Дата документу 08.11.2022 Справа № 323/1374/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №323/1374/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_9
Провадження №11-кп/807/754/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_10
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_11,

суддів ОСОБА_12, ОСОБА_13,

при секретарі ОСОБА_14,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Оріхів Запорізької області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, неодружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який до взяття під варту фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1)18 червня 2014 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст. 263-1, ч.1 ст. 263, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

2) 21 травня 2015 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст. 185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. Звільнений 08 лютого 2019 року за відбуттям строку покарання;

3) 20 грудня 2019 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді одного місяця арешту. Звільнений 27 квітня 2020 року за відбуттям строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_15,

захисника-адвоката ОСОБА_16,

обвинуваченого ОСОБА_1 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Черкаський слідчий ізолятор».

Прокурор Оріхівського відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_17 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2021 року, яким ОСОБА_1 виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 263 КК України - три роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України - один рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк три роки.

Продовжено запобіжний захід щодо ОСОБА_1 у виді тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили.

Строк покарання за цим вироком постановлено обчислювати з дня затримання ОСОБА_1 , а саме з 03 грудня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 2942,10 грн (дві тисячі дев`ятсот сорок дві грн. 10 коп.).

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить: оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із порушеннями законодавства; дослідити в судовому засіданні: протокол огляду від 02 липня 2020 року, згідно з яким оглянуто та вилучено у ОСОБА_2 мобільний телефон; постановити свій вирок у кримінальному провадженні, яким визнати винуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309 КК України, та призначити таке покарання: за ч.2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при постановленні вироку судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду.

Зокрема, за епізодом крадіжки телефону судом з`ясовувалися питання щодо кольору зниклого телефону; його назви; обставин його вилучення; кількості вилучених телефонів тощо. Через зміну прокурорів, яка вимушено відбулася внаслідок звільнення старшого групи прокурорів з органів прокуратури Запорізької області, суду не надано протокол огляду предмету злочину. У ньому відображені всі дані, які цікавили суд. Разом з тим, звертає увагу той факт, що суд не поставив відповідних питань перед учасниками процесу, а наголосив на них лише під час постановлення вироку. Якщо б відповідні питання виникли під час судового розгляду, їх можна було б легко вирішити шляхом дослідження відповідного протоколу. Більш того, обставини вилучення цього телефону можна було б з`ясувати шляхом допиту понятих.

Таким чином, під час розгляду справи в апеляційній інстанції з`явилися нові дані щодо необхідності дослідження протоколу огляду телефону від 02 липня 2020 року.

Те, що вказаний документ не було досліджено в суді першої інстанції є неповнотою судового розгляду, що у відповідності до п.2 ч.1 ст.410 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Другою підставою для скасування наведеного вироку суду є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, суд зробив висновок, що під час досудового розслідування, начебто, вилучалося 2 телефони. Однак, це, на думку прокурора, не відповідає дійсності і не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Також, всупереч ст. 357 КПК України, суд не дослідив речовий доказ - мобільний телефон, та не взяв відповідний доказ до уваги. А це могло б усунути всі суперечності щодо його назви, кольору, наявності сім-карти та інших питань, які виникли у суду під час постановлення вироку.

Відповідні дані, згідно п.п.1,2 ч.1 ст. 411 КПК України, тягнуть скасування вироку суду першої інстанції.

Крім того, прокурор не згоден із призначенням ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів, а саме призначення мінімального покарання, визначеного санкцією ч.1 ст. 263 КК України, призначеного шляхом поглинення покарання за інше кримінальне правопорушення, оскільки ОСОБА_1 є особою, яка до кримінальної відповідальності притягається у 10 раз, вчинив злочин за обтяжуючих обставин (рецидив злочинів), негативно характеризується, не має соціальних зв`язків та не стає на шлях виправлення.

Такі дані свідчать про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що згідно зі ст. 414 КПК України, є самостійною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 , будучи раніше судимим за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, незаконно придбавши без мети збуту у невстановленому місці в період часу після 27 квітня 2020 року особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 63,928 г та 3,588 г, в подальшому, в період з 28 квітня 2020 року по 11 травня 2020 року, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети їх збуту, для власного споживання, діючи повторно, в порушення вимог ст. ст. 25, 26 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», зберігав вказаний наркотичний засіб за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , який був вилучений 11 травня 2020 року під час санкціонованого у встановленому законом порядку обшуку домоволодіння за вказаною адресою.

