Номер провадження: 11-кп/813/1171/22
Справа № 497/2375/2021
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційні скарги прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Болградського районного суду Одеської області від 14 лютого 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000403, внесеному до ЄРДР 21.09.2021 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Криничне Болградського району Одеської області, громадянина України, болгарина, не працюючого, з середньою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки;
- за ч 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без конфіскації особистого майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без конфіскації особистого майна.
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 21 вересня 2021 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, - залишено без змін.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на виготовлення, придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори» ( від 15.02.1995 року № 60/95 ВР, зі змінами внесеними згідно із Законом № 416-У 11(406-18) від 04.07.2013 року), не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, у середині вересня 2021 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на пустирі, розташованому на південній околиці с. Криничне Болградського району Одеської області, з дикоростучих рослин роду конопля зірвав листя та суцвіття, які переніс до свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
Надалі, у той же час, продовжуючи реалізовувати злочинний намір, ОСОБА_7 подрібнив вищезазначені рослини, висушив та подрібнив, тим самим виготовив та придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, що включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» та внесений до списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою біля 412 грам (точна вага не встановлена).
У подальшому, у невстановлений проміжок часу, ОСОБА_7 частину виготовленого канабісу у кількості приблизно 2,5 грамів вжив шляхом куріння, а решту канабісу, загальною вагою 408.84 грами незаконно зберігав вдома, без мети збуту, для власного вживання до 21.09.2021 року, коли під час проведення обшуку у його домоволодінні зазначений наркотичний засіб було виявлено і вилучено працівниками поліції.
Окрім цього, приблизно у вересні 2021 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що дії направлені на незаконне придбання, перевезення, зберігання, пересилання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин заборонені та є кримінальним правопорушенням, бажаючи при цьому настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку обігу психотропних речовин, діючи з прямим умислом, здійснив сукупність дій, спрямованих на незаконне придбання, перевезення, зберігання, пересилання з метою збуту психотропної речовини амфетаміну, яка заборонена у вільному обороті.
Так, у першій половині дня 21.09.2021 року ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Ізмаїл Одеської області, діючи зі злочинним умислом, придбав у невстановленої особи психотропну речовину амфетамін, що включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» та внесений до списку особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 4.99789 грамів, що відноситься до великого розміру.
Придбану психотропну речовину амфетамін ОСОБА_7 , з метою забезпечення можливості його подальшого збуту знайомому ОСОБА_10 , про що він домовився з ним заздалегідь, незаконно перевіз на громадському транспорті з м. Ізмаїл Одеської області до свого домоволодіння АДРЕСА_1 .
Надалі, у той же день, ОСОБА_7 , діючи з тим же умислом, спрямованим на збут амфетаміну ОСОБА_10 , розфасував придбаний амфетамін у декілька пакунків, один з яких приготував для подальшого пересилання з метою збуту ОСОБА_10 , а решту залишив у себе вдома та зберігав з метою подальшого збуту іншим особам.
Того ж дня, 21.09.2021 року ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, а також виключення можливості виявлення психотропної речовини при її пересилці, помістив у корпус наявної у нього вдома автомобільної магнітоли психотропну речовину амфетамін масою 4.626 грам, після чого узявши її з собою у такому вигляді, прибув до приміщення відділення ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: Одеська область, Болградський район, с. Криничне, вул. Інзовська, № 148/8, де, не повідомляючи працівника ТОВ «Нова пошта» про свій злочинний намір та вміст пакету, передав останньому для оформлення та подальшого пересилання до відділення № 17 «Нова пошта» у м. Одеса на ім`я ОСОБА_10 зазначену вище автомобільну магнітолу із амфетаміном у середині.
21.09.2021 року під час обшуку приміщення відділення ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: Одеська область, Болградський район, с. Криничне, вул. Інзовська, № 148/8 зазначену психотропну речовину амфетамін масою 4.626 грам, яку ОСОБА_7 збув ОСОБА_10 шляхом відправки посилкою через відділення ТОВ «Нова пошта», а потім за власної добровільної ініціативи відізвав (відкликав) та добровільно передав працівникам поліції, виявлено та вилучено працівниками поліції.
Решту незаконно придбаної психотропної речовини амфетамін у кількості 0.37189 грам ОСОБА_7 незаконно зберігав у своєму домоволодінні з метою подальшого збуту до 21.09.2021 року, коли в ході обшуку його домоволодіння вказану психотропну речовину виявлено та вилучено працівниками поліції.
Суд частково погоджується з доводами захисника обвинуваченого в частині того, що ОСОБА_7 самостійно, добровільно активними діями, відмовився від доведенню до кінця злочину в частині незаконного збуту ОСОБА_10 психотропної речовини у великих розмірах, й відповідно до ст. 17 КК України у зазначених діях відсутній склад злочину.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту; ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання, перевезення та пересилання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду прокурор Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Болградського районного суду Одеської області від 11 лютого 2022 рокустосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України змінити:

