ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/4023/22 Справа № 185/4967/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000532 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 його захисника ОСОБА_7 та прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Добропілля Донецької області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.12.2021 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2022 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складення покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.12.2021, за правилами складання покарань, передбачених ст. 72 КК України, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців 5 (п`ять) днів.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислено з 31.05.2022.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 4 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 31.05.2022 приблизно о 15:28 годині ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу автозаправочної станції ТОВ «ОККО-ЛАЙТ», що розташована за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Дніпровська, буд. 156, - побачив на полицях холодильної вітрини, слабоалкогольні напої, які визначив як об`єкт свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, і вони залишаться таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу взяв із полиці холодильної вітрини слабоалкогольні напої «Revo Alko Energy» 8,5% об`ємом 0.5 л у кількості одна одиниця вартістю 41.93 гривень, «Revo Cherry Alko Energy» 8,5%, об`ємом 0.5 л у кількості одна одиниця вартістю 44.24 гривень, що належать ТОВ «ОККО-ЛАЙТ», та, тримаючи ці товари при собі, минаючи касову зону, направився в бік виходу, однак його злочинні дії стали явними для іншої особи - свідка ОСОБА_10 , яка намагалась припинити злочинні дії ОСОБА_8 на вулиці за межами будівлі автозаправочної станції та кричала у слід обвинуваченому, щоб той зупинився, з метою повернення викраденого майна, на що останній, почувши її, став тікати з місця скоєння злочину. Обвинувачений ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми умисними, злочинними діями обвинувачений ОСОБА_8 спричинив ТОВ «ОККО-ЛАЙТ» матеріальний збиток на загальну суму 86 грн 17 коп.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з прийнятим рішенням обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції відносно нього скасувати.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений вказує, що потерпіла сторона не має до нього матеріальних та моральних претензій.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 - скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги сторона захисту вказує, що жоден свідок по справі не підтвердив у судовому засіданні те, що обвинувачений діяв відкрито.

Свідок ОСОБА_10 повідомила, що вона перебувала на вулиці біля входу до магазину АЗС та коли обвинувачений виходив з магазину ніхто не кричав та не зупиняв.

Свідок ОСОБА_11 вказала, що ОСОБА_10 вийшла з магазину та почала кричати стій крадій. ОСОБА_11 не бачила як обвинувачений виходив із магазину.

Адвокат стверджує, що дії ОСОБА_8 мають склад злочину, саме за ч. 2 ст.15 ч. 4 ст.185 КК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, з подальшим її доповненням, в якій не оспорюючи фактичних даних, просить вказаний вирок суду змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року, за правилами складання, передбачених ст. 72 КК України, остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців 5 днів.

Виключити з мотивувальної частину вироку посилання суду на витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000532, а також на рапорт поліцейського від 31.05.2022 про те, що на лінію 102 надійшло повідомлення, що на АЗС ТОВ ОККО затримано крадія, який здійснив крадіжку алкогольних напоїв. Заявник ОСОБА_12 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Сторона обвинувачення стверджує, що в резолютивній частині вироку судом першої інстанції із посиланням на ст. 71 КК України невірно застосовано дану норму та зазначено шляхом часткового складання невідбутої частини покарання, однак виходячи із положення ч. 1 ст. 71 КК України суд до покарання, призначеного за новим вироком може лише повністю або частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком.

Крім того, сторона обвинувачення вбачає, що відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Однак, всупереч вказаних вимог закону, суд помилково зазначив, що висновок з ЄРДР, а також рапорт поліцейського є доказами кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник та обвинувачений в судовому засіданні підтримали апеляційні вимоги сторони захисту та просили їх задовольнити. Крім того обвинувачений зауважив, що він повністю підтримує апеляційні вимоги свого адвоката та просить призначити йому більш м`яке покарання. Апеляційну скаргу сторони обвинувачення просили залишити без задоволення.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та адвоката, просив задовольнити вимоги сторони обвинувачення.

Представник потерпілого до суду не з`явився, клопотань про розгляд апеляційних скарг за його участю не надавав, тому апеляційний розгляд здійснюється без його участі.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Щодо посилань сторони захисту в апеляційній скарзі про те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, які виразилися, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Колегія суддів оцінює висунуту обвинуваченим версію, щодо подій, які мали місце 31.05.2022, як форму захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності, яка не відповідає дійсним фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, встановленими судом під час судового розгляду.

Визнаючи ОСОБА_8 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність його вини у вчинені інкримінованого злочину та навів у вироку переконливі доводи на обґрунтування цього висновку.

