Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/443/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 червня 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим у виді позбавлення волі на 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому ОСОБА_8 на праві власності.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 2226 гривень 60 копійок.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту; незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець м. Кропивницького, в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 року та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" №62/95-ВР від 15.02.1995 року, не бажаючи займатися суспільно корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу особливо небезпечних наркотичних засобів, обрав предметом своєї протиправної діяльності - опій ацетильований, заборонений у вільному обігу, та спосіб незаконного збагачення - його незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, та збут особливо небезпечного наркотичного засобу за грошові кошти особам, які його вживають.
Таким чином, ОСОБА_8 будучи особою, яка постійно, протягом тривалого часу вживає особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, та маючи відповідний досвід виготовлення його, особисті зв`язки та знайомства для придбання необхідних хімічних компонентів (прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, наркотичний засіб - опій екстракційний), потрібних під час синтезу опію ацетильованого, прийняв рішення про систематичне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, що заборонений у вільному обігу на території України.
В подальшому, реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу 29.06.2017 в період часу з 09.21 годин до 09.28 годин на площадці 4-го поверху буд.4 по вул. Попова в м.Кропивницький, особа з легендованими установчими даними ОСОБА_9 , до якої застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючих на добровільних засадах, в порядку та на умовах, зазначених законом з метою викриття злочину, передав ОСОБА_8 , на виконання досягнення попередньої домовленості 100 гривень, з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_10 діючи умисно, ціленаправлено, передав ОСОБА_9 медичний ін`єкційний шприц одноразового використання об`ємом 2 мл, заповнений опієм ацетильованим, тим самим вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
В подальшому працівниками УПН ГУ НП в Кіровоградській області у ОСОБА_9 в присутності понятих вилучено медичний ін`єкційний шприц одноразового використання об`ємом 2 мл, заповнений рідиною світло коричневого кольору, до позначки близько «1 мл», яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 782 від 11.07.2017 є собою особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину, становить 0,013 грама та з голкою одноразового використання у захисному ковпачку, з основою світло-блакитного кольору, яку ОСОБА_9 незаконно придбав у ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 100 гривень.
Таким чином ОСОБА_10 , вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, мешканець м. Кропивницького, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 року та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" №62/95-ВР від 15.02.1995 року, не бажаючи займатися суспільно корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу особливо небезпечних наркотичних засобів, обрав предметом своєї протиправної діяльності - опій ацетильований, заборонений у вільному обігу, та спосіб незаконного збагачення - його незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, та збут особливо небезпечного наркотичного засобу за грошові кошти особам, які його вживають.
Таким чином, ОСОБА_10 будучи особою, яка постійно, протягом тривалого часу вживає особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, та маючи відповідний досвід виготовлення його, особисті зв`язки та знайомства для придбання необхідних хімічних компонентів (прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, наркотичний засіб опій екстракційний), потрібних під час синтезу опію ацетильованого, прийняв рішення про систематичне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, що заборонений у вільному обігу на території України.
В подальшому, реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу 16.08.2017 в період часу з 11.24 годин до 11.40 годин на площадці 4-го поверху буд.4 по вул. Попова в м.Кропивницький, особа з легендованими установчими даними ОСОБА_9 , до якої застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючих на добровільних засадах, в порядку та на умовах, зазначених законом з метою викриття злочину, передав ОСОБА_8 , на виконання досягнення попередньої домовленості 100 гривень, з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_10 діючи умисно, ціленаправлено, повторно, передав ОСОБА_9 медичний ін`єкційний шприц одноразового використання об`ємом 5 мл, заповнений опієм ацетильованим, тим самим вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
В подальшому працівниками УПН ГУ НП в Кіровоградській області у ОСОБА_9 в присутності понятих вилучено медичний ін`єкційний шприц одноразового використання об`ємом 5 мл, заповнений рідиною світло коричневого кольору, до позначки близько «1 мл», яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1025 від 04.09.2017 є особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину, становить 0,026 грама та з голкою одноразового використання у захисному ковпачку, з основою світло-сірого кольору, яку ОСОБА_9 незаконно придбав у ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 100 гривень.
Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_10 , вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
Крім того, ОСОБА_10 в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" №62/95-ВР від 15.02.1995, виник умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, для особистого вживання, без мети збуту.
В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 у невстановленому місці та не установлений час придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Після чого, останній продовжуючи свій злочинний умисел, придбаний опій ацетильований, залишив зберігати за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, тим самим вчинив незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.
В подальшому, 17.08.2017 слідчим СВ Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_11 в рамках кримінального провадження №0005517 на підставі ухвали від 15.08.2017, виданої слідчим суддею Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 10:50 годин до 12:00 годин проведено обшук домоволодіння. В ході проведення обшуку за вищевказаною адресою, було виявлено шприци з голками із залишками речовини темно-коричневого кольору всередині, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 1066 від 28.09.2017 є особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 0,0241 грама, обіг якого заборонено, який ОСОБА_10 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.
Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_10 , вчинив проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, кваліфікуючими ознаками якого незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.
В апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження за ч.2 ст. 307 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що він не скоював правопорушення у якому його звинувачують. Уся справа побудована відносно його брата ОСОБА_13 . Коло працівники поліції приїхали з обшуком до його брата саме він ( ОСОБА_10 ) відчинив двері у квартирі та саме його поклали обличчям до долу і до закінчення обшуку він не вставав. Вважає, що хотіли затримати його брата, однак він самостійно не міг ходити, тому працівники поліції затримали його за те, що він не робив.

