Справа № 639/2401/21
Провадження № 1-кп/639/107/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року м. Харків

Жовтневий районний суд м. Харкова у складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження №639/2401/21 (в ЄРДР №0004952 від 27.11.2020 та №0000081 від 02.02.2021) за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-07 квітня 2010 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

-10 березня 2015 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі;

-04 травня 2018 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;

-25 листопада 2019 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження:

прокурори - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачений - ОСОБА_3 ,

захисник - ОСОБА_11 ,

потерпілі - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

в с т а н о в и в :

І. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

1. ОСОБА_3 , будучи неодноразово судимим за злочини із корисливих мотивів, востаннє 25.11.2019 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнившись після відбуття покарання 04.06.2020, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, вчинив повторно злочин проти власності за наступних обставин:

Так, 27.11.2020 приблизно о 01 годині 00 хвилин, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_3 , перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 24, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_12 ..

Саме в цей час у ОСОБА_3 виник кримінальний протиправний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_3 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер вчинюваного діяння, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до ОСОБА_12 , та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс один удар кулаком руки в область потилиці ОСОБА_12 , від чого останній впав на землю, та відчув фізичну біль.

Після цього, продовжуючи свої кримінальні протиправні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_3 відкрито, проти волі ОСОБА_12 , став обшукувати кишені потерпілого, та дістав рукою з правої зовнішньої кишені джинсів, належний ОСОБА_12 мобільний телефоном «Huawei Y-5», вартістю 1500,00 гривень, після чого з місця скоєння злочину втік, та розпорядився викраденим майном, а саме мобільним телефоном потерпілого «Huawei Y-5», на власний розсуд.

В результаті протиправних дій ОСОБА_3 потерпілому ОСОБА_12 було завдано матеріальну шкоду у розмірі 1500,00 гривень.

Відповідальність за вчинення зазначеного кримінального правопорушення, скоєного ОСОБА_3 , передбачена ч. 2 ст. 186 КК України

2. Крім того ОСОБА_3 15.01.2021р., приблизно о 04 годині 20 хвилин, перебуваючи на 9 поверсі під`їзду багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_2 , познайомився та почав спілкуватися з раніше йому незнайомим ОСОБА_13 , у якого був при собі мобільний телефон «Хiaоmі Redmi Note 5 Pro».

В ході спілкування, з потерпілим ОСОБА_13 на різноманітні життєві та побутові теми, яке тривало не менше години, у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вказаним мобільним телефоном у шахрайський спосіб.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_3 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого задуму, звернувся до ОСОБА_13 з проханням дати йому телефон буцімто для підсвітки, щоб здійснити ін`єкцію з введення наркотичного засобу.

Після цього ОСОБА_13 , не підозрюючи про злочинність задуму ОСОБА_3 , довіряючи йому, будучи введеним ним в оману, сам добровільно передав тому свій мобільний телефон, будучи впевненим, що ОСОБА_3 його поверне.

Таким чином ОСОБА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом обману та зловживаючи довірою потерпілого, виниклою в процесі їх спілкування, заволодів належним ОСОБА_13 мобільним телефоном «Хiaоmі Redmi Note 5 Pro».

В подальшому ОСОБА_3 , оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що ОСОБА_13 добровільно передав йому свій мобільний телефон, тримаючи мобільний телефон в руці та не збираючись повертати його потерпілому, відійшов від ОСОБА_13 на декілька метрів, а потім відчинив двері на балкон, що вів до сходового майданчику, вийшов через них, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись в подальшому зазначеним мобільним телефоном, вартістю 2058,00 грн. на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Відповідальність за вчинення зазначеного кримінального правопорушення, скоєного ОСОБА_3 , передбачена ч. 2 ст. 190 КК України

ІІ. Позиція обвинуваченого ОСОБА_3 щодо пред`явленого обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_3 08.02.2022р. під час виконання судом дій, передбачених ч. 1 ст. 348 КПК України, свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обома епізодами обвинувачення не визнав, вказавши, що стосовно епізоду обвинувачення у відкритому викраденні 27.11.2020 майна потерпілого ОСОБА_12 , то він вказаного кримінального правопорушення не скоював та знаходився в цей час в іншому місці. Щодо епізоду від 15.01.2021 відносно потерпілого ОСОБА_13 , який також стороною обвинувачення було кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, то вважав, що у вказаній частині обвинувачення кваліфікація його дій є неправильною, адже його дії відповідають складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України (шахрайство).

