Номер провадження: 11-кп/813/712/23
Справа № 504/3028/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, не одруженого, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, офіційно не працюючого, із середньо-технічною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України у кримінальному провадженні № 0000642 від 22.06.2020 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на її користь матеріальні збитки в сумі 78523,66 грн. та моральну шкоду в сумі 500000 грн.

Також даним вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, 22.06.2020, приблизно о 08:00 годині напроти земельної ділянки АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , на ґрунті сімейного конфлікту та неприязних відносин з метою заподіяння смерті потерпілій, дістав із сумки заздалегідь принесений із собою ніж, після чого хаотично наніс ним біля 5 ударів по різним частинам тіла дружини ОСОБА_9 , у томі числі по життєво важливим органам, але довести свій злочинний намір до кінця він не зміг, з причин, які не залежали від його волі, оскільки його дії були припинені свідком - ОСОБА_10 , який обеззброїв та за допомогою підручних засобів затримав ОСОБА_8 .

Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення живота (рана в правій клубовій області) з пошкодженням печінки, товстої кишки та діафрагми; проникаючого колото-різане поранення грудної клітки справа (рана на передній поверхні грудної клітки по навкологрудинній лінії в проекції V ребра); проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва (рана на лівій бічній поверхні грудної клітки в проекції IV міжребер`я по задньо-пахвинній лінії) з пошкодженням лівої легені; колото-різаного поранення лівого передпліччя (рана на передньо-бічних поверхнях лівого передпліччя в нижній третині) з пошкодженням променевої та ліктьової артерії, серединного нерва, сухожиль глибоких і поверхневих згиначів I-V пальців лівої кисті, ліктьового і променевого згиначів зап`ястя; колото-різаних ран на лівій бічній поверхні грудної клітки, в верхньо-зовнішньому квадранті правої молочної залози, в нижньо-внутрішньому квадранті правої молочної залози, в нижньо-зовнішньому квадранті правої молочної залози, на спині в верхній третині зліва, на спині в середній третині зліва, на зовнішній поверхні правого стегна в верхній третині, в області лівого ліктьового суглобу по задній поверхні, в області правого ліктьового суглобу по задній поверхні.

Вказані тілесні ушкодження у своїй сукупності згідно з п. 2.1.3 «й», «к», «о» Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі та змінах до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не погоджується з вироком суду, вважає його незаконним з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, а також істотного порушення вимог КПК.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

-відсутність повного висновку експертів щодо дослідження психічного стану обвинуваченого обумовило непідтвердженість висновків суду належними і допустимими доказами в частині психічного стану обвинуваченого ОСОБА_8 ;

-суд не прийняв до уваги та не надав оцінки твердженням обвинуваченого про наявність словесного конфлікту між ним та потерпілою та кваліфікував дії обвинуваченого як умисне вбивство, в той час коли сторона захисту не погоджується із кваліфікацією обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки для підтвердження такої кваліфікації необхідне доведення його прямого умислу на спричинення смерті потерпілій і не застосовано вірну кваліфікацію за спричинення тяжких тілесних ушкоджень у стані сильного душевного хвилювання;

-суд протягом судового розгляду приймав суперечливі рішення щодо необхідності проведення експертизи ОСОБА_8 , для визначення його психічного стану під час вчинення кримінального правопорушення, що вказує на наявність сумнівів у суду щодо належного вирішення питання психічного стану обвинуваченого на момент вчинення злочину;

-суд двічі необґрунтовано відмовив стороні захисту у проведенні експертизи, і тим самим позбавив можливості отримати повний висновок експертів, що вказує на неповноту судового розгляду.

В змінах та доповнення до апеляційної скарги, захисник посилався на те, що:

-ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 28.07.2022 відмовлено у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 про призначення амбулаторної комплексної психолого-психіатричної експертизи. Згідно вступної частини ухвали від 28.07.2022, клопотання розглядалося в судовому засіданні колегією суддів Суворовського районного суду м. Одеси у складі головуючого судді ОСОБА_1 , а також учасників колегії суддів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Однак дана ухвала підписана одним лише суддею ОСОБА_1 . Прізвища інших суддів, а також їх підписи нижче резолютивної частини відсутні, що є порушенням вимог КПК України;

-під час допиту потерпілої ОСОБА_9 в судовому засіданні 02.09.2021 року, запис її показань є нечітким із-за фонового шуму і розмитості її голосу. Як і в допиті ОСОБА_8 можна почути окремі слова, однак є незрозумілим зміст його показань, у зв`язку з чим сторона захисту вважає, що неякісні записи не будь-яких судових засідань, а тих, де надавалися показання обвинуваченим 28.07.2022 і потерпілою 02.09.2021, які не дають можливості почути і зрозуміти ці показання є підставою для скасування вироку.

