА_7 30.12.2016 погодив та підписав пропозиції для участі у відкритих конкурсних торгах «UA- 2016-12-15-002302-Ь», оголошених КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» на закупівлю товару ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, А-95, дизельне паливо (скорочено ДП)), які були подані працівниками підприємства за його вказівкою, а 03.01.2017 за результатами торгів погодив остаточні пропозиції, які були подані (завантаженні на сайт Публічних закупівель «Prozorro» працівниками підприємства за його вказівкою).

Для перемоги у вищевказаних конкурсних торгах, дотримуючись завчасно розробленого злочинного плану, будучи обізнаним про ціни у мережі АЗС «WOG», ОСОБА_7 умисно запропонував ціни на дизельне паливо за ціною 19,27 грн за літр (з ПДВ), на бензин А-92 за ціною 21,25 грн за літр (з ПДВ) та бензин А-95 за ціною 22,44 грн за літр (з ПДВ), які значно нижчі ніж роздрібні ціни мережі АЗС «WOG», які використовуються ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» для реалізації товару, на час участі у торгах 03.01.2017 (ціни мережі АЗС «WOG» становили на ДП - 22,99 грн за літр (з ПДВ), бензину А-92 - 24,99 грн за літр (з ПДВ), а бензину А-95 - 25,99 грн за літр (з ПДВ), оскільки згідно договору передбачена оптова закупівля палива, а не роздрібна.

При цьому, з трьох учасників аукціону тендерні пропозиції ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» були найбільш вигідними по рейтингу (найнижчими), згідно реєстру тендерних пропозицій.

За результатами проведених КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» відкритих торгів «UA-2016-12-15- 0023 02-Ь» переможцем оголошено ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», та ОСОБА_7 на підставі довіреності від 01.10.2016 № 781/12 та від імені ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» укладено з КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» договір поставки від 27.01.2017- № 1-3-2017 про закупівлю дизельного палива та бензину марки А-92, А-95 на загальну суму 987 000,00 грн (з ПДВ).

За умовами договору поставки від 27.01.2017 № 1-3-2017 визначено, що істотні умови зазначених договорів не можуть бути змінені, крім випадків (п.10.3 Договору), зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону) та інші.

При цьому, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом укладання незаконних додаткових угод про підвищення ціни на паливо, ОСОБА_7 , як начальник управління роздрібних продажів в Одеській області ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», будучи обізнаним про ціни інших нафтотрейдєрів на території України, та з метою отримання необхідної інформації щодо ціни на паливо погодив та звернувся 07.01.2017, 19.05.2017, 06.07.2017, 02.08.2017, 09.10.2017, 07.11.2017, 21.12.2017 з запитами до Одеської регіонально торгово-промислової палати України про середньоринкову вартість дизельного палива та бензину А-92, А-95 на роздрібні ціни, а саме постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», які значно перевищували середньоринкові ціни по Україні.

Надалі, з метою реалізації злочинного плану щодо заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_7 отримані з Одеської регіонально торгово-промислової палати України довідки про роздрібні ціни постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», станом на 07.02.2017, 18.05.2017, згідно яких ціни на бензин були незмінними та становили на бензин А-95 - 26,99 грн за літр (з ПДВ) та бензин А-92 - 25,99 грн за літр (з ПДВ), станом на 05.07.2017, згідно якої ціни на бензин та дизпаливо знизились та становили на бензин А-95 - 26,49 грн за літр (з ПДВ), бензин А-92 - 25,49 грн за літр (з ПДВ), та дизпаливо 23,99 грн за літр (з ПДВ), станом на 02.08.2017, згідно якої ціни на дизпаливо знизились, станом на 09.10.2017, 06.10.2017, 22.12.2017, згідно якої ціни на бензин та дизпаливо збільшились, але були вище ніж середньоринкові ціни по Україні.

Також, з дати укладання додаткової угоди від 08.02.2017 № 1 та до укладання додаткової угоди від 22.05.2017 № 4 ціни на АЗС «WOG» майже не змінювались.

При цьому, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем та реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» на користь ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», з метою збільшення прибутку Товариства, достовірно знаючи, що коливання ціни на ринку відсутнє, тобто ціни на паливо не збільшились і не зменшились, в порушення п. 10.3 договору поставки від 27.01.2017 № 1-3-2017 та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно наданої довіреності ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» від 01.10.2016 № 781/12, звернувся 08.02.2017, 19.05.2017, 10.10.2017, 22.12.2017 з листами на адресу директора КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» щодо внесення змін умов договору та підвищення ціни на дизельне паливо та бензин А-92, А-95 за договором поставки від 27.01.2017 № 1-3-2017.

З метою створення у посадових осіб КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» уяви про законність укладання додаткових угод ОСОБА_7 у вищевказаних листах зазначена спонукальна (зобов`язальна) інформація щодо необхідності підвищення ціни, що з моменту підписання договору, а також додаткових угод відбувається тенденція до збільшення роздрібних цін на ринку нафтопродуктів.

Також, для підтвердження ОСОБА_7 додано вищевказані довідки Одеської регіональної торгово-промислової палати України про роздрібні ціни дизельного палива та бензину А-92, А-95 в межах комерційних пропозицій постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR».

За результатами недбалого ставлення до свої службових обов`язків посадових осіб КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» та розгляду вищевказаних листів та довідок Одеської регіональної торгово-промислової палати України про роздрібні ціни дизельного палива та бензину А-92, А-95 в межах комерційних пропозицій постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», ОСОБА_7 досягнуто злочинний умисел на незаконне підвищення ціни та заволодіння бюджетними коштами, та у невстановлений час, у приміщенні комунального підприємства за адресою: м. Одеса, Комітетська, 10-А, підписано додаткові угоди від 08.02.2017, 08.02.2017, 09.02.2017 №№ 1-3 до договору поставки від 27.01.2017 № 1-3-2017 на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно яких істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, за результатами реалізації ОСОБА_7 злочинного умислу на заволодіння бюджетними коштами, шляхом укладання незаконних додаткових угод №№ 1-3, ціни на паливо безпідставно завищено та збільшились на дизельне палива з 19,27 грн за літр до 23,49 грн за літр (з ПДВ) (на 4,22 грн за літр), на бензин А-92 з 21,25 грн за літр (з ПДВ) до 25,99 грн за літр (з ПДВ) (на 4,74 грн за літр) та на бензин А-95 з 22,44 грн за літ (з ПДВ)р до 25,99 грн за літр (з ПДВ) (на 3,55 грн за літр).

Крім того, інформація Одеської регіональної торгово-промислової палати свідчать лише про комерційні пропозиції постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», а не про коливання ціни на ринку та середньоринкові ціни, а також згідно вказаних довідок ціни на нафтопродукти на ринку коливались як у сторону збільшення, так і сторону зменшення.

Згідно інформації Одеської регіональної торгово-промислової палати щодо середніх цін дрібного гурту (бензовозні партії) на внутрішньому ринку України у період з 08.02.2017 по 09.02.2017 ціни на дизпаливо та бензин марки А-92 залишались незмінними.

Крім того, за період з 27.01.2017 по 21.12.2017 ціни дрібного гурту на внутрішньому ринку змінювались та зростали на дизпаливо на 15,82 %, на бензин А-92 на 12,59%, на бензин А-95 на 11,76%, однак шляхом укладання незаконних додаткових угод до договору від 27.01.2017 № 1-3-2017 ціни на паливо з 27.01.2017 по 21.12.2017 збільшились, а саме: на дизельне палива з 19,27 грн за літр до 27,99 грн за літр (з ПДВ) (на 8,72 грн за літр або на 45,25 %), на бензин А-92 з 21,25 грн за літр (з ПДВ) до 29,49 грн за літр (з ПДВ) (на 8,24 грн за літр або на 38,78 %) та на бензин А-95 з 22,44 грн за літр (з ПДВ) до 30,49 грн за літр (з ПДВ) (на 8,05 грн за літр або на 35,87 %).

Тобто, темпи приросту цін за одиницю товару згідно додаткових угод до договору від 27.01.2017 № 1-3-2017 не відповідають вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в наслідок перевищення темпів приросту цін більше встановлених 10 % при наявності коливання цін на паливо.

За результатами закупівлі бензину А-92, А-95 та дизельного палива згідно додаткових угод №№ 1-9 до договору від 27.01.2017 № 1-3-2017 за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, завдано матеріальну шкоду КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» розміром 327 341,00 грн.

В подальшому, у березні 2017 року, точної дати та час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні офісу ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» за адресою: м. Одеса, вул. Михайлівська, 25, отримав від працівників ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» інформацію про оголошення КП «Теплопостачання міста Одеси» конкурсних торгів «UA- 2017-03-10-000420-с» на закупівлю товару ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, А-95, дизельне паливо).