Будучи допитаний судом, обвинувачений ОСОБА_3 показав, що на момент скоєння кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_12 27.11.2020 він знаходився в іншому місці м. Харкова, а саме в будинку по вулиці Лєпцина м. Харкова, разом зі своєю дівчиною ОСОБА_14 . Знає, що саме в цей день він був з нею, адже останнім часом проживав разом з нею та основний час вони проводили разом, тим більше в ночі. Познайомився з нею у червні 2020 року, коли звільнився з Олексіївської колоній (№25), почав підтримувати з нею стосунки, періодично зустрічалися, а потім між ними виникли близькі стосунки - приблизно з вересня-жовтня 2020 року, коли вони і почали проживати у неї. Він практично завжди ночував у неї. Спочатку, коли почали спілкуватися, не завжди ночував, а потім все частіше та частіше. Вона працювала в дитячій лікарні на посаді статиста, він підпрацьовував, офіційно не міг влаштуватися, оскільки раніше неодноразово судимий. Тобто станом на 27.11.2020 він приблизно 2 місяці проживав з ОСОБА_15 . Затримали його в кінці січня 2021 року, у зв`язку з тим, що знайшли у нього наркотичний засіб - «соли», та запросили до райвідділку. Окрім наркотичних засобів у нього нічого не вилучалось. Там йому повідомили, що він знаходиться у розшуку з приводу епізоду від 27.11.2020 відносно ОСОБА_12 . В райвідділку йому повідомили про підозру, відвезли в суд, де йому обрали запобіжний захід. Хоча його затримали більш ніж через місяць після 27.11.2020, проте він впевнений, що був в цей час у ОСОБА_17 , адже у грудні 2020 та січні 2021 ночував майже завжди у неї. Обвинувачений зазначав, що з потерпілим ОСОБА_12 раніше не зустрічався, вперше його побачив в Московському районному суді м. Харкова.

Щодо епізоду обвинувачення у відкритому викраденні телефону потерпілого ОСОБА_13 , то він дійсно 15.01.2021 знаходився за вказаною адресою - АДРЕСА_2 , в під`їзді, куди прийшов до знайомої дівчини, у якої в той час була важка життєва ситуація, її покинув хлопець. Вказаної дівчини дома не було, і він познайомився в під`їзді з потерпілим ОСОБА_13 .. Вони розговорилися на різноманітні теми, поспілкувались певний час, приблизно декілька годин, цей час провели в під`їзді на 9 поверсі. Потім йому потрібно було зробити ін`єкцію наркотичного засобу - «сіль», вони сходили в аптеку, придбали шприц, знов повернулись до будинку, піднялись на 9 поверх. Оскільки в під`їзді було темно, він попросив у ОСОБА_13 щось, чим можна було б підсвітити. Той сказав, що у нього є ліхтарик на мобільному телефоні та передав його йому. Після цього він відійшов від потерпілого на декілька метрів, зробив ін`єкцію і повідомив ОСОБА_13 , що йому потрібен певний час побути наодинці, сказав, що зараз повернеться, на що потерпілий погодився, він вийшов на сходи, якими спустився на 8 поверх. Він не чув щоб потерпілий його кликав. Побувши там деякий час, він повернувся, але потерпілого вже не було, куди він подівся йому не було відомо. Він побув ще хвилин 10-15 та пішов. Де квартира потерпілого він не бачив, міжкоридорні двері, до яких той заходив за якимись речами в ході їх спілкування, були зачинені, та в якій саме квартирі за вказаними дверима проживав потерпілий він не знав. Він почекав, запалив цигарку, викликав ліфт та спустився вниз. Там він постояв біля під`їзду деякий час, подивився по сторонам, нікого не було. Після цього він направився в бік свого дому. Неподалік, приблизно о 07:00, він зайшов до свого знайомого на ім`я ОСОБА_13 . Він давно його не бачив, скучив, тому вирішив поспілкуватися. Він розповів ОСОБА_13 про ситуацію, яка у нього склалась годиною раніше, показав йому телефон, той взяв його в руки та сказав, що він знає чий це телефон - це був телефон його знайомого чи знайомого його сестри, яка живе з цим чоловіком. Тоді він сказав, що, якщо він знає чий це телефон, то нехай віддасть його, та залишив телефон йому.

З огляду на викладене, обвинувачений не визнав свою вину в частині і цього обвинувачення, заперечуючи наявність у нього умислу на заволодіння відповідним майном.

Водночас сторона захисту просила, у випадку підтвердження обвинувачення в ході судового розгляду, перекваліфікувати дії обвинуваченого в цій частині з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України, посилаючись на те, що потерпілий добровільно передав ОСОБА_3 відповідний мобільний телефон, а наведений в обвинувальному акті спосіб заволодіння ним не узгоджується з диспозицією ст. 186 КК України.