Органом досудового розслідування діяння ОСОБА_1 кваліфіковане за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Крім того, в перших числах травня 2020 року, ОСОБА_1 , перебуваючи у будинку за місцем своєї реєстрації, за адресою: АДРЕСА_1 , знайшов на горищі вказаного будинку гладкоствольну вогнепальну стрілецьку зброю у формі саморобного пістолета з обрізаним стволом та заволодів ним. В подальшому, діючи в порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12 жовтня 1992 року, усвідомлюючи, що він не має дозволу на поводження із вогнепальною зброєю, маючи умисел на незаконне носіння та зберігання вогнепальної зброї, ОСОБА_1 переніс вказаний пістолет до місця свого фактичного проживання у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні якого зберігав його до моменту виявлення працівниками поліції під час проведення 11 травня 2020 року санкціонованого у встановленому законом порядку обшуку.

Органом досудового розслідування діяння ОСОБА_1 кваліфіковане за ч.1 ст.263 КК України як незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що, будучи раніше судимим за ч.1 ст.185 КК України, в середині квітня місяця 2020 року, в вечірній час, він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_3 , з дозволу останнього, за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, з коридору в приміщенні будинку, викрав мобільний телефон марки «Nomi I28» в корпусі сірого кольору вартістю 378,33 грн, що належав потерпілому, чим причинив останньому матеріальну шкоду. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_1 розпорядився ним на власний розсуд.

Вказане діяння стороною обвинувачення кваліфіковане за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, переглядаючи оскаржуваний вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.1 ст.263 та ч.2 ст.309 КК України, водночас за ч.2 ст.185 КК України - обґрунтовано виправдав за недоведеністю вчинення цього кримінального правопорушення саме ОСОБА_1 .

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.263, ч.2 ст. 309 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_1 , окрім іншого, було пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не визнав повністю. Пояснив, що такого діяння він не вчиняв, за місцем проживання ОСОБА_3 ніколи не був і не знає, де воно знаходиться. Навесні 2020 року (точної дати обвинувачений вказати не зміг) працівник Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_4 запропонував йому за грошову винагороду та за винагороду у виді алкогольних напоїв, взяти на себе крадіжку телефону у ОСОБА_3 . Для цього ОСОБА_4 на власному автомобілі марки ВАЗ-2101 бежевого кольору, разом з ОСОБА_3 приїхали до ОСОБА_1 для обговорення плану майбутніх дій. Знаходячись в салоні вказаного автомобіля, ОСОБА_4 вказав ОСОБА_1 на ОСОБА_3 як на майбутнього потерпілого від крадіжки, яку начебто вчинить ОСОБА_1 , а також показав телефон, який в майбутньому начебто буде вкрадений. Телефон був чорно-білого кольору, з кнопками, з кольоровим екраном. Модель телефону обвинувачений вказати не може, оскільки не розбирається в них. ОСОБА_4 дав цей телефон ОСОБА_1 потримати в руках для залишення відбитків пальців. Обвинувачений погодився на пропозицію ОСОБА_4 , оскільки перебував у скрутному матеріальному становищі, не мав грошей для існування. Після цього, приблизно протягом місяця, в один з днів ОСОБА_4 привіз телефон до місця проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , та передав його ОСОБА_1 , пояснивши, що через деякий час начебто він знайде цей телефон у обвинуваченого. Того ж дня ОСОБА_1 подзвонив ОСОБА_2 , мешканці с. Червона Криниця, з якою був знайомий через її чоловіка, який був раніше судимий, та запросив її до себе. ОСОБА_2 прийшла разом з чоловіком. Він запропонував їй купити телефон, на що вона погодилась та взяла телефон собі. Після цього ОСОБА_4 декілька разів передавав ОСОБА_1 алкоголь як плату за виконання ним вказаної вище домовленості, але грошей так і не заплатив. Тому обвинувачений вирішив не брати на себе вину за злочин, якого не вчиняв, оскільки ОСОБА_4 не виконав свою частину домовленості.

