ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/53/23 Справа № 708/1253/15-к Категорія: ст. 466 КПК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 червня 2022 року

ВСТАНОВИЛА

Ухвалою, що оскаржується, було залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку Апеляційного суду Черкаської області від 23 жовтня 2009 року за нововиявленими обставинами.

З ухвали суду вбачається, що ОСОБА_6 звернувся до суду з заявою від 27 червня 2013 року про перегляд вироку Апеляційного суду Черкаської області від 23 жовтня 2009 року за нововиявленими обставинами, в якій він просить скасувати вказаний вирок.

Заява обґрунтована тим, що докази, на підставі яких ОСОБА_6 визнали винуватим у вбивстві доньки, були створені штучно. Також вказує на численні порушення норм матеріального та процесуального законодавства під час досудового слідства та судового розгляду справи, фальсифікацію експертиз та інших матеріалів кримінальної справи.

Відмовляючи в задоволенні цієї заяви, суд першої інстанції встановив відсутність нововиявлених обставин, зокрема, тих, які не були відомі Апеляційному суду Черкаської області на час судового розгляду при ухваленні судового рішення від 23 жовтня 2009 року і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути у розумінні п.1 ч.2 ст.459 КПК України.

В апеляційній скарзі засуджений просить скасувати вищевказану ухвалу та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вважає ухвалу такою, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, щодо законності та обґрунтованості. Посилається на ст. 409 КПК України щодо невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичних обставин кримінального провадження. Вказує на наявність у цій справі раніше прийнятих судових рішень судами апеляційної та касаційної інстанції, котрі встановили незаконність складу суду першої інстанції, у складі яких приймались рішення за його заявою. Зазначає, що оскаржувану ухвалу було постановлено колегіально судом у складі трьох суддів. При цьому розпочато розгляд його заяви було судом присяжних. Після заміни головуючого судді та утворення нового складу суду, розгляд заяви продовжився без суду присяжних.

Окрім того, в доповненнях до апеляційної скарги приводить доводи щодо незгоди з порядком розгляду його заяви: не дослідження доказів, невірне тлумачення кримінального процесуального закону, невручення йому пам`ятки про права та обов`язки, не оголошено заяви про нововиявлені обставини, не допитано потерпілу.

Оспорює висновки судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи, якою встановлено, що ребро, яке вилучено з груби будинку може належати ОСОБА_9 , біологічним батьком якої є ОСОБА_6 ; вірогідність підтвердження біологічного батьківства складає 99,9 %.

Також приводить доводи щодо відсутності повноважень у прокурора ОСОБА_10 приймати участь при розгляді його заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

Заперечує проти ухвал суду першої інстанції від 24 грудня 2021 року та 27 червня 2022 року про видалення його з зали судового засідання. Ще заперечує проти ухвали суду першої інстанції від 24 грудня 2021 року щодо відсутності підстав для відводу головуючого судді ОСОБА_1 .

Після докладу суддею-доповідачем змісту ухвали, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- засуджений та його захисник, які підтримали її вимоги, посилаючись на доводи, що в ній викладені;

- прокурор, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність та обґрунтованість ухвали.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи засудженого та його захисника, прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, з таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, вважає, що ухвала суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Згідно з п.п. 1, 3, 4 с. 2 ст. 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

У заяві засудженого про скасування вироку за нововиявленими обставинами та в апеляційній скарзі зазначається про наявність штучно створених доказів, численні порушення норм матеріального та процесуального законодавства під час досудового слідства та судового розгляду справи, фальсифікацію експертиз та інших матеріалів кримінальної справи.

Надаючи оцінку цим доводам суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що наведені засудженим обставини, котрі він вважає нововиявленими та є підставами для перегляду обвинувального вироку щодо нього, за змістом є намаганням засудженого повторно оскаржити вирок суду щодо нього по суті, й не мають відношення до нововиявлених обставин.

Також суд першої інстанції вірно зазначив, що зміст доводів засудженого зводиться до його бажання спонукати суд повторно й по-іншому оцінити існуючі в його кримінальній справі докази, що є неможливим в порядку перегляду вироку суду за нововиявленими обставинами за правилами глави 34 КПК України .

Апеляційний суд погоджується, що засудженим не було надано належного підтвердження доводів у частині підроблення висновку експерта, штучного створення доказів обвинувачення, зловживань слідчого.