ІІІ. Досліджені докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Не дивлячись на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_3 , винуватість останнього у вчиненні відповідних кримінальних правопорушень за наведених вище обставин знайшла своє підтвердження наданими стороною обвинувачення та безпосередньо дослідженими судом доказами.

За епізодом відкритого викрадення 27.11.2020 майна потерпілого ОСОБА_12 :

-заявою ОСОБА_12 від 27.11.2020, в якій останній просив органи поліції вжити заходи до раніше невідомої йому особи, яка 27.11.2020, приблизно о 01:00, в торці будинку АДРЕСА_3 заволоділа його майном, а саме мобільним телефоном «Huawei Y-5», спричинивши йому майнову шкоду на 1500 грн. (т. 3 а.с. 194);

-листом формату А4, на якому мається рукописний текст, а саме марка та модель мобільного телефону - «Huawei Y-5 AMN-LX9», номер сборки 9.10.300(C431E4RP4), версія EMU9.1.0, imei: НОМЕР_1 , imei: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 , який був наданий потерпілим ОСОБА_12 під час його допиту слідчим (т. 1 а.с. 214-216, т. 3 а.с. 195-196);

-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2020 за участі потерпілого ОСОБА_12 , який упізнав на фотознімку із зображенням ОСОБА_3 як хлопця, який 27.11.2020, приблизно о 01:00 за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 24 відкрито заволодів його мобільним телефоном із застосуванням насильства (т. 1 а.с. 217-219);

-показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив суду, що 27.11.2020, приблизно о 00:00-01:00 він знаходився вдома у своїй квартирі, яка розташована в будинку АДРЕСА_3 , та вирішив сходити до кіоску по цигарки. Вийшовши з під`їзду будинку, він почав обходити будинок з лівого боку, підсвічуючи при цьому собі шлях ліхтариком на мобільному телефоні, та побачив обвинуваченого, з яким раніше знайомий не був. Той йшов йому на зустріч, та спитав, що він шукає. Він поставився до цього підозріло, розвернувся, та пішов назад в бік під`їзду, а потім все ж пішов до кіоску, але вирішив обійти будинок АДРЕСА_3 з правого боку. Там в торці будинку він знов зустрів обвинуваченого. Той попросив закурити, він відповів, що цигарок у нього немає та пішов далі. Потім він відчув удар ззаду, від якого його відкинуло метри на три вперед, та він впав на землю. Він перевернувся та хотів підвестися, але в цей момент обвинувачений продовжив його бити ногами та руками по різним частинам тіла. Наніс приблизно 10 ударів. Він питав, що йому від нього потрібно. Обвинувачений відповів, що він, ОСОБА_12 , вкрав у нього якісь гроші. При цьому обвинувачений почав обшукувати його, та дістав з правої кишені штанів його телефон «Huawei Y-5», після чого побіг в бік будинку АДРЕСА_4 , а він, в свою чергу, в цей час кликав на допомогу.

Потерпілий зазначив, що встиг розгледіти нападника, на вулиці було вуличне освітлення, горіла ліхтарі, та він впевнений, що це був обвинувачений. Під час досудового розслідування він також впізнавав його за фотознімками. Коли він вперше зустрів обвинуваченого, то йшов з телефоном, використовуючи його як ліхтарик, та обвинувачений знав, що він у нього є, тому, на думку потерпілого, його дії були спрямовані саме на заволодіння телефоном. Більше обвинувачений нічого не забрав. Сім-карта цінності для потерпілого не представляє. Свідомість він не втрачав. Телефон в подальшому був повернутий працівниками поліції. У призначенні покарання обвинуваченому потерпілий покладався на розсуд суду. (т. 3 а.с. 32-35);

-даними протоколу огляду місця події від 03.12.2020, в ході проведення якого ОСОБА_19 в приміщенні Московського ВП ГУ НП в Харківській області добровільно видав мобільний телефон «Huawei Y-5», imei: НОМЕР_4 , imei: НОМЕР_2 в технічно справному стані, без пошкоджень, пояснивши, що вказаний мобільний телефон йому дав в якості застави його сусід ОСОБА_3 , 1990 року народження. Постановою слідчого від 03.12.2020 вказаний мобільний телефон визнано речовим доказом по кримінальному провадженню (т. 1 а.с. 220-221, т. 3 а.с. 198);

