ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/26102/21

Провадження № 11-кп/4820/141/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001115 від 12 вересня 2021 року та №0001362 від 28 жовтня 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 вересня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Хмельницького, громадянина України, з середньою освітою, не працює, неодруженого, на утриманні неповнолітніх осіб не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , має судимості:

-16 квітня 2018 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- 21 січня 2019 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений з виправної колонії 21 травня 2021 року по відбуттю строку покарання;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку - 29 вересня 2022 року.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 червня 2022 року до набрання вироком законної сили відповідно до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до вступу вироку в закону силу залишено попередній - тримання під вартою.

Судом вирішено питання витрат та речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи незняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий майновий злочин за таких обставин.

11 вересня 2021року о 18 год 24 хв ОСОБА_7 , перебуваючи біля аварійного входу до ресторану «Piccolino 2.0», що розташований за адресою: місто Хмельницький, вулиця Проскурівська, 30, через вікно на першому поверсі помітив в кімнаті адміністрації жіночу сумку, яка лежала на столі. Далі шляхом вільного доступу, через відчинені двері зайшов до кімнати адміністрації ресторану «Piccolino 2.0» та умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно викрав жіночу сумку марки «MNG» вартістю 300 грн, всередині якої знаходились грошові кошти в сумі 600 грн, яка належить ОСОБА_9 , після чого покинув приміщення вказаного ресторану, утримуючи викрадене при собі, та розпорядився викраденим майном та грошовими коштами на власний розсуд.

Указаними умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 900 грн.

За умисні дії, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення ОСОБА_7 підлягає кримінальній відповідальності за ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 , порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, №60/95-ВР, прийняв рішення про незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, за таких обставин.

27 жовтня 2021 року близько 23 год 30 хв ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік багатоквартирного житлового будинку №71 на вулиці Проскурівського Підпілля в місті Хмельницькому , на відкритій ділянці місцевості на землі виявив пакет з синтетичного матеріалу, всередині із речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», масою 20,08 г (в перерахунку на висушену речовину), обіг якого заборонено, та, достовірно знаючи, що виявлена ним речовина є наркотичним засобом, в порушення вимог ч.1 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, шляхом підняття із землі, умисно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», масою 20,08 г, обіг якого заборонено, згідно Списку №1 Таблиці №I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 6 травня 2000 року, розмір якого становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 1 серпня 2000 року, та, утримуючи вищевказаний пакет з синтетичного матеріалу, всередині із речовиною рослинного походження, умисно, незаконно зберігав у зовнішній передній кишені куртки, в яку був одягнений, без мети подальшого збуту, до 00 год 58 хв 28 жовтня 2021 року - до моменту вилучення працівниками Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області неподалік Хмельницької міської поліклініки №1на вулиці Подільська, 54, в місті Хмельницькому.

За умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_7 підлягає кримінальній відповідальності за ч.1 ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_8 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 вересня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, а за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вважав, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку прокурора, місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України безпідставно застосовано положення ст.69 КК України.

Зазначав, що відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України.

За змістом ст.69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст.69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, при цьому зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

При цьому встановлені за справою обставини, що пом`якшують покарання, мають перебувати одна з одною в такому співвідношенні та взаємодії й у своїй сукупності настільки істотно (значно, суттєво) знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б у даному випадку явно недоцільним і несправедливим.

Що стосується даних про особу винного, то вони мають оцінюватися судом, передусім, із точки зору можливості досягнення за допомогою такого (більш м`якого) покарання поставлених перед ним цілей. У всіх ситуаціях застосування ст.69 КК України суд повинен встановити і вказати у вироку на такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення (висновку) про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією, є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Однак, місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання вищевказаних вимог закону не дотримався.

Зокрема, місцевий суд не зазначив, яким чином щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Окрім цього, в рішенні судом не зазначено, які саме відомості про особу ОСОБА_7 дали місцевому суду підстави стверджувати про можливість призначення останньому покарання меншого від найменшої межі санкції ч.3 ст.185 КК України і таке покарання буде достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Навпаки, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 маючи незняту та непогашену судимість за вчинення тяжкого корисливого злочину, через чотири місяці після звільнення з місць позбавлення волі (після реального відбуття покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі) вчинив новий тяжкий злочин та кримінальний проступок.

