Номер провадження: 11-кп/813/1408/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 к.

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.01.2022 року відносно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тараклія, громадянина Молдови, одруженого, працюючого на посаді менеджера ПП « ОСОБА_12 », маючого на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_13 2018 р.н., та ОСОБА_14 2017 р.н., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.01.2021 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробовуванням, строком на 1 рік,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0000916, внесеного до ЄРДР 05.07.2021 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.01.2022 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 78,71,72 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 21.01.2021 року, яким ОСОБА_11 засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з випробовуванням, строком на 1 рік, перерахувавши вказане покарання у покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 місяців, та остаточно ОСОБА_11 визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення у період з 05.07.2021 року по 30.08.2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід відносно ОСОБА_11 залишений без змін у вигляді тримання під вартою з правом внесення застави у розмірі встановленому ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 07.07.2021 року з покладенням на ОСОБА_11 обов`язків, встановлених вказаною ухвалою суду.

Після набрання вироком законної сили вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_15 заставу, внесену на рахунок Державної казначейської служби України м. Київ (Код отримувача 26302945) р/р НОМЕР_1 у якості застави за ОСОБА_11 , на підставі ухвали слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 07.07.2021 року по справі к/п 0000916 у розмірі 168 160,00 (сто шістдесят вісім тисяч сто шістдесят) гривень.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання для виконання вказаного вироку.

Також вироком вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_11 визнаний винуватим у тому, що 05.07.2021, у період часу з 13.00 год. по 14.00 год., він, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до квартири АДРЕСА_2 , де реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, шляхом пошкодження механізму замка дверей, проник до зазначеної квартири.

Перебуваючи у приміщенні квартири, ОСОБА_11 , скориставшись відсутністю власника ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, таємно викрав майно останнього, а саме: золотий ланцюжок з кулоном «Божої матері» вагою 5,98 грн. вартістю 5081 гривень 50 копійок, жіночу золоту каблучку з двома камінцями білого кольору вагою 3,6 гр. вартістю 3500 гривень, жіночу золоту каблучку з грецьким візерунком вагою близько 2,54 гр. вартістю 2500 гривень, жіночу золоту каблучку з 8-ма білими камінцями вагою 4,11 гр. вартістю 3700 гривень, жіночу золоту каблучку iз візерунком у вигляді витка, вагою 3,7 гр. вартістю 2000 гривень, жіночий кулон у вигляді букви «Г» вагою 1 гр. вартістю 2000 гривень, золоті коронки вагою 11 гр. вартістю 12000 гривень, ланцюжок iз білого золота, вагою 1 гр. вартістю 1500 гривень, а всього на загальну суму 32 281 гривень 50 копійок, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок вчинення ОСОБА_11 злочину, потерпілому ОСОБА_10 було завдано шкоду на загальну суму 32 281 гривень 50 копійок.

Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна, крадіжка, поєднана з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, посилаючись на наступне:

- неповнота судового розгляду полягає в тому, що суд врахував у якості доказу «Лист від ОНДЕКЦ МВС від 02.08.2021 р. №19/116/8/4-14840-21, відповідно до якого перевіркою за криміналістичним дактилоскопічним обліком встановлено збіг виявлених при огляді місця події 05.07.2021 року квартири за адресою: АДРЕСА_3 , слідів пальців рук з відбитком пальця руки на дактилоскопічній карті яка заповнена на ім`я ОСОБА_11 ». В судовому засіданні стороною захисту було заявлено що вказаний доказ є неналежним, оскільки вказаний лист не є висновком експерта, вказане дослідження слідчим не призначалось, дослідження проводила особа, яка не є експертом;

- суд обґрунтував вирок протоколом огляду кабінету №8 в приміщенні ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, в ході якого були оглянуті предмети вилучені при затриманні ОСОБА_11 , однак такий протокол відсутній в реєстрі матеріалів досудового розслідування та не досліджувався судом;

- в резолютивній частинівироку вказано про те, що після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_15 заставу внесену за ОСОБА_11 в той час, як застава за обвинуваченого була внесена ОСОБА_16 та саме їй повинно бути повернуто заставу.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Від потерпілого ОСОБА_10 надійшло клопотання про проведення апеляційного розгляду за його відсутності.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

В судові засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_9 не з`явились, причини неявки апеляційному суду не повідомили.