-показаннями свідка ОСОБА_19 , який показав суду, що проживає за адресою: АДРЕСА_5 . Обвинувачений є його сусідом, проживав на сусідньому провулку, вони знайомі, але спілкувалися нечасто. В листопаді 2020 року він, ОСОБА_3 , прийшов за місцем його проживання, попросивши при цьому позичити 100 грн. Він відповів що не може. Тоді він запропонував залишити в якості застави мобільний телефон «Huawei Y-5». Він подивився на телефон та погодився. Більше ОСОБА_3 він не бачив. Приблизно через 1,5 тижня приїхали працівники поліції та повідомили, що телефон крадений, після чого він добровільно видав вказаний телефон. Свідок телефоном не користувався, адже він був без зарядного пристрою. З потерпілим проводилось впізнання, в ході якого він зазначив, що це не ОСОБА_19 заволодів його телефоном (т. 3 а.с.111, 121-123);

-висновком судової товарознавчої експертизи від 08.12.2020 №315, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону «Huawei Y-5 AMN-LX9» в технічно справному стані без пошкоджень, з вбудованою пам`яттю 16 Гб, без комплектуючих у стані б/в станом на 27.11.2020 становить 1500,00 грн.(т. 1 а.с. 223-224).

За епізодом заволодіння 15.01.2021 шляхом обману майном потерпілого ОСОБА_13 :

-заявою ОСОБА_13 від 16.01.2021, в якій останній просив вжити заходи щодо зникнення його телефону «Хiaоmі Redmi Note 5 Pro» (imei: НОМЕР_5 ), з карткою номер: НОМЕР_6 , до якого можливо причетний незнайомий йому раніше громадянин на ім`я ОСОБА_3 , з яким він познайомився 15.01.2021, приблизно о 04:20 в коридорі за адресою: АДРЕСА_2 (а. 10 матеріалів к.п. №0000081);

-скриншотом з інформацією щодо пристрою з наведенням його індивідуальних ознак - imei: НОМЕР_5 , наданим потерпілим ОСОБА_13 під час його допиту слідчим 03.02.2021 (а. 13, 14, 16 матеріалів к.п. №0000081);

-показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який пояснив суду, що вони з обвинуваченим ОСОБА_3 є друзями. Познайомились вони в під`їзді на 9 поверсі будинку АДРЕСА_2 . До цього вони знайомі не були. В той день вони познайомились, постояли, поспілкувалися, після цього стали друзями. Того дня вони ходили до аптеки, після чого повернулись на 9 поверх під`їзду вказаного будинку, де він проживав. Він алкоголь в той день не вживав. В під`їзді на прохання ОСОБА_3 він добровільно передав йому свій мобільний телефон «Хiaоmі Redmi Note 5», щоб той його подивився. ОСОБА_3 , тримаючи телефон в руці, відійшов трохи від нього, а через деякий час, попрощався, вийшов на сходовий майданчик та пішов. При цьому мабуть забув повернути йому телефон.Він намагався його покликати, сказати, що він забув повернути телефон, але ОСОБА_3 на той час вже відійшов, а тому не почув його та пішов. Він пішов за ним, але, коли вийшов на сходовий майданчик, ОСОБА_3 там вже не було. Він спустився сходами на 8 поверх, обійшов його, але ОСОБА_3 там також не було. Піднявшись на 9 поверх, він трохи постояв, почекав, думав, що ОСОБА_3 повернеться і принесе йому телефон, але той не повернувся, тому він пішов до своєї квартири.

Потерпілий зазначав, що ОСОБА_3 не побіг, а пішов не швидко, він не встиг сказати йому, щоб він повернув телефон. Коли він неголосно це зробив, той вже відійшов, тому він не впевнений, що ОСОБА_3 його почув. Обвинувачений не робив ін`єкцію наркотичного засобу.

Через декілька днів він звернувся до поліції, працівники якої потім повернули йому телефон (т. 3 а.с. 144-147);

