справа № 274/2416/23
провадження № 1-кс/0274/455/23
У Х В А Л А

Іменем України

19.04.2023 року м. Бердичів

Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бердичеві Житомирської області клопотання слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню № 0001640 від 07.07.2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, -

в с т а н о в и в :

19.04.2023 р. слідчий СВ Бердичівського РВП ОСОБА_3 за погодженням з прокурором звернувся до суду з клопотанням, в якому просить надати дозвіл на проведення обшуку у приміщеннях будівель та споруд загальною площею 198.8 кв.м, у яких здійснюється продаж одягу, за адресою: АДРЕСА_1 , належних ОСОБА_5 , з метою виявлення та вилучення військового форменого одягу з нашивками «Власність Збройних Сил України. Не для продажу», документів щодо походження, замовлення та придбання вказаного форменого одягу, мобільних терміналів власника та продавців магазину, розташованого за цією адресою, з метою подальшого їх огляду на предмет смс-повідомлень та дзвінків, пов`язаних з продажем вказаного форменого одягу, блокнотів та інших записників з чорновими записами щодо замовлення, придбання та продажу вказаного форменого одягу.

Клопотання мотивує тим, що 06.07.2022 р. близько 13:00 невстановлені особи здійснювали продаж військової форми, яка належить Збройним силам України, та яка була одержана кримінально протиправним шляхом, оскільки продаж останньої заборонено.

Допитана в якості свідка ОСОБА_6 повідомила, що у зв`язку із повномасштабним вторгненням військ російської федерації на Україну, вона та її чоловік ОСОБА_7 несуть службу у добровольчому батальйоні НОМЕР_1 , у зв`язку з чим виникає постійна необхідність у забезпеченні особового складу форменим одягом та іншим тактичним інвентарем. 06.07.2022 р. приблизно о 12 год. 40 хв., перебуваючи по особистих справах в Житомирській області, а саме в смт. Гришківці Бердичівського району, вона побачила магазин одягу. Зайшовши всередину магазину, свідок виявила, що у вказаному магазині торгують військовою формою та іншим тактичним обладнанням. В подальшому вона за готівку придбала три камуфляжні (військові) футболки, вартістю 280 грн. за кожну, а також тактичні камуфляжні (військові) штани за 900 грн. Приїхавши додому та розпакувавши попередньо куплені нею штани, вона виявила нашивку в середині із друкованою биркою «Штани костюму літнього польового Ш/КЛП, власність Збройних Сил України "НЕ ДЛЯ ПРОДАЖУ". Виявивши вказану нашивку, вона вирішила звернутись до поліції, оскільки переконана, що продаж вказаних речей є незаконним. Вказане може свідчити про те, що зазначений військовий формений одяг міг бути придбаний кримінально протиправним шляхом. Також свідок зазначила, що вказаний магазин знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Тому в органу досудового розслідування виникла необхідність у проведенні обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення та вилучення військового форменого одягу з нашивками «Власність Збройних Сил України. Не для продажу», документів щодо походження, замовлення та придбання вказаного форменого одягу, мобільних терміналів власника та продавців магазину, розташованого за цією адресою, з метою подальшого їх огляду на предмет смс-повідомлень та дзвінків, пов`язаних з продажем вказаного форменого одягу, блокнотів та інших записників з чорновими записами щодо замовлення, придбання та продажу вказаного форменого одягу.

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 клопотання підтримав з підстав, зазначених в ньому, просив суд його задовольнити.

Слідчий суддя, дослідивши надані матеріали клопотання, заслухавши пояснення слідчого, прийшов до висновку про відмову у його задоволенні, виходячи з наступного.

Так, слідчим суддею встановлено, що СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області проводиться досудове розслідування в межах кримінального провадження, внесеного 07.07.2022 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001640 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.07.2022 р., ст.слідчим СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві прийнято усну заяву від ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ) про те, що 06.07.2022 р. приблизно о 13:00 год невстановлені особи здійснювали продаж військової форми, яка належить ЗСУ, продаж якої заборонено.

Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_6 від 07.07.2022 р., з особистих даних якої встановлено, що свідок офіційно не працевлаштована, проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Так, свідок надала пояснення, що вона разом з чоловіком несуть службу у добровольчому батальйоні НОМЕР_1 , у зв"язку з чим виникає постійна необхідність у забезпеченні особового складу форменим одягом та іншим тактичним інвентарем. 06.07.2022 р. приблизно о 12:40 год свідок перебувала в смт. Гришківці Бердичівського району, де побачила магазин, зайшовши до якого, виявила, що в ньому торгують військовою формою та іншим тактичним обладнанням. Там вона придбала три камуфляжні (військові) футболки, вартістю 280 грн. за кожну, а також тактичні камуфляжні (військові) штани за 900 грн. Приїхавши додому та розпакувавши куплені нею штани, вона виявила нашивку в середині із друкованою биркою «Штани костюму літнього польового Ш/КЛП, власність Збройних Сил України" НЕ ДЛЯ ПРОДАЖУ". Виявивши вказану нашивку, вона вирішила звернутись до поліції, оскільки переконана, що продаж вказаних речей є незаконним. Також свідок зазначила, що вказаний магазин знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

До матеріалів клопотання на підтвердження пояснень свідка ОСОБА_6 долучені фото, на яких зображено приміщення та військовий одяг без будь-яких ідентифікуючих ознак.

Постановою слідчого СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві від 07.07.2022 р. вилучені згідно протоколу огляду місця події від 06.07.2022 р. три камуфляжні військові футболки та тактичні військові штани з написом «Штани костюму літнього польового Ш/КЛП, власність Збройних Сил України* НЕ ДЛЯ ПРОДАЖУ» визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0001640 від 07.07.2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України.

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об"єкта нерухомого майна від 18.04.2023 р. будівля загальною площею 198.8 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , на праві власності належить ОСОБА_5 на підставі договору дарування будівлі, серія та номер № 3192, бланк серії ВРМ №855957 від 04.11.2013 р.

У відповідності до ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого суді.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке, окрім іншого, повинно містити відомості про підстави для обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання (ч. 3 ст. 234 КПК України).

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Частиною 1 ст. 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Аналіз положень ст.ст. 233-234 КПК України дає підстави для висновку про те, що особа, яка звертається до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, має навести докази, які б давали підстави з великою ймовірністю вважати, що розшукувані речі чи документи перебувають у конкретному житлі чи іншому володінні особи і що такі речі чи документи матимуть доказове значення для досудового розслідування конкретного кримінального провадження. Обов`язок довести наявність достатніх для обшуку підстав покладається на слідчого, прокурора, який звернувся до слідчого судді з клопотанням, а ступінь обґрунтованості таких підстав визначається в кожному конкретному випадку.

При цьому, слідчим суддею в судовому засіданні було встановлено, що слідчий всупереч вимог ч. 3 ст. 234 КПК України, не довів в судовому засіданні знаходження військового форменого одягу з нашивками «Власність Збройних Сил України. Не для продажу», документів щодо походження вказаного форменого одягу, мобільних терміналів власника та продавців магазину, в яких міститься інформація про обставини замовлення та придбання військового форменого одягу, блокнотів та інших записників з чорновими записами щодо вказаного форменого одягу в приміщенні будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , де планується провести обшук, на час звернення слідчого з клопотанням до слідчого судді.

Так, слідчий суддя звертає увагу, що долучений до матеріалів клопотання протокол допиту свідка ОСОБА_6 на підтвердження зазначеної обставини, датований 07.07.2022 р., при цьому слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку лише 19.04.2023 р., тобто зі спливом дев`ятимісячного строку.