Указане, на думку прокурора, свідчить про неможливість застосування до нього покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік через його м`якість, оскільки таке покарання не сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також у ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 не працює, а за місцем проживання характеризується негативно.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст.69 КК України, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Тому судове рішення стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_6 , просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 вересня 2022 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Посилався на те, що ст.69 КК України законодавець дав суду право у виняткових випадках з огляду на індивідуальні особливості вчиненого правопорушення та особу винного призначити більш м`яке покарання. При цьому застосування зазначеної норми матеріального закону не є обов`язковим для суду, а є його дискреційним повноваженням.

Тому, на думку захисника, у даному випадку, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив із того, в якому розмірі було заподіяно шкоду охоронюваним законом правам та інтересам, взяв до уваги конкретні факти бажання стати на шлях виправлення ОСОБА_7 , наявність кількох пом`якшуючих обставин, бажання позбутись наркозалежності і конкретні кроки, спрямовані на позбавлення такої залежності.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України ґрунтуються на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, ретельно досліджених та належно оцінених судом першої інстанції, не оспорюються в поданій апеляційній скарзі, як не оспорюється в ній і правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Тому в цій частині вирок суду першої інстанції колегією суддів апеляційного суду не перевіряється.

Водночас колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення особі обвинуваченого, є належними та обґрунтованими.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження цих вимог закону не дотримався, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначив покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Наведені порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення з ухваленням свого вироку (п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України).

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Так, ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно з порядком застосування ст.69 КК України в кожному випадку призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині - послатися на ч.1 ст.69 КК України.

У силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та усталеної судової практики суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення кримінального правопорушення, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання зазначені вимоги місцевим судом не були дотримані повною мірою.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , місцевим судом ураховано те, що обвинувачений сприяв розкриттю злочину та щиро розкаявся у вчиненому.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , місцевим судом та апеляційним судом не встановлено.

Однак, місцевий суд при призначенні покарання не повною мірою врахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, особу винного та застосував вимоги ст.69 КК України, що призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність і потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зокрема, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення тяжкого корисливого злочину, через чотири місяці після звільнення з місць позбавлення волі (після реального відбуття покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі) вчинив новий тяжкий злочин та кримінальний проступок, тобто не став на шлях виправлення.

Це водночас указує на його схильність до вчинення корисливих злочинів, відсутність позитивних змін у його поведінці, сталу, протиправну діяльність та небажання стати на шлях виправлення.

Окрім цього, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 не зайнятий суспільно-корисною працею, за місцем проживання характеризується негативно як особа, що зловживає спиртними напоями, порушує громадський порядок, за що неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності.

Також місцевим судом не враховано процесуальну поведінку обвинуваченого під час судового розгляду цього кримінального провадження, оскільки він з метою ухилення від суду та уникнення покарання не з`являвся в судові засідання, оголошувався в розшук.

Відтак, на переконання колегії суддів, призначене покарання із застосуванням ст.69 КК України не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Зокрема, судом першої інстанції не було дотримано вимог застосування положень ст.69 КК України, яка передбачає урахування особи винного, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що пом`якшуючі обставини, а саме сприяння розкриттю злочину та щире каяття наразі не можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину з огляду на неодноразове вчинення обвинуваченим аналогічних злочинів у минулому.

На думку колегії суддів, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.185 КК України, є явно м`яким і несправедливим та не буде сприяти виправленню обвинуваченого.

Таким чином, висновки місцевого суду про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.69 КК України не відповідають загальним засадам призначення покарання, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчиненню кримінальних правопорушень.

Тому обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, тобто, в межах мінімальної санкції за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

Саме таке покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, вирок місцевого суду підлягає скасуванню на підставі ч.2 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до положень п.2 ч.1 ст.420 КПК України через необхідність застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з дня ухвалення вироку - 10 січня 2023 року.

Зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 червня 2022 року до 09 січня 2023 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому його копії.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3