-даними слідчого експерименту від 17.03.2021, зафіксованому у протоколі з додатком у виді диску з відеозаписом його проведення (відтворений за участі обвинуваченого в судовому засіданні 16.09.2022). Вказаний слідчий експеримент проведений за участі потерпілого ОСОБА_13 , який на місці в під`їзді багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_2 , показав про обставини та спосіб заволодіння ОСОБА_3 15.01.2021 належним йому мобільним телефоном. Зокрема, знаходячись в під`їзді на 9 поверсі вказаного будинку, потерпілий на місці показав, що в той день, приблизно о 04:00 ранку, вийшовши до коридору зі своєї квартири, виявив раніше незнайомого йому громадянина, який представився ОСОБА_3 та розповів потерпілому про себе. Після цього вони удвох сходили до аптеки, купили шприц для ОСОБА_3 та повернулись на 9 поверх під`їзду будинку, де проживає потерпілий. В коридорі, де розташований ліфт, освітлення відсутнє, ближче до виходу на балкон ОСОБА_3 почав підготовлювати шприц для використання та попросив у ОСОБА_13 мобільний телефон, щоб підсвітити. ОСОБА_13 надав мобільний телефон з увімкненим на ньому ліхтарем, і сам залишився стояти поруч у декількох метрах від ОСОБА_3 . Після цього ОСОБА_3 підійшов до дверей балкону, які не були зачинені на замок, роблячи вигляд, що підсвічує, а потім різко відчинив вказані двері. Потерпілий побачив як двері вже зачиняються. Спочатку подумав, що можливо ОСОБА_3 вийшов покурити, але потім не дуже швидко, адже був в стані легкого алкогольного сп`яніння, вибіг за ОСОБА_3 через двері на балкон, що веде до сходового майданчику. При цьому кричав, щоб ОСОБА_3 зупинився, проте на балконі він побачив мерехтіння ліхтаря його мобільного телефону на сходовому майданчику поверхами нижче та зрозумів, що ОСОБА_3 побіг вниз сходами. Він спустившись на 8 поверх, обійшов його, проте ОСОБА_3 там не було. (а. 86-89 матеріалів к.п. №0000081);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.02.2021 за участі потерпілого ОСОБА_13 , в ході проведення якого останній упізнав ОСОБА_3 як особу, яка 15.01.2021, приблизно о 04:20 за адресою: м. Харків, вул. Москалівська, 108, шахрайським шляхом заволоділа належним йому мобільним телефоном «Хiaоmі Redmi Note 5 Pro»(а. 55-60 матеріалів к.п. № НОМЕР_7 );

-даними протоколу огляду місця події від 05.02.2021, в ході проведення якого ОСОБА_22 в приміщенні ВП №1 ХРУП №3 ГУ НП в Харківській області добровільно видав мобільний телефон «Хiaоmі Redmi Note 5 Pro» чорного кольору, imei: НОМЕР_5 , адже дізнався, що вказаний телефон належить іншій особі, у якої його було здобуто незаконним шляхом. Постановою слідчого від 05.02.2021 вказаний мобільний телефон визнано речовим доказом (а. 23-25, 28 матеріалів к.п.№0000081);

-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.02.2021 за участі свідка ОСОБА_22 , який упізнав на фотознімку із зображенням ОСОБА_3 як хлопця, який 15.01.2021, приблизно о 07:30 за адресою: АДРЕСА_6 запропонував йому обміняти його старий мобільний телефон «Zte Blade» з доплатою у розмірі 500 грн. на мобільний телефон «Хiaоmі Redmi Note 5 Pro», imei: НОМЕР_5 (а. 26-27 матеріалів к.п.№ НОМЕР_7 ).

-показаннями свідкаОСОБА_22 , який, будучи допитаний судом, зазначив, що з ОСОБА_3 був раніше знайомий приблизно пів року, у них є спільні знайомі. Якось взимку вранці ОСОБА_3 прийшов до нього, приніс мобільний телефон китайського виробництва «Хiaоmі», темного кольору,та залишив у нього, а взамін попросив інший телефон, щоб бути на зв`язку. Він погодився, дав йому свій старий телефон. Про походження вказаного телефону ОСОБА_3 не розповів, сказав, що це його телефон. Здається, ОСОБА_3 пропонував йому придбати вказаний телефон, але він не вмикався. На його думку, ОСОБА_3 прийшов саме до нього, адже він знав, що у нього є гроші, щоб позичити (т. 3 а.с. 185-188);

-висновком судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/121-21/3870-ТВ від 23.02.2021, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону марки «Хiaоmі Redmi Note 5 Pro 3/32 Gb», без урахування вартості комплектних периферійних пристроїв, на момент скоєння кримінального правопорушення, тобто станом на 15.01.2021 становить 2058,00 грн. (а. 62-69 матеріалів к.п.№0000081)

В судових засіданнях 30.01.2023 та 15.02.2023 (після дослідження в повному обсязі доказів сторони обвинувачення) обвинувачений ОСОБА_3 та захисник ОСОБА_11 зазначили про відсутність у сторони захисту будь-яких доказів, які мали б бути дослідженні судом, а також відсутність клопотань про виклик та допит перед судом будь-яких свідків.

В свою чергу, належність, допустимість та достовірність наведених вище доказів сторони обвинувачення у суду сумніву не викликає, адже вони отримані у порядку, встановленому КПК України, без порушення закону, узгоджуються один з одним, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим суд їх прийняв, та вважає такими, що є достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого та визнання його винуватості.