Так, згідно матеріалів провадження, ухвали про призначення до судового розгляду клопотання сторони захисту про поновлення строку на апеляційне оскарження на 21.07.2022 обвинувачений ОСОБА_11 , який на той час утримувався в ДУ «Арбузинська вправна колонія №83» та його захисник ОСОБА_9 отримали.

Згодом, захисник ОСОБА_9 бв присутнім в судовому засіанні від 21.07.2022 року.

Ухвалою апеляційного суду від 21.07.2022 року залишено без задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 , та задоволено клопотання адвоката ОСОБА_9 . Поновлено адвокату ОСОБА_9 , діючому в інтересах ОСОБА_11 строк на апеляційне оскарження вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 24.01.2022 року. Відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судовому засіданні Одеського апеляційного суду.

Призначений судовий розгляд апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 на 23 серпня 2022 року в приміщенні Одеського апеляційного суду.

Згідно розписки, захисник ОСОБА_9 повідомлений 21.07.2022 року про призначення судового засідання на 23.08.2022 року.

Натомість, обвинувачений ОСОБА_11 звільнений з-під варти ДУ «Арбузинська вправна колонія №83», в зазначене судове засідання не з`явився, від захисника надійшло клопотання про відкладання апеляційного розгляду з підстав того, що обвинувачений захворів. Натомість, жодних документів на підтвердження цього, апеляційному суду не надано.

Захисник ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, причини неявки апеляційному суду не повідомив.

Натомість, обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник не з`явились в судові засідання апеляційного суду, призначені на 03.10.2022 року, 29.11.2022 року та 22.12.2022 незважаючи на належне сповіщення про дату, час та місце судового розгляду.

Двічі сторона захисту подавала клопотання про неможливість з`явитись в судові засідання апеляційного суду через хворобу, а також через знаходження в зоні бойових дій, однак доказів цього не надали.

У зв`язку з відсутністю в апеляційному суді можливості направляти поштову кореспонденцію, апеляційним судом були вжиті всі можливі заходи, щодо сповіщення сторони захисту в апеляційному провадженні, шляхом сповіщення про дати судових засідань засобами телефонного зв`язку.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції та Кодексу.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду слідує, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції - принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

У справах «Рябих проти Росії» (заява № 52854/99, рішення від 24 липня 2003 року, пункт 52) та «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03 від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини зазначив, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_9 зловживають своїм процесуальним правом доступу до правосуддя, а саме участі в апеляційному провадженні, у зв`язку із чим, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та приймаючи до уваги позицію прокурора, який не заперечував проти продовження розгляду справи, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 , оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд 1-ої інстанції послався на показання ОСОБА_11 , який не визнав свою вину у вчиненні злочину, заперечуючи свою причетність до нього та пояснив суду, що 05.07.2021 року приблизно о 13 год. він проснувся та пішов в магазин який розташований у дворі будинку де він мешкає, щоб купити продукти. По путі зустрів ОСОБА_17 який попросив його здати золото яке ОСОБА_18 мав при собі. Останній пояснив, що золото належить ОСОБА_19 , і що з золотом все добре. Так як потрібні були кошти погодився здати золото за відповідний відсоток. Дома жінка дала ще і кулон, який просила здати. Кулон поклав до золота яке передав йому ОСОБА_20 . Приблизно о 17 годині пішов на вулицю, і по путі слідування був затриманий працівниками поліції. Звідки в квартирі потерпілого міг опинитися відбиток його пальців, не знає, можливо все влаштували працівники поліції;

- показання потерпілого ОСОБА_10 який показав, що він зі своєю родиною мешкає, за адресою: АДРЕСА_3 . 05.07.2021 року він був на роботі. Жінка з дитиною пішли в поліклініку, а вдома залишилася старенька мати. Мати перенесла мікроінсульт, тому весь час перебуває у себе в кімнаті і практично не виходить. Приблизно о 13.50 годині йому подзвонила дружина і сказала, що квартиру обікрали. Він відразу приїхав додому. Вхідні двері були відкриті, як з`ясувалося пізніше в замку була поломана серцевина. Вони з дружиною та поліцейськими оглянули речі, і виявили, що у них викрали золоті речі, кільця, ланцюжки, коронки, кулон. Все вищевказане зберігалося в металевій коробці, з під чаю в дитячій кімнаті на підвіконні в чемодані. Все викрадене невдовзі повернули поліцейські.

