ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3271/22 Справа № 205/3215/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000458 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 16 червня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Підгородне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 16 червня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік з покладенням відповідних обов`язків.

Цивільний позов Управління державного агентства меліорації та рибного господарства у Дніпропетровській області Держаного агентства меліорації та рибного господарства України до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням - задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Держави в особі Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства у Дніпропетровській області матеріальні збитки завдані рибному господарству України в розмірі 79 152,00 гривні.

Згідно із ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію у власність держави до:

- двох рибальських сіток з ліски, розміром 50 м.х1,5м., чоботи гумові, які згідно квитанції № 3784 від 16 травня 2022 року зберігаються в камері зберігання речових доказів ВП №3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області;

- риби: карась в кількості 19 штук, сазан в кількості 1 штука, судак в кількості 7 штук, плоскирка в кількості 6 штук, товстолоб в кількості 3 штуки , яка згідно розписки передана на зберігання заступнику начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_10 .

Судом також вирішено питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що 16 травня 2022 року у невстановлений під час досудового розслідування час, він, маючи умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом, в період весняно-літньої заборони лову риби, шляхом добування вилову риби у водному об`єкті загального користування - заливу «Парус -1» Дніпропетровського водосховища у Новокодацькому районі міста Дніпра, попередньо заготовивши заборонене знаряддя лову - дві жилкові сітки, розмірами 50 м. х 1,5 м. прибув на берег водного об`єкта загального користування Дніпровської області - залив «Парус -1» поблизу вулиці Набережна Заводська, 108/1 у місті Дніпро.

З метою реалізації раніше виниклого кримінально- протиправного умислу, ОСОБА_8 у той же день, у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи у вказаному місті , усвідомлюючи протиправність вчинюваних ним дій, вбрід зайшов у воду, на відстані близько 5 метрів від берега та незаконно, в заборонений період часу відповідно до Наказу Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпровській області від 22 .03.2022 за № 34, умисно встановив у заливі «Парус-1» заборонене знаряддя лову - дві жилкові сітки, розмірами 50х1,5 м., з метою незаконного добування ( вилову) риби для власного споживання.

Залишивши незаконне знаряддя лову риби, а саме вказані вище жилкові сітки, у вказаному заливі, ОСОБА_8 , повернувся на берег залива «Парус-1» в районі Набережна Заводська 108/1 у місті Дніпро де раніше залишив свої особисті речі.

З метою доведення до кінця свого кримінально- протиправного умислу на незаконне зайняття рибним добувним промислом, а саме незаконне добування водних біоресурсів ( вилов риби), в заборонений період забороненими засобами, ОСОБА_8 , зайшов до води, до місця, де залишив з метою вилову риби, незаконне знаряддя лову - дві жилкові сітки, розмірами 50мх1,5 м. та грубо порушуючи вимоги наведених вище Законів та інших нормативно- правових актів, зокрема п.3.15 Правил любительського та спортивного рибальства, Наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області «Про встановлення весняно-літньої заборони лову риби у рибогосподарських водних об`єктах підконтрольних Управлінню Державного агентства меліорації та рибного господарства у Дніпропетровській області», умисно дістав раніше встановлене ним заборонене знаряддя лову риби - дві жилкові сітки розмірами 50м. х 1,5м. в якій вже знаходилися водні біоресурси ( риба) з метою подальшого звернення на свою користь ( для власного споживання)

Таким чином ОСОБА_8 , умисно протиправно, у заборонений період , із використанням забороненого знаряддя лову - двох жилкових сіток незаконно займався рибним добувним промислом, а саме умисно, незаконно виловив (добув) із заливу «Парус-1» Дніпровського водосховища у Новокодацькому районі міста Дніпра ( з природнього середовища) цінні водні біоресурси - рибу в кількості 36 одиниць, а саме: карась - 19 одиниць, судак - 7 одиниць, плоскирка - 6 одиниць, товстолоб - 3 одиниці, сазан - 1 одиниця.

Тим самим, відповідно до додатку №1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 року №1209, та висновку експерта, своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв істотну шкоду державі в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області, розмір якої, відповідно до розрахунку суми збитків складає 79152,00 гривні.

Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні незаконного зайняття рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 16 червня 2022 року відносно обвинуваченого скасувати в частині призначення покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 249 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції в порушення вимог ч.3 ст. 61 КК України призначив покарання ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 249 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, хоча ОСОБА_11 є особою, що досягла пенсійного віку (65 років), і такий вид покарання як обмеження волі до нього не може бути застосовано.

Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Представник потерпілого також підтримав дану апеляцію. Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.1 ст. 249 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Тож, на думку колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи його фактичних обставин, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обговорюючи вказані апеляційні доводи прокурора в цій частині, колегія суддів вважає їх слушними з наступних підстав.

Згідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ст.75 КК України звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік, з покладенням відповідних обов`язків, з чим колегія суддів не може погодитись з огляду на те, що хоча диспозицією ч. 1 ст. 249 КК України і передбачено покарання у виді обмеження волі, в даному випадку суд під час ухвалення обвинувального вироку при призначенні покарання ОСОБА_8 за інкриміноване кримінальне правопорушення порушив норми чинного законодавства, обравши саме цей вид покарання щодо обвинуваченого, оскільки у відповідності до ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку, а згідно з наданими матеріалами ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є особою, що досягла 65 років, тобто пенсійного віку, встановленого чинним законодавством.

Що ж стосується апеляційної вимоги прокурора стосовно необхідності ухвалення апеляційним судом вироку за результатами апеляційного перегляду оскаржуваного вироку суду першої інстанції колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як витікає з висновку щодо застосування норм права, викладеному у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 року зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.

Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст.420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст.404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Виходячи з наведеного, у даному випадку в апеляційного суду відсутні підстави для ухвалення свого вироку, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора.

Оскільки прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, не просить призначити останньому більш суворе остаточне покарання, як не оспорює і фактичні обставини кримінального провадження, обсяг обвинувачення і кваліфікацію дій ОСОБА_8 , тобто апеляція прокурора не містить передумов для погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про зміну оскаржуваного вироку в апеляційному порядку на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, що цілком узгоджується з вищевикладеною правовою позицією Верховного Суду, а відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.

Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 16 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 249 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14