УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №522/1079/23

Провадження №1-і/522/2/23

19 січня 2023 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3

захисника - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одесі клопотання прокурора Олешківської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000353 від 04.10.2021 про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 301-1 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

До Приморського районного суду м. Одеси надійшло клопотання прокурора Олешківської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000353 від 04.10.2021 про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченного ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 301-1 КК України, яке мотивоване наступним.

Прокурор в судовому засіданні подане клопотання підтримала подане клопотання, просила його задовольнити. На питання суду повідомила, що на теперішній час місце знаходження особи, відносно якої подане клопотання не відоме, жодних відомостей суду щодо перебування обвинуваченого в умовах СІЗО м. Херсона не може.

Захисник в судовому засіданні вказала, що на даний час вважає взагалі неможливим розгляд вказаного клопотання,оскільки місце перебування ОСОБА_6 не відоме, оскільки після де окупації міста Херсона усі арештанти були випущені загарбниками з СІЗО і на теперішній момент місцезнаходження її підзахисного невідоме. На підставі викладеного, захисник зауважила, що неможливо продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 , оскільки фактично не перебуває під вартою, а тому розглянути клопотання прокурора не виявляється можливим не порушуючи права обвинуваченого.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, що кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності, в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 34 КПК України передбачено, що кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо ліквідовано суд або з визначених законом підстав припинено роботу суду, якщо ліквідовано суд або визначених законом підстав припинено роботу суду, який здійснював судове провадження.

На підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан.

Розгляд зазначеного кримінального провадження на даний час Білозерським районним судом Херсонської області, а також Херсонським апеляційним судом не можливий у зв`язку із тимчасовою окупацією Херсонської області Російською Федерацією та веденням на її території боїв.

Відповідно до розпорядження Верховного суду України від 06 березня 2022 року «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану», на підставі ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», враховуючи неможливість судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, у кримінальних провадженнях, що були під територіальною юрисдикцією Білозерського районного суду Херсонської області, визначено підсудність за Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області.

Розпорядженням Верховного суду України № 52 від 26.09.2022 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» внесено зміни до раніше опублікованого розпорядження Верховного суду України від 6 березня 2022 року «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» № 1/0/9-22 від 06.03.2022, де з 03 жовтня 2022 року змінено підсудність від судів першої інстанції Дніпропетровської області до судів першої інстанції Одеської області.

Прокурор зазначає, що таким чином, розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 301-1 КК України передано від Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області до Приморського районного суду м. Одеси, що послугувало підставою для звернення прокурора з клопотанням про продовження раніше застосованого запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно останнього.

Так, на розгляді Білозерського районного суду Херсонської області перебував обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0000353 від 04.10.2021 за обвинуваченням ОСОБА_6 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 301-1 КК України, який 04.10.2021 в період часу з 16 години 00 хвилин по 17 годину 00 хвилин, знаходячись в будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи прямий злочинний умисел, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті природним та неприроднім способом, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не досягла чотирнадцятирічного віку, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у вигляді порушення статевої недоторканості малолітньої особи та нормального психічного і фізичного розвитку недоторканності останньої та бажаючи їх настання, використовуючи її безпорадний стан через малолітство, внаслідок якого остання не могла чинити активний опір, застосовуючи фізичну силу відносно дитини, яка виразилась у затулянні її рота своєю рукою, удушення іншою рукою, силоміць роздягнув малолітню ОСОБА_9 знявши з неї штани та труси, утримуючи її на ліжку, з використанням своїх геніталій та пальців, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із оральним та вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_9 , та спричинив їй відповідно до висновку судово-медичної експертизи №726 від 02.11.2021 тілесні ушкодження у вигляді розриву слизової оболонки присінку піхви в ділянці задньої спайки статевих губ, які виникли від травматичної дії тупим предметом чим задовольнив свою статеву пристрасть, після чого покинув місце вказаного кримінального правопорушення.