- показання свідка ОСОБА_21 який показав, що на початку липня 2021 року його запросили до райвідділу для участі в якості понятого при проведенні слідчих дій. Він та ще один понятий знаходились в кабінеті. Коли з`явився адвокат, завели ОСОБА_11 і той виклав пакет с золотими виробами, і коронками від зубів. Потім провели обшук особистих речей ОСОБА_11 , і знайшли телефон, ключі. Інших речей не запам`ятав. В кабінеті було близько 3-4 працівників поліції, перекладач і адвокат.

- показання свідка ОСОБА_22 який показав, що знає ОСОБА_11 так як останній раніше притягався до кримінальної відповідальності. На початку липня 2021 року він з колегою ОСОБА_23 виїхав на квартирну крадіжку за адресою: АДРЕСА_3 . По приїзду оглянули місце, стали відпрацьовувати район. Проїздили по району та на перехресті вул. Заболотного-Криміська помітили ОСОБА_11 який стояв на світлофорі. Підійшли поспілкуватися, запитали куди йде. Запитали, що в пакеті, який був у кармані шортів, на що ОСОБА_11 сказав ювелірні вироби, які належать дружині і він йде у ломбард. Після цього вони запросили ОСОБА_11 у райвідділ поліції. У відділі поліції ОСОБА_11 відмовився взагалі щось відповідати. Коли виписували 208 КПК України, все вилучили. ОСОБА_11 сам дістав з карману пакет з виробами, та кинув на стіл при складанні протоколу за ст.208 КПК України.

- показання свідка ОСОБА_23 який надав аналогічні покази показам свідка ОСОБА_22 .

Окрім того, суд 1-ої інстанції посилався на досліджені під час судового розгляду наступні докази:

- протокол про прийняття заяви про вчинення злочину від 05.07.2021 року відповідно до якої ОСОБА_10 просить притягнути до відповідальності невстановлену особу яка у період з 13.00г. до 14.00г. проникла в його квартиру та викрала ювелірні вироби і вироби із золота.

- протокол огляд місця події від 05.07.21 року проведений за письмовою заявою та згодою потерпілого. В ході огляду було оглянуто квартиру за адресою: АДРЕСА_3 . В спальному приміщенні номер 1 на коробці в якій зберігалися ювелірні вироби виявлено 3-и сліди пальців рук. Сліди перенесено на ліпку стрічку та вилучено.

- протокол огляду кабінету №8 в приміщенні ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області. В ході огляду були оглянуті предмети вилучені при затриманні ОСОБА_11 , а саме: телефон «Самсунг», з сім картою № НОМЕР_2 , речовина невідомого походження, карта А-банку, тримач та сім-карта № НОМЕР_3 , зв`язка ключів у вигляді трьох магнітів, п`ять ключів та брелок від сигналізації, зв`язка ключів у вигляді 2-х магнітів та трьох металевих, опечатаний пакет в якому знаходяться: ланцюжок із золота з кулоном «Божа матір», кулон у вигляді двох дівчат, п`ять жіночих каблучок із золота в деформованому стані, пара кульчиків із золота, кулон із золота у вигляді завитків, чотири фрагменти коронок зубів із золота. Постановою від 06.07.2021 року вказані речі визнані речовими доказами та долучені до матеріалів справи.

- протокол пред`явлення для впізнання від 06.07.2021 року, відповідно до якого потерпілий впізнав ланцюжок з кулоном «Божа матір» які були вилучені в ході особистого обшуку затриманого ОСОБА_11 , як ті що 05.07.2021 року були викрадені у нього з квартири за адресою: АДРЕСА_3 .

- протокол пред`явлення для впізнання від 06.07.2021 року відповідно до якого потерпілий впізнав кільця із металу жовтого кольору які були вилучені в ході особистого обшуку затриманого ОСОБА_11 , як ті що 05.07.2021 року були викрадені у нього з квартири за адресою: АДРЕСА_3 .

- заява потерпілого про добровільну передачу механізму замка та ключа від квартири за адресою: АДРЕСА_3 .

- протокол огляду речових доказів від 25.08.2021 року механізму замка та ключа від квартири за адресою: АДРЕСА_3 які були передані потерпілим добровільно.

- висновок експерта №СЕ-19/116-21/12152-ТР від 10.08.2021 року відповідно до якого фрагмент циліндрованого механізму який добровільно наданий потерпілим ОСОБА_10 за фактом крадіжки майна за адресою: АДРЕСА_3 наданий на дослідження, знаходиться у несправному стані через розлом корпусу в місці вгвинчування стопорного гвинта та відсутність куплунга і повідка. Постановою від 25.08.2021 року вказані механізм замка та ключ від квартири за адресою: АДРЕСА_3 приєднані до справи в якості речових доказів.

