Дата документу 12.01.2023 Справа № 336/2711/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/435/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №336/2711/16-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 13 липня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_9 , будучи старшим оперуповноваженим в ОВС сьомого територіального Управління (з обслуговування Дніпропетровської та Запорізької областей) Департаменту з протидії наркозлочинності Національної поліції України, у невстановлений в ході досудового розслідування день та час, знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи метамфетамін, загальною масою не менше 0,0352 г, яку в подальшому зберігав з метою збуту у своєму автомобілі «Мазда 6», д.н. НОМЕР_1 , до її передачі 12.02.2016 року ОСОБА_10

12.02.2016 року приблизно о 14.15 хвилин ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетамін, на власному автомобілі «Mazda 6», д.н. НОМЕР_1 , перевіз його до заздалегідь обумовленого з ОСОБА_10 місця, а саме до зупинки громадського транспорту «вулиця Юність» по вул.Юності у м.Запоріжжі, де у ході оперативної закупки незаконно, безоплатно передав ОСОБА_10 порошкоподібну речовину білого кольору з відтінком жовтого кольору масою 0,1659 г, поміщену у прозорий безбарвний полімерний пакет з полімерною застібкою, у складі якої встановлено наявність психотропної речовини метамфетаміну, обіг якого обмежено, масою 0,0352 г.

Крім того, ОСОБА_9 у невстановлений в ході досудового розслідування день та час, знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи канабіс, масою не менше 0,4298 г, який у подальшому зберігав з метою збуту у своєму автомобілі «Мазда 6», д.н. НОМЕР_1 , до передачі 12.02.2016 року ОСОБА_10

12.02.2016 року приблизно о 14.15 хвилин ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіса, на власному автомобілі «Mazda 6», д.н. НОМЕР_1 , перевіз його до заздалегідь обумовленого з ОСОБА_10 місця, а саме до зупинки громадського транспорту «вулиця Юність» по вул.Юності у м.Запоріжжі, де у ході оперативної закупки незаконно, безоплатно передав ОСОБА_10 речовину рослинного походження зеленого кольору масою 0,4298 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

Крім того, у невстановлений в ході досудового розслідування день та час ОСОБА_9 , діючи повторно з прямим умислом, з метою незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та подальшого збуту психотропних речовин, знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, придбав у невстановленої особи з метою подальшого збуту психотропну речовину метамфетамін, загальною масою не менше 0,4213 г, яку в подальшому зберігав з метою збуту у своєму автомобілі «Мазда 6», д.н. НОМЕР_1 , до передачі ОСОБА_10 15.02.2016 року.

Після чого, 15.02.2016 року близько 20.30 год. ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою зберігання, перевезення з метою збуту та наступного збуту, діючи повторно, незаконно зберігаючи при собі раніше придбану психотропну речовину метамфетамін, на власному автомобілі «Mazda 6», д.н. НОМЕР_1 , перевіз її до заздалегідь обумовленого з ОСОБА_10 місця, а саме до вулиці Юності, біля зупинки громадського транспорту «вулиця Юність» у м.Запоріжжі, де за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 під час оперативної закупки незаконно, безоплатно повторно збув останньому порошкоподібну речовину білого кольору з відтінком жовтого кольору масою 1,3712 г, поміщену у прозорий безбарвний полімерний пакет з полімерною застібкою, у складі якої встановлено наявність психотропної речовини метамфетаміну, обіг якого обмежено, маса якого складає 0,4213 г.

Крім того, у невстановлений в ході досудового розслідування день та час ОСОБА_9 , діючи повторно з прямим умислом, з метою незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та подальшого збуту психотропних речовин, знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, придбав для подальшого збуту у невстановленої особи психотропну речовину метамфетамін, загальною масою не менше 2,8543 г та 1,4332 г, яку в подальшому зберігав з метою збуту у своєму автомобілі «Мазда 6», д.н. НОМЕР_1 , до моменту передачі ОСОБА_10 16.02.2016 року.