Потерпілий ОСОБА_3 в судовому засіданні зазначив, що з ОСОБА_1 він раніше був знайомий ще в період 1990-х років, але після цього з ним не бачився і не спілкувався. Навесні 2020 року, саме у поминальну неділю 26 квітня 2020 року, потерпілий знаходився у себе вдома за адресою: АДРЕСА_3 , та вживав алкогольні напої. Ближче до вечора до його будинку підійшов ОСОБА_1 та запропонував вжити разом алкогольні напої, які були у нього, на що ОСОБА_3 погодився та дозволив зайти до подвір`я. Вони накрили стіл на веранді, що примикала до літньої кухні, та становила собою прибудову без дверей, і фактично не була замкнутим приміщенням, а становила собою частину подвір`я. При потерпілому був телефон китайського виробництва, чорний, із сірою кришкою, з кнопками, із сім-картою, але марку ОСОБА_3 не пам`ятає. Телефон лежав на столі. Після того, як вони з ОСОБА_1 ще вжили алкогольні напої, потерпілий дійшов до сильного алкогольного сп`яніння та вирішив зайти до будинку та відпочити. Де був в цей момент ОСОБА_1 і що він робив, ОСОБА_3 не пам`ятає. Через деякий час того ж дня ОСОБА_3 прокинувся та вийшов на подвір`я, але ОСОБА_1 вже не було. Телефону потерпілий також не знайшов, і тому вирішив, що його забрав ОСОБА_1 . Після цього протягом деякого часу потерпілий робив спроби самостійно знайти ОСОБА_1 та вирішити питання щодо телефону без залучення поліції, але це йому не вдалося. Тоді він повідомив про цей факт ОСОБА_4 , якого знав як дільничного по селу Преображенка, і якого він у травні 2020 року випадково зустрів в центрі м. Оріхів. ОСОБА_4 повідомив йому, що ОСОБА_1 «посадили» і запропонував йому подати заяву до відділення поліції, на що ОСОБА_3 погодився. Сівши до автомобіля ОСОБА_4 , ОСОБА_3 підписав заяву, яку склав з його слів ОСОБА_4 та завірив, що він її зареєструє в Оріхівському відділенні поліції.

Крім того, потерпілий ОСОБА_3 повідомив, що через декілька днів після зникнення телефону він через свою знайому, телефоном якої скористався, і відомості про яку згадати не може, звернувся до сервісного центру оператору стільникового зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» за відновленням сім-карти з номером, який був у викраденому телефоні, та отримав її. Проти показань обвинуваченого ОСОБА_1 про вступ у змову з ОСОБА_4 щодо фальсифікації епізоду крадіжки телефону ОСОБА_3 не визнав, наполягаючи на тому, що фактів, про які повідомив ОСОБА_1 , не було, він з ОСОБА_4 до ОСОБА_1 не приїжджав, ніякого плану не обговорював.