- висновок експерта №СЕ-19/116-21/12098-Д від 27.07.2021 року відповідно до якого два сліди пальців рук виявлені при огляді місця події квартири за адресою: АДРЕСА_3 придатні для ідентифікації особи. Один слід не придатний для ідентифікації. Виявлені сліди пальців рук залишені не ОСОБА_10 та не ОСОБА_24

- протокол огляду від 25.08.2021 року відповідно до якого були оглянуті надіслані після експертизи пакети з відповідними відбитками пальців рук які опечатані печаткою експертної установи.

- лист від ОНДЕКЦ МВС України від 02.08.2021 року №19/116/8/4-14840-2021 відповідно до якого перевіркою за криміналістичним дактилоскопічним обліком АДІС «Дакто 2000» Одеського НДЕКЦ МВС встановлено збіг виявлених при огляді місця події 05.07.2021 року квартири за адресою: АДРЕСА_3 , слідів пальців рук з відбитком пальця руки на дактилоскопічній карті, яка заповнена на ім`я гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Р.Молдова, поставлений на облік Біляївським ВП, 2016 році, Київським ВП ГУНП 2017 р. При цьому установчі данні отримані з дактилокарт.

- протокол затримання підозрюваного ОСОБА_11 10.09.1990 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відповідно до протоколу при особистому обшуку у ОСОБА_11 , були вилучені: ланцюжок із золота з, кулоном «Божа матір», кулон у вигляді двох дівчат, п`ять жіночих каблучок із золота в деформованому стані, пара кульчиків із золота, кулон із золота у вигляді завитків, чотири фрагменти коронок зубів із золота та інше майно.

- документи які характеризують обвинуваченого: копія паспорту ОСОБА_11 , вимога УИТ ГУНП в Одеській області відповідно до якої ОСОБА_11 раніше судимий 21.01.21 Суворовським р/с м. Одеси за ст. ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі, із застосуванням ст.75,76 КК України з іспитовим строком на 1 рік. Крім того відповідно до вказаної вимоги про судимість ОСОБА_11 притягався до відповідальності Біляївським ОП, та Київським ВП ГУНП в Одеській області. Згідно медичних довідок ОСОБА_11 на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

Надавши юридичну оцінку дослідженим в судовому провадженні доказам, суд 1-ої інстанції визнав їх допустимими, належними та достовірними і достатніми, на підставі чого зробив висновок про наявність в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками - таємне викрадення чужого майна крадіжка поєднана з проникненням у житло.

Також, судом 1-ої інстанції за клопотанням сторони захисту були допитані свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_16 та досліджені їх покази які на думку сторони захисту спростовують висунете ОСОБА_11 обвинувачення, та надана їм оцінка у вироку, яку апеляційний суд вважає обґрунтованою.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що суд врахував у якості доказу «Лист від ОНДЕКЦ МВС від 02.08.2021 р. №19/116/8/4-14840-21, відповідно до якого перевіркою за криміналістичним дактилоскопічним обліком встановлено збіг виявлених при огляді місця події 05.07.2021 року квартири за адресою: АДРЕСА_3 , слідів пальців рук з відбитком пальця руки на дактилоскопічній карті яка заповнена на ім`я ОСОБА_11 ». В судовому засіданні стороною захисту було заявлено що вказаний доказ є неналежним, оскільки вказаний лист не є висновком експерта, вказане дослідження слідчим не призначалось, дослідження проводила особа, яка не є експертом, апеляційним судом встановлено наступне.

Так, щодо недопустимості як доказу листа ОНДЕКЦ МВС України від 02.08.2021 року №19/116/8/4-14840-2021 відповідно до якого перевіркою за криміналістичним дактилоскопічним обліком АДІС «Дакто 2000» Одеського НДЕКЦ МВС встановлено збіг виявлених при огляді місця події 05.07.2021 року квартири за адресою: АДРЕСА_3 , слідів пальців рук з відбитком пальця руки на дактилоскопічній карті, яка заповнена на ім`я гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у зв`язку з тим, що він не може бути використаний при ідентифікації особи причетної до злочину, та через неможливість використання дактилокарт на ОСОБА_11 складених у 2016 та 2017 роках, то вказані доводи бели перевірені судом 1-ої інстанції та не прийняті до уваги.