- виключити з мотивувальної частини вироку суду висновок про добровільну відмову ОСОБА_7 від доведення кримінального правопорушення до кінця в частині незаконного збуту психотропної речовини у великих розмірах;

- встановити у мотивувальній частині вироку суду, що ОСОБА_7 також винний у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в частині незаконного збуту психотропної речовини у великих розмірах;

- виключити з резолютивної частини вироку суду повторне посилання на ст. 69 КК України при остаточному призначенні ОСОБА_7 покарання.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через невідповідність фактичним обставинам справи.
Захисник звертає увагу, що ОСОБА_7 самостійно, добровільно активними діями, відмовився від доведенню до кінця злочину в частині незаконного збуту ОСОБА_10 психотропної речовини у великих розмірах, а тому відповідно до ст. 17 КК України у зазначених діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, та дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації на ч. 2 ст. 309 КК України.
Захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 1 та 2 ст. 309 КК України, і призначити покарання відповідно до санкції частин вказаної статті, та відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Прокурор частково підтримала апеляційну скаргу сторони обвинуваченого та просила призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, оскільки суд першої інстанції не виклав формулювання обвинувачення, яке визнано доведеним за ч. 2 ст. 307 КК України, та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За результатами апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Так, положеннями ч. 1 ст. 91 КПК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України , у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; форми вини і мотивів кримінального правопорушення ; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що за результатами досудового розслідування стороною обвинувачення до суду першої інстанції було скеровано обвинувальні акти за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 309 КК України, за кваліфікуючими ознаками незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання, зберігання, перевезення та пересилання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини у великих розмірах, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Як вбачається з мотивувальної частини оскарженого вироку, за результатами судового розгляду суд визнав ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинувачені та кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 у абзаці 12 мотивувальної частини вироку:

- за ч. 1 ст. 309 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту;

- за ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками незаконне придбання, зберігання, перевезення та пересилання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Після чого, у абзаці 49 мотивувальної частини вироку суд першої інстанції зазначає, що кваліфікує дії обвинуваченого:

- за ч. 1 ст. 309 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту;

- за ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 КК України.

Тобто, зазначене не дає змоги встановити за якими кваліфікуючими ознаками, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, в межах висунутого обвинувачення.

Разом з цим, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, яке визнано судом доведеним, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, тобто, у вироку суд не умотивував свої висновки про відсутність у діях ОСОБА_7 частини кваліфікуючих ознак з пред`явленого обвинуваченого. У свою чергу, формулювання недоведеної частини пред`явленого обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.

Вказана невідповідність вироку вимогам ст. 374 КПК, з урахуванням положень ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд враховує, що аналогічна правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення неодноразово висловлювалась у рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказану невідповідність вироку вимогам ст. 374 КПК, з урахуванням положень ст. 412 КПК, апеляційний суд визнає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, відповідно до яких, якщо під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК , у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке має відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку суду, стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор».

Ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, якими обмежені можливості вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) щодо неприпустимості тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування обвинуваченого ОСОБА_7 від суду, враховуючи, характер та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів це злочини, що посягають на здоров`я населення, які набувають усе більших масштабів i стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
ВирокБолградського районного суду Одеської області від 11 лютого 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000403, внесеному до ЄРДР 21.09.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000403, внесеного до ЄРДР 21.09.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 21 січня 2023 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3