Номер провадження: 11-кп/813/1771/22
Справа № 522/4372/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07 квітня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000198, внесеному до ЄРДР 06.02.2022 року, за обвинувачення:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дондушень, Республіки Молдови, громадянина Республіки Молдови, із неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без постійного місця реєстрації на території України, який тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 07.10.2015 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, відповідно ст.105 КК України звільненого від покарання, із застосуванням примусових мір виховного характеру;

- 27.03.2017 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України, та частковим приєднанням невідбутої частини покарання за попереднім вироком Приморського райнного суду м. Одеси від 07.10.2015 року, та остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 10 місяців, звільненого 01.06.2017 року у зв`язку із відбуванням строку покарання;

- 17.10.2019 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, звільненого 06.04.2021 року у зв`язку із відбуванням строку покарання;

- 15.09.2021 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 4 місяці, 05.11.2021 року прибув у арештний дім, звільненого 23.11.2021 року у зв`язку із відбуванням строку покарання,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06.02.2022 року до 07.04.2022 року із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Залишено міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено обчислювати з 06.02.2022 року.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше притягалась за вчинення кримінальних правопорушень із корисливих мотивів, не зробивши для себе належних висновків, вчинив нове кримінальне правопорушення, при наступних обставинах.

Так, повторно 06.02.2022 року, приблизно о 02 годині, ОСОБА_8 із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, вступив у попередню змову, направлену на відкрите заволодіння чужим майном, коли вони знаходились біля трамвайної зупинки за адресою: м. Одеса, вулиця Пантелеймонівська, біля будинку №76, де помітили компанію, серед якої була потерпіла ОСОБА_9 , та вирішили відкрито заволодіти її майном.

Діючи із указаною метою з корисливих мотивів та за попередньою змовою, відповідно до завчасно розподілених ролей ОСОБА_8 підійшов до указаної потерпілої, спровокував конфліктну ситуацію, в той час як інша, особа матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, стояла неподалік від нього, та контролювала, щоб ніхто не проходив, та не втручався. Після чого ОСОБА_8 підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , та почав виривати у неї з рук сумку, та застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, яке виразилось у нанесенні удару рукою їй в обличчя. Та після того, як потерпіла впала на землю, він вирвав у неї з рук сумку, у якій знаходились: мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 6A», іmеі 1: НОМЕР_1 , іmеі 2: НОМЕР_2 вартістю 2500 грн., мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 6A», іmеі 1: НОМЕР_3 , іmеі 2: НОМЕР_4 вартістю 2500 грн., ключі від квартири, документи, грошові кошти у розмірі 1060 грн., якими він відкрито заволодів. В цей час, подруга потерпілої ОСОБА_10 намагалась зупинити ОСОБА_8 , та до неї підійшла особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, схопила ОСОБА_10 , та штовхнула на землю, тим самим сприяючи вчиненню зазначеного кримінального правопорушення. Після чого, не маючи супротиву, та відкрито заволодівши чужим майном, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, покинули місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В результаті вище указаних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 6060 гривень.

Вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи доведеності своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, кваліфікацію його дій, вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим в частині призначення покарання, оскільки при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував всі пом`якшуючи покарання обставини, зокрема: визнання вини, щире каяття; відсутність матеріальних та моральних претензій від потерпілої. Крім того, судом не враховано міцні соціальні зв`язки, а саме: наявність на утриманні неповнолітньої дитини та перебування у фактичних шлюбних відносинах.

З урахуванням викладеного обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити покарання, призначене вироком суду першої інстанції, застосувавши до нього положення ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Крім того, колегією суддів під час апеляційного розгляду було з`ясовано думку сторони захисту щодо необхідності залучення перекладача під час апеляційного розгляду, натомість, обвинувачений не заявив такого клопотання та підтвердив, що володіє та розуміє мову, якою здійснюється судочинство.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, з клопотанням про відкладання справи не подавали, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

При цьому, діючим законодавством передбачено й можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті (частини статті) «Особливої частини» КК України, з урахуванням правил, визначених в ст. 69 КК України.

Так, за змістом ч. 1 ст. 69 КК, при вирішенні питання про можливість застосування більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, суд повинен установити кілька обставин (не менш як дві), що пом`якшують покарання, та мотивувати, як саме вони істотно знижують ступінь тяжкості злочину.

Отже, підставою для застосування ст. 69 КК України є поєднання, по-перше, наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і, по-друге, врахування особи винного.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Санкція кримінального правопорушення ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; конкретні обставини кримінального правопорушення; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та відшкодування матеріальної шкоди потерпілій, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого злочину, яке необхідно відбувати реально. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Водночас слід зауважити, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за вчинення умисних корисливих злочинів, проте, останній висновків для себе не зробив та скоїв новий злочин проти власності, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 який, будучи особою працездатного віку, ніде не працює, не навчається та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого щодо можливості призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, апеляційний суд прийшов до висновку, що у такому разі покарання буде явно м`яким і не буде сприяти виправленню останнього.

Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.

Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого щодо необхідності врахування таких обставин, які пом`якшує його покарання, як - щире каяття та відшкодування матеріальних збитків потерпілій, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, що передбачає санкція статті інкримінованого злочину.

В свою чергу, одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування має мати для цього достатні підстави, яких апеляційний суд не вбачає.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений вчинив злочин щодо жінки, яка, очевидно для останнього було фізично слабшою та не матиме можливості протидіяти його незаконним діям.

Натомість, наявність міцних соціальних зв`язків жодним чином обвинуваченим підтверджено не було, проте, вказані обставини ніяким чином не впливають на суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_8 діяння та, відповідно, не знижують ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Відтак, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання, як того вимагає в апеляційній скарзі обвинувачений.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07 квітня 2022 року у кримінальному провадженні №0000198, внесеному до ЄРДР 06.02.2022 року, яким ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4