Так, згідно Наказу МВС України № 823/188 від 23.08.2002 «Про затвердження Інструкції про порядок формування, ведення та використання оперативно-довідкового і дактилоскопічного обліку в органах внутрішніх справ» право безпосереднього звертання до оперативно-довідкових картотек мають: слідчі та оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, прокуратури, ДДУПВП, Служби безпеки при проведенні оперативно-слідчих та оперативно-розшукових заходів. Відповідно до пункту 10.1. наказу в оперативно-довідкових картотеках (банках даних) ДІТ при МВС і територіальних УОІ-ВОІ облікові документи зберігаються незалежно від погашення або зняття судимості, зокрема на осіб, засуджених до мір покарання без позбавлення волі не менше 5 років після відбування покарання. Згідно пунктів 1.3, 3.2.3, 4.1, 4.1.1 Наказу МВС № 785 від 11.09.2001 «Про затвердження Інструкції про порядок функціонування дактилоскопічного обліку експертної служби МВС України» дактилоскопічний облік призначений для: підтвердження особи людини, яка раніше була піддана дактилоскопіюванню; встановлення осіб, які залишили сліди рук на місці події. За кожним фактом вилучення слідів рук з місць вчинення злочинів заповнюється реєстраційна карта слідів рук. Вона виготовлюється із цупкого паперу формату А5. Звертатися із запитом щодо проведення перевірки за дактилоскопічним обліком мають право підрозділи ОВС, податкової міліції, Служби безпеки, органи прокуратури та суду, правоохоронні органи інших країн за міжнародними угодами. Інформація про результати перевірки надається у письмовій формі і тільки її ініціатору (додатки 5 - 8). Лист ОНДЕКЦ МВС України від 02.08.2021 року №19/116/8/4-14840-2021 відповідає додатку 5 зазначеного Наказу, виданий на запит ОВС, тому є відповідним документом і підстав для визнання вказаного доказу недійсним суд не має.

Апеляційний суд враховує, що апелянт, зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та заявляючи вимоги про призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, не заявляв клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів поданої апеляційної скарги.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 07.12.2020 року в справі № 728/578/19, згідно ст. 85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України, не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Також колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних доказів, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що саме обвинувачені вчинили інкриміновані злочини.

Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Судом провадження розглянуто повно та дотримано змагальності його розгляду. Доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника щодо інших порушень кримінального процесуального закону, не є такими, що тягнуть скасування оскаржуваного судового рішення.

Щодо доводів захисника про те, що суд обґрунтував вирок протоколом огляду кабінету №8 в приміщенні ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, в ході якого були оглянуті предмети вилучені при затриманні ОСОБА_11 , однак такий протокол відсутній в реєстрі матеріалів досудового розслідування та не досліджувався судом, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування (Т.1 а.с. 7) під номером 13 зазначено по складення протоколу огляду предметів від 06.07.2022 року, вилучених під час складання протоколу затримання в порядку ст. 208 КПК України, також вказаний протокол був досліджений під час проведення судового засідання від 15.11.2021 року (Т.1 а.с. 137-138).

Доводи апеляційної скарги про те, що в резолютивній частинівироку вказано про те, що після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_15 заставу внесену за ОСОБА_11 в той час, як застава за обвинуваченого була внесена ОСОБА_16 та саме їй повинно бути повернуто заставу, апеляційний суд вважає слушними, однак зазначення прізвища заставодавця може бути виправлено шляхом постановлення ухали про виправлення описки під час виконання вироку.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні ОСОБА_11 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України судом 1-ої інстанції враховано ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, вину не визнав, не розкаявся, вчинив тяжке кримінальне правопорушення, раніше судимий, працює, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей 2017 та 2018 років народження. Крім того суд врахував, що ОСОБА_11 вчинив злочин під час відбування іспитового строку, що зумовлює таку обтяжуючу обставину як рецидив злочину.

Таким чином, оцінюючи в сукупності всі встановлені обставини по справі, враховуючи відомості про особу обвинуваченого та його ставлення до скоєного, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що обтяжують покарання, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів можливо лише у разі його ізоляції від суспільства та вважав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі.

Підстав для застосування ст. 69, ст. 75 КК України до обвинуваченого, судом 1-ої інстанції не встановлено.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що покарання призначено обвинуваченому з урахуванням всіх обставин справи та даних про його особу.

Дане покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 та попередження вчинення ним злочинів, оскільки виправити останнього не можливо без його ізоляції від суспільства.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже апеляційний суд вважає вирок суду законним та справедливим, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду 1-ої інстанції щодо неї підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 370,376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.01.2022 року, яким ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а засуджений, який тримається під вартою, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4