Вивчивши тендерну документацію КП «Теплопостачання міста Одеси» та ознайомившись з умовами проекту договору та можливістю укладання додаткових угод щодо підвищення ціни, у ОСОБА_7 , повторно, виник злочинний умисел, направлений на перемогу в аукціоні та на безпідставне підвищення ціни на паливо та заволодіння бюджетними коштами підприємства в інтересах третіх осіб ТОВ «Нафтотрейд Ресурс».

З цією метою, діючи з прямим умислом із корисливих мотивів, маючи намір на заволодіння чужим майном, переслідуючи ціль незаконного збагачення третіх осіб ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», з метою створення умов та підготовки для вчинення злочину на підставі довіреності від 01.10.2016 № 781/12 та від імені ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», ОСОБА_7 12.04.2017 погодив та підписав пропозиції для участі у відкритих конкурсних торгах «UA- 2017-03-10-000420-с», оголошених КП «Теплопостачання міста Одеси» на закупівлю товару ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, А-95, дизельне паливо (скорочено ДП)), які були подані працівниками підприємства за його вказівкою, а 27.04.2017 за результатами торгів погодив та підписав остаточні пропозиції, які були подані працівниками підприємства за його вказівкою (завантаженні на сайт Публічних закупівель «Prozorro» працівниками підприємства за його вказівкою).

Для перемоги у вищевказаних конкурсних торгах, дотримуючись завчасно розробленого злочинного плану, будучи обізнаним про ціни у мережі АЗС «WOG», ОСОБА_7 умисно запропонував ціни на дизельне паливо за ціною 19,49 грн за літр (з ПДВ), на бензин А-92 за ціною 20,99 грн за літр (з ПДВ) та бензин А-95 за ціною 21,94 грн за літр (з ПДВ), які значно нижчі ніж роздрібні ціни мережі АЗС «WOG», які використовуються ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» для реалізації товару, на час участі у торгах 27.04.2017 (ціни мережі АЗС «WOG» становили на ДП - 24,49 грн за літр (з ПДВ), бензину А-92 - 25,99 грн за літр (з ПДВ), а бензину А-95 - 26,99 грн за літр (з ПДВ).

За результатами проведених КП «Теплопостачання міста Одеси» відкритих торгів «UA-2017-03-10-000420-с» переможцем оголошено ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та ОСОБА_7 , на підставі довіреності від 01.10.2016 № 781/12 та від імені ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», укладено з КП «Теплопостачання міста Одеси» договір поставки від 15.05.2017 № ТМО-с 143/17 на закупівлю 220 000 літрів дизельного палива вартістю 19,49 грн за 1 літр (з ПДВ), 140 000 літрів бензину А-92 вартістю 20,99 грн за 1 літр (з ПДВ), 10 000 літрів бензину А-95 вартістю 21,94 грн за 1 літр (з ПДВ) на загальну суму 7445 800 грн (з ПДВ).

Умовами договору поставки від 15.05.2017 № ТМО-143/17 визначено, що обсяги закупівлі можуть бути зменшені (п. 11.4. Договору), разом з тим Сторони встановили, що істотні умови зазначених договорів не можуть бути змінені до моменту виконання усіх зобов`язань в повному обсязі, крім випадків (п. 11.4. Договору), зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону) та інші.

При цьому, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом укладання незаконних додаткових угод про підвищення ціни на паливо, ОСОБА_7 , як начальник управління роздрібних продажів в Одеській області ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», будучи обізнаним про ціни інших нафтотрейдерів на території України та з метою отримання необхідної інформації щодо ціни на паливо погодив та звернувся 06.06.2017, 11.09.2017, 09.10.2017, 03.01.2018 з запитами до Одеської регіонально торгово-промислової палати України про середньоринкову вартість дизельного палива та бензину А-92, А-95 на роздрібні ціни, а саме постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», які значно перевищували середньоринкові ціни по Україні.

Надалі, з метою реалізації злочинного плану щодо заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_7 отримані з Одеської регіонально торгово-промислової палати України довідки про роздрібні ціни постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», станом на 02.06.2017, 11.09.2017, згідно яких ціни на бензин були незмінними та становили на бензин А-95 - 26,99 грн за літр (з ПДВ) та бензин А-92 - 25,99 грн за літр (з ПДВ), але були вище ніж зазначені у договорі поставки. Також, з дати укладання договору 15.05.2017 та до укладання додаткової угоди від 18.09.2017 № 2 ціни на АЗС «WOG» майже не змінювались.

При цьому, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем та реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном КП «Теплопостачання міста Одеси» на користь ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», з метою збільшення прибутку Товариства, достовірно знаючи, що коливання ціни на ринку відсутнє тобто ціни на паливо не збільшились і не зменшились, в порушення п. 11.4 договору поставки від 15.05.2017 № ТМО-143/17 та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно наданої довіреності ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» від 01.10.2016 № 781/12, звернувся 06.06.2017 та 12.09.2017 з листами на адресу директора КП «Теплопостачання міста Одеси» щодо внесення змін умов договору та підвищення ціни на дизельне паливо та бензин А-92, А-95 за договором поставки від 15.05.2017 № ТМО-143/17.

З метою створення у посадових осіб КП «Теплопостачання міста Одеси» уяви про законність укладання додаткових угод ОСОБА_7 у вищевказаних листах зазначена спонукальна (зобов`язальна) інформація щодо необхідності підвищення ціни, що з моменту проведення конкурсних торгів відбувається тенденція до збільшення роздрібних цін на ринку нафтопродуктів.

Також, для підтвердження ОСОБА_7 додано вищевказані довідки Одеської регіональної торгово-промислової палати України про роздрібні ціни дизельного палива та бензину А-92, А-95 в межах комерційних пропозицій постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR».

За результатами недбалого ставлення до свої службових обов`язків посадових осіб КП «Теплопостачання міста Одеси» та розгляду вищевказаних листів та довідок Одеської регіональної торгово-промислової палати України про роздрібні ціни дизельного палива та бензину А-92, А-95 в межах комерційних пропозицій постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», ОСОБА_7 досягнуто злочинний умисел на незаконне підвищення ціни та заволодіння бюджетними коштами, та у невстановлений час, у приміщенні комунального підприємства за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 1-Б, підписано додаткові угоди від 07.06.2017, 18.09.2017 №№ 1-2 до договору поставки від 15.05.2017 № ТМО-143/17 на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно яких істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, за результатами реалізації ОСОБА_7 злочинного умислу на заволодіння бюджетними коштами, шляхом укладання незаконних додаткових угод, ціни на паливо безпідставно завищено та збільшились на дизельне палива з 19,49 грн за літр (з ПДВ) до 23,57 грн за літр (з ПДВ) (на 4,08 грн за літр),на бензин А-92 з 20,99 грн за літр (з ПДВ) до 25,38 грн за літр (з ПДВ) (на 4,39 грн за літр) та на бензин А-95 з 21,94 грн за літр (з ПДВ) до 26,54 грн за літр (з ПДВ) (на 4,6 грн за літр).

Крім того, інформація Одеської регіональної торгово-промислової палати свідчить лише про комерційні пропозиції постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», а не про коливання ціни на ринку та середньоринкові ціни, а також згідно вказаних довідок ціни на нафтопродукти на ринку були незмінні.

Згідно інформації Одеської регіональної торгово-промислової палати щодо середніх роздрібних цін на АЗС на внутрішньому ринку України у період з 15.05.2017 по 18.09.2017 ціни на дизпаливо та бензин марки А-92 залишались незмінними або зменшились.

В подальшому, між КП «Теплопостачання міста Одеси» та ТОВ «Нафтотрейд ресурс» укладено додаткові угоди від 19.10.2017 № 3 та від 05.01.2018 № 5 до договору поставки від 15.05.2017 № ТМО -143/17, на підставі яких, в порядку п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», до договору поставки від 15.05.2017 № ТМО -143/17 вносились зміни щодо підвищення цін на дизельне паливо, бензин марки А-92 та бензин марки А-95 у зв`язку з тим, що з моменту проведення конкурсних торгів відбувалася тенденція збільшення закупівельних цін на ринку нафтопродуктів.

Встановлено, що коливання цін товару на ринку, при укладенні додаткових угод від 19.10.2017 № 3 та від 05.01.2018 № 5, було реальним, однак підвищення цін здійснювалось в рамках, передбаченого Законом України «Про публічні закупівлі» 10% порогу, від цін, передбачених додатковою угодою № 2 до договору поставки від 15.05.2017 № ТМО-143/17.

