Номер провадження: 11-сс/813/17/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28.02.2023 року м. Одеса

колегія суддів судової палати в кримінальних справах Одеського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі - ОСОБА_5

З участю прокурора - ОСОБА_6

адвоката- ОСОБА_7

особи відносно якої

вирішується питання

про екстрадицію- ОСОБА_10

перекладача - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одеса матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду міста Одеси від 29.09.2022 року року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_9 діючого в інтересах ОСОБА_10 на постанову уповноваженої особи офісу Генерального прокурора від 10.08.022 року про видачу (екстрадицію) до Федеральної Республіки Німеччина громадянина Турецької Республіки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , -

в с т а н о в и л а :

Зазначеною ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду міста Одеси від 29.09.2022 року року відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_9 діючого в інтересах ОСОБА_10 на постанову уповноваженої особи офісу Генерального прокурора від 10.08.022 року про видачу (екстрадицію) до Федеральної Республіки Німеччина громадянина Турецької Республіки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 вказує на те, що ОСОБА_10 листом від 06.06.2022 звернувся з письмовою заявою, через Державну установу «Одеський слідчий ізолятор», де він утримується під вартою, до ГУ ДМС України в Одеській області за міжнародним захистом та наданням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту чи тимчасового захисту.

На вимогу ГУ ДМС Укрїни в Одеській області (лист від 15.06.22 р.) ОСОБА_10 доповнив свою заяву від 06.06.2022р. листом від 07.07.22 р.

03.08.2022 року ОСОБА_10 отримав лист від Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 22.07.2022 р. у якому було зазначено про те, що через надання неправдивої інформації про себе та сферу зайнятості на території Німеччини, давнину строків викладених фактів, що мають належність до 2007 року, через відсутність суб`єктів переслідування та будь-яких побоювань у країні громадянської належності, а також через невідповідність викладених елементів у контексті застосування Конвенції про біженців 1951 року та ЗУ «Про біженців та осіб, які протребують додаткового або тимчасового захисту», заява ОСОБА_10 не може бути прийнята до розгляду сфери міжнародного захисту.

Отже, з моменту отримання відмови від ГУ ДМС України в Одеській області (03.08.22 р.) ОСОБА_10 мав право оскаржити таку відмову до суду протягом п`яти робочих днів, тобто по 10.08.22 р. включно.

Вважаючи протиправною бездіяльність ГУДМС України в Одеській області щодо не прийняття заяви ОСОБА_10 , останній був змушений через свого представника звернутися 08.08.22р. листом до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання протиправною бездіяльності ГУДМС України в Одеській області, яка полягає у відмові розглянути заяву ОСОБА_10 , про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту від 06.06.2022 р. (уточнена 07.07.2022 р.) у порядку Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та зобов`язання прийняти заяву ОСОБА_10 про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту від 06.06.2022 р. (уточнена 07.07.2022 р.) у порядку Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та розглянути питання щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту.

Позовна заява була відправлена листом до Одеського окружного адміністративного суду 08.08.2022р., але надійшла до суду (як зазначено в Ухвалі про відкриття провадження від 15.08.2022р. по справі №420/11111/22) лише 11.08.2022р.

Відповідно до ч. 9 ст. 120 КАС строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення позовна заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здано на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.

Відкриття Одеським окружним адміністративним судом провадження по справі №420/11111/22 за позовом ОСОБА_10 до ГУ ДМС України в Одеській області, свідчить про те, що позовну заяву (щодо оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви ОСОБА_10 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту) було відправлене до закінчення строку, передбаченого ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», тобто до 10.08.2022 р.

Тому, встановлені в оскаржуваній Ухвалі судом обставини, про те, що станом на 10.08.22 р. (на момент прийняття уповноваженою особою офісу Генерального прокурора рішення про видачу) ОСОБА_10 не оскаржував у судовому порядку дії (бездіяльність) ГУ ДМС України в Одеській області щодо розгляду звернення за захистом, не відповідають дійсним обставинам справи та суперечать наявним у справі матеріалам. Останнім днем оскарження рішення ГУ ДМС України в Одеській області щодо не прийняття заяви ОСОБА_10 було саме 10.08.2022р.

