ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1428/23 Справа № 205/7206/13 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0004077 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, громадянина України, який має вищу освіту, офіційно непрацевлаштований, розлучений, місця реєстрації не має, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.02.2014 за ч. 2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки; згідно з ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09.09.2014 іспитовий строк, встановлений засудженому вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.02.2014 скасовано,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_8 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Судом ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта при проведенні судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів №70/10/1767 від 25.07.2013 в сумі 391 гривня 20 копійок.

Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 15.07.2013 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел, направлений на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», зустрівся з раніше незнайомим йому чоловіком на ім`я ОСОБА_9 , який безоплатно передав ОСОБА_8 згорток з газетного паперу, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору. Після чого ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», направився в бік пров. Штурманського в м. Дніпро.

В цей же день, тобто 15.07.2013 у період часу з 20:30 годин до 20:45 годин біля будинку №3 по пров. Штурманському у м. Дніпрі співробітниками міліції було проведено особистий огляд ОСОБА_8 , в ході якого в долоні правої руки у ОСОБА_8 було виявлено згорток з газетного паперу, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору. Як пояснив ОСОБА_8 , речовина, що знаходиться в зазначеному згортку з газетного паперу - «канабіс», який він незаконно отримав від раніше незнайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_9 поблизу будинку АДРЕСА_2 . В ході проведення особистого огляду зазначений згорток у ОСОБА_8 було вилучено та запаковано в поліетиленовий пакет, після чого пакет було опечатано біркою з підписами двох понятих та ОСОБА_8 , після чого вилучено в Ленінський РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області для подальшого розслідування. Речовина, вилучена 15.07.2013 року у ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,501 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, й звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, та провадження закрити, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України. Процесуальні витрати покласти на рахунок держави.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор, не оскаржуючи висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, вважає вирок суду є незаконним та підлягає зміні, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, незважаючи на те, що з дня вчинення обвинуваченим кримінального проступку, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, визначені п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 49 КК України, а саме 5 років минули, й обвинувачений під час судового розгляду заявив клопотання про його звільнення від кримінальної відповідальності з цих підстав, звільнив обвинуваченого від призначеного покарання, на підставі ст. 74 КК України, а не від кримінальної відповідальності, у зв`язку із чим допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому вирок підлягає зміні.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 , належним чином повідомлений про час та дату судового засідання, до суду не з`явився та подав клопотання, в якому зазначив, що підтримує апеляційну скаргу прокурора та не заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За правилами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно із ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку (ст. 285 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Положеннями ч. 1 ст. 49 КК України, визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули відповідні строки.

На підставах, передбачених ст. 49 КК України, особа також може бути звільнена судом від покарання (ч. 5 ст. 74 КК України), зокрема у випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

Слід звернути увагу на те, що імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено на суд, а не на підозрюваного, обвинуваченого чи захист, які мають право заявити відповідне клопотання.

Цих вимог закону України судом першої інстанції дотримано не було.

Так, за встановлених судом обставин, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні 15.07.2013 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за яке передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, та яке у відповідності до ч. 2 ст. 12 КК України, є кримінальним проступком.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо, зокрема, з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Разом з цим, згідно з ч. 2 ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 18 вересня 2018 року (справа № 346/883/15-к; провадження № 51-3255 км18) під ухиленням від слідства або суду з огляду на положення ч. 2 ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, імітація своєї смерті тощо). Така підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування, як «місцезнаходження підозрюваного невідоме», передбачена ч. 1 ст. 281 КПК, може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин не встановлено його місцезнаходження. Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ухвалою суду від 23.10.2013 обвинуваченого ОСОБА_8 було оголошено у розшук, у зв`язку з тим, що обвинувачений у підготовчі судові засідання, не з`явилявся, про причини неявки суду не повідомляв, ухвала суду від 17.09.2013 про примусовий привід обвинуваченого до суду виконана не була, через те, що ОСОБА_8 не проживає за адресою, вказаною в обвинувальному акті.

Однак, враховуючи, що матеріали провадження не містять підтвердження належного повідомлення ОСОБА_8 про час та дату цих судових засідань, а згідно з рапортом ст.о/у СБНОН Ленінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області за місцем проживання обвинувачений був відсутній, у апеляційного суду відсутні підстави вважати, що оголошення ОСОБА_8 у розшук свідчило про його ухилення від суду, а строк давності притягнення до кримінальної відповідальності таким, що переривався чи зупинявся.

Отже, на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції строки давності притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме 3 роки, минули 15.07.2016.

Разом з цим, 25.01.2023 обвинувачений подав до суду заяву про закриття кримінального провадження щодо нього, у зв`язку з закінченням строків давності, визначених ст. 49 КК України.

Однак, розглянувши кримінальне провадження, суд, не зважаючи на подану обвинуваченим заяву, не здійснив її невідкладний розгляд та, за наявності визначених законом підстав, не звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 49 КК України, а визнав його винуватим у вчиненні інкримінованого злочину, призначив покарання та звільнив від призначеного покарання, на підставі ст. 74 КК України, внаслідок чого не застосував закон, який підлягав застосуванню, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, враховуючи наявність передбачених ст. 417 КПК України повноважень у апеляційного суду на закриття кримінального провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 КПК України, й висловлену ОСОБА_8 у заяві від 22.03.2023 згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України з його звільненням від кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального правопорушення, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, та скасування вироку суду першої інстанції.

При цьому, враховуючи, що ОСОБА_8 звільняється від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, слід віднести на рахунок держави.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України закрити, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта при проведенні судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів №70/10/1767 від 25.07.2013 в сумі 391 (триста дев`яносто одна) гривня 20 копійок, віднести на рахунок держави.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4