Перед допитом потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_22 були ознайомленні із обсягом прав та обов`язків у кримінальному судочинстві, попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, наявності підстав казати ними неправду судовим розглядом не встановлено. Їх показання є логічними, узгоджуються та не суперечать як один одному, так і іншим доказам по справі.

Експерти у кримінальному провадженні були залученні на підставі відповідних постанов слідчих та попереджені про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України.

Впізнання обвинуваченого під час досудового розслідування проведені згідно вимог ст. 231 КПК України.

Порушень вимог КПК України, які б були наслідком недопустимості вказаних доказів судовим розглядом не встановлено.

Допустимість вказаних доказів не ставилась під сумнів і стороною захисту.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_3 на те, що в момент вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_12 він знаходився в іншому місці повністю спростовуються показаннями потерпілого, який під час досудового розслідування упізнав обвинуваченого за фотознімком в порядку, передбаченому ст. 231 КПК України, та впевнено вказав на нього, як на особу злочинця, під час судового розгляду, а також показаннями свідка ОСОБА_19 , за змістом яких саме обвинувачений ОСОБА_3 в листопаді 2020 залишив йому в якості застави мобільний телефон потерпілого марки «Huawei Y-5», який в подальшому був у нього вилучений працівниками поліції, що також підтверджується протоколом огляду місця події від 03.12.2020.

При цьому суд також відзначає, що сам обвинувачений ОСОБА_3 в ході його допиту надав суперечливі показання щодо періоду, з якого він почав співмешкати з ОСОБА_23 , та зазначав, що він майже завжди ночував у неї, тобто не кожну ніч, не зміг пояснити, чому він за вказаних обставин впевнений, що в ніч з 26 на 27 листопада 2020 був з нею, з урахуванням того, що з вказаних подій до моменту, коли йому стало відомо про підозру за цим епізодом минуло два місяці.

Стороною захисту не надано повних анкетних даних ОСОБА_24 , не заявлено клопотання про її допит, а отже не доведено наявності у ОСОБА_3 відповідного алібі.

Щодо доводів обвинуваченого про відсутність у нього умислу на заволодіння майном ОСОБА_13 , то вони спростовуються показаннями потерпілого, який зазначив, що після того як обвинувачений ОСОБА_3 пішов з його мобільним телефоном, він шукав його на 8 поверсі під`їзду і його там не було, після чого чекав його на 9 поверсі, але він туди не повернувся, а також показаннями свідка ОСОБА_22 про обставини залишення обвинуваченим у нього мобільного телефону, під час чого ОСОБА_3 повідомив, що вказаний телефон належить йому, та звернувся з проханням надати йому взамін інший мобільний телефон. Вказані фактичні дані свідчать про те, що ОСОБА_3 не мав наміру повертати телефон потерпілому та мав умисел на протиправне заволодіння ним.

Про шахрайський спосіб заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_13 свідчать і показання самого обвинуваченого ОСОБА_3 , згідно яких він попросив надати йому телефон, щоб зробити ін`єкцію наркотичного засобу, після чого він пішов, залишивши потерпілого та не повернувши йому телефон, а також показаннями потерпілого про ці обставини, зокрема про добровільну передачу ним обвинуваченому свого мобільного телефону.

З огляду на викладене, суд вважає, що показання обвинуваченого ОСОБА_3 , за змістом яких він не визнавав своєї вини у вчиненні відповідних кримінальних правопорушень, спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, та спростовуються дослідженими судом доказами і встановленими на їх підставі фактичними обставинами справи.

Отже, оцінюючи відповідно до вимог ст. 94 КПК України кожний вищенаведений доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_3 у вчиненні відповідних кримінальних правопорушень за наведених вище обставин доведена поза розумним сумнівом, та підтверджується дослідженими судом доказами.

ІV. Частина статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнається обвинувачений ОСОБА_3 .

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3 органом досудового розслідування за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 від 15.01.2021 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), то суд не погоджується з вказаною кваліфікацією, виходячи із установлених на підставі досліджених доказів фактичних обставин справи.

Так, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, сторона обвинувачення виходила з того, що після передачі ОСОБА_13 обвинуваченому мобільного телефону, останній заволодів зазначеним майном, встановивши над ним повний контроль, та почав прискорено віддалятись від потерпілого, спускаючись вниз по східцям. Таким чином, ОСОБА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом обману, який був лише способом доступу до майна потерпілого, заволодів ним у присутності останнього, розраховуючи на те, що його дії не будуть сприйматися ним як протиправні. Однак, ОСОБА_13 за таких обставин запідозрив, що ОСОБА_3 у вищеописаний спосіб неправомірно вилучив у нього майно та намагається зникнути з місця події. При цьому ОСОБА_13 почав кричати йому в слід, щоб він зупинився та повернув йому мобільний телефон. У свою чергу ОСОБА_3 , усвідомлюючи той факт, що його дії перестали бути шахрайськими, вирішив діяти у відкритий спосіб та, бажаючи довести злочинний задум до кінця, свідомо володіючи майном без дозволу власника, звернувши на свою користь відкрито викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, та розпорядитися викраденим в подальшому на власний розсуд.

