ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/3204/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/693/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 408 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 квітня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 5 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луганська, українець, громадянин України, маючий вищу освіту, не одружений, навідник відділення охорони взводу охорони 145 роти охорони військової частини НОМЕР_1 , солдат, зареєстрований як внутрішньо-переміщена особа за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді застави.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , проходячи військову службу за контрактом на посаді навідника відділення охорони взводу охорони НОМЕР_2 роти охорони військової частини НОМЕР_1 , 26 лютого 2022 року, перебуваючи в умовах воєнного стану, діючи умисно, з метою ухилення від проходження військової служби, в порушення статутних вимог, самовільно залишив місце служби - розташування польового артилерійського складу №2 військової частини НОМЕР_3 , в м. (інформація обмежена для запобіганню несанкціонованому поширенню інформації про переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчиненому в умовах воєнного або надзвичайного стану) та ухилився від військової служби.

Так, 28 листопада 2019 року ОСОБА_7 було призвано на строкову військову службу.

Згідно з наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 №149 від 06 серпня 2020 року ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу та поставлено на всі види забезпечення.

Відповідно до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 №160 від 21 серпня 2020 року ОСОБА_7 було призначено на посаду навідника взводу охорони 145 роти охорони військової частини НОМЕР_1

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 №33-РС від 30 вересня 2020 року з ОСОБА_7 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 (три) роки та прийнято на військову службу за контрактом осіб рядового складу.

З 27 липня 2021 року солдата ОСОБА_7 згідно з наказами командира військової частини НОМЕР_1 було відряджено для подальшого проходження служби до польового артилерійського складу № НОМЕР_4 військової частини НОМЕР_5 , який дислокувався за адресою: (інформація обмежена для запобіганню несанкціонованому поширенню інформації про переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчиненому в умовах воєнного або надзвичайного стану).

Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України (надалі Статуту), бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Разом з цим, солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.

Так, проходячи військову службу, 26 лютого 2022 року, солдат ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вирішив ухилитись від проходження військової служби та самовільно залишити місце служби.

Реалізуючи свій умисел, солдат ОСОБА_7 , перебуваючи в умовах воєнного стану, діючи умисно, маючи на меті ухилитися від військової служби, в порушення статутних вимог, 26 лютого 2022 року, приблизно о 12 годині самовільно залишив місце служби - розташування польового артилерійського складу №2 (надалі по тексту - ПАС2) військової частини НОМЕР_5 , в м. (інформація обмежена для запобіганню несанкціонованому поширенню інформації про переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчиненому в умовах воєнного або надзвичайного стану) та ухилився від військової служби.

З 26 лютого 2022 року солдат ОСОБА_7 обов`язки військової служби не виконував, до місця служби безпідставно не прибував, проводячи час на власний розсуд. При цьому, ОСОБА_7 не вживав жодних заходів для з`явлення у військову частину, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління, за наявності реальної можливості для цього.

Таким чином, 26 лютого 2022 року солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, в порушення вимог ст.ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, перебуваючи в умовах воєнного стану, діючи з метою ухилення від проходження військової служби, без поважних причин, самовільно залишив місце служби з метою ухилитися від військової служби, тобто вчинив дезертирство.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд повинен виходити із необхідності відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особистості засудженого, його сімейного стану, можливості виправлення особи без відбуття покарання у місцях позбавлення волі, умови в яких було скоєне кримінальне правопорушення.

Наголошує, що ОСОБА_7 не має судимості за вчинення кримінальних або адміністративних правопорушень, вчинив особливо тяжкий злочин, офіційно не працевлаштований, не одружений, не має на утриманні малолітніх дітей, не знаходиться на обліках у медичних закладах, за місцем проживання характеризується позитивно, вчинив злочин на другий день війни, коли окупанти захоплювали м. (інформація обмежена для запобіганню несанкціонованому поширенню інформації про переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчиненому в умовах воєнного або надзвичайного стану), де він проходив службу. Дії ОСОБА_7 вчиняв з метою зберегти своє життя, оскільки в той час опинився в скрутному становищі, не маючи досвіду участі в бойових діях.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не визнано, хоча він активно співпрацював із органами досудового розслідування, визнав свою вину, був не згодний лише з кваліфікацією діяння, вважав, що його дії підпадають під ознаку за ч. 4 ст. 407 КК України, так як не мав мети ухилитися від військової служби та бажає в подальшому проходити службу в лавах ЗС України, щиро кається, ніяких наслідків та шкоду ним завдано не було.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке кримінальне покарання без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 408 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів; встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання та визначене місце реєстрації, за місцем навчання та проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 4 ст. 408 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в майже мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на відсутність обставин, що пом`якшують покарання, підвищену небезпечність вчинених дій, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у вигляді 6 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України або зі звільненням від його відбування з випробуванням, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу неналежного врахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 4 ст. 408 КК України, покарання в майже мінімальних межах санкції.

Колегія суддів також не погоджується з доводами апеляційної скарги про необхідність врахування ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставини, що пом`якшує покарання, оскільки жодної невідомої органу досудового розслідування чи суду інформації обвинувачений не повідомив, а лише підтвердив вже встановлені обставини.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що щире каяття обвинуваченого є формальним, а тому не може прийматись судом як обставина, що пом`якшує покарання.

Так, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 27 квітня 2021 року у справі № 520/16394/16-к (провадження № 51-26км18), факт визнання засудженим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого як обставину, що пом`якшує покарання. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 надавав нелогічні показання, намагався виправдати свої дії та пом`якшити відповідальність.

Тобто незважаючи на формальне визнання обвинуваченим своєї вини, його поведінка не свідчить про негативну оцінку та осуд своїх дій, не вказує на бажання виправитись перед суспільством за свої особливо небезпечність дії під час воєнного стану.

Бажання обвинуваченого в подальшому проходити службу в ЗСУ взагалі не може бути взято до уваги як пом`якшуюча обставина, оскільки саме під час проходження військової служби ОСОБА_7 не виконав свій обов`язок щодо захисту своєї країни від збройної агресії.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 5 січня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 335/3204/22