Свідок ОСОБА_2 надала суду показання про те, що дати подій, учасником яких вона була, не пам`ятає, але була тепла пора року. ОСОБА_1 вона до цього знала як мешканця с. Червона Криниця. Їй подзвонив ОСОБА_1 та попросив прийти до нього, оскільки у нього розмова. Вона разом із своїм чоловіком відразу прийшла до місця проживання ОСОБА_1 . Чоловік разом з іншою особою, яка на той час проживала у ОСОБА_1 , залишились в будинку, а вона з ОСОБА_1 вийшли на подвір`я. ОСОБА_1 запропонував їй купити телефон за 100,00 гривень та пачку цигарок. На питання, чи не є цей телефон краденим, ОСОБА_1 відповів, що йому телефон подарував син. Свідку телефон був потрібний для забезпечення ним її мами, тому вона зацікавилась. ОСОБА_1 повідомив, що телефон без зарядного пристрою, тому ОСОБА_2 сказала, що візьме телефон до себе для перевірки його справності, після чого прийме остаточне рішення щодо купівлі. З цією метою вона поклала телефон до кишені в своєму одязі. Під час розмови з ОСОБА_1 свідок бачила, як біля його будинку зупинився автомобіль бежевого кольору, який протягом приблизно 15 хвилин постояв, а потім поїхав. ОСОБА_2 це здалося підозрілим. Після того, як ОСОБА_2 взяла у ОСОБА_1 телефон, той самий автомобіль знову під`їхав. Із нього вийшов ОСОБА_5 , якого вона знала як дільничного інспектора Оріхівського відділу поліції. ОСОБА_4 покликав свідка до себе та запитав, де телефон. ОСОБА_2 не зрозуміла, про який саме телефон він запитав, про її власний чи про той, що вона взяла у ОСОБА_1 . Тоді ОСОБА_4 уточнив, що має на увазі телефон, який передав їй ОСОБА_1 . При цьому ОСОБА_2 здивувало, звідки ОСОБА_4 знає про це, але дістала з кишені телефон та показала його, повідомивши, що збиралась його купити у ОСОБА_1 . На це ОСОБА_4 сказав: «А ти знаєш, що він крадений?». ОСОБА_2 на це відповіла, що ОСОБА_1 сказав про те, що телефон йому подарували. Однак ОСОБА_4 наполіг на тому, що цей телефон є краденим. Також ОСОБА_4 сказав ОСОБА_2 , щоб цей телефон залишався у неї, а пізніше він разом з іншими працівниками поліції приїде до неї та вилучить телефон. Після цього телефон протягом тижня знаходився у ОСОБА_2 за місцем її мешкання, до моменту, коли приїхали працівники поліції та вилучили його. ОСОБА_4 був присутній при цьому, але безпосередньо вилучала телефон працівник поліції - жінка, прізвища якої свідок не знає. Також свідок ОСОБА_2 повідомила, що як ОСОБА_4 за місцем мешкання ОСОБА_1 , так і поліцейська, що забирала у неї телефон, складали якісь документи, і свідок щось підписувала, але які саме, - свідок не пам`ятає. Крім того, свідок ОСОБА_2 повідомила, що від свого чоловіка вона знає, що особа, яка проживала у будинку ОСОБА_1 , розповідала чоловіку, що телефон ОСОБА_1 привіз ОСОБА_4 зранку того дня, коли ОСОБА_1 передав його ОСОБА_6 , і що ОСОБА_1 погодився на це за обіцянку надання йому алкогольних напоїв.

Обвинувачений ОСОБА_1 підтвердив достовірність показань свідка ОСОБА_2 .

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_4 надав показання про те, що він знайомий як з ОСОБА_1 так і з ОСОБА_3 , як з мешканцями села Преображенка Оріхівського району Запорізької області, у зв`язку з виконанням функцій дільничного інспектора поліції по с.Преображенка. У 2020 році, точної дати свідок згадати не зміг, але уточнив, що точно не влітку 2020 року, він випадково зустрів ОСОБА_3 (де саме, не пам`ятає, але скоріше за все у с. Преображенка), який розповів про крадіжку телефону та ймовірну причетність до цього ОСОБА_1 , на що ОСОБА_5 запропонував подати заяву про крадіжку до поліції. ОСОБА_3 погодився. Тут же на місці ОСОБА_4 прийняв від ОСОБА_3 письмову заяву. Того ж дня свідок привіз заяву до Оріхівського відділу поліції та зареєстрував її. Після цього, того ж дня, не пересвідчившись у тому, чи були за заявою ОСОБА_3 внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, не маючи відповідного доручення від слідчого, не будучи включеним до відповідної слідчо-оперативної групи, ОСОБА_4 за власною ініціативою поїхав до с. Червона Криниця, де провів з ОСОБА_1 співбесіду, в ході якої ОСОБА_1 зізнався у вчиненні крадіжки телефону у ОСОБА_3 . Зі слів ОСОБА_7 він склав письмові пояснення, які ОСОБА_1 підписав. Також в цей момент за місцем проживання ОСОБА_1 знаходилась ОСОБА_2 , і ОСОБА_1 сказав, що телефон вже у неї. На прохання ОСОБА_4 . ОСОБА_2 пред`явила телефон з кольоровим екраном сріблястого кольору. Розуміючи, що він не має повноважень на вилучення телефону, ОСОБА_4 , за його власним виразом, «популярно объяснил» ОСОБА_2 , щоб телефон залишався у неї, і щоб з ним нічого не трапилось до того моменту, поки він ( ОСОБА_4 ) не повернеться із слідчою групою та не вилучить його. Після цього ОСОБА_4 повернувся до Оріхівського РВ, залучив письмові пояснення за підписом ОСОБА_1 до матеріалів заяви ОСОБА_3 , та в той же день разом із слідчим СВ Оріхівського ВП, прізвища якої не пам`ятає, але скоріш за все з ОСОБА_8 , прибули за місцем проживання ОСОБА_2 , у якої в присутності понятих вилучили телефон. Чи були на той час внесені відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_3 , ОСОБА_4 також не було відомо. Крім того, свідок ОСОБА_4 підтвердив, що дійсно володіє автомобілем ВАЗ-2101 бежевого кольору, і ще раз окремо підкреслив, що описані ним події відбувались не влітку 2020 року.

