ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3023/22 Справа № 202/3063/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000183 від 31.01.2020 за апеляційними скаргами прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 08 серпня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Зарічне Покровського району Дніпропетровської області, громадянин України, має загальну середню освіту, неодружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.213Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 34000 гривень.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.
Процесальні витрати відсутні. Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

У грудні 2019 року, більш точної дати не встановлено, у фізичної особи ОСОБА_7 , який не має статусу суб`єкта господарювання та достовірно знає про вимоги Закону України «Про металобрухт» від 05.05.1999 року, в редакції від 15.09.2016 року, виник злочинний умисел на організацію незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту, а також на здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів фізичною особою.
У подальшому, в проміжок часу з грудня 2019 року по березень 2020 року, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, обладнав приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , електронними вагами з лімітом зважування до 300 кг. та розпочав здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів у фізичних осіб за готівковий рахунок з подальшим його збутом, фактично організувавши незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту.
03 березня 2020 року, в період часу з 09:08 до 10:04 години, на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, в приміщенні, що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Батумська, буд. №38, проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено: брухт чорного металу, маса брутто: 1760 кг. (маса нетто: 1690 кг.), брухт кольорового металу, а саме: алюміній маса брутто 11 кг. (маса нетто 11 кг.), мідь маса брутто 9,6 кг. (маса нетто 9,6 кг.), латунь маса брутто 7,8 кг. (маса нетто 7,8 кг.), оцинковка маса брутто 190 кг. (маса нетто 182 кг.), який ОСОБА_7 незаконно прийняв від фізичних осіб; електронні ваги з лімітом зважування до 300 кг., які ОСОБА_7 використовував для здійснення прийому брухту чорних і кольорових металів.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.213 КК, як здійснення прийому брухту чорних та кольорових металів фізичною особою, організації незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо встановлення фактичних обставин, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.1 ст.213 КК, просить змінити вирок суду та виключити з його мотивувальної частини посилання суду, як на доказ доведеності вини ОСОБА_7 , витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000183 від 31.01.2020. В іншій частині вирок просить залишити без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що у розумінні ст.84 КПК, витяг з ЄРДР не є письмовим доказом, який би встановлював факти та обставини даного кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку у звязку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, деяким доказам взагалі не дав оцінки, деякі докази проігнорував та в основу вироку поклав припущення. Вважає, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення за ч.1 ст.213 КК суперечать матеріалам справи.
Зокрема, як зазначає апелянт, такі висновки суду спростовуються наявними у справі вилученими під час обшуку договором про надання послуг, укладений між ТОВ Норд Втормет та ОСОБА_7 , а також договором оренди, укладеним між ТОВ Норд Втормет в особі директора ОСОБА_11 , та фізичною особою ОСОБА_12 на оренду майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , для розміщення пункту прийому лому чорних та кольорових металів, його заготівлі та зберігання. Однак, як зауважує захисник, судом не були допитані у якості свідків ані директор ТОВ Норд Втормет ОСОБА_11 , ані ОСОБА_12 з приводу існування вказаних договорів. Також з цього приводу посилається на допитаного судом у якості свідка представника ТОВ Норд Втормет ОСОБА_13 , але покази якого судом були взагалі проігноровані.
Окрім того, в поданій апеляційній скарзі сторона захисту ставить під сумнів належність та допустимість доказів, як такі, що отримані з грубим порушенням норм КПК.
Зокрема, апелянт вказує, що прокурор, в порушення вимог ч.3 ст.217 КПК, виділив матеріали з іншого кримінального провадження, не завіривши їх належним чином, та не навівши у постанові належних мотивів і обґрунтувань такого рішення.
Також вважає, що протокол обшуку від 03.03.2020 було складено з порушеннями вимог п.п.2,4 п.1 ч.3 ст.104, ч.2 ст.107 КПК, оскільки слідчим не зазначено повні анкетні дані особи, яка проводила процесуальну дію, не повідомлено усіх учасників даної слідчої дії про проведення технічної фіксації, не зазначено пристрій та носій, на які здійснювався запис, не зазначено усіх осіб, які брали участь та не зазначена послідовність дій під час проведення обшуку, протокол підписано не усіма учасниками обшуку та їм не розяснені процесуальні права, а також додатки до протоколу належним чином не упаковані. Натомість, як стверджує захисник, суд безпідставно проігнорував вказані порушення закону та визнав допустимими надані стороною обвинувачення докази.