Колегія суддів, провівши аналіз здобутих доказів і доводів сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_8 до відкритого викрадення майна (грабежу), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану та необхідність перекваліфікації його дій з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, яка передбачає покарання за замах на крадіжку, вчинений у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану, вважає, що вони не заслуговують на увагу.

Відповідно до показів наданих у суді першої інстанції, обвинувачений, хоча й не визнав свою вину, однак пояснив, що 31.05.2022 він зайшов до АЗС, яка розташована за адресою: м. Павлоград, вул. Дніпровська, 156 та взяв із полиці дві банки слабоалкогольного напою Revo. Не дочекавшись своєї черги на касі, не сплативши за товар, вийшов із приміщення. Відійшовши від АЗС на 50 м почув крики та зрозумів, що його намагаються зупинити, після чого він почав тікати. Затримали його працівники поліції. Викрадені напої були при ньому.

Вказані пояснення обвинуваченого щодо того, що він вказаний злочин вчинив таємно, перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження. Не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку суду.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ст. 85 цього Кодексу належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, доводиться належними та допустимими доказами, які були предметом детального дослідження суду першої інстанції та яким суд надав відповідну правову оцінку у вироку.

Зважаючи на те, що сторона захисту, ставлячи вимогу про зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 цього Кодексу, не заявляла клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених судом першої інстанції, з обґрунтуванням підстав для такого дослідження, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, тому суд апеляційної інстанції приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції, не даючи їм іншої оцінки.

Зокрема, як вбачається з даних суду першої інстанції показань очевидця події - свідка ОСОБА_10 (прибиральниця ТОВ «ОККО-ЛАЙТ») навесні 2022 року у м.Павлоград, вул. Дніпровська, 156 вона помітила обвинуваченого, який вийшов з приміщення АЗС з двома банками напою Revo. Він був схожим на крадія. ОСОБА_10 відразу запитала у нього, що він викрав, почувши вказане питання обвинувачений почав тікати і вона разом із іншою працівницею побігли за ним. Наздогнав обвинуваченого чоловік. Коли ОСОБА_10 підбігла до крадія, то останній кинув на землю вказаний товар, просив його забрати.

Такі показання свідка ОСОБА_10 узгоджуються з обставинами вчинення кримінального правопорушення, про які зазначила свідок під час слідчого експерименту за її участю від 07.06.2022, де ОСОБА_10 відтворила події, які мали місце 31.05.2022. Пояснивши, що у вказану дату ОСОБА_8 відкрито викрав слабоалкогольні напої з приміщення АЗС, а також показала, куди саме направився обвинувачений з викраденим майном, коли покинув приміщення АЗС (а.к.п. 88-90).

Крім вказаного відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 01.06.2022, свідок ОСОБА_10 за фотознімками впізнала ОСОБА_8 , як ту особу, котра 31.05.2022 відкрито викрала з приміщення АЗС слабоалкогольні напої (а.к.п. 49-50).

Вказані докази підтверджується й показами свідка ОСОБА_11 , яка вказала в судовому засіданні, що вона працює на АЗС, що розташована за адресою: м.Павлоград, вул. Дніпровська, 156. Так, 31.05.2022 свідок перебувала на вулиці, де заправляла пальним автомобіль, почувши крики прибиральниці ОСОБА_10 про викрадення товару, побачила обвинуваченого біля рогу магазину, який пришвидшив свою ходьбу, а потім почав тікати. Вона, разом із ОСОБА_10 стали його переслідувати. Затримав обвинуваченого чоловік, який виявився працівником поліції. Свідок ОСОБА_11 вказала, що обвинувачений при затриманні викинув дві банки напою та просив, аби його відпустили.

Такі показання свідка ОСОБА_11 узгоджуються з обставинами вчинення кримінального правопорушення, про які зазначила свідок під час слідчого експерименту за її участю від 08.06.2022, де ОСОБА_11 відтворила події, які мали місце 31.05.2022. Пояснивши, що у вказану дату ОСОБА_8 відкрито викрав слабоалкогольні напої з приміщення АЗС, а також показала, куди саме направився обвинувачений з викраденим майном, коли покинув приміщення АЗС (а.к.п. 92-94).

Крім вказаного відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11.07.2022, свідок ОСОБА_11 за фотознімками впізнала ОСОБА_8 , як ту особу, котра 31.05.2022 відкрито викрала з приміщення АЗС слабоалкогольні напої (а.к.п.106-107).

Підстав недовіряти показанням вказаних свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 наданими ними в суді першої інстанції та обставинам, встановленим під час слідчих експериментів за їх участю, протоколів пред`явлення особи для впізнання за участю ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , немає, оскільки в ході судового розгляду, в суді суді першої інстанції, так і під час проведення слідчих дій вказані свідки показали, як вони бачили обвинуваченого, котрий вийшов із приміщення АЗС з двома банками слабоалкогольного напою, на прохання зупинитися - почав від них втікати.