Окрім того, ОСОБА_6 04.10.2021 в період часу з 16 години 00 хвилин по 17 годину 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, які полягали у проведенні відеозйомки на свій мобільний телефон марки «SAMSUNG» дій сексуального характеру з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що остання є малолітньою особою, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій у вигляді порушення моральних засад суспільства з приводу протидії створенню порнографії, а також нормального психологічного та сексуального розвитку малолітньої особи та бажаючи їх настання, шляхом психологічного впливу та погроз, змушував малолітню потерпілу роздягатися та демонструвати своє оголене тіло під час вчинення відносно неї дій сексуального характеру, виготовив відеозапис та фото зображення, які були зображенні в формі відеофайлу з назвою «20211004_160625. mp4», та 5 графічних зображень з назвою «20211004_163255.jpg», «20211004_163949.jpg», «20211004_163952.jpg», «20211004_170417.jpg», «20211004_170419.jpg» у мобільному телефоні підозрюваного ОСОБА_6 , та які відповідно до висновку комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та мистецтвознавчої експертизи № КСЕ-19/122-21/7496 від 25.11.2021 містять зображення, які належать до дитячої порнографії.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 4 ст. 152 КК України - тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним та вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та іншого предмета, вчинений щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, а також за ч. 4 ст. 301-1 КК України - примушування малолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії.

05.10.2021 о 03 годині 00 хвилин (фактичне затримання 00 година 46 хвилин 05.10.2021) ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в порядку ст. 208 КК України було затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України та того ж дня письмово повідомлено про підозру у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 07.10.2021 до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 06.12.2021 включно.

У подальшому строки дії застосованого запобіжного заходу у виді тримання під вартою були продовжені як під час досудового слідства так і при розгляді обвинувального акту у суді.

Згідно поданого клопотання, востаннє, під час судового розгляду кримінального провадження, ухвалою Приморського суду м. Одеси Одеської області від 23.11.2022 продовжено строк дії запобіжного заходу ОСОБА_6 , який спливає 23 січня 2023 року (включно). До окупації військовослужбовцями рф території Херсонської області обвинувачений ОСОБА_6 утримувався під вартою в умовах ДУ «Північна виправної колонія № 90» м. Херсона. Наразі місцеперебування ОСОБА_6 не відоме, що було підтверджено прокурором в судовому засіданні.

Прокурором у клопотанні вказано, що на даному етапі досудового розслідування ризики відповідно до ст.177 КПК України, які були враховані слідчим суддею при обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою залишились незмінними та актуальними.

Разом із тим, відповідно до постанови заступника керівника Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_10 від 22.02.2022 року, обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні вже перебував на розгляді в Білозерського районного суду Херсонської області.

Таким чином посилання прокурора у клопотанні на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 , обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого умисного злочину, за яке передбачено максимальне покарання строком від 10 до 15 років позбавлення волі, що у сукупності дає обґрунтовані підстави вважати про наявність ризиків, передбачених п.1 ч.1 ст.177 КПК України (підозрюваний може переховуватися від суду), зважаючи на надану копію обвинувального акту та відомостей щодо судового розгляду у кримінальному провадженні, а не стадії досудового розслідування, є не коректними.

Прокурор зазначила, що існує ризик, передбачений п.3 ч.1 ст.178 КПК України, зокрема незаконного впливу на потерпілу, свідків у цьому ж кримінальному провадженні, так як потерпіла є дочкою його цивільної дружини, а всі свідки в кримінальному провадженні знайомі з підозрюваним; окрім того наявна вірогідність, що з метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_7 може схиляти потерпілу до неправдивих свідчень, здійснювати тиск, яка через малолітній вік може перекручувати наявні обставини під здійсненням тиску дорослих.

Прокурор просила врахувати суд і ризик повторення протиправної поведінки (п.5 ч.1 ст.178 КПК України), так як ОСОБА_7 схильний до вчинення інших кримінальних правопорушень, оскільки зі слів ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Серед обставин, які враховуються при обранні запобіжного заходу відповідно до ст. 178 КПК України, слідчий суддя або суд, окрім наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв`язків в місці постійного проживання, репутацію підозрюваного (п.4 та п.6 ч.1 ст.178 КПК України).

Зокрема, утриманців у ОСОБА_6 не має, за місцем проживання проживає без реєстрації характеризується скоріш негативно, є громадянином та жителем іншої держави що вказує у сукупності саме на відсутність у нього міцних соціальних зв`язків саме за місцем фактичного проживання.

Прокурор у клопотання зазначає, що за таких обставин обґрунтованим є застосовування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в умовах, що виключають його небезпечну поведінку, а застосування більш м`якого запобіжного заходу не зможе запобігти вищезазначеним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_6 .

На підставі викладеного вбачається, що прокурор звернулась до суду із клопотанням про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а в мотивувальній частині клопотання аргументує необхідність судом його обрання запобіжного, зазначаючи про стадію досудового розслідування.