Зазначає, що ці доводи підтверджуються аудиозаписами до протоколу огляду предмету від 11.08.2017, на якому зафіксовані телефонні розмови ( Т.1 а.с. 60-61), а також ( Т.1 а.с. 63). Просить дослідити ці докази та визнати їх недопустимими.

Звертає увагу на контрольні закупки, де на одному із відео ОСОБА_9 купляв наркотичні речовини з його слів, а на запису нічого не видно. Не видно до якої квартири він підійшов, не видно щоб він у когось щось купував. На відео він ( ОСОБА_10 ) відсутній та відсутні будь яка передача коштів та наркотичних засобів. Апелянт вважає також, що даний доказ є недопустимим.

Крім того, вважає недопустимим доказом покази свідка ОСОБА_14 з тих підстав, що в ії присутності було вилучено шприци та порошок, який належить його брату, оскільки належність цих речей йому не підтверджена.

Також вважає, недопустимим доказом покази свідка ОСОБА_15 , оскільки останній багаторазово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжок, а також зберігання та збут наркотичних засобів.

Звертає обвинувачений і на об`єктивність показів свідка ОСОБА_16 , оскільки той неодноразово, знаходячись у стані алкогольного або наркотичного сп`яніння називав його ОСОБА_17 , тобто плутав з братом, зважаючи на їх фізіологічну схожість. З цих же підстав вважає, що і свідок ОСОБА_9 міг сплутати його з рідним братом.

Обвинувачений ОСОБА_10 вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням наданих стороною обвинувачення доказів зобов`язаний був прийти до висновку, що зібрані по справі докази не доводять вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Також зазначає, що з урахуванням того, що він тяжко хворий на цукровий діабет, гепатит С, ВІЛ, також залишився з батьком у зв`язку з тим, що брат та мати померли, просить призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України з іспитовим строком, щоб він мав можливість доглядати за батьком.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з п.п.2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до вимог ч.1ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За вимогами ст.374 КПК України у мотивувальній частині зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно із вимогами ст. 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші його обставини вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Однак, як убачається із матеріалів кримінального провадження вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані, обставини справи були розглянуті поверхово, усі докази належним чином не досліджені.

Так, суд першої інстанції обґрунтовуючи свій висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України послався у вироку на показання свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , а також наданими стороною обвинувачення письмовими доказами, перелік, яких наведено у вироку, які на думку суду є об`єктивні, належні, допустимі, які є послідовними, достатньо вагомими, чіткими, узгодженими між собою.

Проте, суд першої інстанції під час судового розгляду не звернув увагу та у вироку не дав мотивованої оцінки доводам сторони захисту про те, щодо визнання висновку експерта № 782 від.11.07.2017 неналежним доказом, оскільки вказаний висновок експерта ніякого відношення до інкримінованого ОСОБА_8 епізоду збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 29.06.2017 не має.

Залишено судом першої інстанції поза увагою і доводи про недотримання органом досудового розслідування вимог ч.7 ст. 223 КПК України щодо залучення до слідчих дій незаінтересованих осіб (понятих).

Крім того, не надана належна оцінка висновку експерта №1066 від 28.09.2017 щодо невідповідності маси опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, виявленого 18.08.2017 за місцем проживання ОСОБА_8 .

При цьому суд першої інстанції не перевірив доводи сторони захисту про невиконання прокурором або за його дорученням приписів ст. 253 КПК України щодо повідомлення ОСОБА_8 та його захисника про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Тобто, суд першої інстанції не дослідив належним чином всі обставини, в тому числі щодо порушення вимог КПК України під час проведення досудового розслідування, отримання доказів всупереч вимогам КПК, про які заявляла сторона захисту у судовому засіданні, і в зв`язку з цим не надав обґрунтованої та мотивованої оцінки всім доказам провадження щодо їх належності та допустимості.

Наведені порушення, на думку колегії суддів, є порушенням права обвинуваченого на захист та такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення по справі, а вирок суду першої інстанції постановлений з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки, ухвалений судом вирок був винесений на підставі доказів, які не були належним чином перевірені на предмет їх належності та допустимості, суд першої інстанції допустив порушення ст.ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження та позбавлення сторони захисту та обвинуваченого протягом всього часу судового розгляду провадження можливості здійснювати захист належним чином, відповідно до загальних засад кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України), з огляду на відсутність у суду апеляційної інстанції, відповідно до ст.404 КПК України, можливості досліджувати докази та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Крім того, за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не може дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи (абз. 2 п. 5 постанови пленуму ВСУ № 1 від 15.05.2006 р. «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку»).

Оскільки, вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть, як прийнятого рішення, так і доводів апеляційних скарг, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду. Суворо дотримуючись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази щодо їх належності та допустимості. Перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінуються обвинуваченому, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі і дати їм правову оцінку. Вжити всіх, передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого, постановити законне, мотивоване і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального закону.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів, враховуючи положення ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, вважає за необхідне залишити тримання під вартою, до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.

Виходячи з вищенаведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду.

Керуючись ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 червня 2022 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0005517 щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України в Кіровському районному суді м. Кіровограда.

ОСОБА_8 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4