Після чого, 16.02.2016 року близько 14.25 год. ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою зберігання, перевезення з метою збуту та наступного збуту, діючи повторно, незаконно зберігаючи при собі раніше придбану психотропну речовину метамфетамін, у великих розмірах, на власному автомобілі «Mazda 6», д.н. НОМЕР_1 , перевіз її до заздалегідь обумовленого з ОСОБА_10 місця, а саме до вулиці Юності біля зупинки громадського транспорту «вулиця Юність» у м.Запоріжжі, де за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 під час оперативної закупки незаконно збув останньому за грошові кошти у сумі 14 000 грн. порошкоподібну речовину білого кольору з відтінком сірого кольору масою 12,7146 г та 6,2654 г, поміщену в два прозорі безбарвні полімерні пакети з полімерними застібками відповідно, у складі якої встановлено наявність психотропної речовини метамфетаміну, обіг якого обмежено, масою 2,8543 г та 1,4332 г відповідно, що є великим розміром.

Крім того, у невстановлений в ході досудового розслідування день та час ОСОБА_9 , діючи повторно з прямим умислом, з метою незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та подальшого збуту психотропних речовин, знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, придбав для подальшого збуту у невстановленої особи порошкоподібну речовину масою не менше 60,9569 г, яка містить у собі психотропну речовину метамфетамін, загальною масою не менше 11,4272 г, яку в подальшому зберігав з метою збуту у своєму автомобілі «Мазда 6», д.н. НОМЕР_1 .

Після чого, 25.02.2016 року в період часу приблизно з 12.50 год. до 14.40 год. ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою зберігання, перевезення з метою збуту та наступного збуту, діючи повторно, незаконно зберігаючи при собі раніше придбану порошкоподібну речовину масою не менше 60,9569 г, яка містить у собі психотропну речовину метамфетамін, загальною масою не менше 11,4272 г, на власному автомобілі «Mazda 6», д.н. НОМЕР_1 , перевіз її до заздалегідь обумовленого з ОСОБА_10 місця, а саме до перехрестя вул.Юності та вул.Коврова в м.Запоріжжі, де під час оперативної закупки, незаконно, за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , збув останньому за грошові кошти в сумі 35 000 грн. частину порошкоподібної речовини масою 25,0515 г та 15,2064 г, поміщені в два прозорих безбарвних полімерних пакета з полімерною застібкою, вкладені у пачку з під цигарок «Parlament», у складі якої встановлено наявність психотропної речовини метамфетаміну, обіг якого обмежено, маса якого складає 5,6697 г та 3,5476 г відповідно, що є великим розміром.