Крім того, при укладанні додаткової угоди від 18.09.2017 № 2 до договору поставки від 15.05.2017 № ТМО-143/17 ОСОБА_7 умисно витребувана та у подальшому надана КП «Теплопостачання міста Одеси», як нібито підтвердження коливання ціни на ринку, довідка Одеської регіональної торгово-промислової палати України про ринкову вартість дизельного палива та бензину А-92, А-95 в межах комерційних пропозицій таких постачальників АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR» станом на 11.09.2017, а не середніх роздрібних цін на АЗС на внутрішньому ринку України, оскільки середні ціни на АЗС на внутрішньому ринку України станом на 11.09.2017 становили на дизельне паливо - 22,28 грн за літр (з ПДВ), бензин А-95 - 25,02 грн за літр (з ПДВ) та бензин А-92 - 23,77 грн за літр (з ПДВ), а ціна на дизельне паливо та бензин А-92, А-95 за результатами укладання додаткової угоди від 18.09.2017 № 2 була підняті на: дизельне паливо - 23,57 грн за літр (з ПДВ), бензин А-95 - 26,54 грн за літр (з ПДВ) та бензин А-92 - 25,38 грн за літр (з ПДВ), що більше ніж середні ціни на внутрішньому ринку України.

За результатами закупівлі бензину А-92, А-95 та дизельного палива згідно додаткових угод від 07.06.2017, 18.09.2017, 19.10.2017, 05.01.2018 №№ 1-5 до договору від 15.05.2017 № ТМО-143/17 за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, завдано матеріальну шкоду КП «Теплопостачання міста Одеси» розміром 1 311 715,69 грн.

В подальшому, у липні 2017 року, точної дати та час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні офісу ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» за адресою м. Одеса, вул. Михайлівська, 25, отримав від працівників ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» інформацію про оголошення КП «Міські дороги» конкурсних торгів «UA-2017-06-30- 001752-Ь» на закупівлю товару ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, дизельне паливо).

Вивчивши тендерну документацію КП «Міські пороги» та ознайомившись з умовами проекту договору та можливістю укладання додаткових угод щодо підвищення ціни, у ОСОБА_7 , повторно, виник злочинний умисел направлений на перемогу в аукціоні та на безпідставне підвищення ціни на паливо та заволодіння бюджетними коштами підприємства в інтересах третіх осіб ТОВ «Нафтотрейд Ресурс».

З цією метою, діючи з прямим умислом із корисливих мотивів, маючи намір на заволодіння чужим майном, переслідуючи ціль незаконного збагачення третіх осіб ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», з метою створення умов та підготовки для вчинення злочину на підставі довіреності від 01.10.2016 № 781/12 та від імені ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» ОСОБА_7 14.07.2017, погодив та підписав пропозиції для участі у відкритих конкурсних торгах «UA- 2017-06-30-001752-Ь», оголошених КП «Міські дороги» на закупівлю товару ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, дизельне паливо (скорочено ДП)), які були подані працівниками підприємства за його вказівкою, а 18.07.2017 за результатами торгів погодив та підписав остаточні пропозиції, які були подані працівниками підприємства за його вказівкою (завантаженні на сайт Публічних закупівель «Prozorro» працівниками підприємства за його вказівкою).

Для перемоги у вищевказаних конкурсних торгах, дотримуючись завчасно розробленого злочинного плану, будучи обізнаним про ціни у мережі АЗС «WOG», ОСОБА_7 умисно запропонував ціни на дизельне паливо за ціною 17,79 грн за літр (з ПДВ) та на бензин А-92 за ціною 15,79 грн за літр (з ПДВ), які значно нижчі ніж роздрібні ціни мережі АЗС «WOG», які використовуються ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» для реалізації товару, на час участі у торгах 18.07.2017 (ціни мережі АЗС «WOG» становили на ДП - 23,49 грн за літр (з ПДВ), а бензину А-92 - 25,99 грн за літр (з ПДВ)) та на час підписання договору 07.08.2017 (ціни мережі АЗС «WOG» становили на ДП - 23,49 грн за літр (з ПДВ), а бензину А-92 - 25,49 грн за літр (з ПДВ).

При цьому, з чотирьох учасників аукціону тендерні пропозиції ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» були другими по рейтингу, згідно реєстру тендерних пропозицій, оскільки запропонували наближену ціни до учасника, який був першим по рейтингу.

За результатами проведених КП «Міські дороги» відкритих торгів «UA-2017-06-30-001752-Ь» найвигідніша цінова пропозиція ТОВ «РІТЕЇЛ ЮКРЕИН» була відхилена та ОСОБА_7 на підставі довіреності від (ТГ.Т0.2016 №781/12 та від імені ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» укладено з КП «Міські дороги» договір поставки від 07.08.2017 № 07-08/17 на закупівлю 112 - 970 літрів дизельного палива за ціною 17,79 грн за літр (з ПДВ) на загальну суму 2 009 736,3 грн (з ПДВ) та 56 480 літрів бензину А-92 за ціною 15,79 грн за літр (з ПДВ) на загальну суму 891 818,7 грн (з ПДВ).

При цьому, до укладання вищевказаного договору від 07.08.2017, ОСОБА_7 звертався з листом до КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» щодо підняття ціни, мотивуючи це тим, що з моменту проведення конкурсних торгів відбувається тенденція збільшення закупівельних цін на ринку нафтопродуктів та рівень цін на нафтопродукти в Одеській області значно перевищує ціни, зазначені в Договорі.

За результатами розгляду вищевказаного листа ОСОБА_7 між ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та КП «Спеціалізоване підприємство комунально- побутового обслуговування» укладено додаткову угоду від 06.07.2017 № 5 до договору від 27.01.2017, № 1-3-2017 згідно якої ціна дизельного палива становила 25,49 грн за літр (з ПДВ), а бензину А-92 - 23,99 грн за літр (з ПДВ), що вище ніж у договорі поставки від 07.08.2017 № 07-08/17.

Умовами договору поставки від 07.08.2017 № 07-08/17 визначено, що обсяги закупівлі можуть бути зменшені (п. 4.5. Договору), разом з тим Сторони встановили, що істотні умови зазначених договорів не можуть бути змінені до моменту виконання усіх зобов`язань в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 9.6. Договору), згідно яких істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону) та інші.

При цьому, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом укладання незаконних додаткових угод про підвищення ціни на паливо, ОСОБА_7 , як начальник управління роздрібних продажів в Одеській області ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», будучи обізнаним про ціни інших нафтотрейдерів на території України та з метою отримання необхідної інформації щодо ціни на паливо погодив та звернувся 08.08.2017, 14.08.2017, 21.08.2017 з запитами до Одеської регіонально торгово-промислової палати України про середньоринкову вартість дизельного палива та бензину А-92 на роздрібні ціни, а саме постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», які значно перевищували середньоринкові ціни по Україні.

Надалі, з метою реалізації злочинного плану щодо заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_7 отримані з Одеської регіонально торгово-промислової палати України довідки про роздрібні ціни постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», станом на 08.08.2017, 14.08.2017, 21.08.2017, згідно яких ціни були незмінними та становили на дизельне паливо - 23,49 грн за літр (з ПДВ) та бензин А-92 - 25,49 грн за літр (з ПДВ), але були вище ніж зазначені у договорі поставки. Також, з дати укладання договору 07.08.2017 та до укладання додаткової угоди від 22.08.2018 № 4 ціни на АЗС «WOG» не змінювались.

При цьому, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем та реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном КП «Міські дороги» на користь ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», з метою збільшення прибутку Товариства, достовірно знаючи, що коливання ціни на ринку відсутнє тобто ціни на паливо не збільшились і не зменшились, в порушення п. 9.6 договору поставки від 07.08.2017 № 07-08/17 та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно наданої довіреності ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» від 01.10.2016 № 781/12, звернувся 09, 10, 15 та 22 серпня 2017 року з листами на адресу директора КП «Міські дороги» щодо внесення змін умов договору та підвищення ціни на дизельне паливо та бензин А-92 за договором поставки від 07.08.2017 №07-08/17. З метою створення у посадових осіб КП «Міські дороги» уяви про законність укладання додаткових угод ОСОБА_7 у вищевказаних листах зазначена спонукальна (зобов`язальна) інформація щодо необхідності підвищення ціни, що з моменту проведення конкурсних торгів відбувається тенденція до збільшення закупівельних цін на ринку нафтопродуктів та рівень цін на нафтопродукти в Одеській області значно перевищує ціни, зазначені в Договорі.

Також, для підтвердження ОСОБА_7 додано вищевказані довідки Одеської регіональної торгово-промислової палати України про роздрібні ціни дизельного палива та бензину А-92 в межах комерційних пропозицій постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR».