Таким чином всі перелічені вище обставини ОСОБА_6 , які він зазначив у своїй заяві від 27 червня 2013 року, суд першої інстанції не вважав нововиявленими. Про їх існування засудженому було відомо до ухвалення судового рішення, вони піддавались дослідженню та оцінці судами при ухваленні вироку та при перегляді апеляції сторони захисту.

Щодо висновків експертного дослідження спеціалістів Національного медичного університету ім. О.Богомольця від 07 червня 2017 року, які засуджений ОСОБА_6 вважає нововиявленою обставиною, суд першої інстанції зазначив таке.

Згідно з результатами цього експертного дослідження, спеціалісти вказали на невиявлення 3 локусів ДНК в тканинах ребра та наявність кумулятивного показника випадкового збігу виявлених ознак, який становить 1,7х10-5. Тобто вірогідність ідентифікації кісткових решток за результатами ДНК експертизи №404 від 22 травня 2009 року вказує, що дане поєднання досліджених генетичних ознак зустрічається у 17 осіб на кожний 1000000 населення, а тому неможливо стверджувати, що рештки кісток, які були виявлені 11 лютого 2008 року у помешканні засудженого ОСОБА_6 належать саме ОСОБА_9 , батьком якого є засуджений. Отже, зазначений висновок спеціалістів вказує на наявність певних недоліків висновку експерта від 22 травня 2009 року, які мають значення при оцінці його повноти і достовірності.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку обставинам, викладеним у висновку спеціалістів від 07 червня 2017 року, звернув увагу, що основним недоліком експертного висновку від 22 травня 2009 року є необхідність врахування того, що кумулятивний показник випадкового збігу виявлених ознак свідчить про можливу похибку при формулюванні експертного висновку з питання встановлення особи, якій належали рештки губчастої речовини тканини ребра, та визначення коефіцієнту вірогідності правильності встановлення такої особи. Така похибка складає 0,0017% і з огляду на невиявлення 3 локусів ДНК (із можливих 16) дозволяє дійти висновків про неможливість однозначного ствердження про належність матеріалу, наданого на експертизу (губчаста речовина тканини ребра), конкретній особі ОСОБА_9 .

Водночас, суд першої інстанції звернув увагу, що недоліки експертного висновку від 22 травня 2009 року, які відображені у висновку спеціалістів від 07 червня 2017 року, не спростовують належності та допустимості такого доказу в цілому, а лише вказують на ознаки, які мають бути взяті до уваги при оцінці достовірності такого висновку з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими доказами по справі для прийняття відповідного процесуального рішення. Системний аналіз змісту таких недоліків свідчить про наявність коефіцієнту похибки, який має бути взятий до уваги при оцінці складеного експертом висновку від 22 травня 2009 року. Проте ступінь значення такої похибки не спростовує загального висновку щодо вірогідності доведеного батьківства («батьківство практично доведене»).

Апеляційний суд погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, та вважає, що висновки експертного дослідження спеціалістів Національного медичного університету ім. О.Богомольця від 07 червня 2017 року, який визначив, що оформлення результатів ДНК експертизи № 404 від 22 травня 2009 року не відповідає правилам проведення даних експертиз, не підтверджує штучне створення або підроблення доказів.

Не зазначення у висновку, згідно з сучасних даних, скільки чоловіків могло бути батьком конкретної дитини на відповідну популяцію, недотримання методичних рекомендацій при проведенні вказаної експертизи не є штучно створенням або підробленням цієї експертизи.

Ці доводи сторона захисту могла заявляти під час розгляду справи в судах різних інстанції, оскільки повинні були відомими на час судового розгляду при ухваленні судового рішення. Окрім того, вказані засудженим обставини, які він вважає нововиявленими, самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами не доводять неправильність вироку, що належить переглянути.

Версія засудженого, що його дочка ОСОБА_9 , за вбивство якої його було засудженого, жива, не підтверджується жодними доказами, тому є надуманими.

Щодо доводів засудженого, що його заяву про перегляд вироку Апеляційного суду Черкаської області від 23 жовтня 2009 року за нововиявленими обставинами було розглянуто не судом присяжним, тобто незаконним складом суду, апеляційний суд зауважує на такому.

За змістом ч. 3 ст. 31, ч. 2 ст. 383, ст. 384 КПК обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, має право на розгляд кримінального провадження щодо нього в суді першої інстанції судом присяжних, проте таке право не виникає на стадії перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 листопада 2019 року (справа № 496/4533/17).