На підставі викладеного, захисник ОСОБА_7 просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 доводи апеляційної скарги з урахуванням доповнень та змін підтримав, просив її задовольнити.

Натомість, від обвинуваченого ОСОБА_8 клопотань про забезпечення його особистої участі в судових засіданнях апеляційного суду не надходило, у зв`язку з чим апеляційний розгляд проведений за його відсутності за участю його захисника, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_7 просив проводи апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.

Потерпіла та її представник в судові засідання апеляційного суду не з`явились, про місце та час апеляційного розгляду були повідомлений своєчасно належним чином. Клопотань про відкладення судових засідань, не подавали.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, якими є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, тягнуть за собою його безумовне скасування.

Як встановив суд апеляційної інстанції, 21.09.2020 року, 25.09.2020 року та 10.11.2020 року, за матеріалами кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 відбулось підготовче судове засідання, що підтверджується журналами судового засідання (т.1 а.п. 99-101, 113, 144).

Під час проведення вказаного підготовчого судового засідання вирішувалось питання щодо можливості призначення справи до судового розгляду, а також щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 .

Окрім того, згідно ухвали суду від 10.11.2020 року, окрім можливості призначення справи до судового розгляду колегією суддів частково задоволено скаргу захисника ОСОБА_15 на дії слідчих Лиманського ВП ГУНП в Одеській області.

Визнані неправомірними дії слідчого Лиманського ВП ГУНП в Одеській області в частині невиконання ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.09.2020 року. В іншій частині в задоволенні скарги відмовлено та роз`яснено обвинуваченому та його захиснику про можливість звернення з клопотанням про проведення експертизи під час судового слідства (Т.1 148).

Апеляційним судом встановлено, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , після зміни підсудності апеляційним судом, 18.09.2020 року надійшло до Суворовського районного суду м. Одеси (т.1 а.п. 87).

При цьому, Розділ 4 КПК України починається з глави 27 «Підготовче провадження».

Разом з тим, згідно матеріалів кримінального провадження, а саме, протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.09.2020 року, суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (т. 1 а.п. 88).

Натомість, в матеріалах провадження відсутня ухвала суду 1-ої інстанції про призначення підготовчого судового засідання.

Одним із елементів гарантованого ст. 6 Конвенції права на справедливий судовий розгляд є розгляд справи судом, встановленим законом.

Як зазначено ЄСПЛ у рішенні у справі «Андрій Ісаєв проти Росії», положення «встановленим законом» передбачає не лише законну основу існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (пункт 33). Встановлення правил щодо складу суду є прерогативою національного процесуального законодавства. У вищезазначеній справі доводи заявника про порушення його права за статтею 6 Конвенції у зв`язку з незаконністю участі в судовому провадженні народних засідателів ЄСПЛ відхилив, виходячи з того, що склад суду було сформовано відповідно до правової процедури, що існувала у країні-відповідачі на час розгляду справи.

Залежно від волевиявлення обвинуваченого у справах цієї категорії може застосовуватись одна з таких альтернативних судових процедур: загальний порядок судового розгляду колегією у складі трьох професійних суддів або суддею одноособово (ч. 2 ст. 31 КПК України).

Така альтернативність покликана сприяти дотриманню балансу між економією процесуальних засобів і гарантіями дотримання прав особи у кримінальному судочинстві. Відповідні гарантії полягають у праві обвинуваченого заявити клопотання про розгляд його справи або колегією професійних суддів, або суддею одноособово. Можливість вибору між різними процесуальними формами відправлення правосуддя передбачає обов`язок держави в особі її уповноважених органів та службових осіб забезпечити свободу цього вибору та його практичну реалізацію.

Судовий розгляд відбувався колегією суддів у складі головуючого судді: ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , в тому числі і судове засідання від 28.07.2022 року, на якому відбувся розгляд клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 про призначення амбулаторної комплексної психолого-психіатричної експертизи (Т.2 а.п. 68).

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 28.07.2022 у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 про призначення амбулаторної комплексної психолого-психіатричної експертизи було відмовлено (Т.2 а.п. 70-71).

Натомість, апеляційний суд вважає слушними доводи сторони захисту про те, що згідно вступної частини ухвали від 28.07.2022 року, клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 розглядалося в судовому засіданні колегією суддів Суворовського районного суду м. Одеси у складі головуючого судді ОСОБА_1 , а також учасників колегії суддів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Однак в матеріалах провадження міститься ухвала суду, підписана лише суддею ОСОБА_1 , прізвища інших суддів, а також їх підписи в резолютивній частині відсутні, що є порушенням вимог КПК України.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд протягом судового розгляду приймав суперечливі рішення щодо необхідності проведення експертизи ОСОБА_8 , для визначення його психічного стану під час вчинення кримінального правопорушення.