За результатами недбалого ставлення до свої службових обов`язків посадових осіб КП «Міські дороги» та розгляду вищевказаних листів та довідок Одеської регіональної торгово-промислової палати України про роздрібні ціни дизельного палива та бензину А-92 в межах комерційних пропозицій постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», ОСОБА_7 досягнуто злочинний умисел на незаконне підвищення ціни та заволодіння бюджетними коштами, та у невстановлений час, у приміщенні комунального підприємства за адресою: м. Одеса, вул. Промислова, 38, підписано додаткові угоди від 09.08.2017, 10.08.2017, 15.08.2017, 22.08.2017 №№ 1-4 до договору від 07.08.2017 № 07-08/17 на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно яких істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, за результатами реалізації ОСОБА_7 злочинного умислу на заволодіння бюджетними коштами, з 07.08.2017 по 22.08.2017, тобто на протязі 16 діб, шляхом укладання незаконних додаткових угод, ціни на паливо безпідставно завищено та збільшились на дизельне палива з 17,79 грн за літр (з ПДВ) до 23,49 грн за літр (з ПДВ) (на 5,7 грн за літр) та на бензин А-92 з 15,79 грн за літр (з ПДВ) до 23,08 грн за літр (з ПДВ) (на 7,29 грн за літр).

Крім того, інформації Одеської регіональної торгово-промислової палати свідчать лише про комерційні пропозиції постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», а не про коливання ціни на ринку та середньоринкові ціни, а також згідно вказаних довідок ціни на нафтопродукти на ринку були незмінні.

Згідно інформації Одеської регіональної торгово-промислової палати щодо середніх роздрібних цін на АЗС на внутрішньому ринку України у період з 07.08.2017 по 22.08.2017 ціни на дизпаливо та бензин марки А-92 залишались незмінними.

Також, з метою заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах, більшість дизельного палива та бензину А-92 були реалізовані ОСОБА_7 на підставі останньої додаткові угоди від 22.08.2017 № 4 за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни.

Так, на підставі вищевказаного договору від 07.08.2017 № 07-08/17 за договірними цінами станом на 08.08.2017 ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» отримано кошти за реалізацію дизельного палива в об`ємі 3000 л за ціною 17,79 грн за літр (з ПДВ).

Далі, після досягнення злочинної мети по укладенню додаткових угод та безпідставного підвищення ціни, ОСОБА_7 за результатами прийнятих змін ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» отримано кошти за реалізацію дизельного палива та бензину А-92: згідно додаткової угоди від 09.08.2017 № 1 кошти перераховано 09.08.2017 за 3 000 л дизпалива за ціною 19,56 грн за літр (з ПДВ); згідно додаткової угоди від 10.08.2017 № 2 кошти перераховано 10.08.2017 за 6 000 л дизпалива за ціною 21,51 грн за літр (з ПДВ) та 14.08.2017 за 700 л бензину марки А-92 за ціною 19,09 грн за літр (з ПДВ); згідно додаткової угоди від 15.08.2017 № 3 кошти перераховано 15.08.2017 за 10 250 л дизпалива та 21.08.17 в об`ємі 2 000 л за ціною 23,49 грн за літр (з ПДВ) та реалізовувався 15.08.2017 за 2 000 л бензину марки А-92 та 21.08.2017 за 1 500 л бензину марки А-92 за ціною 20,99 грн за літр (з ПДВ); згідно додаткової угоди від 22.08.2017 № 4 кошти перераховано 22.08.2017 за 11 660 л дизпалива та 30.08.2017 за 23 050 л дизпалива, 18.09.2017 за 33 660 л дизпалива за ціною 23,49 грн за літр (з ПДВ) та 22.08.2017 за 5 820 л бензину марки А-92, 30.08.2017 за 11 400 л бензину марки А-92, та 18.09.2017 за 10 070 л бензину марки А-92 за ціною 23,08 грн за літр (з ПДВ).

Крім того, при укладанні додаткової угоди від 15.08.2017 № 3 до договору поставки від 07.08.2017 № 07-08/17 ОСОБА_7 умисно витребувана та у подальшому надана КП «Міські дороги», як нібито підтвердження коливання ціни на ринку, довідка Одеської регіональної торгово-промислової палати України про ринкову вартість дизельного палива та бензину А-92 в межах комерційних пропозицій таких постачальників АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», а не середніх роздрібних цін на АЗС на внутрішньому ринку України, оскільки середні ціни на АЗС на внутрішньому ринку України станом на 15.08.2017 становили на дизельне паливо - 22,07 грн за літр (з ПДВ) та бензин А-92 - 23,61 грн за літр (з ПДВ), а ціна на дизельне паливо за результатами укладання додаткової угоди від 15.08.2017 № 3 була піднята до 23,49 грн за літр (з ПДВ), що більше ніж середні ціни на внутрішньому ринку України.

За результатами закупівлі бензину А-92 та дизельного палива згідно додаткових угод від 09.08.2017, 10.08.2017, 15.08.2017, 22.08.2017 №№ 1-4 до договору від 07.08.2017 № 07-08/17 за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни завдано матеріальну шкоду КП «Міські дороги» у розміру 755 999, 40 грн.

В подальшому, у листопада-грудні 2017 року точної дати та час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні офісу ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» за адресою м. Одеса, вул. Михайлівська, 25, отримав від працівників ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» інформацію про оголошення КП «Спеціалізоване підприємство комунально- побутового обслуговування» про проведення конкурсних торгів «UA-2017-Н- 30-003365-с» на закупівлю товару ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, А-95, дизельне паливо).

Вивчивши тендерну документацію КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» та ознайомившись з умовами проекту договору та можливістю укладання додаткових угод щодо підвищення ціни, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на перемогу в аукціоні, та на безпідставне підвищення ціни на паливо та заволодіння бюджетними коштами підприємства в інтересах третіх осіб ТОВ «Нафтотрейд Ресурс».

З цією метою, діючи з прямим умислом із корисливих мотивів, маючи намір на заволодіння чужим майном, переслідуючи ціль незаконного збагачення третіх осіб ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», з метою створення умов та підготовки для вчинення злочину на підставі довіреностей від 01.10.2016 № 781/12 та від імені ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», ОСОБА_7 14.12.2017 погодив та підписав пропозиції для участі у відкритих конкурсних торгах «UA- 2017-11-30-003365-с», оголошених КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» на закупівлю товару ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, А-95, дизельне паливо (скорочено ДП)), які були подані працівниками підприємства за його вказівкою, а 19.12.2017 за результатами торгів погодив та підписав остаточні пропозиції, які були подані (завантаженні на сайт Публічних закупівель «Prozorro» працівниками підприємства за його вказівкою).

Для перемоги у вищевказаних конкурсних торгах, дотримуючись завчасно розробленого злочинного плану, будучи обізнаним про ціни у мережі АЗС «WOG», ОСОБА_7 умисно запропонував ціни на дизельне паливо за ціною 23,52 грн за літр (з ПДВ), на бензин А-92 за ціною 24,99 грн за літр (з ПДВ) та бензин А-95 за ціною 26,08 грн за літр (з ПДВ), які значно нижчі ніж роздрібні ціни мережі АЗС «WOG», які використовуються ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» для реалізації товару, на час участі у торгах 19.12.2017 (ціни мережі АЗС «WOG» становили на ДП 27,99 грн за літр (з ПДВ), бензину А-92 - 29,49 грн за літр (з ПДВ), а бензину А-95 - 30,49 грн за літр (з ПДВ)), оскільки згідно договору передбачена оптова закупівля палива, а не роздрібна.

При цьому, з чотирьох учасників аукціону тендерні пропозиції ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» були найбільш вигідними по рейтингу (найнижчими), згідно реєстру тендерних пропозицій.

За результатами проведених КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» відкритих торгів «UA-2017-11-30- 003365-с» переможцем оголошено ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», та ОСОБА_7 на підставі довіреності від 30.12.2017 № 694 та від імені ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» укладено з КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» договір від 15.01.2018 № 1-3-2018 про закупівлю дизельного палива та бензину марки А-92, А-95 на загальну суму 1 338 926,00 грн (з ПДВ).

Умовами договору поставки від 15.01.2018 № 1-3-2018 визначено, що істотні умови зазначених договорів не можуть бути змінені, крім випадків (п.10.3 Договору), зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону) та інші.

При цьому, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом укладання незаконних додаткових угод про підвищення ціни на паливо, ОСОБА_7 , як начальник управління роздрібних продажів в Одеській області ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», будучи обізнаним про ціни інших нафтотрейдерів на території України та з метою отримання необхідної інформації щодо ціни на паливо погодив та звернувся 06.02.2018, 23.02.2018, 24.05.2018, 06.09.2018, з запитами до Одеської регіонально торгово- промислової палати України про середньоринкову вартість дизельного палива та бензину А-92, А-95 на роздрібні ціни, а саме постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», «SHELL», «АМІС» які значно перевищували середньоринкові ціни по Україні.