Вказані докази, а саме покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , протоколи слідчих експериментів за їх участю від 07.06.2022, 06.06.2022, протоколи пред`явлення особи для впізнання за участю вказаних свідків від 01.06.2022, 11.07.2022 повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні показав, що 31.05.2022 неподалік заправки Окко він бачив обвинуваченого, в руках якого були дві банки напою Revo. За ним бігли дві жінки, одна з яких кричала обвинуваченому стій. Свідок наказав ОСОБА_8 лягти на землю, для подальшого очікування оперативно-слідчої групи.

Показання вищевказаних свідків, протоколи слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 від 07.06.2022, 06.06.2022, протоколи пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 є послідовними і не суперечать іншим доказам, сукупності яких, суд першої інстанції надав належну оцінку. Також колегія суддів зауважує, що свідки перед допитом були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань або відмову від їх дачі, а підстав оговорювати ними обвинуваченого не виявлено.

Твердження сторони захисту, що дії обвинуваченого мають таємний характер викрадення майна, спростовуються також протоколом проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 від 01.06.2022. Згідно якого останній відтворив події, які мали місце 31.05.2022 та вказав, що на АЗС він викрав слабоалкогольні напої у кількості дві банки. На початку його дії мали таємний характер, а потім стали відкритими для оточуючих, які намагалися його зупинити. Почувши крики, обвинувачений почав тікати (а.к.п. 55-57).

Так у протоколі огляду місця події від 02.06.2022 з доданим диском відеозапису з відеокамер спостереження, дослідженими судом першої інстанції, зафіксовано обстановку приміщення АЗС ТОВ Окко-Лайт за адресою: м. Павлоград, вул.Дніпровська, 156. Як убачається з цього відеозапису, особа, котра схожа на обвинуваченого взяла з полиць холодильника дві банки слабоалкогольного напою Revo, не сплативши за товар вийшов з вказаного приміщення, озираючись назад, почав бігти (а.к.п. 84-85).

Сукупність вказаних доказів дає беззаперечну підставу для висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 саме у відкритому заволодінні чужим майном.

Водночас колегія суддів зауважує, що закон України про кримінальну відповідальність визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна (ст. 185 КК України). Натомість грабіж відповідно до ст. 186 цього Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.

Зокрема, як визначає теорія кримінального права, крадіжка - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Таємність як спосіб вчинення крадіжки характеризується за двома критеріями - об`єктивного та суб`єктивного. Перший стосується зовнішньої обстановки вчиненого - викрадення вважається таємним, коли заволодіння майном відбувається за відсутності будь-яких осіб (власників, очевидців, осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно) , у присутності інших осіб, але непомітно для них, або вони у зв`язку з фізичними чи психічними особливостями були нездатні дати належну правову оцінку заволодінню майном, при розрахунку на потурання від інших осіб , чи коли інші особи переконані у правомірності дій винного.

Суб`єктивний критерій таємності як способу крадіжки означає прагнення винного діяти непоміченим з боку інших осіб, таким чином, щоб не зустріти будь-якого опору.

Натомість грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний діє відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів до того, щоб покласти край викраденню. Останнє при грабежі вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, і така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку викрадення.

Отже, розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий або інші особи характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Вказане узгоджується з правовими позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду Касаційного кримінального суду від 10.09.2020 у справі №569/19032/17, а також від 10.06.2021 у справі № 161/8024/19.

Зокрема, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також запису з камер відеоспостереження АЗС свідчать про те, що дії ОСОБА_8 були помічені даними свідками у зв`язку з чим свідок ОСОБА_10 почала кричати обвинуваченому стій. З цих доказів убачається, що ОСОБА_8 чув звернення свідка ОСОБА_10 та розумів, що його злочинні дії помітили інші особи. Обставин, які би ставили під сумнів достовірність цих показань, за результатами судового розгляду не встановлено. Крім того, сам обвинувачений не заперечував факт викрадення майна з приміщення АЗС, проте наполягав, що викрадення було таємним.

При цьому, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції належним чином перевіряв показання обвинуваченого щодо вчинення ним саме крадіжки у магазині, однак дана версія не знайшла свого підтвердження.

З огляду на викладене та враховуючи конкретні обставини суспільно небезпечного діяння, а саме способу вилучення у ОСОБА_8 майна, відношення обвинуваченого до вчиненого - спрямованості умислу та інші обставини, встановлені при дослідженні доказів під час судового розгляду і оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України, виходячи з встановлених судом фактичних обставин справи, є правильними.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ доведення вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінального правопорушення витягу з ЄРДР кримінального провадження № 0000532 від 31.05.2022, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно п. 2 розділу 4 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №139 від 06.04.2016, витяг з Реєстру - це документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення.