За таких обставин, провівши судовий розгляд без участі присяжних, місцевий суд не порушив вимог кримінального процесуального закону, оскільки процедура перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами не передбачає права засудженого на суд присяжних.

При розгляді справ за нововиявленими обставинами важливо не порушувати баланс між можливістю переглянути судове рішення за нововиявленими обставинами і принципом юридичної визначеності, який є складовою верховенства права. Принцип верховенства права вимагає серед іншого, що якщо суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не повинне братися під сумнів. Цей принцип остаточної визначеності наголошує, що жодна із сторін не повинна вимагати перегляду остаточного і обов`язкового судового рішення лише з метою повторного слухання та ухвалення нового рішення у справі.

Відхилення від цього принципу можна виправдати лише наявністю обставин суттєвого непереборного характеру. ЄСПЛ допускає можливість судового перегляду судових рішень за нововиявленими обставинам, але в межах, що не порушують принципів юридичної визначеності.

З огляду на вказане, розглянувши заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд судових рішень у порядку глави 34 КПК України, не встановивши обставин на підтвердження доводів засудженого, які би згідно з ч. 2 ст. 459 КПК України можна було визнати нововиявленими, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність залишення заяви без задоволення.

Під час апеляційного перегляду ухвали суду не встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неявка у судове засідання потерпілої ОСОБА_11 , яка приходиться матір`ю засудженого та бабою загиблої ОСОБА_9 , не суперечить приписам ч. 2 ст. 466 КПК України. При цьому апеляційний суд виходить, що потерпіла ОСОБА_11 апеляційну скаргу на ухвалу, що оскаржується засудженим, не подавала, про порушення її прав не заявляла, через що в цій частині доводи засудженого, як на підставу для скасування судового рішення є безпідставними.

З журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, вбачається, що судом в необхідному обсязі досліджені матеріали за заявою ОСОБА_6 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами. Також ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 мали можливість висловити свої доводи за вказаною заявою з доповненнями.

З урахуванням наведеного апеляційний суд не вбачає порушень приписів ч. 4 ст. 466 КПК України.

Заява ОСОБА_6 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, була подана засудженим 27 червня 2013 року. Була предметом неодноразового перегляду судами різних інстанцій, під час якого йому були роз`яснені його права. Так само йому були роз`яснені права під час ухвалення вироку від 23 жовтня 2009 року та його перегляду судом касаційної інстанції 23 березня 2010 року. Такі обставини безумовно свідчать про обізнаність засудженого ОСОБА_6 про зміст своїх прав. Отже відсутність в матеріалах справи даних про вручення засудженому пам`ятки про його права та обов`язки, у даному випадку, не є підставою для скасування ухвали суду.

Доводи засудженого щодо відсутності повноважень у прокурора ОСОБА_10 приймати участь при розгляді його заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами були предметом перевірки судом першої інстанції під час вирішення заявленого засудженим відводу цьому прокурора, що знайшло своє відображення в ухвалі від 06 червня 2022 року.

Апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції щодо відсутності підстав для відводу прокурору Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 та наявності у цього прокурора повноважень приймати участь в суду під час розгляду заяви засудженого про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

У даному випадку суд при визначенні наявності чи відсутності повноважень прокурора не може керуватися положеннями ч. 1 ст. 37 КПК України, оскільки повноваження прокурора (групи прокурорів) визначених керівником відповідного органу прокуратури на досудовому розслідуванні закінчуються завершенням кримінального провадження.

Нормами кримінального процесуального закону не передбачається визначення прокурора керівником органу прокуратури під час здійснення судового провадження з перегляду судових рішень, зокрема й щодо перегляду за нововиявленими обставинами.

Апеляційним судом не встановлено порушень вимог ч. 1 ст. 330 КПК України під час прийняття рішення 24 грудня 2021 року та 27 червня 2022 року про видалення засудженого з зали судового засідання.

Підставою для видалення засудженого з зали судового засідання стало порушення останнім порядку у залі судового засідання, не підкорення розпорядженням головуючого у судовому засіданні. При цьому суд попереджав обвинуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання.

Також апеляційним судом не встановлено, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді.

Відвід головуючому судді ОСОБА_1 було розглянуто судом відповідно до приписів ст. 81 КПК України. Відповідні доводи щодо необґрунтованості заяви про відвід наведені в ухвалі суду першої інстанції від 24 грудня 2021 року й апеляційний суд погоджується з вказаною аргументацією.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 червня 2022 року без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3