Версію обвинуваченого ОСОБА_1 ОСОБА_4 заперечував, наполягаючи на тому, що ніякої змови між ним, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 щодо фальсифікації епізоду крадіжки телефону у ОСОБА_3 не було. Сам він ОСОБА_1 нічого не пропонував.

На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні крадіжки телефону у ОСОБА_3 за обставин, викладених в обвинувальному акті, стороною обвинувачення були надані також такі письмові докази, які були досліджені судом першої інстанції, а саме:

- заява на ім`я слідчої ОСОБА_18 від ОСОБА_2 , без дати її складання та прийняття, про те, що ОСОБА_2 добровільно видає працівниками поліції мобільний телефон марки «Nomi» в корпусі сірого кольору, який вона придбала у ОСОБА_1 ;

- ухвала слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької області ОСОБА_19 від 03 липня 2020 року, якою накладений арешт на мобільний телефон «NOMI 128»; за змістом мотивувальної частини цієї ухвали, із наданих слідчому судді матеріалів кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 02 липня 2020 року під № 0000006 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, убачається, що вказаний телефон ОСОБА_1 добровільно видав працівникам поліції 02 липня 2020 року, а також, будучи допитаним, надав показання про те, що цей телефон він викрав 15 квітня 2020 року у ОСОБА_3 за місцем проживання останнього під час спільного вживання алкогольних напоїв; крім того, допитаний як потерпілий ОСОБА_3 повідомив, що 15 квітня 2020 року він за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_3 , вживав алкогольні напої разом з ОСОБА_1 , після чого 16 квітня 2020 року виявив зникнення свого мобільного телефону «Nomi» в корпусі сірого кольору;

- постанова інспектора дізнання сектору дізнання Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_20 від 03 липня 2020 року про визнання мобільного телефону «Nomi» в корпусі сірого кольору, огляд якого був проведений 02 липня 2020 року в період з 14 год. 00 хв. до 14 год. 25 хв. слідчим ОСОБА_21, речовим доказом у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 02 липня 2020 року під №0000006 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України;

- висновок експерта № 23-06 від 09 липня 2020 року, згідно з яким ринкова вартість з урахуванням зносу на момент скоєння злочину на 15 квітня 2020 року мобільного телефону «Nomi і280» (ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ) в корпусі сірого кольору, який придбаний у 2018 році, складає 378,33 гривень.

Крім того, під час дослідження письмових доказів стороною захисту була долучена довідка з Державної установи «Вільнянська установа виконання покарань №11», надана у відповідь на запит адвоката Журавльової Ю.Р., про те, що ОСОБА_1 в період з 27 березня 2020 року по 27 квітня 2020 року утримувався у вказаній виправній установі, де відбував покарання у виді одного місяця арешту за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 грудня 2019 року, яким він був засуджений за ч.1 ст.309 КК України. Був звільнений 27 квітня 2020 року за відбуттям покарання.

Суд обґрунтовано звернув увагу на те, що як убачається з матеріалів провадження, крадіжка телефону у потерпілого ОСОБА_3 була вчинена в середині квітня 2020 року, що підтверджується і показаннями самого потерпілого, відповідно до яких, він разом з ОСОБА_1 розпивав спиртні напої на подвір`ї свого дому, а потім зник його телефон, саме наступної неділі після поминального тижня у квітні 2020 року. Як було встановлено під час судового розгляду, цей день припадав на 26 квітня 2020 року.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР лише 02 липня 2020 року, і саме тоді було розпочате кримінальне провадження №0000006 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

При цьому, матеріали провадження не містять заяви потерпілого ОСОБА_3 про вчинення щодо нього зазначеного кримінального правопорушення.

