Житомирський апеляційний суд
Справа №279/1390/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

потерпілого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України,

встановила:

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Веселівка, Коростенського району, Житомирської області, з вищою освітою, не працюючого, не депутата, одружений, на утриманні має неповнолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 240( двісті сорок) годин громадських робіт.

Речові докази після набрання вироком законної сили: оптичний диск для зчитування інформації CD-R., залишено при матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 04 грудня 2021 близько 11-ї години, перебуваючи поблизу магазину «Сільпо» в м. Коростень по вул. Героїв Чорнобиля, 11, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, які знаходилися на банківському рахунку в AT «ПриватБанк», який належить потерпілому ОСОБА_8 , зловживаючи довірою останнього, попросив належний потерпілому мобільний телефон марки «Редмі 4х» з сім-карткою мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_1 , який закріплений за його особою в електронній банківській системі банку AT «ПриватБанк» як основний фінансовий номер, здійснив виклик на гарячу лінію електронної системи самообслуговування банку AT «ПриватБанк» за номером «3700», де в інтерактивному голосовому меню змінив фінансовий номер потерпілого на власний абонентський номер оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_2 , тим самим отримав повний доступ до карткового рахунку потерпілого ОСОБА_8 .

В подальшому, реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, 04 грудня 2021 близько 14 год. 00 хв., перебуваючи біля банкомату «В 15 S DS», який розташований по вулиці Героїв Чорнобиля, 11 в м. Коростень, з метою власного збагачення, зняв із карткового рахунку потерпілого ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1002 грн., чим заподіяв потерпілому матеріального збитку на вказану суму.

Своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) ОСОБА_7 скоїв кримінальний проступок передбачений ч.1 ст.190 КК України.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14.12..2022 відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неповного з`ясування всіх обставин справи та направленню до суду першої інстанції, відповідно до статтей 410 - 412 КПК України, так як органом досудового слідства приховано вчинення ОСОБА_7 триваючих злочинів за іншими кредитними договорами 04.12.2021 року, відомості щодо яких не були внесені в обвинувальний акт. Дані факти, покази ОСОБА_7 від 14.12.2022 року суд першої інстанції у вироку не вказав, так і письмові докази вчиненого продовжуваного злочину ОСОБА_7 відносно нього не зазначені, що позбавляє права потерпілого в цивільному судочинстві звернутися до суду та стягнути майнову шкоду з обвинуваченого ОСОБА_7 , заподіяну злочином, або змінити Боржника в кредитних договорах, так як в них вказана була повіреною особою дружина ОСОБА_7 . тa вказано її контактні телефони.

Посилається на те, що суд першої інстанції проігнорував його доводи на свій захист щодо належності і допустимості письмових доказів, зазначення всіх обставин справи у вироку які були одержані в судовому засіданні під час допиту ОСОБА_7 14.12.2022 року.

Зазначає, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не повністю описав обставини кримінального правопорушення, покази обвинуваченого, та письмові докази, які досліджені судом, що не відповідає статті 374 КПК України.

Вказує, що досудове слідство та процесуальний прокурор ввели суд в оману, щодо кваліфікації злочину, приховали вказані факти та докази, чим перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не надавши вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 13 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, в зв`язку з чим кваліфікація злочину могла змінитися на ч.2 ст.190 КК України, тобто не розмежована повторність чи сукупність кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_7 відносно потерпілого, чи триваючий злочин, де прямий умисел був спрямований на вчинення декількох кримінальних правопорушень заволодіння майном потерпілого.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив задовольнити її з викладених мотивів.

Прокурор та обвинувачений заперечили щодо задоволення апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги та мотиви суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності у відповідності до ст.94 КПК України, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в умисних діях, що виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України судом кваліфіковано правильно.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, за який його засуджено, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Посилання апелянта на те, що орган досудового розслідування не в повному обсязі встановив обставини вчинених щодо нього кримінальних правопорушень обвинуваченим, та суд першої інстанції в свою чергу не звернув на це належної уваги та в мотивувальній частині вироку не повністю описав обставини кримінального правопорушення, покази обвинуваченого, та письмові докази, які досліджені судом, колегія суддів визнає безпідставними.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Ключовими принципами статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є - верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Враховуючи зазначене, доводи апеляційної скарги про істотні порушення вимог закону є неспроможними, оскільки суд розглянув кримінальне провадження стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Крім того колегія суддів визнає також безпідставним посилання апелянта на те, що ненадання суду прокурором вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду від 13 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, чим перешкодив суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в зв`язку з чим кваліфікація злочину могла змінитися на ч.2 ст.190 КК України, оскільки зазначений вирок жодним чином на правильність кваліфікації не впливає.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до положень ст.337 КПК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши надані сторонами докази, дійшов до правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що повноважень щодо скасування вироку суду та повернення кримінального провадження на досудове розслідування відповідно до положень КПК України апеляційний суд, як і суд першої інстанції, не має.

Висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, а доводи потерпілого в апеляційній скарзі правильності цих висновків не спростовують.

Колегією суддів апеляційного суду істотних порушень вимог КПК України, які були би підставою для зміни чи скасування судового рішення, у кримінальному провадженні не встановлено.

Призначене покарання судом першої інстанції, на думку апеляційного суду, відповідає положенням ст.ст.50, 65-67 КПК України.

При цьому потерпілий не позбавлений можливості звернутися із відповідною заявою до правоохоронних органів про вчинення інших кримінальних правопорушень щодо нього з боку обвинуваченого, якщо такі наявні, для захисту своїх прав та законних інтересів.

Виходячи з наведеного, вирок є законним обґрунтованим та вмотивованим, підстав для його скасування з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі, та призначення нового розгляду в суді першої інстанції чи направлення провадження до додаткове досудове розслідування апеляційний суд не вбачає та повноважень не має.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: