ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

суді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у режимі відеоконференції, кримінальне провадження, яке внесене до ЄРДР за № 0002383 від 07.08.2022, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 грудня 2022 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, одруженого, на утриманні якого перебуває одна неповнолітня дитина, з вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого: - вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 26.09.2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі статтей 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців, з покладенням ряду обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 грудня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання за ч. 4 ст.185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

ЄУНСС: 727/10348/22 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9

НП: 11-кп/822/61/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України

Строк відбування ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з моменту його затримання, а саме: з 28 вересня 2022 року.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання час перебування під вартою з 03 вересня 2022 року по 05 вересня 2022 року.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 визначено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 3 775 (три тисячі сімсот сімдесят п`ять) грн. 68 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції та апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_6 03.08.2022 року приблизно о 20.20 год. перебував у магазині «Мобітел», що за адресою м. Чернівці, вул. І. Франка, 19 Тапм він в умовах воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022, з метою особистого збагачення, скориставшись відсутністю уваги потерпілого ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, з столу таємно викрав мобільний телефон марки «Хіаоті» моделі «Redmi 9С» із сім-карткою оператора «Водафон» за № НОМЕР_1 , ІМЕІ 1: НОМЕР_2 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , вартість якого становить 4199,25 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду. Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

28.08.2022 року о 13.00 год. обвинувачений ОСОБА_6 , перебував у магазині «Мобільні аксесуари», що за адресою м. Чернівці, вул. Комарова, ЗЗТ. Там він повторно, умовах воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022, переконавшись у відсутності уваги до своєї особи з боку інших осіб, шляхом вільного доступу, з прилавку магазину таємно викрав мобільний телефон марки Орро «А 74», синього кольору, об`ємом пам`яті 128/6 Gb, вартість якого становить 5619,60 грн., який належав потерпілій ОСОБА_11 , чим заподіяв їй майнову шкоду. Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

03.09.2022 року приблизно о 14.40 год. обвинувачений ОСОБА_6 , перебував у магазині «Галя Балувана», що за адресою: м. Чернівці, вул. Небесної Сотні, 23 Б. Там він повторно, в умовах воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022 переконавшись у відсутності уваги до своєї особи з боку інших осіб, шляхом вільного доступу з корисливих мотивів, протягнувши руку через прилавок, заволодів мобільним телефоном марки «Iphone X» із серійним номером НОМЕР_4 , вартість якого становить 10096,02 грн., який належав продавцю цього магазину потерпілій ОСОБА_12 , чим заподіяв їй майнову шкоду. Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

13.09.2022 року в період часу з 13.00 по 14.00 год., обвинувачений ОСОБА_6 , перебував у приміщенні магазину «Будівельні матеріали», що за адресою м. Чернівці, вул. Ентузіастів 5/7. Там він повторно, в умовах воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022, переконавшись у відсутності уваги до своєї особи з боку інших осіб, шляхом вільного доступу, з столу магазину, таємно викрав мобільний телефон марки «Росо ХЗ NFC», 64/6 Gb, ІМЕІ НОМЕР_5 , ІМЕІ-2- НОМЕР_6 , вартість якого становить 5981,67 грн, який належав потерпілій ОСОБА_13 , чим заподіяв їй майнову шкоду. Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

17.09.2022 року приблизно о 13.00 год. обвинувачений ОСОБА_6 , перебував у приміщенні сервісного центру «МТА», що за адресою м. Чернівці, вул. Площа Соборна, 10. Там він повторно, в умовах воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022, переконавшись у відсутності уваги до своєї особи з боку інших осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки «REDMI 9С NFC», зеленого кольору, об`єм пам`яті 64/3 Gb, вартість якого становить 5599,00 грн., чим заподіяв потерпілому ФОП ОСОБА_14 майнову шкоду грн. Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

На вказаний вирок, перший заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що він не оспорюючи висновків суду в частині обставин вчинення кримінальних правопорушень, кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих правопорушень, просить оскаржуваний вирок та ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівців від 20.12.2022 року про виправлення описки - скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

Стверджує, що судом безпідставно призначено два покарання за окремими епізодами злочинної діяльності ОСОБА_6 та застосовано положення ст. 70 КК України, тобто допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом також не дотримано вимог КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинені правопорушення, зокрема ст.ст. 65, 69 КК України.

Апелює на те, що судом за результатами судового розгляду кримінального провадження за вчинені правопорушення призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років та 4 років 6 місяців позбавлення волі, що є нижчим від найнижчої межі, встановленої ч. 4 ст. 185 КК України, без застосування вимог ст. 69 КК України.

Разом з тим, ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 20.12.2022 року виправлено описку у вироку Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15.12.2022 року відносно ОСОБА_6 , а саме: абзац перший резолютивної частини вироку суду викладено в новій редакції « ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України і призначити йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі», однак зазначене не є опискою, яка відповідно до вимог ст. 379 КПК України може бути виправлена судом першої інстанції, а тому стверджує, що вказана ухвала не ґрунтується на вимогах закону у зв`язку із чим є незаконною.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг та заперечень не надходило.

Потерпілі: ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явилися, та не повідомили суд про поважність причини своєї неявки, що у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає подальшому судовому розгляду апеляційної скарги прокурора без їхньої участі.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити з підстав наведених у ній, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважаючи оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються, таким чином колегія суддів не переглядає та не наводить доводів на їх підтвердження.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування.

Прокурором оскаржується неправильне застосування положень ст. 70 КК України та призначена міра покарання, що не відповідає тяжкості скоєних правопорушень та особі винного.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Нормами статті 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлено, що призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Приписами ч. 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Крім того, в кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині рішення послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження зазначених вимог закону не дотримався, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначив покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Між тим, санкція ч. 4 ст. 185 КК України, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Однак, суд першої інстанції не врахував вимоги, передбачені санкцією ч. 4 ст. 185 КК України щодо строків можливого призначення покарання за це кримінальне правопорушення, та призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців, яке не передбачено санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

На переконання апеляційного суду, місцевий суд передчасно дійшов висновку, що наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, є підставою в даному випадку застосувати ст. 69 КК України, про що він зазначив у мотивувальній частині вироку, та призначив покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої статті, не зазначивши про застосування ст. 69 КК України в резолютивній частині вироку, що є неприпустимим.

Колегія суддів уважає, що таке покарання не є необхідним для виправлення обвинуваченого, та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Тому судова колегія апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання повною мірою.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України належать до тяжких злочинів проти власності, особливості вчинених злочинів, обставини їх вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, особу обвинуваченого, який суспільно-корисною працею не займається, офіційно непрацевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, на утриманні якого перебуває одна неповнолітня дитина, в силу ст. 89 КК України не судимий, те, що він частково відшкодував завдані збитки.

Також враховує апеляційний суд і посткримінальну поведінку обвинуваченого, який після вчинення злочинів не намагався її змінити.

Обставинами, які згідно вимог ст. 66 КК України пом`якшують обвинуваченому покарання, колегією суддів визнаються: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які відповідно до вимог ст. 67 КК України обтяжують покарання, згідно пред`явленого обвинувачення, колегією суддів не встановлено.

Зазначене дає апеляційному суду достатні підстави для призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, тобто в межах мінімальної санкції за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме ступеню тяжкості скоєного і особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення, та попередження вчинення ним нових злочинів.

Судовою колегією апеляційного суду, не встановлено підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 КК України, у зв`язку з відсутністю передумов, за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані.

Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом було безпідставно призначено два покарання за окремими епізодами злочинної діяльності ОСОБА_6 та застосовано положення ст. 70 КК України, тобто допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у відповідності до роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначається.

Разом з цим, судова колегія не бере до уваги наявну в матеріалах даного кримінального провадження ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівців від 20 грудня 2022 року про виправлення описки та вважає її нікчемною і такою, яка підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції фактично змінив суть прийнятого рішення, допустив істотне порушення вимог КПК України.

З урахуванням вищезазначеного та приписів ч. 2 ст. 409 КПК України вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України через необхідність застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 грудня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України і за їх вчинення призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівців від 20 грудня 2022 року про виправлення описки - скасувати, як нікчемну.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя-доповідач: Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3