Того ж дня, 25.02.2016 року в період часу з 18.30 год. до 21.15 год. на 11 км траси Оріхівське шосе в Запорізькому районі проведено обшук автомобіля «Мазда 6», д.н. НОМЕР_1 , який належав на праві власності ОСОБА_9 , під час якого виявлено на вилучено другу частину порошкоподібної речовини світло-коричневого кольору масою 20,6990 г, поміщену в прозорий полімерний пакет з фіксатором, у складі якої встановлено наявність психотропної речовини метамфетаміну, обіг якого обмежено, масою 2,2099 г, що є великим розміром, яку ОСОБА_9 незаконно зберігав з метою збуту.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 прокурором були кваліфіковані за ч.1 ст.307 КК, як незаконний збут психотропних речовин та за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин у великих розмірах, вчинений повторно, та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим та призначити покарання за ч.1 ст.307 КК у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1 ст.70 КК призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що під час судового розгляду стороною обвинувачення стороні захисту були відкриті ухвали слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області, на підставі яких проводилися НСРД у даному кримінальному провадженні. Отже стороною обвинувачення було надано доступ не тільки до матеріалів проведення НСРД, а й до правових підстав для проведення НСРД. Відтак стороною обвинувачення не було порушено вимоги ст.290 КПК, як на тому наголошував суд першої інстанції. Крім того, суд безпідставно вказав на порушення органом досудового розслідування вимог ч.2, ч.3 ст.266 КПК у зв`язку з відсутністю інформації про первинні носії та технічні засоби записуємої інформації. Суд, посилаючись на те, що додатки до протоколів НСРД є недопустимими доказами, визнав протоколи НСРД недопустимими доказами, але при цьому взагалі не навів мотивів визнання протоколів НСРД недопустимими доказами. Недопустимість додатку до протоколу НСРД не може слугувати підставою для визнання недопустимим самого протоколу НСРД. Всі зазначені судом протоколи НСРД, які визнані недопустимими доказами, складені у відповідності до ст.252 КПК і є належними та допустимими доказами. Суд першої інстанції взагалі не дослідив належним чином протоколи НСРД та не надав їм належної оцінки. Також судом не надано належної оцінки показам свідка ОСОБА_10 про походження грошових коштів при проведенні НСРД. Посилаючись на недопустимість протоколу затримання ОСОБА_9 , суд фактично не навів будь-яких мотивів незаконності такого затримання. Неповідомлення понятим при проведенні обшуку автомобіля від 25.02.2016 року про обсяг їх прав і обов`язків, на які посилається суд, не може слугувати підставою для визнання цього протоколу недопустимим доказом. Проведення обшуку автомобіля через 3 години після затримання ОСОБА_9 не є порушенням будь-яких норм кримінального процесуального закону. Посилаючись на недостатність показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 для доведеності вини ОСОБА_9 , суд взагалі не мотивував чому саме він не взяв до уваги покази цих осіб. Крім того, суд взагалі не надав оцінки переважній більшості доказів сторони обвинувачення. Фактично суд прямо проігнорував докази вини ОСОБА_9 , що свідчить про явну упередженість і не безсторонність суду при ухваленні виправдувального вироку.

Крім того, прокурор просив повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази, зазначені ним в апеляційній скарзі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просив апеляційну скаргу відхилити через безпідставність наведених в ній доводів, а вирок суду залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 просив вирок змінити та вважати ОСОБА_9 виправданим за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений просив залишити вирок суду без змін як такий, що є законним та не підлягає скасуванню, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисників, які заперечили проти скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Як зазначено у ст.374 КПК, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний у даній справі виправдувальний вирок зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК. При цьому таке обвинувачення переважною мірою ґрунтувалося на даних протоколів за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

Між тим, такі докази були визнані судом першої інстанції недопустимими. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що ухвали слідчого судді апеляційного суду Запорізької області про надання дозволів на проведення НСРД прокурором стороні захисту на етапі закінчення досудового розслідування надані не були, тобто не були відкриті в порядку ст.290 КПК. Натомість відкриття ухвал слідчого судді відбулося лише в ході судового розгляду кримінального провадження. Крім того, суд також зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про те, які технічні засоби застосовувалися під час проведення зазначених НСРД, та на які первинні носії записувалася вказана інформація, а тому має місце порушення вимог ч.ч.2, 3 ст.266 КПК.

І тому саме з цих підстав суд визнав недопустимими доказами: протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 12.02.2016 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо, відео контроль особи від 12.02.2016 року; оптичний носій № 59/3/2 - 1522т від 16.02.2016 року; протокол за результатами негласної слідчої дії - аудіо, відео контроль особи від 12.02.2016 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - спостереження за особою від 13.02.2016 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - спостереження за особою від 13.02.2016 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 15.02.2016 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо, відео контроль особи від 16.02.2016 року; оптичний носій № 59/3/2 - 1517т від 13.02.2016 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо контроль особи від 16.02.2016 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 16.02.2016 року; протокол за результатами негласної слідчої дії - аудіо, відео контроль особи від 16.02.2016 року; оптичний носій № 59/3/2 - 1516т від 12.02.2016 року, а також протокол огляду від 12.02.2016 року; протокол огляду від 15.02.2016 року; протокол огляду від 16.02.2016 року; протокол огляду від 25.02.2016 року; протокол огляду та ідентифікації грошових коштів для здійснення оперативної закупівлі від 12.02.2016 року; протокол огляду особи та вручення грошових коштів для здійснення оперативної закупки від 12.02.2016 року; протокол огляду та ідентифікації грошових коштів для здійснення оперативної закупівлі від 16.02.2016 року; протокол огляду особи та вручення грошових коштів для здійснення оперативної закупки від 16.02.2016 року; протокол огляду та ідентифікації грошових коштів для здійснення оперативної закупівлі від 25.02.2016 року; протокол огляду особи та вручення грошових коштів для здійснення оперативної закупки від 25.02.2016 року; висновок експерта №207 від 24.02.2016 року; висновки експерта №388 від 31.03.2016 року, №389 від 01.04.2016 року.

