Дата документу 12.01.2023 Справа№ 333/5741/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №333/5741/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/83/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має неповну вищу освіту, не працює, неодружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

11 листопада 2004 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

14 листопада 2005 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ст.69, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік з виплатою штрафу 510 гривень;

23 січня 2006 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.ч.1,2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 296, ст.ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Звільнився 04 вересня 2008 року;

09 квітня 2008 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік;

20 вересня 2010 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

25 травня 2011 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст. 185, ст. 69, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. Звільнився 27 липня 2011 року;

27 червня 2012 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.ч.2,3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Звільнився 28 квітня 2015 року;

10 вересня 2015 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнився 21 червня 2018 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 02 грудня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного йому покарання, якщо він протягом випробувального строку 3 роки - не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Постановлено запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши обвинуваченого з-під варти в залі суду.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_6 , просить вирок суду першої інстанції в частинні призначеного покарання скасувати внаслідок його м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його відношення до скоєного злочину.

Судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_6 упродовж 2004-2015 років 8 раз засуджувався за вчинення корисливих злочинів та неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк. Судимості на цей час не погашені та судом не зняті.

Також судом не враховано, що обвинувачений не працював та не працює, шкода, завдана його злочинними діями, потерпілому ОСОБА_10 не відшкодована.

Також, на думку прокурора, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та визнання своєї провини, носять суто декларативний характер, а жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, ОСОБА_6 не висловлювались і у вироку не зазначені, а тому мають бути виключені з оскаржуваного вироку, оскільки не підтверджуються матеріалами провадження.

Згідно з вироком суду, 23 червня 2019 року, приблизно о 13-00 годині ОСОБА_6 знаходився поблизу ЗГТ «Старий парк», яка розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул.Олександра Говорухи, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном моделі «Samsung Galaxy А30» в корпусі білого кольору, IMEI: НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 вартістю 9200,00 гривень, при цьому пообіцявши потерпілому повернути вищевказаний телефон після здійснення телефонного дзвінка.

Після того, як потерпілий ОСОБА_10 добровільно передав ОСОБА_6 свій вищевказаний мобільний телефон, скориставшись тим, що останній не спостерігає за його діями, пішов та в подальшому розпорядився мобільним телефоном моделі «Samsung Galaxy А30» білого кольору на власний розсуд, тим самим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 9200,00 грн.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і наполягала на скасуванні вироку суду першої інстанції та ухваленні нового вироку з урахуванням вимог апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених в судовому засіданні, належним чином оцінених судом, і, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті висунутого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження всіх доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд послався у вироку на ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий, офіційно не працює, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, має на утримання неповнолітню дитину та матір - особу з інвалідністю, досудову доповідь. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав повне визнання вини обвинуваченим, щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З огляду на характер та фактичні обставини провадження, а також відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі.

Проте, мотивуючи свої висновки про необхідність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України, суд не навів достатніх підстав для такого звільнення, та, хоч і послався у вироку, але не в достатній мірі врахував те, що ОСОБА_6 ніде не працює, раніше неодноразово (вісім разів) судимий, у тому числі за умисні корисливі злочини, через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний злочин, раніше обвинуваченого звільняли від відбування покарання з випробуванням, але належних висновків він не робив та продовжував вчиняти злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, та про те, що призначені раніше покарання не досягли такої мети кримінального судочинства, як виправлення особи, що вчинила злочин.

Те, що в досудовій доповіді органу з питань пробації зазначено, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб), на думку колегії суддів не є достатньою підставою в цьому випадку для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на відомості про особу обвинуваченого, зазначені вище.

Колегія суддів окрім іншого звертає увагу і на те, що згідно з матеріалами провадження, обвинувачений ухилявся від суду, був відсутній за місцем свого постійного проживання, у зв`язку з чим був оголошений його розшук, а в подальшому щодо нього застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст.413, 420 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів враховує те, що останній раніше неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, в т.ч. тяжких правопорушень проти власності, через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний злочин, він ніде не працює, законного джерела доходу не має; разом з цим свою вину обвинувачений визнав, з матеріалів провадження убачається, що він сприяв органу досудового розслідування у розкритті злочину, а суду - у встановленні істини в справі, має на утриманні неповнолітню дитину, що колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують покарання.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, проте не на максимальний строк (як про це просить прокурор) - на строк 2 роки.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Водночас, доводи прокурора щодо необхідності врахування при призначенні покарання тієї обставини, що наразі щодо обвинуваченого ОСОБА_6 є два інших обвинувальних акта в різних судах та у одному з проваджень щодо останнього обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, на думку колегії суддів, не є слушними, оскільки остаточного рішення у вказаних провадженнях судом не прийнято.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 02 грудня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки, скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

за ч.2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 12 січня 2023 року.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк його перебування під вартою з 16 жовтня 2020 року по 02 грудня 2020 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4