Встановити дату, коли було вилучено мобільний телефон, неможливо, оскільки заява ОСОБА_2 про добровільну видачу мобільного телефону «Nomi» сірого кольору не містить дату її складання.

Крім того, матеріали провадження містять певні суперечності щодо самого предмету злочину, а саме мобільного телефону, зокрема щодо його зовнішнього вигляду. Так, згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_1 , останній вказував, що телефон був чорно-білий, водночас потерпілий ОСОБА_3 вказував, що телефон був чорний з кришкою сірого кольору, а від потерпілої ОСОБА_2 був прийнятий телефон сірого кольору.

Стороною обвинувачення не було надано суду відповідних доказів на усунення вказаних суперечностей, в тому числі не надано протокол огляду мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_2 .

В свою чергу, відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, в т.ч. статті 22 КПК України, суд не вправі за власною ініціативою збирати докази. Тому не є слушними доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд не ініціював дослідження та відповідно і не дослідив певні докази. Згідно з положеннями ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.

Окрім того, з матеріалів провадження неможливо встановити хто саме видав вкрадений мобільний телефон, адже матеріали провадження містять заяву ОСОБА_2 про добровільну видачу мобільного телефону «Nomi» сірого кольору, та водночас містять ухвалу слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 липня 2020 року про накладення арешту на мобільний телефон «NOMI 128», зі змісту якої убачається, що зазначений телефон був виданий добровільно обвинуваченим ОСОБА_1 .

Ці суперечності також прокурором усунуто не було.

Сам потерпілий безпосередньо не бачив хто саме здійснив крадіжку телефону.

Інших осіб, які б беззаперечно вказували на те, що крадіжку телефону вчинив обвинувачений ОСОБА_1 , також не встановлено.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з огляду на показання обвинуваченого ОСОБА_1 , потерпілого ОСОБА_3 , свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , а також наявні письмові докази, пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України, не є доведеним поза розумним сумнівом, показання самого ОСОБА_1 не спростовані, а висловлена ним версія подій не виключається.

Крім того, як доречно зауважив суд першої інстанції, як убачається з обвинувального акту, подія крадіжки відбувалась у квітні 2020 року. Проте, згідно з наявними в справі відомостями, ОСОБА_1 як станом на середину квітня 2020 року, так і станом на 26 квітня 2020 року перебував в Державній установі «Вільнянська установа виконання покарань № 11». А відтак, вчинення ОСОБА_1 крадіжки телефону у потерпілого ОСОБА_3 в період часу, зазначений в обвинувальному акті, виключається.

Зміст вироку свідчить про те, що суд першої інстанції в повному обсязі з`ясував усі обставини, які відповідно до вимог ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та за наслідками розгляду провадження зробив висновки, які фактичним обставинам відповідають.

Неповноти з`ясування обставин, що мають значення, з боку суду першої інстанції колегія суддів не убачає.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_1 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості та фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, особи винного. Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_1 , судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_1 , є рецидив злочинів (щодо епізоду за ч.1 ст. 263 КК України).

При цьому суд врахував те, що обвинувачений вчинив один злочин середньої тяжкості та один тяжкий злочин (відповідно до ст. 12 КК України в редакції, чинній на момент їх вчинення), обвинувачений раніше судимий за аналогічні злочини, Останні за часом злочини він вчинив протягом місяця після звільнення з місць позбавлення волі, що вказує на небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення; останній схильний до вживання алкогольних напоїв, хоча й не перебуває на обліку у психіатра та нарколога; не має соціальних зв`язків, не був до затримання працевлаштований, не має систематичного джерела існування, живе випадковими заробітками.

З огляду на це, суд прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, але з урахуванням того, що обвинувачений вчинив правопорушення через збіг важких особистих обставин, пов`язаних з наявністю в нього певної хвороби (що об`єктивно підтверджено наявними в матеріалах провадження відомостями), яка істотно обмежує його у можливості самостійно заробити на життя, вважав за можливе призначити останньому мінімальне покарання в межах санкцій статей обвинувачення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає, оскільки доводи, викладені в цій скарзі, правильності висновків суду не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405,407КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Оріхівського відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_22 залишити без задоволення.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2021 року, яким ОСОБА_1 , виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263 та ч.2 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення,а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_23 ОСОБА_13