Проте колегія суддів не може погодитися із такими доводами і висновками суду виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що положеннями ч.11 ст.290 КПК встановлено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Частиною 12 цієї статті передбачено, що в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності й допустимості доказів, отриманих у результаті НРСД, у комплексі з процесуальною підставою для проведення НРСД з метою реалізації принципу змагальності сторін.

Також Велика Палата в цьому рішенні звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч.2 ст.99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі, відповідна ухвала слідчого судді та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

У випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними ст.290 КПК, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД. (правова позиція ВС ККС провадження № 51-2150км22 від 14.12.2022)

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 27.05.2020 року обвинуваченим ОСОБА_9 було подано до суду клопотання про визнання протоколів за результатами НСРД недопустимими доказами через невідкриття стороною обвинувачення в порядку ст.290 КПК ухвал слідчого судді апеляційного суду.

У зв`язку з цим, прокурором було пред`явлено оригінали ухвал слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 02 лютого 2016 року про надання дозволу на проведення НСРД, які були відкриті стороні захисту в судовому засіданні 31.08.2020 року.

Надалі суд відклав розгляд справи, в тому числі і за клопотанням сторони захисту для ознайомлення із цими ухвалами та підготовки позиції захисту. Під час апеляційного розгляду сторона захисту зазначила, що вони мали більш ніж достатньо часу для ознайомлення із зазначеними процесуальним рішеннями апеляційного суду.

Отже, з матеріалів справи вбачається, що суд забезпечив стороні захисту необхідні умови для реалізації своїх процесуальних прав.

За таких обставин відкриття стороні захисту вказаних ухвал слідчого судді було здійснено з дотриманням вимог ч.11 ст.290 КПК, а тому підстав для визнання недопустимими фактичних даних, відображених у відповідних протоколах НСРД, складених на підставі зазначених документів, з цієї підстави немає.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що визнаючи недопустимими доказами протоколи про результати проведених НСРД у справі, суд першої інстанції також виходив з того, що в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про те, які технічні засоби застосовувалися під час проведення зазначених НСРД, та на які первинні носії записувалася вказана інформація, через що має місце порушення вимог ч.ч.2, 3 ст.266 КПК.

Між тим такі доводи суду не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, аудіо-, відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 частини 2 статті 99 КПК.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року №851-IV у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Відтак, записані на оптичний диск електронні файли з інформацією за результатами НСРД є оригіналом (відображенням) електронного документу, здобутого в ході проведення вказаних процесуальних дій.

Матеріальний носій - це лише об`єкт в якому зберігається певна інформація та який має значення тільки тоді, коли збережений у ньому електронний документ виступає речовим доказом у справі. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

З урахуванням наведеного доводи суду в цій частині не можуть вважатися обґрунтованими.

Що стосується посилання суду як на підставу для визнання протоколів НСРД недопустимими доказами на відсутність в матеріалах провадження інформації про те, які технічні засоби застосовувалися під час проведення НСРД, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Вичерпний перелік відомостей, які є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови СБУ від 12 серпня 2005 року №440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контр розвідувальної чи розвідувальної діяльності.

Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД.

Наведене вище узгоджується з послідовною практикою Касаційного кримінального суду (наприклад, із постановами Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у справі № 25/1199/19, провадження № 51-5720км19; від 03 жовтня 2022 року у справі № 493/210/19, провадження № 51-1288км22).

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що доводи, на які послався суд першої інстанції у вироку в обґрунтування свого рішення, не можуть бути визнані такими, що свідчать про недопустимість як доказів матеріалів НСРД та похідних від них доказів саме з цих підстав.