Просить суд скасувати ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 29.09.2022 року (суддя ОСОБА_1 , справа №521/13265/22), якою відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_9 , діючого в інтересах ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 на Постанову уповноваженої особи офісу Генерального прокурора від 10.08.2022 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з України до Федеративної Республіки Німеччини

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу та скасувати Постанову начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва ОСОБА_13 від 10.08.2022 р. про видачу (екстрадицію) ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з України до Федеративної Республіки Німеччини для притягнення до відповідальності за вчинення злочинів, передбачених §§ 1 у сукупності з Додатком І, 3, 29а абзац 1 №2, 30 абзац 1 №4 Закону про наркотичні речовини та §§26, 52 КК Федеративної Республіки Німеччина.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора про залишення ухвали слідчого судді без змін, а апеляційної скарги без задоволення, адвоката та ОСОБА_10 які підтримали доводи апеляційної скарги, в судових дебатах строни залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Положеннями ч. 1 ст. 590 КПК України передбачено, що після вивчення матеріалів екстрадиційної перевірки центральний орган України приймає рішення про видачу особи (екстрадицію) або відмову у видачі (екстрадиції) іноземній державі. Рішення виноситься керівником центрального органу України або уповноваженою ним особою.

Згідно ч. 4 ст. 590 КПК України, рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку встановленому законодавством України, інформація про подання особою зазначених заяв або оскарження відповідних рішень не надається іноземній державі, що надіслала запит.

Відповідно до ст. 591 КПК України, рішення про видачу особи (екстрадицію) може бути оскаржено особою, стосовно якої воно прийняте, її захисником чи законним представником до слідчого судді, в межах територіальної юрисдикції якого така особа тримається під вартою. Якщо до особи застосовано запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, скарга на рішення про видачу такої особи (екстрадицію) може бути подана до слідчого судді, в межах територіальної юрисдикції якого розташований відповідний центральний орган України.

Зі змісту скарги, доданих до неї матеріалів та наданих прокурором документів вбачається наступне.

У провадженні компетентного органу Федеративної Республіки Німеччина перебуває кримінальна справа за підозрою громадянина Турецької Республіки ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених §81 у сукупності з Додатком 1, 3, 29а абзац 1 №2, 30 абзац 1 №4 Закону про наркотичні речовини та §§26, 52 КК Федеративної Республіки Німеччина.

12.02.2022 року співробітниками 26-го прикордонного ДПС України в пункті пропуску «Одеса-Аеропорт», в порядку ст.ст. 208, 582 КПК України, був затриманий громадянин республіки Туреччини ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ).

15.02.22 року слідчим суддею Малиновського районного суду м. Одеси до ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) було застосовано тимчасовий арешт, а 23.03.2022 року екстрадиційний арешт, який діє й на теперішній час.

Кримінальні правопорушення, за якими запитується видача ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ), відповідають ч. 3 ст. 305, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 307 КК України і є екстрадиційними,

06.06.2022 року та 07.07.2022 року ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) письмово звернувся до ГУ ДМС в Одеській області.

Відповідно до копії відповіді ГУ ДМС в Одеській області від 22.07.2022, звернення ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 )а саме «…враховуючи давнину строків викладених фактів, що мають належність до 2007 року через відсутність суб`єктів переслідування та будь-яких побоювань у країні громадянської належності, а також через невідповідність викладених елементів у контексті застосування Конвенції про біженців 1951 року та Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового, захисту…», заява ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) не була прийнята до розгляду сфери міжнародного захисту.

Окрему увагу необхідно звернути на те, що за Конвенцією про біженців 1951 року та Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», «біженець» та «особа, яка потребує додаткового захисту» це особа, яка звертається за захистом у зв`язку з побоюваннями переслідування або іншої загрози у країні громадянської належності, в той час як ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) є громадянином Республіки Туреччини.

Відповідно до матеріалів скарги, ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) отримав вищевказану відповідь ГУ ДМС в Одеській області 03.08.2022 року.

10.08.2022 року розглянувши матеріали за запитом Федерального відомства юстиції Федеративної Республіки Німеччини начальником Департаменту міжнародно-правового співробітництва офісу Генерального прокурора ОСОБА_13 було винесено постанову про видачу (екстрадицію) ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ), з України до Федеративної Республіки Німеччини для притягнення до відповідальності.