Надалі, з метою реалізації злочинного плану щодо заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_7 отримані з Одеської регіонально торгово-промислової палати України довідки про роздрібні ціни постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», «SHELL», «АМІС» станом на 05.02.2018, 26.02.2018, згідно яких ціни на бензин А-92 та дизельне паливо знизились, але були вище ніж середньоринкові ціни по Україні.

При цьому, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем та реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» на користь ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», з метою збільшення прибутку Товариства, достовірно знаючи, що коливання ціни на ринку відсутнє тобто ціни на паливо не збільшились і не зменшились, в порушення п. 10.3 договору поставки від 15.01.2018 № 1-3-2018 та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно наданої довіреності ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» від 30.12.2017 № 694, звернувся 07.02.2018, 25.05.2018, 06.09.2018, 04.10.2018, 12.10.2018 з листами на адресу директора КП «Спеціалізоване підприємство комунально- побутового обслуговування» щодо внесення змін умов договору та підвищення ціни на дизельне паливо та бензин А-92, А-95 за договором поставки від 15.01.2018 №1-3-2018.

З метою створення у посадових осіб КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» уяви про законність укладання додаткових угод ОСОБА_7 у вищевказаних листах зазначена спонукальна (зобов`язальна) інформація щодо необхідності підвищення ціни, що з моменту підписання договору, а також додаткових угод відбувається тенденція до збільшення роздрібних цін на ринку нафтопродуктів.

Також, для підтвердження ОСОБА_7 додано вищевказані довідки Одеської регіональної торгово-промислової палати України про роздрібні ціни дизельного палива та бензину А-92, А-95 в межах комерційних пропозицій постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», «SHELL», «АМІС».

При цьому, в листі від 07.02.2018 ОСОБА_7 в порушення п. 10.3 договору поставки від 15.01.2018 № 1-3-2018 та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умисно зазначає про необхідність підняття ціни до роздрібних цін на АЗС «WOG», на дизельне паливо з 23,52 грн за літр (з ПДВ) до 30,45 грн за літр (з ПДВ), на бензин А-92 за ціною 24,99 грн за літр (з ПДВ) до 31,95 грн за літр (з ПДВ) та бензин А-95 за ціною 26,08 грн за літр (з ПДВ) до 32,95 грн за літр (з ПДВ), тобто більше ніж на 10 %, хоча договір передбачає ціни дрібного гурту.

За результатами недбалого ставлення до свої службових обов`язків посадових осіб КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» та розгляду вищевказаних листів та довідок Одеської регіональної торгово-промислової палати України про роздрібні ціни дизельного палива та бензину А-92, А-95 в межах комерційних пропозицій постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», «SHELL», «АМІС», ОСОБА_7 досягнуто злочинний умисел на незаконне підвищення ціни та заволодіння бюджетними коштами, та у невстановлений час, у приміщенні комунального підприємства за адресою: м. Одеса, Комітетська, 10-А, підписано додаткові угоди від 07.02.2018 №№ 1-3, від 25.05.2018 № 5, 06.09.2018 № 7, від 04.10.2018 № 8, 16.10.2018 № 9 до договору поставки від 15.01.2018 № 1-3¬2018 на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно яких істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, за результатами реалізації ОСОБА_7 злочинного умислу на заволодіння бюджетними коштами, шляхом укладання незаконних додаткових угод, ціни на паливо безпідставно завищено та збільшились.

Крім того, згідно інформації Одеської регіональної торгово-промислової палати свідчать лише про комерційні пропозиції постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», «SHELL», «АМІС», а не про коливання ціни на ринку та середньоринкові ціни, а також згідно вказаних довідок ціни на нафтопродукти на ринку коливались як у сторону збільшення, так і сторону зменшення.

Згідно інформації Одеської регіональної торгово-промислової палати щодо середніх роздрібних цін на АЗС на внутрішньому ринку України у період з 07.02.2018 ціни на дизпаливо та бензин марки А-92, А-95 залишались незмінними.

Крім того, за період з 15.01.2018 по 28.12.2018 ціни дрібного гурту на внутрішньому ринку змінювались та зростали на дизпаливо на 10,12 %, на бензин А-92 на 13,26%, на бензин А-95 на 12,50%, однак шляхом укладання незаконних додаткових угод від 07.02.2018 №№2-3 та від 04.10.2018 № 8 до договору від 15.01.2018 № 1-3-2018 ціни на паливо з 15.01.2018 по 28.12.2018 збільшились, та не відповідають вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в наслідок перевищення темпів приросту цін більше встановлених 10 % при наявності коливання цін на паливо.

За результатами закупівлі бензину А-92, А-95 та дизельного палива згідно додаткових угод №№ 1-10 до договору від 15.01.2018 № 1-3-2018 за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, завдано матеріальні збитки КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» у розмірі 544 127,15 грн.

В подальшому, у грудні 2017 року, точної дати та час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні офісу ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» за адресою м. Одеса, вул. Михайлівська, 25, отримав від працівників ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» інформацію про оголошення КП «Міські дороги» про проведення конкурсних торгів «UA-2017-12-07- 001973-с» на закупівлю товару ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, дизельне паливо).

Вивчивши тендерну документацію КП «Міські дороги» та ознайомившись з умовами проекту договору та можливістю укладання додаткових угод щодо підвищення ціни, у ОСОБА_7 , повторно, виник злочинний умисел, направлений на перемогу в аукціоні, та на безпідставне підвищення ціни на паливо та заволодіння бюджетними коштами підприємства в інтересах третіх осіб ТОВ «Нафтотрейд Ресурс».

З цією метою, діючи з прямим умислом із корисливих мотивів, маючи намір на заволодіння чужим майном, переслідуючи ціль незаконного збагачення третіх осіб ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», з метою створення умов та підготовки для вчинення злочину на підставі довіреностей від 01.10.2016 № 781/12, від 30.12.2017 № 694 та від імені ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» ОСОБА_7 21.12.2017, погодив та підписав пропозиції для участі у відкритих конкурсних торгах «UA-2017-12-07-001973-с», оголошених КП «Міські дороги» на закупівлю товару ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, дизельне паливо (скорочено ДП)), які були подані працівниками підприємства за його вказівкою, а 02.01.2018 за результатами торгів погодив та підписав остаточні пропозиції, які були подані працівниками підприємства за його вказівкою (завантаженні на сайт Публічних закупівель «Prozorro» працівниками підприємства за його вказівкою).

Для перемоги у вищевказаних конкурсних торгах, дотримуючись завчасно розробленого злочинного плану, будучи обізнаним про ціни у мережі АЗС «WOG», ОСОБА_7 умисно запропонував ціни на дизельне паливо за ціною 20,74 грн за літр (з ПДВ) та на бензин А-92 за ціною 22,25 грн за літр (з ПДВ), які значно нижчі ніж роздрібні ціни мережі АЗС «WOG», які використовуються ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» для реалізації товару, на час участі у торгах 02.01.2018 (ціни мережі АЗС «WOG» становили на ДП - 28,95 грн за літр (з ПДВ), а бензину А-92 - 30,45 грн за літр (з ПДВ) та на час підписання договору 23.01.2018 (ціни мережі АЗС «WOG» становили на ДП - 29,95 грн за літр (з ПДВ), а бензину А-92 - 31,45 грн за літр (з ПДВ).

При цьому, з п`ятьох учасників аукціону тендерні пропозиції ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» були першими по рейтингу, згідно реєстру тендерних пропозицій, оскільки запропонували найнижчу ціну.

За результатами проведених КП «Міські дороги» відкритих торгів «UA- 2017-12-07-001973-с» ОСОБА_7 на підставі довіреності від 30.12.2017 № 694 та від імені ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» укладено з КП «Міські дороги» від 23.01.2018 № 23-01/18 на закупівлю 105 050 літрів дизельного палива за ціною 20,74 грн за літр (з ПДВ) на загальну суму 2 178 737 грн та 40 070 літрів бензину А-92 за ціною 22,25 грн за літр (з ПДВ) на загальну суму 1 069 533 грн (з ПДВ).

При цьому, до укладання вищевказаного договору від 23.01.2018 № 23-01/18, ОСОБА_7 звертався з листом до КП «Міські дороги» щодо підняття ціни, мотивуючи це тим, що з моменту проведення конкурсних торгів відбувається тенденція збільшення закупівельних цін на ринку нафтопродуктів та рівень цін на нафтопродукти в Одеській області значно перевищує ціни, зазначені в Договорі. За результатами розгляду вищевказаного листа ОСОБА_7 між ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та КП «Міські дороги» було укладено додаткові угоді від 22.08.2017 №№ 3-4 до договору від 27.01.2017 №1-3-2017, згідно якої ціна дизельного палива становила 23,49 грн за літр (з ПДВ), а бензину А-92 - 23,08 грн за літр (з ПДВ), що вище ніж у договорі поставки від 23.01.2018 № 23-01/18.

