Номер провадження: 11-кп/813/2046/22
Справа № 522/8146/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2022 року м. Одеса

колегія суддів судової палати у кримінальних справах Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Одеса кримінальне провадження №0000282 від 17 червня 2022 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Приморського районного суду міста Одеси від 06 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр-на України, уроженця м.Одеса, освіта вища, одруженого, на утриманні малолітня дитина, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі із випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11 липня 2022 року, - виконувати самостійно.

Питання з речовими доказами по справі вирішено.

Згідно вироку ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що 15.06.2022 року на території України діє воєнний стан, який впроваджено Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ; та який продовжено відповідним Указом Президента України від 17.05.2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 року № 2263- IX, 15.06.2022 року в період часу з 14:57 годин до 15:16 годин, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «РУШ», з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи в магазині торгівельної мережі ТОВ «РУШ» по вул. Садова, 2, в м. Одеса, переконавшись, що його дії не будуть помічені персоналом та відвідувачами магазину, підійшов до торгової полиці з побутовою хімією, взяв з неї один флакон крему для чищення «СІF» ємністю 750 мл., вартістю 76,90 грн. за одиницю, один флакон концентрованого кондиціонеру для білизни «Lenor», ємністю 1080 мл., вартістю 95,90 грн. за одиницю, дві туби зубної пасти «Blend-a-Med», ємністю 100 мл., вартістю 52,90 грн. за одиницю, на загальну суму 105,80 грн., 2 (дві) упаковки твердого туалетного блока «Bref кольорова вода», вагою 50 г. кожна, вартістю 87,90 грн. за одиницю, на загальну суму 175,80 грн.

Далі ОСОБА_8 прослідував до торгових полиць з дрібними предметами одягу, звідки взяв 3 (три) пари жіночих шкарпеток «Аміга», Р.25, вартістю 32,99 грн. за одиницю, на загальну суму 98,97 грн., 4 (чотири) пари жіночих шкарпеток «Аміга», Р.23, вартістю 32,99 грн. за одиницю, на загальну суму 131,96 грн., а всього на загальну суму 685,33 грн., які помістив до рюкзака білого кольору.

Заволодівши зазначеним майном, о 15:16 годин 15.06.2022 року ОСОБА_8 з місця скоєння злочину скрився, обернувши вкрадене на свою користь та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вказану суму.

На даний вирок суду прокурором була подана апеляційна скарга в якій він не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважаю, що вказаний вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, незастосування закону, який підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.09.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 11.07.2022, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі із випробуванням з іспитовим строком З роки з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, адвоката, який послався на думку суду, в дебатах сторони залишилася на своїх позиціях, вивчивши матеріали справи, дослідивши матеріали справи, вивчивши матеріали апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, вмотивованим і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Так, положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Також слід враховувати, що вирішення питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із застосування ст. 75 КК України можливе після визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 у справі № 199/1496/17 кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Самостійному відбуванню вказані вироки підлягали би у тому випадку, якщо спосіб відбування покарання, призначеного кожним із них, був би відмінним. Це передбачено постановою Верховного Суду від 15.02.2021 у справі №760/26543/17, згідно з якою, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Проте, оскільки як попереднім, так і оскаржуваним вироком, обвинувачений звільнявся від відбування покарання, підстави для окремого відбування покарання за кожним із вироків відсутні.

При призначенні ОСОБА_8 покарання вказані висновки залишились поза увагою суду першої інстанції.

Так, з матеріалів провадження встановлено, що злочин, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_8 вчиненено 15.06.2022, тобто до ухвалення вироку Приморського районного суду м. Одеси від 11.07.2022, де до нього також застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відтак, покарання ОСОБА_8 має бути призначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, із визначенням іспитового строку, в порядку та в межах, передбачених статтею 75 КК України.

Згідно ст. ст. 408, 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення.

За таких обставин, колегія судді вважає, що вирок Приморського районного суду міста Одеси від 06.09.2022 стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині кваліфікації його дій та призначення покарання.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407,409,418,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.09.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 11.07.2022, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі із випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4