Поміж іншого, апелянт оспорює законність винесення слідчим суддею ухвали від 13.02.2020 про надання дозволу на проведення обшуку у приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , оскільки, як вказує сторона захисту, це приміщення належить двом різним власникам- частина належить ОСОБА_12 , а інша частина ОСОБА_14 , що підтверджується відповідним витягом з Держдавного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно. Натомість, як вважає апелянт, слідчий отримав дозвіл суду на проведення обшуку лише у тій частині приміщення, яка належить не ОСОБА_12 , з яким у ТОВ Норд Втормет існують договірні відносили щодо оренди майна, а у приміщенні, яка належить ОСОБА_14 .
З огляду на викладене захисник вважає, що стороною захисту під час судового розгляду було доведено законність дій я самого обвинуваченого ОСОБА_7 , так і ТОВ Норд Втормет, а отже належних та допустимих доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.213 КК стороною обвинувачення не надано. Тому просить скасувати вирок суду першої інстанції та виправдати ОСОБА_7 за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів поданої ними апеляційної скарги, які наполягали на її задоволенні, просили скасувати вирок суду та закрити провадження за недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, одночасно не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, але заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити її без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому обвинувальний вирок, згідно вимог ч.3 ст 373 КПК, не може ґрунтуватися на припущеннях і може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 17 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Між тим суд першої інстанції, постановляючи вирок, не дотримався вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Всупереч наведеним нормам кримінального процесуального закону, при обґрунтуванні своїх висновків щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК, суд належним чином не перевірив та не дав відповідної оцінки версії сторони захисту щодо законності дій обвинуваченого, а отже й відсутності в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.
Так, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав та стверджував, що в нього було скрутне матеріальне становище і він шукав роботу, через це і погодився працювати на пункті прийому металобрухту. Він був лише найманим працівником та не відкривав пункт прийому металобрухту, який розташований на території будинку АДРЕСА_3 .
Спростовуючи версію сторони захисту місцевий суд у вироку зазначив, що факт купівлі обвинуваченим металу у свідка та інших осіб ОСОБА_7 не заперечує, зазначаючи, що робив це на підставі договору про надання послуг з ТОВ «Норд ВТОРМЕТ» та договору оренди, що, на думку обвинуваченого, дозволяло йому займатися даним видом діяльності, також обвинувачений не спростовував того факту, що всі металеві вироби, які перебували за адресою по АДРЕСА_3 придбані ним.
Крім того, у вироку зазначено, що доводи обвинуваченого спростовуються дослідженими судом доказами, зокрема, податковими розрахунками сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб і сум утриманого податку ТОВ «НОРД ВТОРМЕТ» за 3 та 4 квартал 2019 року в яких, в графі «працювало за цивільно-правовими договорами» зазначено 0 осіб. Тому, на думку суд, обвинувачений ОСОБА_7 немає жодного відношення до підприємства ТОВ «НОРД ВТОРМЕТ», а досліджений судом договір про надання послуг є нічим іншим як прикриттям злочинної діяльності, тим більш, що будь-якого підтвердження про існування такого договору суду не надано.