Враховуючи зазначене, витяг з ЄРДР не може вважатися доказом в розумінні ст.84 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а витяг ЄРДР кримінального провадження за № 0000532 від 31.05.2022 виключенню з мотивувальної частини вироку.

Щодо посилання сторони обвинувачення про виключення з мотивувальної частини вироку посилання, як на доказ доведення вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінального правопорушення рапорту поліцейського від 31.05.2022, про те, що на лінію 102 надійшло повідомлення, що на АЗС ТОВ Окко затримано крадія, який здійснив крадіжку алкогольних напоїв. Заявник - ОСОБА_10 , колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції правомірно послався на вищевказаний доказ, оскільки він підтверджує вину ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, вказаний рапорт складено у визначеному законом порядку, є належним та допустимим, тому твердження прокурора, що суд неправомірно взяв його до уваги, є необґрунтованим.

Аналізуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує позицію Верховного Суду України, яка викладена у Постанові Пленуму № 7, п. 2 від 24.10.2003 (із змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, з якої слідує, що із врахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу суди вправі обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції взяв до уваги, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період невідбутого покарання, не працює, за місцем реєстрації характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 , у зв`язку з чим призначив йому покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням вимог ч. 1 ст. 71 КК України на строк 7 років 6 місяців 5 днів позбавлення волі, що на думку колегії суддів є надто суворим.

Колегія суддів зауважує, що обираючи міру примусу ОСОБА_8 суд першої інстанції не дав належної оцінки наявним у провадженні пом`якшуючим обставинам та ступеню тяжкості вчиненого злочину, а виходив лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, не звернувши на особливості конкретного кримінального правопорушення, зокрема, не взяв до уваги конкретні обставини справи, характер протиправних дій винного, ставлення обвинуваченого до вчиненого, повного відшкодування спричиненої шкоди, шляхом повернення викрадених товарів, які згідно постанови про визнання речових доказів від 31.05.2022 зберігаються в приміщенні Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області (а.к.п. 51), незначну суму спричиненої шкоди, яка відповідно до висновку судової-товарознавчої експертизи № СЕ-19/104-22/14021-ТВ від 03.06.2022, становить 86 грн 17 коп (а.к.п.76-79), відсутність у потерпілої сторони претензій до обвинуваченого, в тому числі цивільного позову.

При цьому, на увагу колегії суддів заслуговує думка самого обвинуваченого, який вказав, що дійсно він не визнає свою провину за ч. 4 ст. 186 КК України, але визнав, що він незаконно заволодів майном, а саме двома банками слабоалкогольного напою Revo та щиро розкаявся в цьому. В ході досудового розслідування активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Даний злочин ним було вчинено у зв`язку з скрутним матеріальним станом, повністю відшкодував заподіяну шкоду потерпілій стороні, шляхом повернення викраденого товару та просить суворо його не карати.

Санкція ч. 4 ст. 186 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Так, ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положення ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК України, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винуватій особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Колегія суддів вважає, що наведені дані про особу винуватого та обставин, що пом`якшують покарання: активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку, шляхом повернення викраденого майна; вчинення кримінального правопорушення внаслідок скрутного матеріального стану, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання, враховуючи те, що з метою злочинного умислу, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом відкритих своїх дій, викрав товар з приміщення ТОВ «ОККО-ЛАЙТ».

Апеляційний суд вважає, що наведені обставини вказують на відповідне ставлення обвинуваченого до скоєного, зокрема, критичну оцінку своєї протиправної поведінки, його осуд та бажання залагодити провину, що підтверджується конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації та за відсутності обтяжуючих обставин, в своїй сукупності і співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що наявні пом`якшуючі обставини, які в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину, дають підстави застосувати ст. 69 КК України при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі за ч. 4 ст. 186 КК України.

Таке покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України та на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що вимоги апеляційної скарги прокурора про те, що в резолютивній частині вироку судом першої інстанції із посиланням на ст. 71 КК України невірно застосовано дану норму та зазначено шляхом часткового складання невідбутої частини покарання, підлягають задоволенню. Оскільки дана норма, а саме ч. 1 ст. 71 КК України зазначає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 його захисника ОСОБА_7 та прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року, за правилами складання, передбачених ст. 72 КК України, остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 5 (п`ять) днів.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні за №0000532 від 31 травня 2022 року.

В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2022 року - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 О ОСОБА_14 В ОСОБА_15