Так, ухвалою суду 1-ої інстанції від 10.11.2020 року визнані неправомірними дії слідчого Лиманського ВП ГУНП в Одеській області в частині невиконання ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.09.2020 року. Мотивуючи прийняте рішення, суд 1-ої інстанції врахував той факт, що 16.09.2020 року слідчим суддею Комінтернівського районного суду Одеської області було частково задоволено клопотання сторони захисту про призначення психолого-психіатричної експертизи на договірних умовах, при цьому слідчий був присутнім під час розгляду клопотання, але незважаючи на це, того ж дня направив обвинувальний акт до суду, не виконавши ухвалу слідчого судді, суд вважав, що скарга захисника має бути задоволена частково, а дії слідчого стосовно невиконання ухвали слідчого судді є неправомірними.

Натомість, ухвалою суду 1-ої інстанції від 02.09.2021 року в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_15 про призначення амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи відмовлено із посиланням на те, що за даним кримінальним провадженням не було досліджено всі наявні докази, а саме не була допитана потерпіла та обвинувачений, а тому суд вважав, що зазначене клопотання подано передчасно (Т.1 а.п. 228-229).

Разом з цим, після допиту обвинуваченого та потерпілого, ухвалою суду 1-ої інстанції від 28.07.2022 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_12 про призначення амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи із посиланням на те, що за даним кримінальним провадженням під час досудового розслідування вже було проведено необхідні експертні дослідження, були допитані свідки, в проведені інших досліджень вже було відмовлено на стадії підготовчого судового засідання, суд, вивчивши матеріали провадження, не знайшов підстав для призначення повторної експертизи (Т.2 а.п. 70-71).

На протязі всього судового розгляду сторона захисту не погоджувалась із кваліфікацією обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, неодноразово заявляючи клопотання про необхідність призначення амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи з метою встановлення ймовірного перебування ОСОБА_11 під час вчинення інкримінованого злочину у стані сильного душевного хвилювання.

Відповідно до ст. 15 КК та п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» закінчений замах на умисне вбивство особи може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли винна особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Як передбачено ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Таким чином, встановлення умислу ОСОБА_17 на час вчинення інкримінованого злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України має суттєве значення у даному провадження та повинно бути доведено поза розумним сумнівом.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_17 , суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, та визнав його винуватим.

Частково дослідивши звукозаписи судових засідань суду 1-ої інстанції, апеляційним судом встановлено, що під час допиту потерпілої ОСОБА_9 в судовому засіданні 02.09.2021 року, запис її показань є нечітким із-за фонового шуму і розмитості її голосу. Також, при допиті ОСОБА_8 можна почути окремі слова, однак є незрозумілим зміст його показань, у зв`язку з чим апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що неякісні записи не будь-яких судових засідань, а тих, де надавалися показання обвинуваченим 28.07.2022 і потерпілою 02.09.2021, які не дають можливості почути і зрозуміти ці показання мають суттєве значення для встановлення фактичних обставин провадження.

Зазначені обставини підтвердила сторона захисту та прокурор в частині допиту обвинуваченого в суді апеляційної інстанції.

Частиною 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Разом з цим, суд 1-ої інстанції обгрунтував вирок, зокрема, показаннями:

- обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснив, що 22.06.2020 року, ножем який він зберігав при собі, ним були спричинені тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_9 , обставин нанесення яких він не пам`ятає;

- потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що обвинувачений був її чоловіком. На протязі 10 років ОСОБА_8 її морально принижував, погрожував та постійно контролював. Вона втекла від нього 22.05.2020 року та переїхала у с.Красносілка Одеської області до своїх батьків. 22.06.2020 року вона зранку зібрала дитину до садочку, після чого її батько відвіз їх туди. Вона залишила дитину біля 8.00 години ранку. Коли вона поверталась з садочку, то почула як ззаду до неї хтось підбігає, потім побачила чоловіка та відчула різкий біль. ОСОБА_8 почав бити її ножем ззаду, вона відчувала дикій біль, лікарі нарахували у неї 12 порізів, вона більше року вже лікується. Пам`ятає, що перший удар був у правий бік, потім під шию, від чого вона впала на землю та сильно кричала. Коли на мить вона прийшла до свідомості то пам`ятає як біг чоловік у червоній футболці. З 22.05.2020 року він постійно писав їй на мессенджер, погрожував, щоб вона повернулася. За декілька тижнів до події навіть приїздив до її батьків, але потім зник та вона вирішила, що він змирився. ОСОБА_8 завжди був проти того, щоб вона працювала. Також пояснила, що ніколи не називала його «імпотентом» та не заважала йому бачитись із дитиною.