Так, згідно вимог ч. 3 ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу. За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим.

З метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, зважаючи на те, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не зможе запобігти ризикам, зазначеним у клопотанні прокурор просить запобіжний захід у вигляді тримання під вартоювідносно ОСОБА_6 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити строком на 60 діб

Вивчивши доводи клопотання, та додані до нього матеріали, суд приходить до висновку, що воно не підлягає розгляду, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Частиною 3 вищезазначеної статті КПК передбачено, що незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Крім того, вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Слідчий суддя, суд, до якого прибув або доставлений підозрюваний, обвинувачений для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу, зобов`язаний роз`яснити його права.

Так, згідно до статті 8 Конституції України в державі визнається і діє принцип верховенства права, а Конституція має найвищу юридичну силу.

Відповідно до вимог ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Крім того, кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченим КПК України.

Однак, суд позбавлений можливості провести розгляд даного клопотання за участі обвинуваченого ОСОБА_6 з роз`ясненням його прав, так як прокурором у клопотанні зазначено, що до окупації військовослужбовцями рф території Херсонської області обвинувачений ОСОБА_6 утримувався під вартою в умовах ДУ «Північна виправної колонії № 90» м. Херсона та наразі місцеперебування ОСОБА_6 не відоме.

Разом із тим, на теперішній час місто Херсон є де окупованим, однак прокурором суду не було надано жодних відомостей, що сторона обвинувачення перед направленням відповідного клопотання намагалася встановити місце знаходження обвинуваченого, а тому судом не встановлено, на підставі яких об`єктивних даних прокурором вказано, що місце знаходження ОСОБА_7 на теперішній час не відоме.

На підставі викладеного, суд позбавлений можливості у передбачений законом строк належним чином повідомити обвинуваченого про час, місце та дату судового засідання, забезпечивши його участь в ньому. Крім того, позбавлення обвинуваченого можливості прийняти участь в судовому засіданні істотно може порушити його законні права та інтереси, охоронювані Законом, оскільки суд не має жодної можливості на виконання вимог ч. 2 ст. 184 КПК України надати ОСОБА_6 копію клопотання та доданих до них матеріалів, не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання.

Суд вважає за необхідне зазначити, що п. 95 рішення ЄСПЛ в справі «Steven Willcox and Scott Hurford v. the UK» зазначено, що « груба відмова у правосудді» є вимогливою перевіркою на несправедливість. Вона виходить за рамки простих порушень або відсутності гарантій у судових провадженнях, які можуть призвести до порушення вимог статті 6 Конвенції, якщо матимуть місце в самій державі. Деякі форми несправедливості можуть становити грубу відмову у правосудді, зокрема, судове провадження, яке по суті є скороченим та проведеним з повною зневагою до права на захист, а також утримання під вартою без доступу до незалежного та безстороннього суду для перегляду законності затримання.

На підставі викладеного, суд приходить до переконливого висновку про неможливість розгляду поданого прокурором клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_6 через наведені не відповідності вимогам закону та практиці СПЛ, а також невідповідність доводів клопотання документам, які були до нього додані, що може призвести до істотного порушення прав та інтересів останнього на захист і справедливий суд, а тому суд приходить до переконливого висновку про неможливість розгляду поданого прокурором клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_6 через наведені не відповідності вимогам закону та практиці ЄСПЛ, що може призвести до істотного порушення прав та інтересів останнього на захист і справедливий суд.

Також слід звернути увагу, що з клопотання прокурора вбачається по вказаному кримінальному провадженню розпорядженням Верховного суду № 52 від 26.09.2022 з 03 жовтня 2022 року змінено підсудність справ від судів першої інстанції Дніпропетровської області до судів першої інстанції Одеської області на підставі чого, розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 301-1 КК України передано від Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області до Приморського районного суду м. Одеси, що послугувало підставою для звернення прокурора з клопотанням про продовження раніше застосованого запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно останнього.

Однак, згідно інформаційних даних канцелярії Приморського районного суду м. Одеси обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000353 відомості про яке внесено 04.10.2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 301-1 КК України, у провадження Приморського районного суду м. Одеси не надходив, що виключає можливість вирішення питання щодо міри запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 .

На підставі викладеного, керуючись статтями 8, 9, 21, 176-178, 183, 193, 331, 372 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора Олешківської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000353 від 04.10.2021р., про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 301-1 КК України залишити без розгляду та повернути прокурору.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1

19.01.2023