Надаючи оцінку наведеній кваліфікації дій обвинуваченого, суд відзначає таке.

Виходячи з положень ст. 186 КК, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна.

При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій.

Таким чином, основною ознакою об`єктивної сторони грабежу є відкрите викрадення майна.

Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Поряд з наведеним, відповідно до положень ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього.

З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.

При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Заволодінням установлюється панування над річчю, що і є результатом застосованого обману потерпілого, якого в такий спосіб зовні добровільно спонукають передати винуватому майно чи право на майно, фактичним наслідком чого є заподіяння матеріальної шкоди.

На відміну від викрадення чужого майна (таємного за ст. 185 КК чи відкритого за ст. 186 цього Кодексу), де протиправне заволодіння чужим майном є початковим етапом реалізації умислу винної особи, що передує його вилученню з володіння потерпілого, законодавець пов`язує ознаки шахрайства саме із заволодінням чужим майном або набуттям права на нього, а тому кваліфікація діяння за ст. 190 КК не пов`язана із встановленням реальної первинної можливості розпорядитися майном (правом на майно) на власний розсуд, що є обов`язковим для викрадення, оскільки віддзеркалює момент юридичного завершення етапу протиправного вилучення чужого майна.

Отже, шахрайство, вчинене шляхом обману, є закінченим кримінальним правопорушенням з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на чуже майно.

Як вбачається з обвинувачення та встановлених судовим розглядом фактичних обставин справи, ОСОБА_3 , переслідуючи мету незаконного збагачення, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, шляхом обману заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_13 , який останній добровільно передав ОСОБА_3 начебто для підсвітки у темряві для здійснення ін`єкції та будучи упевненим, що обвинувачений поверне вказаний телефон.

Наведені вище ознаки вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення, наведені в обвинувальному акті, які полягають у протиправному заволодінні чужим майном шляхом обману потерпілого ОСОБА_13 , а також у добровільній передачі потерпілим майна, є ознаками саме об`єктивної сторони шахрайства (ст. 190 КК), а не відкритого викрадення майна (грабежу).

Будь-яких ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_3 у обвинувальному акті не наведено.

За таких обставин формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_3 , не відповідає диспозиції ч. 2 ст. 186 КК.

При цьому наведені у обвинуваченні обставини свідчать, що дії ОСОБА_3 , які були розпочаті і закінчені як шахрайські, повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 190 КК.

Так, виходячи з обставин, які встановлені судом, ОСОБА_13 почав кричати (говорити), щоб обвинувачений повернув йому мобільний телефон, коли той вже заволодів ним в результаті його добровільної передачі потерпілим, вийшов через двері на балкон, а звідти на сходовий майданчик, тобто фактично після того, як шахрайські дії ОСОБА_3 були завершені і злочин, а саме шахрайство, вже був закінченим.

Виходячи з зазначеного, подальші дії, які були вчинені ОСОБА_3 , вже після закінчення шахрайства, в незалежності від того почув він потерпілого чи ні, не впливають на кваліфікацію цього суспільно небезпечного діяння.

Вказане повністю узгоджується з правовими висновками, викладеними в постанові ККС ВС від 05.04.2018 по справі №658/1658/16, а також в постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 17.10.2022 по справі №686/13801/16.

Отже, виходячи із установлених фактичних обставин справи, способу заволодіння майном, відношення засудженого до вчиненого - спрямованості його умислу, суд вважає, що стороною обвинувачення не правильно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_3 , адже останнім було вчинено інше суспільно небезпечне діяння відносно потерпілого ОСОБА_13 , а саме кримінальне правопорушення проти власності, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, тому його дії у цій частині обвинувачення підлягають перекваліфікації.

До такого висновку суд дійшов, встановивши судовим розглядом обставини вчинення вказаного кримінального правопорушення на підставі безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказів, та з урахуванням правових позиції, викладених у вищенаведених постановах ККС ВС.

Щодо обвинувачення за епізодом від 27.11.2020 відносно потерпілого ОСОБА_12 , то органом досудового розслідування відповідні дії обвинуваченого ОСОБА_3 кваліфіковані правильно - за ч. 2 ст. 186 КК України.