Натомість, звукозапис судових засідання суду 1-ої інстанції, на яких допитувались обвинувачений ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_9 , відтворюється, однак є незрозумілим зміст їх показань, у зв`язку з чим надати їм повторну оцінку, як на цьому наполягає сторона захисту, не є можливим. Разом з тим, показання обвинуваченого та потерпілої мають значення для встановлення фактичних обставин справи, зокрема, щодо встановлення умислу ОСОБА_8 , що підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд, відповідно до процесуального законодавства шляхом дослідження доказів може встановлювати фактичні обставини, які були предметом дослідження суду першої інстанції. Таким чином, апеляційний суд може використовувати процесуальні можливості самостійного виправлення відповідних недоліків, а відтак забезпечувати розгляд кримінального провадження, без призначення повторного розгляду провадження судом першої інстанції.

Разом з тим, в суді апеляційної інстанції учасники провадження не наполягали на повторному допиті обвинуваченого та потерпілої, після того, як звукозапис судового засідання суду 1-ої інстанції відтворений, однак почути зміст їх показань не надалось можливим, проте апеляційний суд позбавлений повноважень надати їм оцінку та визнати їх допустимими чи ні, оскільки неможливо встановити, чи дійсно вони надавали вказані показання, покладені судом в основу вироку.

Також апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи сторони захисту про те, що слідчий, будучи обізнаним про наявність ухвали про призначення амбулаторної комплексної психолого-психіатричної експертизи підозрюваного ОСОБА_8 , 16.09.2020 року, за дорученням прокурора оголосив про завершення досудового розслідування, та 17.09.2020 року обвинувальний акт було направлено до суду, чим обмежив право обвинуваченого на захист.

Так, 11.09.2020 року, на стадії досудового розслідування кримінального провадження № 0000642 від 22.06.2020 року до слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області надійшло клопотання, подане захисником ОСОБА_18 в порядку ст. 244 КПК України в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , про призначення та проведення амбулаторної психолого-психіатричної експертизи ОСОБА_8 який перебуває під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Судовий розгляд був проведений Комінтернівським районним судом Одеської області у складі: слідчого судді ОСОБА_19 , за участю секретаря ОСОБА_20 , слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_21 , захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_18 .

Ухвалою слідчого судді від 16.09.2020 року клопотання захисника було задоволено частково та призначено на договірних умовах сторони захисту проведення амбулаторної комплексної психолого-психіатричної експертизи підозрюваного ОСОБА_8 .

Відповідно до статті 129-1 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання; держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Згідно зі статтею 21 КПК України та « судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами; невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.09.2020 року підлягала обов`язковому виконанню.

Фактично з цим погодився і суд 1-ої інстанції, визнавши неправомірними дії слідчого Лиманського ВП ГУНП в Одеській області в частині невиконання ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.09.2020 року.

Таким чином, вказані порушення вимог КПК, апеляційний суд визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і такими що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим, не вдаючись в обговорення інших доводів, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню. Натомість, апеляційний суд за власною ініціативною позбавлений можливості призначити проведення експертизи за відсутності відповідного клопотання учасників кримінального провадження.

Приймаючи до уваги, що у зв`язку з допущеними порушеннями, колегія суддів позбавлена можливості прийняти остаточне рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст. 407, ч. 1 ст. 412, 415 КПК України, та мають бути перевірені під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційної скарги захисту підлягають задоволенню.

Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що вирок суду судом першої інстанції за змістом та формою, не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, а встановлені порушення, які ним були допущені при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Як передбачено статтею 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Також апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, за якими під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися засад законності.

В той же час, відповідно ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, під час нового розгляду суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити доводи апеляційної скарги, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Крім того, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне розглянути питання щодо застосування запобіжного заходу відносно обвинуваченого.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в судах 1-ої та апеляційної інстанції ОСОБА_8 на протязі більше двох років утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», в тому числі на підставі вироку суду 1-ої інстанції від 09.11.2022 року, який підлягає скасуванню, а повернення обвинуваченого акту під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_8 вимагає судового врегулювання.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки останній не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, враховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, без визначення розміру застави на строк 60 днів для вирішення вказаного питання судом першої інстанції.

З огляду на викладене вище, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскільки не всі доводи знайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду, а вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасуванню із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційних скарг, слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 09.11.2022 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, без визначення розміру застави, з утриманням в ДУ Одеський слідчий ізолятор, строком на 60 днів до 02.06.2023 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4