Умовами договору поставки від 23.01.2018 № 23-01/18 визначено, що обсяги закупівлі можуть бути зменшені (п. 4.5. Договору), разом з тим Сторони встановили, що істотні умови зазначених договорів не можуть бути змінені до моменту виконання усіх зобов`язань в повному обсязі, крім випадків передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 9.6. Договору), згідно яких істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону) та інші.

При цьому, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом укладання незаконних додаткових угод про підвищення ціни на паливо, ОСОБА_7 , як начальник управління роздрібних продажів в Одеській області ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», будучи обізнаним про ціни інших нафтотрейдерів на території України та з метою отримання необхідної інформації щодо ціни на паливо погодив та звернувся 08.02.2018, 15.02.2018, 23.02.2018 з запитами до Одеської регіонально торгово-промислової палати України про середньоринкову вартість дизельного палива та бензину А-92 на роздрібні ціни, а саме постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR» «SHELL», «АМІС», які значно перевищували середньоринкові ціни по Україні.

Надалі, з метою реалізації злочинного плану щодо заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_7 отримані з Одеської регіонально торгово-промислової палати України довідки про роздрібні ціни постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», «SHELL», «АМІС», станом на 09.02.2018, 16.02.2018, 26.02.2018, згідно яких ціни на дизельне паливо та бензин А-92 знизились.

При цьому, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем та реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном КП «Міські дороги» на користь ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», з метою збільшення прибутку Товариства, достовірно знаючи, що коливання ціни на ринку відсутнє, тобто ціни на паливо не збільшились і не зменшились, в порушення п. 9.6 договору поставки від 23.01.2018 № 23-01/18 та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно наданої довіреності ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» від 30.12.2017 № 694, звернувся 12, 19, та 26 лютого 2018 року з листами на адресу директора КП «Міські дороги» щодо внесення змін умов договору та підвищення ціни на дизельне паливо та бензин А-92 за договором поставки від 23.01.2018 №23-01/18.

З метою створення у посадових осіб КП «Міські дороги» уяви про законність укладання додаткових угод ОСОБА_7 у вищевказаних листах зазначена спонукальна (зобов`язальна) інформація щодо необхідності підвищення цін, що з моменту проведення конкурсних торгів відбувається тенденція до збільшення закупівельних цін на ринку нафтопродуктів.

Також, для підтвердження ОСОБА_7 додано вищевказані довідки Одеської регіональної торгово-промислової палати України про роздрібні ціни дизельного палива та бензину А-92 в межах комерційних пропозицій постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», «SHELL», «АМІС».

За результатами недбалого ставлення до свої службових обов`язків посадових осіб КП «Міські дороги» та розгляду вищевказаних листів та довідок Одеської регіональної торгово-промислової палати України про роздрібні ціни дизельного палива та бензину А-92 в межах комерційних пропозицій постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», «SHELL», «АМІС», ОСОБА_7 досягнуто злочинний умисел на незаконне підвищення ціни та заволодіння бюджетними коштами, та у невстановлений час, у приміщенні комунального підприємства за адресою: м. Одеса, вул. Промислова, 38, підписані додаткові угоди №№ 3-5 до договору від 23.01.2018 № 23-01/18 на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно яких істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, за результатами реалізації ОСОБА_7 злочинного умислу на заволодіння бюджетними коштами, з 23.01.2018 по 26.02.2018, тобто на протязі 34 діб, шляхом укладання незаконних додаткових угод, ціни на паливо безпідставно завищено та збільшились на дизельне палива з 20,74 грн за літр (з ПДВ) до 27,59 грн за літр (з ПДВ) (на 6,85 грн за літр) та на бензин А-92 з 22,25 грн за літр (з ПДВ) до 29,60 грн за літр (з ПДВ) (на 7,35 грн за літр).

Крім того, інформації Одеської регіональної торгово-промислової палати свідчать лише про комерційні пропозиції постачальників на АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR» «SHELL», «АМІС», а не про коливання ціни на ринку та середньоринкові ціни.

Згідно інформації Одеської регіональної торгово-промислової палати щодо середніх роздрібних цін на АЗС на внутрішньому ринку України у період з 23.01.2018 по 26.02.2018 ціни на дизпаливо та бензин марки А-92 знижувались.

Також, з метою заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах, більшість дизельного палива та бензину А-92 були реалізовані ОСОБА_7 на підставі останньої додаткові угоди від 26.02.2018 № 5 за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни.

Так, на підставі вищевказаного договору від 23.01.2018 № 23-01/18 за договірними цінами дизельне паливо купувалося 31.01.2017 та 08.02.2018 в об`ємі 1 570 літрів за ціною 20,47 грн за літр (з ПДВ) та бензин марки А-92 купувався 08.02.2018 об`ємі 200 літрів за ціною 22,25 грн за літр (з ПДВ).

Далі, за результатами прийнятих змін: згідно додаткової угоди від 12.02.2018 № 3 дизпаливо купувалось 12.02.2018 в об`ємі 2 000 літрів за ціною 22,81 грн за літр (з ПДВ) та бензин марки А-92 купувався 12.02.2018 в об`ємі 1 000 літрів за ціною 24,47 грн за літр (з ПДВ); згідно додаткової угоди від 19.02.2018 № 4 дизпаливо купувалось 20.02.2018 в об`ємі 2 000 літрів за ціною 25,09 грн за літр (з ПДВ) та бензин марки А-92 купувався 20.02.2018 в об`ємі 1000 літрів за ціною 26,91 грн за літр (з ПДВ); згідно додаткової угоди від 26.02.2018 № 5 дизпаливо купувалось 26.02.2018 в об`ємі 10 000 літрів, 28.02.2018 в об`ємі 10 000 літрів, 01.03.2018 в об`ємі 15 000 літрів, 02.03.2018 в об`ємі 10 000 літрів, 19.03.2018 в об`ємі 10 680 літрів, 21.03.2018 в об`ємі 10 000 літрів, 29.03.2018 в об`ємі 5 000 літрів, 04.04.2018 в об`ємі 7 920 літрів за ціною 27,59 грн за літр (з ПДВ) та бензин марки А-92 купувався 26.02.2018 в об`ємі 2000 літрів, 28.02.2018 в об`ємі 300 літрів, 01.03.2018 в об`ємі 5 000 літрів, 02.03.2018 в об`ємі 5 000 літрів, 19.03.2018 в об`ємі 3 600 літрів, 21.03.2018 в об`ємі 5 880 літрів, 29.03.2018 в об`ємі 3 000 літрів, 04.04.2018 в об`ємі 5 450 літрів за ціною 29,60 грн за літр (з ПДВ).

Крім того, при укладанні додаткової угоди від 26.02.2018 № 5 до договору поставки від 23.01.2018 № 23-01/18 ОСОБА_7 умисно витребувана та у подальшому надана КП «Міські дороги», як нібито підтвердження коливання ціни на ринку, довідка Одеської регіональної торгово-промислової палати України про ринкову вартість дизельного палива та бензину А-92 в межах комерційних пропозицій таких постачальників АЗС «WOG», «ОККО», «SOCAR», «SHELL», «АМІС», а не середніх роздрібних цін на АЗС на внутрішньому ринку України, оскільки середні ціни на АЗС на внутрішньому ринку України станом на 26.02.2018 становили на дизельне паливо - 27,54 грн за літр (з ПДВ) та бензин А-92 - 28,45 грн за літр (з ПДВ), а ціна за результатами укладання додаткової угоди від 26.02.2018 № 5 на дизельне паливо була піднята до 27,59 грн за літр (з ПДВ), на бензин А-92 - 29,60 грн за літр (з ПДВ), що більше ніж середні ціни на внутрішньому ринку України.

За результатами закупівлі бензину А-92 та дизельного палива згідно додаткових угод від 12.02.2018, 19.02.2018, 26.02.2018 №№ 3-5 до договору від 23.01.2018 № 23-01/18 за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, завдано матеріальні збитки КП «Міські дороги» у розмірі 780 338, 07 грн.