Вигаданим, на думку суду, є і досліджений у судовому засіданні договір оренди №12/08 від 12.08.2019 року, нібито укладений між ТОВ «НОРД ВТОРМЕТ» в особі директора ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відповідно до якого орендодавець ОСОБА_12 передає в оренду орендарю ТОВ «НОРД ВТОРМЕТ» майно, розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Батумська, 38. Такі висновки суд аргументував тим, що ні представника ТОВ «НОРД ВТОРМЕТ», юридична адреса якого Луганська область м. Северодонецьк, ні орендодавця ОСОБА_12 не встановлено та не допитано, тому суд критично оцінює договір оренди приміщення та договір надання послуг і не приймає їх до уваги як докази, оскільки вони не встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Однак колегія суддів не погоджується з такими висновками місцевого суду з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За змістом положень статей 84, 85, 86 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відкидаючи, як доказ сторони захисту, наявні у матеріалах кримінального провадження та досліджені під час судового розгляду письмові докази, а саме - договір оренди №12/08 від 12.08.2019 року, укладений між ТОВ «НОРД ВТОРМЕТ» в особі директора ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (а.с.74-76) та договір про надання послуг, укладений між з ТОВ «Норд ВТОРМЕТ» та ОСОБА_7 від 02 грудня 2019 (а.с.59), місцевий суд поставив під сумнів їх існування та визнав їх такими, що використовувалися обвинуваченим ОСОБА_7 , як прикриттям злочинної діяльності. При цьому суд послався на те, що перевірити існування цих договорів немає можливості, бо ані представника ТОВ «НОРД ВТОРМЕТ», ані орендодавця ОСОБА_12 не встановлено та не допитано.
Між тим, вказані твердження суду не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки, як свідчать матеріали перебігу судового розгляду, судом не вживалися заходи для виклику у судове засідання для допиту у якості свідків ані директор ТОВ «Норд ВТОРМЕТ» ОСОБА_11 , ані ОСОБА_12 . Крім того, за клопотанням сторони захисту (а.с.167), судом було ухвалено рішення про допит у якості свідка представника ТОВ «Норд ВТОРМЕТ» ОСОБА_13 , про що свідчить журнал судового засідання від 12 листопада 2021 року (а.с.166-167). Однак перебіг подальшого розгляду справи не містить відомостей про те, що суд, на виконання свого ж рішення, допитав у якості свідка ОСОБА_13 . Водночас судом долучені до матеріалів справи письмові пояснення цього свідка (а.с.164-165), але вони залишилися поза увагою суду, не знайшли свого відображення у вироку та суд не дав їм жодної оцінки. На ці обставини і недотримання судом вимог КПК посилається й сторона захисту у своїй апеляційній скарзі.

Разом з цим, досліджені судом апеляційної інстанції письмові пояснення свідка ОСОБА_13 вказують на законність діяльності, як самого ТОВ «Норд ВТОРМЕТ», яке має державну реєстрацію суб`єкта господарювання, є спеціалізованим підприємством у розумінні ст.1 Закону України Про металобрухт з видом дільності оптова торгівля відходами та брухтом, здійснює свою діяльність з брухтом кольорових та чорних металів на законних підставах на приймальному майданчику, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , так і самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який здійснював приймання металобрухту в інтересах ТОВ «Норд ВТОРМЕТ» на підставі укладеного між ними договору надання послуг від 02.12.2019, а сам майданчик використовувався на підставі договору оренди №12/08 від 12.08.2019 року, укладений між ТОВ «НОРД ВТОРМЕТ» в особі директора ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Таким чином, на переконання колегії суддів, наведені у письмових поясненнях свідка ОСОБА_13 обставини, а також показання директора ТОВ «НОРД ВТОРМЕТ» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо існування вищезазначених договорів, мають суттєве значення для встановлення фактичних обставин кримінального провадження та правильного вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а отже без їх допиту та належної оцінки у сукупності з іншими наявними у справі доказами висновки суду про використовувалися обвинуваченим ОСОБА_7 договорів, як прикриття злочинної діяльності, є безпідставними.
Згідно з положеннями ст.411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:
1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно зі статтею 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК, не відповідає вимогам ст.370 КПК, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та судове рішення ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи визначені ч.1 ст.404 КПК особливості та межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.
Отже, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.409, ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
При цьому, згідно з положеннями ч.2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За таких обставин та враховуючи приписи ч.2 ст.415 КПК, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити без задоволення, як передчасні, доводи апеляційних скарг прокурора та захисника щодо недопустимості доказів, оскільки вони повинні бути враховані та перевірені судом під час нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку, й відповідно до вимог ст.370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався та під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинуваченого будь-якого запобіжного заходу, а колегія суддів апеляційного суду не вбачає правових підстав для вирішення цього питання за власною ініціативою.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргупрокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , - задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 08 серпня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.213 КК скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не обирати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4