При цьому, слідчий суддя не приймає до уваги долучений протокол допиту свідка ОСОБА_6 від 07.07.2022 р., ставиться до нього критично, оскільки до матеріалів клопотання не додано квитанції/ чеку на підтвердження придбання свідком військового одягу в магазині за адресою : АДРЕСА_1 .

Долучені до матеріалів клопотання фото із зображенням приміщення також не є належним та допустимим доказом, оскільки за допомогою таких фото не можливо ідентифікувати, що дане приміщення є саме магазином за адресою: АДРЕСА_1 , та в якому знаходяться військовий формений одяг. Долучені фото не містять будь-яких ідентифікуючих ознак.

Інших доказів, які б поза розумним сумнівом доводили факт знаходження військового форменого одягу з нашивками «Власність Збройних Сил України. Не для продажу», документів щодо походження вказаного форменого одягу, мобільних терміналів власника та продавців магазину, в яких міститься інформація про обставини замовлення та придбання військового форменого одягу, блокнотів та інших записників з чорновими записами щодо вказаного форменого одягу в приміщенні будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , де планується провести обшук, станом на момент розгляду клопотання в суді 19.04.2023 р. до клопотання не додано. Зазначені докази також не були надані слідчим в судовому засіданні. У зв`язку з чим, слідчий суддя критично ставиться до протоколу допиту свідка ОСОБА_6 та долучених фото, оскільки такі не є належними та допустимими доказами в розумінні статтей 85-86 КПК України.

Всупереч вимог ч. 3 ст. 234 КПК України до клопотання не додано постанови слідчого судді про накладення арешту на вилучений згідно протоколу огляду місця події від 07.07.2022 р. у свідка ОСОБА_6 військовий одяг, який згідно матеріалів клопотання визнаний постановою слідчого речовим доказом у кримінальному провадженні № 0001640 від 07.07.2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України.

Також в матеріалах клопотання відсутні докази, на підтвердження яких заява ОСОБА_6 про кримінальне правопорушення за ст. 198 КК України, яка була зареєстрована СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві, яким надалі здійснювалось досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0001640 від 07.07.2022 р., на даний час перебуває на розслідуванні СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області. Так само, відсутні докази (постанови) про призначення групи прокурорів Бердичівської окружної прокуратури та слідчих СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області у даному кримінальному провадженні.

Окрім того, слідчий не довів належність приміщень будівель та споруд загальною площею 198.8 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 , де планується проведення обшуку, саме ОСОБА_5 , оскільки згідно долученої Іінформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно ОСОБА_5 є власником приміщень будівель та споруд загальною площею 198.8 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому, доказів про можливе перейменування вулиці до матеріалів клопотання слідчим також не додано.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Враховуючи наведене, слідчий суддя приходить до висновку, що слідчим фактично, в порушення норм ч. 3 ст. 234 КПК України, не доведено та в клопотанні не зазначено доказів щодо фактичного знаходження військового форменого одягу з нашивками «Власність Збройних Сил України. Не для продажу», документів щодо походження вказаного форменого одягу, мобільних терміналів власника та продавців магазину, в яких міститься інформація про обставини замовлення та придбання військового форменого одягу, блокнотів та інших записників з чорновими записами щодо вказаного форменого одягу в приміщенні будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , де планується провести обшук, на момент розгляду клопотання в суді, не надано доказів щодо права власності на нерухоме майно, де планується проведення обшуку, зазначені доводи клопотання слідчого є непереконливими, застарілими, тому слідчий суддя приходить до висновку про відмову у задоволенні поданого клопотання про надання дозволу на проведення обшуку.

Обшук житла особи у даному випадку не буде пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя - досягненням цілей досудового розслідування.

Слідчий суддя звертає увагу слідчого та прокурора та вважає за необхідне роз"яснити положення ч. 6 ст. 234 КПК України, відповідно до якого у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 234-235 КПК України, слідчий суддя, -

п о с т а н о в и в :

У задоволенні клопотання слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню № 0001640 від 07.07.2022 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1