Отже, вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 та 5 ст. 191 КК України за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, повторно, в результаті яких завдано майнову шкоду у розмірі 3 719 521, 31 грн.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, з огляду на те, що:

-ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4, 5 ст. 191 КК України, оскільки він не був наділений організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями стосовно майна грошових коштів комунальних підприємств - КП "Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування", КП "Теплопостачання міста Одеси" та КП "Міські дороги", тобто, предмету злочину, що виключає кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_7 діяння як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем. ОСОБА_7 , будучи уповноваженою особою ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", не мав жодних повноважень щодо господарської діяльності комунальних підприємств, а тому його звернення до замовників не могли мати ні зобов`язальної, ні спонукальної дії;

-аналіз наданих сторонами доказів, у тому числі показань допитаних у судовому засіданні свідків, свідчить про факт виконання договорів поставки обома сторонами ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" та його відповідними контрагентами, а вказані договори, укладені між ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" та КП "Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування", КП "Теплопостачання міста Одеси" та КП "Міські дороги", є чинними та у встановленому законом порядку недійсними не визнавалися;

-підняття початкових договірних цін та укладених додаткових угод до договорів № 1-З-2017 від 27.01.2017, № 1-З-2018 від 15.01.2018, № ТМО-143/17 від 15.05.2017, № 07-08/17 від 07.08.2017 та № 23-01/18 від 23.01.2018 є допустимим відповідно до Роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 16.04.2014 № 3302-05/11961-07;

-стороною обвинувачення у кримінальному провадженні № 0000660 у встановленому законом порядку не доведено факт заподіяння матеріальної шкоди КП "Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування", КП "Теплопостачання міста Одеси" та КП "Міські дороги", зокрема, внаслідок вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому діяння.

Ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції визнав ряд доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст.ст. 86 та 87 КПК України, а саме:

1.висновок експертів № 161Е від 15.11.2018 року, оскільки зазначений висновок отримано в рамках кримінального провадження № 0000038 від 07.02.2018 року. Крім того, зі змісту висновку експертів, вбачається, що в основу розрахунків експертами було покладено первісну ціну за одиницю товару, визначену у Договорах № 1-З-2017 від 27.01.2017, № 1-З-2018 від 15.01.2018, № ТМО-143/17 від 15.05.2017, № 07-08/17 від 07.08.2017 та № 23-01/18 від 23.01.2018, без урахування змін ціни, внесених до цих договорів додатковими угодами;

2.висновок експертів № 33Е від 29.05.2019 року, оскільки зазначений висновок отримано у кримінальному провадженні № 0000014 від 07.02.2018 року. Крім того, даний висновок складено з порушенням п.п. 4.14, 4.15 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" (у редакції наказу Міністерства юстиції № 1350/5 від 27.07.2015, що діяла на час виникнення правовідносин), оскільки в ньому не зазначено виду експертизи та відсутня дослідницька частина;

3.висновок експерта № 8Е Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 13.02.2020 року, оскільки він був виконаний на підставі вищезазначених висновків і документів, об`єм яких суд не має можливості перевірити у зв`язку з відсутністю чіткої вказівки на них у самому висновку. Крім того, вказаним висновком встановлено, що КП "Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування" були завдані збитки, натомість, поняття збитків і шкоди не є ідентичними, що свідчить про те, що збитки не є прямою матеріальною шкодою;

4.висновок дослідження спеціаліста № 375 від 08.10.2018 року та висновок дослідження спеціалістів № 0024/03/2019 від 26.04.2019 року, оскільки відповідно до положень ст. 12 КК України інкриміновані ОСОБА_7 діяння відносяться до злочинів, а не до кримінальних проступків, де передбачено право, спеціалістам надавати висновки;

5.всі докази, отримані у кримінальному провадженні № 0000660, оскільки кримінальні правопорушення, які розслідувалися у вказаному кримінальному провадженні, відповідно до приписів ч. 5 ст. 216 КПК України були підслідні детективам НАБУ, - при здійсненні досудового розслідування у даному кримінальному провадженні прокурори прокуратури Одеської області та слідчі Національної поліції діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень.

Вимоги апеляційних скарг та доводи осіб, що їх подавали.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, прокурор Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_10 звернувся до суду із апеляційною скаргою, якій зазначав, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України), оскільки наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтверджується дослідженими у суді доказами; через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України). В обґрунтування своїх доводів посилається на наступне:

- суд першої інстанції не сформулював у мотивувальній частині вироку, обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним;

- суд першої інстанції не навів конкретні підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 та не зазначив мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Разом з цим, суд лише перелічив докази сторони обвинувачення та сторони захисту, не розкриваючи узагалі їх змісту та не надавши їм оцінки;

- висновок суду, що ОСОБА_7 не є суб`єктом інкримінованих злочинів є помилковім, оскільки ОСОБА_7 обіймав посаду начальника управління роздрібних продажів в Одеській області ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», а також діяв на підставі довіреностей, при цьому виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тому на час вчинення інкримінованих йому дій був службовою особою;

- ОСОБА_11 використав своє службове становище начальника управління роздрібних продажів в Одеській області ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» на АЗС «WOG» і вчинив дії (характер і перелік яких зазначено в обвинувальному акті), внаслідок яких заволодів на користь ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» грошовими коштами комунальних підприємств, чим спричинив матеріальну шкоду територіальній громаді м. Одеси, в особі Одеської міської ради, на загальну суму 3 719 521, 31 грн;

- суд першої інстанції безпідставно послався на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 16.04.2014 № 3302-05/11961-07, оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення. Такий висновок викладений в пункті 112 Постанови Верховного суду України у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду по справі № 927/491/19 від 18.06.2021 року. Натомість, у пункті 127 вказаної постанови Верховний суд України зазначає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10 % шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця;

- висновки судових експертів № 161Е від 15.11.2018 року та № ЗЗЕ від 29.05.2019 року є допустими доказами, оскільки отримані у порядку тимчасового доступу до речей і документів, на підставі ухвал слідчих суддів Київського районного суду м. Одеси (справа № 947/29465/19 від 27.01.2020 та № 947/29465/19 від 26.02.2020) в межах кримінального провадження № 0000660 (протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 12.02.2020 року, та складені на підставі наданих для дослідження матеріалів кримінального провадження та конкретних документів, які досліджувались судом першої інстанції ( том 7 а.с. 1-3);

- висновок судового експерта № 8Е Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 13.02.2020 року є допустимим доказами, оскільки у зазначеному висновку відсутні посилання на висновки судових експертів № 161Е від 15.11.2018 та № ЗЗЕ від 29.05.2019, а у дослідницькій частині висновку детально описано документи на підставі яких складений вищевказаний висновок (Том 11 а.с. 81-103);

- досудове розслідування вказаного кримінального провадження проводилось з дотриманням правил підслідності, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4, ч. 5 ст. 191 КК України, будучи службовою особою саме ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», яке не є державним органом, правоохоронним органом, військовим формуванням, органом місцевого самоврядування, суб`єктом господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.12.2021 року щодо ОСОБА_7 , якого виправдано за ч. 4 та ч. 5 ст. 191 КК України, скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4, ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити покарання:

-за ч. 4 ст. 191 КК України, у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної, комунальної чи приватної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік;

-за ч. 5 ст. 191 КК України, у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної, комунальної чи приватної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної, комунальної чи приватної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Цивільний позов прокурора задовольнити в повному обсязі. Стягнути з ОСОБА_7 , заподіяну його злочинними діями матеріальну шкоду в сумі 3 719 521,31 грн. (три мільйони сімсот дев`ятнадцять тисяч п`ятсот двадцять одну гривню тридцять одну копійку).

Захисник ОСОБА_9 подала заперечення на апеляційну каргу прокурора та зазначила, що вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.12.2021 року є законним та обґрунтованим, оскільки суд, оцінивши зібрані по справі та досліджені в ході судового слідства докази, цілком законно та справедливо дійшов до переконання, що у діянні ОСОБА_12 відсутні протиправні дії, а отже, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 та ч. 5 ст. 191 КК України. Натомість, апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою і не може бути задоволена.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Обвинувачений та захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 373 КК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За приписами ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 даного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Суд, оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, дійшов переконання, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4, 5 ст. 191 КК України, а зібрані по справі докази не підтверджують висунуте ОСОБА_13 обвинувачення, тому суд з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, визнав ОСОБА_12 невинуватим та виправдав його.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції було повно всебічно і об`єктивно досліджено обставини провадження, та на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності для ухвалення виправдувального вироку, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, зроблено висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4, 5 ст. 191 КК України.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

В ході судового розгляду за клопотання сторони обвинувачення були допитано свідків, як на доказ винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4, 5 ст. 191 КК України, а саме: заступника директора КП "Міські дороги" ОСОБА_14 , колишнього директора КП "Теплопостачання міста Одеси" ОСОБА_15 , колишнього директора КП "Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування" ОСОБА_16 та теперішнього заступника директора КП "Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування" ОСОБА_17 .