15.08.2022 року ухвалою Одеського окружного адміністративного суду відкрито провадження щодо визнання протиправною бездіяльність щодо відмови ГУ ДМС України в Одеській області розглянути заяву ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зі змісту вказаної ухвали вбачається, що адміністративний позов ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) надійшов 11 серпня 2022 року.

Доказів про те, що особа раніше зверталась до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом або засобами поштового зв`язку, слідчому судді не було надано.

До моменту затримання співробітниками прикордонної служби, а саме до 12.02.2022 року громадянин Республіки Туреччини ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ), з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області, не звертався.

Тобто лише, після екстрадиційного арешту ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області, як він сам зазначає, через побоювання стати жертвою переслідувань в Німеччині за ознаками належності до певних політичних переконань.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) був обізнаний стосовно свого статусу на території України, як мінімум з 12.02.2022 року. Однак, незважаючи на наведене ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) без жодних на те поважних причин та за відсутності будь-яких об`єктивних перешкод, не буду чи жодним чином обмеженим у можливості звертатися до відповідних підрозділів міграційної служби, протягом тривалого часу до останніх не звертався та жодних заяв, в тому числі щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також надання йому політичного притулку не подавав.

Слідчим суддею встановлено, що враховуючи зміст скарги та додаткові уточнення до неї, єдиною підставою для скасування постанови, адвокат заявив звернення особи, яка підлягає екстрадиції із заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Проте, станом на 10.08.2022 року (на момент прийняття уповноваженою особою офісу Генерального прокурора рішення про видачу) ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) не оскаржував у судовому порядку дії (бездіяльність) ГУ ДМС в Одеській області щодо розгляду вищевказаного звернення, оскільки адміністративний позов надійшов до Одеського окружного адміністративного суду 11.08.2022 року, тобто вже після прийняття рішення за запитом про видачу.

Слідчим суддею також встановлено, що у ході екстрадиційної перевірки, проведеної Одеською обласною прокуратурою за дорученням Офісу Генерального прокурора, не встановлено передбачених ст. 589 КПК України та міжнародними договорами обставин, що перешкоджають видачі ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) до Федеративної Республіки Німеччина для притягнення до кримінальної відповідальності.

В ході проведення екстрадиційної перевірки також встановлено, що згідно з довідкою Одеської міської медичної частини № 21 філії Державної установи «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в Миколаївській та Одеській областях ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) пройшов необхідні обстеження, консультований лікарями медичної частини. За станом здоров`я ув`язнений може утримуватись під вартою та бути етапованим територією України.

Враховуючи все вищевикладене, на думку колегії суддів, слідчий суддя правильно прийшов до висновку, що на момент прийняття оскаржуваної постанови начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва офісу Генерального прокурора ОСОБА_13 від 10.08.2022 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) до Федеративної Республіки Німеччина, були відсутні обставини, передбачені ч. 4 ст. 590 КПК України. Тобто наведене свідчить про те, що під час прийняття оскаржуваного рішення законних підстав для прийняття іншого рішення, а саме рішення про відмову у видачі не існувало.

Більше того, матеріали скарги та встановлені в ході розгляду скарги обставини свідчать про те, що ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ), без жодних на те поважних причин та за відсутності об`єктивних перешкод, звернувся з відповідною заявою до органів міграційної служби фактично після екстрадиційного арешту на території України.

Щодо посилання сторони захисту на звернення до Одеського окружного адміністративного суду, слід відзначити, що, по-перше даного факту на момент прийняття оскаржуваного рішення не існувало, адже адміністративний позов надійшов до суду лише 11.08.2022 року, по-друге рішення суду з цього приводу на момент розгляду даної скарги не ухвалено. Водночас, доводи сторони захисту викладені у адміністративному позові повинні оцінюватись в контексті положень Кодексу адміністративного судочинства України, в межах відповідного адміністративного провадження, тобто виходять за межі компетенції слідчого судді. Таким чином, наведені доводи сторони захисту не можуть бути законною підставою для задоволення даної скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду міста Одеси від 29.09.2022 року року якою відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_9 діючого в інтересах ОСОБА_10 на постанову уповноваженої особи офісу Генерального прокурора від 10.08.022 року про видачу (екстрадицію) до Федеральної Республіки Німеччина громадянина Турецької Республіки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - без зміни.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4