З огляд на викладене, аналізуючи фактичні дані, встановлені на підставі наведених вище доказів, суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_3 :

- за епізодом викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 від 27.11.2020 - за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно;

- за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 від 15.01.2021 - за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

V. Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, та мотиви суду при призначенні покарання.

Перевіркою даних про особу обвинуваченого ОСОБА_3 встановлено, що він раніше неодноразово судимий; неодружений, дітей та інших непрацездатних осіб на утриманні не має; працездатний, але не працює; має місце реєстрації та постійне місце проживання; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 , не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд виходить із положень ст. ст. 50, 65 КК України, а саме - принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для подальшого виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень як самими обвинуваченими, так і іншими особами, враховує характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, а інше - до нетяжких злочинів; форму вини - прямий умисел; кількість епізодів -два; конкретні обставини кримінальних правопорушень; особу обвинуваченого; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також судом враховується, що ОСОБА_3 , будучи неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень проти власності, звільнившись в останнє з місць позбавлення волі в червні 2020 року за відбуттям строку покарання, вже у листопаді цього ж року вчинив новий аналогічний тяжкий злочин проти власності, а в подальшому, менш ніж через два місці після цього вчинив ще один злочин, що свідчить про стійку настанову на скоєння кримінальних правопорушень відповідної категорії та суспільну небезпечність обвинуваченого.

При цьому суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_3 , попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень та досягнення цілей покарання щодо обвинуваченого в цілому є неможливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України, яке, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, не може бути призначене у мінімальному розмірі.

Обставин, які б свідчили про наявність підстав для застосування судом положень статті 75 КК України, не вбачається.

VІ. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Процесуальні витрати підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_3 згідно ст. 124 КПК України.

Долю речових доказів належить вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України, скасувавши арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.02.2021, відповідно до вимог ч. 4 ст. 174, абз. 12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

Визначаючи відповідно до п. 2 ч. 4 ст. ст. 374 КПК України початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_3 , суд враховує практику Європейського суду з прав людини, викладену зокрема в п.п. 46, 47 Рішення по справі «Руслан Яковенко проти України» (заява №5425/11, статус остаточного - 04.09.2015), згідно якої відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як вирок не набрав законної сили, розпочинається після ухвалення вироку, адже особа вважається такою, що засуджена компетентним судом, а попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції.

Водночас, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати у строк покарання ОСОБА_3 строк його попереднього ув`язнення (тримання під вартою) по даному кримінальному провадженню з 27.01.2021 (т. 1 а.с. 227-231).

Крім того, враховуючи положення абз. 12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, та з метою забезпечення виконання вироку, суд вважає за необхідне до набрання вироком законної сили залишити без змін запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 100, 124, 368, 370, 371, 373, 374 КПК України, суд,

у х в а л и в :

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання:

-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_3 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з дня ухвалення вироку - з 16 лютого 2023 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувавши до строку покарання ОСОБА_3 строк його затримання та тримання під вартою з 27.01.2021 по 15.02.2023 включно, з розрахунку день за день.

Речові докази по кримінальному провадженню:

-мобільний телефон «Хiaоmі Redmi Note 5 Pro», imei: НОМЕР_5 - залишити в розпорядженні (вважати повернутим) власника ОСОБА_13 (а. 28, 61 матеріалів д.р. №0000081);

-мобільний телефон «Huawei Y-5», imei: НОМЕР_4 , imei: НОМЕР_2 - залишити в розпорядженні (вважати повернутим) власника ОСОБА_12 (т. 1 а.с. 222, т. 3 а.с. 198);

-аркуш паперу формату А4, на якому міститься рукописний текст, а саме: марка та модель мобільного телефону «Huawei Y-5», imei: НОМЕР_4 , imei: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 - зберігати в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.с. 216-217).

Процесуальні витрати у розмірі 490,35 грн. (чотириста дев`яносто грн. 35 коп.) на залучення експерта стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (а.с. 70 матеріалів досудового розслідування №0000081)

Скасувати арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.02.2021 по справі №639/859/21 (провадження №1-кс/639/337/21) на вищезазначений речовий доказ - мобільний телефон «Хiaоmі Redmi Note 5 Pro». (а. 37-38 матеріалів д.р.№ НОМЕР_7 )

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання обвинуваченого ОСОБА_3 під вартою залишити без змін.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Харкова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, захиснику, прокурору та не пізніше наступного дня направити потерпілим.

Роз`яснити обвинуваченому право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Суддя ОСОБА_1