Суд, аналізуючи показання вищезазначених свідків, прийшов до обґрунтованого висновку, що їх показання по своїй суті та змісту не є доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 , навпаки виправдовують особу і свідчать на користь позиції сторони захисту щодо невизнання винуватості і опосередковано підтверджують його показання та узгоджуються з іншими дослідженими письмовими доказами, оскільки свідчить про факт виконання договорів поставки обома сторонами ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" та його відповідними контрагентами, які є чинними та у встановленому законом порядку недійсними не визнавалися. За вказаними договорами ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" поставляло товар талони, скретч-картки відповідно до заявок замовників, а підприємства оплачували цей товар відповідно до узгоджених цін, після чого отоварювали вказані картки у мережі АЗС "WOG".

Так, обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинах не визнав. Пояснив, що дійсно 01.02.2016 року він був призначений на посаду начальника управління роздрібних продажів в Одеській області ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та діяв на підставі довіреностей, виданих керівником ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", відповідно до яких він мав право представляти інтереси та вести переговори від імені ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», та жодним чином не наділяють його, ОСОБА_7 , організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями. ОСОБА_7 не заперечував, що між ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та КП «Міські пороги», КП «Теплопостачання міста Одеси» та КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» в 2017 та 2018 роках за наслідками тендерних торгів, у результаті їх виграшу ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» були укладені відповідні договори на поставку нафтопродуктів, а саме скретч-карток/талонів на отримання пального у мережі АЗС "WOG". Відповідно до умов усіх вказаних в обвинувальному акті договорів передбачалося відстрочення оплати по них з боку підприємств-замовників. Протягом такого відстрочення постачальник ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", передавши замовникам скретч-картки/талони, певний час очікував на їх оплату, тоді як ціни на ринку нафтопродуктів у цей час постійно змінювалися (коливалися). Також обвинувачений не заперечує, що укладались додаткові угоди, на які є посилання в обвинувальному акті. Вказані додаткові угоди готували комунальні підприємства і він підписував уже підписані з боку комунальних підприємств додаткові угоди. Підставою для звернення до комунальних підприємств з листами- проханнями розглянути можливість зміни ціни була реальна зміна ціни пального на ринку. При цьому обвинувачений стверджує, що він не мав ніякого відношення до комунальних підприємств, з якими укладались договори за результатами проведених тендерних торгів та додаткові угоди до них, не мав ніякого відношення до грошей, які виділялися цим комунальним підприємствам. При здійсненні господарської діяльності він лише оплатно передавав цим підприємствам скретч-картки/талони на пальне на умовах, підписаних обома сторонами договорів. Оплата проводилася у безготівковій формі відповідно до виставлених рахунків і після здійснення поставки.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 є суб`єктом інкримінованих злочинів, оскільки обіймав посаду начальника управління роздрібних продажів в Одеській області ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», а також діяв на підставі довіреностей, при цьому виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, є необґрунтованими та спростовуються висновками суду, які належним чином викладені у вироку.

Суб`єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ст. 191 КК) може бути лише службова особа, що вбачається з п. 23, 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України може бути вчинений у формі: привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; розтраті такого майна зазначеною особою; привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Під привласненням розуміється протиправне і безоплатне вилучення (утримання, неповернення) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Зокрема суб`єкт злочину усвідомлює, що майно, яким він протиправно заволодіває, є для нього на даний момент чужим і він не має на нього права: вилучення цього майна здійснюється всупереч волі його власника чи іншої особи, у володінні якої воно знаходиться, але, незважаючи на це, він бажає ним заволодіти або обернути на свою користь чи користь інших осіб.

Загальною ознакою цього злочину є особливе відношення винного до майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою до майна (воно їй ввірене, перебуває у її віданні або особа в наслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна).

Юридичною підставою для такого відношення винного до майна є цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження.

В результаті заволодіння чужим майном винний або інші особи одержують фактичну можливість володіти, користуватися чи розпоряджатися таким майном як своїм власним, а власник цього майна такої можливості позбавляється.

Частини 2, 5 ст. 191 КК України передбачають: привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Специфіка цієї форми полягає в тому, що майно, яким особа заволоділа не ввірене їй, не перебуває в її безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища особа має право оперативного управління цим майном.

Надаючи характеристику здійснення заволодіння чужого майна службовою особою, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, суд зазначає, що таке діяння може кваліфікуватися лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірено винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилося у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню цим майном та наділений певними адміністративно-господарськими функціями. Тобто, службова особа може вчиняти відповідні дії лише щодо майна, на яке поширюється її компетенція, а майно перебуває у сфері його відання чи було їй ввірено, а тому визначення предмета розтрати нерозривно пов`язане зі встановленням статусу суб`єкта злочину. При заволодінні повноваження службової особи використовуються для вилучення майна з володіння власника та обернення майна на свою користь чи на користь інших осіб, при цьому, службова особа незаконно, всупереч інтересам служби, використовує надані їй законом службові повноваження.

Як вбачається з обвинувального акту, орган досудового розслідування вважає, що ОСОБА_7 заволодів чужим майном, а саме - бюджетними коштами КП "Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування", КП "Теплопостачання міста Одеси" та КП "Міські дороги" - у великих розмірах та в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїми службовим становищем.

Проте, в діях ОСОБА_7 відсутня як об`єктивна так і суб`єктивна сторона злочинів, передбачених ч. 4,5 ст. 191 КК України, оскільки він не є розпорядником бюджетних коштів КП "Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування", КП "Теплопостачання міста Одеси" та КП "Міські дороги» як службова особа ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», а також не мав коштів вказаних комунальних підприємств у своєму оперативному управлінні, як заступник начальника управління роздрібних продажів в Одеському відділенні ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", а тому він не міг використовувати своє службове становище для того, щоб заволодіти бюджетними коштами вказаних комунальних підприємств.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що в діях ОСОБА_7 , відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона кримінального правопорушення: ним не використовувалось службове становище для привласнення бюджетних коштів КП "Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування", КП "Теплопостачання міста Одеси" та КП "Міські дороги" і він не мав наміру умисно протиправно привласнювати бюджетні кошти, а лише виконував свої функціональні обов`язки щодо господарської діяльності товариства на підставі довіреностей від 01.10.2016 № 781/12 (строк дії до 31.12.2017), від 30.12.2017 № 694 (строк дії до 31.12.2018), від 19.04.2018 № 350 (строк дії до 31.12.2018) та 19.12.2018 № 1129 (строк дії до 31.12.2019), які видані директором ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» ОСОБА_18 , шляхом укладення договорів поставки та поруки для забезпечення виконання зобов`язань за основним договором.

Щодо доводів прокурора про безпідставність та необґрунтованість висновків суду про неналежність та недопустимість висновків експертів наданих стороною обвинувачення, апеляційний суд зазначає наступне.

Суд, аналізуючи висновок експертів № 161Е від 15.11.2018 року, висновок експертів № 33Е від 29.05.2019 року, висновок дослідження спеціаліста № 375 від 08.10.2018 року та висновок дослідження спеціалістів № 0024/03/2019 від 26.04.2019 року, встановив, що зазначені висновки отримано в рамках інших кримінальних провадженнях до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань по вказаному кримінальному провадженні.

Отже, вказані докази, були здобуті в результаті проведення слідчих дій в іншому кримінальному провадженні, з яким провадження щодо ОСОБА_7 не об`єднувалось та не виділялось, що унеможливлює подальше використання цих доказів в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 5 листопада 2019 року (справа № 344/11299/15-к, провадження № 51-1009км19), відповідно до якої - якщо «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК, і правильно визнані судом першої інстанції недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що для обвинувачення ОСОБА_7 було використано докази, які збиралися в іншому кримінальному провадженні, що є істотним порушенням норм КПК, а тому вірно визнав їх недопустимими, вказавши у вироку також на ряд інших порушень норм КПК України.

Також, сторона обвинувачення наводила інші аргументи, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні, оскільки вищенаведених висновків суду про не доведення, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення не спростовують. При цьому суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча § 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна трактувати як необхідність давати детальну відповідь на кожен аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку обґрунтовувати рішення можна змінювати залежно від характеру рішення та потрібно визначати з урахуванням обставин конкретної справи (див. рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), від 09.12.1994, § 29, Серія A. 303-A, «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09.12.1994, § 27, Серія A, № 303-B та Гарсіа Руїс (Garcia Ruiz), згадане вище, § 26). Тому, відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001,«Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31).

Колегія суддів вважає, що суд, оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, дійшов правильного переконання, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4,5 ст. 191 КК України, тому суд з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, обґрунтовано визнав ОСОБА_7 невинуватим та виправдав.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга не містять у собі доказів щодо скасування вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року у кримінальному провадженні 000660, внесеного до ЄРДР 13 листопада 2019 року, щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4