Номер провадження: 11-сс/813/733/22
Справа № 521/6716/22 1-кс/521/1734/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 19 травня 2022 року про відмову в застосуванні до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосування до нього запобіжного заходу у виді нічного домашнього арешту у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000599 від 17 травня 2022 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 19 травня 2022 року було відмовлено в задоволенні клопотанні слідчого про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та до нього застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 22 години до 06 години ранку наступної доби.

Крім того на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

1) прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 діб.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, а тому існує ризик, що підозрюваний може переховуватись від органу досудового розслідування.

Вказаний ризик підтверджується тим, що підозрюваний офіційно не працевлаштований, не одружений, не має утриманців.

Крім того слідчий суддя не взяв до уваги кількість пакунків з наркотичною речовиною, які були вилучені у підозрюваного, що свідчить про систематичне зайняття останнім збутом наркотичних засобів.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржену ухвалу суду без змін. При цьому захисник зазначив, що ОСОБА_9 не зміг з`явитися у судове засідання, оскільки хворіє та не може нормально пересуватися, а забезпечення доставки підозрюваного ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду було покладено на прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали судового провадження за клопотанням слідчого та доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що підозра ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України є обґрунтованою.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється в тому, що він близько о 17 годин, знаходячись біля будинку №6 по вул. Академіка Філатова в м. Одеса, незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб - метадон у вигляді кристалічної речовини білого кольору, який було пофасовано у поліетиленові згортки темного кольору в кількості 60 штук, після чого став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.

Надалі, приблизно у 17 годині 30 хвилин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, для більш безпечного незаконного зберігання наркотичного засобу метадон з метою подальшого збуту, ОСОБА_9 попрямував до місця свого мешкання, а саме АДРЕСА_1 .

Тієї ж доби, близько 18 годині 25 хвилин ОСОБА_9 знаходячись біля будинку № 20 по вул. Академіка Філатова в м. Одеса був помічений працівником поліції та зупинений.

В ході з`ясування працівником поліції обставин перебування ОСОБА_9 за вказаною адресою встановлено, що останній незаконно зберігає при собі заздалегідь пофасований по окремих згортках наркотичний засіб - метадон, з метою його подальшого збуту.

Під час проведення огляду місця події, в місці зупинення ОСОБА_9 , останній добровільно видав з правої кишені одягнутої на ньому спортивної кофти 60 поліетиленових згортків темного кольору з речовиною кристалічного походження білого кольору, які останній незаконно придбав та зберігав при собі, з метою подальшого збуту.

Вилучену у ОСОБА_9 речовину перевірено за допомогою експрес- тесту, за результатом якого встановлено, що вказана речовина містить наркотичний засіб - метадон.

Апеляційний суд зазначає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КПК України, підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, зокрема: протоколом огляду місця події від 17.05.2022 року, протоколом допиту свідка ОСОБА_10 від 17.05.2022 року; постановою про визнання речовими доказами від 17.05.2022 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 18.05.2022 року та іншими матеріалами клопотання в сукупності.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини підозрюваного у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.

В апеляційній скарзі, як на підстави необхідності застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прокурор посилається на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини.

Так, дійсно, ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років.

Разом з цим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Водночас, при встановленні наявності ризиків, необхідністю запобігти яким може обґрунтовуватися обрання підозрюваній особі запобіжного заходу, необхідно виходити із загальних тверджень про наявність певного ризику, передбаченого тим чи іншим пунктом ч. 1 ст. 177 КПК, а існування кожного визнаного ризику має підтверджуватися конкретними фактами, наявність яких має бути переконливо продемонстрована. Зокрема, такий висновок вбачається зі змісту п. п. 85, 86 рішення Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018, в якому суд вказав, що «До обґрунтувань, які відповідно до практики Суду вважаються «відповідними» та «достатніми» доводами, входять такі підстави, як небезпека переховування від слідства, ризик чинення тиску на свідків або фальсифікації доказів, ризик змови, ризик повторного вчинення злочину, ризик спричинення порушення громадського порядку, а також необхідність захисту затриманого», «…. Аргументи на користь чи проти звільнення не повинні бути «загальними та абстрактними». Якщо законодавство передбачає презумпцію щодо факторів, які стосуються підстав продовження тримання під вартою, то існування конкретних фактів, що переважають принцип поваги до особистої свободи, має бути переконливо продемонстровано».

При цьому, оцінюючи кожен факт, викладений на підтвердження заявлених стороною обвинувачення ризиків, необхідно оцінювати його у контексті чинників, перелічених у ч. 1 ст. 178 КПК. Вказане вбачається не лише зі змісту відповідної норми, але й практики ЄСПЛ. Зокрема, у п. 58 рішення ЄСПЛ у справі «Бекчієв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03 від 04.10.2005, зазначено: «… Ризик втечі має оцінюватися судом у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню».

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що з моменту застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний період доби, останній належним чином виконував покладені на нього процесуальні обов`язки та не намагався переховуватись від органу досудового розслідування та суду.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_9 за першою вимогою з`явився до Малиновського районного суду м. Одеси для розгляду клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу.

При цьому, слідчий суддя, оцінюючи вірогідність наявності ризиків, на які посилався прокурор, з сукупністю з доводами слідчого, прийшов до переконання, що доводи, наведені слідчим та прокурором під час судового засідання, є по суті припущеннями, які не ґрунтуються на певних фактах чи обставинах. Слідчий суддя вважав, що посилання слідчого на відсутність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, як на фактор ризику, не є достатнім для переконання, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не буде здатний забезпечити дотримання підозрюваним належної процесуальної поведінки.

Крім того, слідчий суддя прийняв до уваги, що ОСОБА_9 в силу ст. 89 КК України судимості не має, підозрюється у вчиненні одного злочинного епізоду, що ставить під сумнів твердження сторони обвинувачення про можливість продовження підозрюваним злочинної діяльності.

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, репутацію підозрюваного, обвинуваченого, тощо.

Так, ОСОБА_9 має постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, апеляційний суд бере до уваги незадовільний стан здоров`я ОСОБА_9 , який хворіє на ВІЛ, Гепатит С, тромбоз та тромбофлібіт нижніх кінцівок.

Відповідно до ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Згідно ст.49 Конституції України, кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. Держава створює умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування.

Як вбачається зі ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

В рішенні «Барило проти України» від 16 травня 2013 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, однією з порушень п.1 ст.5 Конвенції є те, що у заявниці було наявне тяжке захворювання, у зв`язку з чим вона потребувала спеціального лікування, дієти і постійного медичного нагляду.

Відповідно до правової позиції ЄСПЛ у справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 Конвенції.

У рішенні ЄСПЛП у справі «Пєтухов проти України», (п.п. 121, 125-793), суд встановив порушення пункту 3 статті 5 Конвенції, оскільки суди не розглянули клопотання захисника щодо звільнення заявника за станом здоров`я. На жодному з етапів провадження національні державні органи не розглядали можливості застосування жодних альтернативних триманню під вартою запобіжних заходів.

При оцінці можливості застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, апеляційний суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Під час апеляційного розгляду прокурор не довів та не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України та не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_9 .

При цьому, під час апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_9 співпрацює зі слідством.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що застосований до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний період доби з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, являється необхідним та достатнім в даному випадку для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_9 під час досудового розслідування.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею на підставі повного та всебічного дослідження обставин провадження та відповідно до приписів кримінального процесуального закону зроблений висновок про відсутність підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 181, 193, 194, 309, 376, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 19 травня 2022 року, якою до ОСОБА_9 застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 22 години до 06 години ранку наступної доби залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4