Що стосується посилання суду на відсутність фінансових документів, які би підтверджували законність походження грошей, які були використані під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів та психотропних речовин у обвинуваченого ОСОБА_9 , то колегія суддів виходить з такого.

З протоколів огляду та ідентифікації грошових коштів для здійснення оперативної закупівлі вбачається, що грошові кошти для проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки були виділені через підрозділ ФЕУ СБ України. При цьому було зафіксовано індивідуальні ідентифікаційні ознаки цих грошових коштів, шляхом визначення та фіксування кількості, номіналу, серії та номеру грошових купюр.

Сама по собі відсутність в матеріалах провадження документу про видачу коштів для використання їх при проведенні НСРД у цьому кримінальному провадженні не обумовлює недопустимість фактичних даних щодо видачі грошових коштів чи результатів НСРД, у зв`язку із цим зазначений аргумент суду першої інстанції колегія суддів вважає непереконливим.

Крім того, зі змісту вироку вбачається, що суд також визнав недопустимим доказом протокол обшуку автомобіля «Мазда 6», д.н. НОМЕР_1 від 25.02.2016 року, який зареєстрований на ОСОБА_9 , та похідні від нього речові докази.

При цьому як на підставу для визнання зазначеного протоколу недопустимим доказом суд послався на нероз`яснення понятим їх прав та обов`язків; проведення обшуку особами, які не були представлені учасникам обшуку, а також на те, що автомобіль до початку обшуку протягом приблизно 3 годин був фактично доступний для невизначеного кола осіб.

Між тим, відповідно до ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Також, згідно зі ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Таким чином, кримінальним процесуальним законом передбачено лише дві виключні умови, за яких доказ може бути визнаний недопустимим: отримання доказу в невстановленому КПК порядку та отримання доказу внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Проте всупереч вищезазначених положень суд першої інстанції, визнаючи протокол обшуку від 25.02.2016 року недопустимим доказом, належним чином не мотивував судового рішення в частині того, чи мали місце під час проведення цієї слідчої дії істотні порушення норм закону або ж чи було його отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обшук в автомобілі у відповідності до ст.234 КПК було проведено на підставі ухвали слідчого судді від 25.02.2016 року за участі понятих. Нероз`яснення понятим їх прав та обов`язків не призвело до неправильності чи незаконності проведення обшуку в цілому, а даних про те, що права понятих не були дотримані і мало місце істотне порушення прав і свобод людини, матеріали провадження не містять. Така обставина сама по собі не спричиняє визнання даних, отриманих у ході слідчої дії, недопустимими.

Будь-яких конкретних та переконливих аргументів на підтвердження того, що до початку обшуку автомобіль був доступний для невизначеного кола осіб, суд у вироку не навів.

Більш того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні декількох епізодів злочинної діяльності. Між тим, суд не зазначив у вироку, до якого саме епізоду (епізодів) злочину відносяться вилучені під час обшуку барсетка чорного кольору, в якій знаходились грошові кошти, а саме: 700 доларів США, 5000 грн., мобільний телефон, 6 флеш-карт, службове посвідчення, кристалічна речовина білого кольору і яке доказове значення вони мають.

Визнаючи недопустимими докази, отримані внаслідок проведення даної слідчої розшукової дії, суд не зазначив за яким епізодом злочинної дії дані обставини позначились на недоведеності винуватості ОСОБА_9 чи в якій його частині, які обставини, що підлягають доведенню є спростованими чи недоведеними.

Відтак, на переконання колегії суддів, ті мотиви і доводи, на які послався суд у вироку, не можна розцінювати як підставу для визнання недопустимими зібраних у справі доказів, що свідчить про неналежну оцінку судом наданих доказів, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.370, 373 КПК.

Така неналежна оцінка доказів судом свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і тягне за собою скасування вироку суду.

Разом з тим, з огляду на те, що допущена судом необґрунтованість та незаконність судового рішення не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, вирок суду підлягає скасуванню з одночасним призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно дослідити обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4