Житомирський апеляційний суд
Справа №284/606/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2022 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000108 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Народицького районного суду Житомирської області від 22 лютого 2022 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна,

- за ч. 1 ст. 304 КК України на 3 (три)роки позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 304 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Народицького районного суду від 16.05.2013 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі і остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання - 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у зв`язку з залученням судового експерта в розмірі 703,68 гривень.

Речові докази: мотоблок ухвалено залишити власнику ОСОБА_9 , 23 листи шиферу ухвалено залишити власнику ОСОБА_10

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, ОСОБА_6 будучи раніше неодноразово судимим, останній раз 16.05.2013 року Народицьким районним судом за ст.ст.185 ч.2, 304 ч.1 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 29.04.2016 року умовно-достроково звільнившись з місць позбавлення волі на підставі ст. 81 КК України на не відбутий строк 10 місяців 20 днів, маючи не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та скоїв нові умисні злочини при наступних обставинах.

Так, 19 липня 2016 року близько 15 години ОСОБА_6 , який знаходився по місцю свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , особа, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню якого виділено в окреме провадження неповнолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запропонував здійснити крадіжку листів шиферу із покрівлі гаражного приміщення, яке перебуває на балансі ПП «Берегиня» на що той пообіцяв долучитись до них через деякий час. В послідуючому, ОСОБА_6 приєднався до осіб, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню яких виділено в окреме провадження - неповнолітнього ОСОБА_11 та малолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які знаходились на покрівлі гаражного приміщення, що перебуває на балансі ПП «Берегиня», за адресою АДРЕСА_2 , де з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки) з корисливих спонукань, діючи повторно за попередньою змовою з особами, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню яких виділено в окреме провадження неповнолітнім ОСОБА_11 та малолітнім ОСОБА_12 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, використовуючи металеву фомку, зняли з даху даного гаражного приміщення 23 листи восьми хвильового шиферу за ціною 59 грн. за 1 лист на загальну суму 1357 грн., який віднесли до розташованої неподалік від вищевказаного гаражного приміщення дороги, тобто розпорядились викраденим майном. Таким чином ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з особами, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню яких виділено в окреме провадження неповнолітнім ОСОБА_11 та малолітнім ОСОБА_12 , таємно викрали майно ПП «Берегиня» на загальну суму 1357 грн.

Після вчинення зазначених дій близько 22 год. 00 хв. 19 липня 2016 року ОСОБА_6 , маючи на меті підшукати транспортний засіб для перевезення викраденого шиферу, звернувся до ОСОБА_9 та попросив надати їм мотоблок та причеп, які знаходились у власності останнього, але ОСОБА_9 відмовився надавати йому власного мотоблока з причепом. За цим у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мотоблоком марки «ZUBR JRQ78» з причепом, що належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 достовірно знаючи про те, що особи, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню яких виділено в окреме провадження ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , являється неповнолітнім, а ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є малолітнім, запропонував їм разом з ним незаконно заволодіти транспортним засобом, а саме мотоблоком марки «ZUBR JRQ78» з причепом, що належить ОСОБА_9 , який знаходився в домоволодінні АДРЕСА_3 , на що останні погодились. Таким чином ОСОБА_6 втягнув осіб, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню яких виділено в окреме провадження неповнолітнього ОСОБА_11 та малолітнього ОСОБА_12 у злочинну діяльність.

Після цього ОСОБА_6 , діючи повторно за попередньою змовою з особами, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню яких виділено в окреме провадження неповнолітнім ОСОБА_11 та малолітнім ОСОБА_12 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, попередньо розподіливши злочинні ролі, згідно яких малолітній ОСОБА_12 залишився на вулиці неподалік від домогосподарства АДРЕСА_3 , щоб у випадку появи сторонніх осіб повідомити про це інших учасників злочину, відкривши калитку разом з особою, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню якого виділено в окреме провадження неповнолітнім ОСОБА_11 , проник на подвір`я домогосподарства АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, особа, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню якого виділено в окреме провадження неповнолітній ОСОБА_11 через відкриті ним ворота, разом з ОСОБА_6 , штовхаючи руками викотили на вулицю мотоблок марки «ZUBR JRQ78» з причепом, тим самим останній за попередньою змовою з особами, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню яких виділено в окреме провадження неповнолітнім ОСОБА_11 та малолітнім ОСОБА_12 незаконно заволоділи зазначеним транспортним засобом, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 шкоду на суму 13432 грн.

Близько 22 год. 30 хв. 19 липня 2016 року ОСОБА_6 разом з особами, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню яких виділено в окреме провадження неповнолітнім ОСОБА_11 та малолітнім ОСОБА_12 на викраденому ними мотоблоці з причепом прибули до місця, де вони приховали раніше викрадений ними шифер, де були виявлені власником мотоблоку ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений не визнає фактичні обставини справи, вказує про неповноту досудового розслідування, упередженість суду, який не взяв до уваги показання неповнолітніх ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які вони надавали у кримінальному провадженні до його виділення, а також показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , які фактично спростовували незаконне заволодіння ним транспортним засобом.

Натомість суд при новому розгляді справи взяв до уваги свідчення ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які вони надавали суду вже під тиском та без участі захисників та батьків.

В запереченні прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду щодо нього без змін.

Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, міркування прокурора, який висловився про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Проаналізувавши зібрані по справі докази, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у крадіжці майна вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, незаконному заволодінні транспортним засобом вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, із проникненням до сховища, та у втягненні неповнолітнього ОСОБА_11 , та малолітнього ОСОБА_12 у злочинну діяльність обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку, з таким висновком погоджується і колегія суддів.

Так, допитаний потерпілий ОСОБА_10 , в судовому засіданні пояснив, що в липні 2016 року він звернувся з заявою до Народицького відділу поліції з повідомленням про вчинення крадіжки листів шиферу з гаражного приміщення, що перебувало на балансі ПП «Берегиня», керівником якого він являється. Працівники поліції встановили осіб, що вчинили цю крадіжку та через певний час викрадений шифер був йому повернутий, а тому цивільний позов він не заявляв.

Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні повідомив, що в липні 2016 року, у вечері, коли він знаходився у власному господарстві в смт. Народичі, до нього приходили раніше йому знайомі ОСОБА_15 , його брат ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , які просили взяти у користування належний йому мотоблок «Зубр», на що він відмовив.

В цей же день, приблизно о 21:30 год. він помітив відсутність зазначеного мотоблоку, який він зберігав в господарстві по місцю свого фактичного проживання за адресою.

В подальшому він прослідкував по слідам, які залишились від коліс мотоблока, до території бувшого колгоспу. Коли прийшов до зазначеного місця, він побачив свій мотоблок, на причепу його мались листи 8-хвильового шиферу в кількості приблизно 30-40 шт. Біля мотоблоку були ОСОБА_15 , його брат ОСОБА_11 та ОСОБА_16 .

В мотоблоці він також помітив ручку для заведення двигуна, яка не належала йому. Власну ручку для заведення двигуна він завжди залишав вдома, оскільки знав, що без неї неможливо завести двигун мотоблоку та відповідно викрасти його. В послідуючому до місця події приїхали працівники поліції та вилучили мотоблок та шифер. Мотоблоком завжди керував він, який йому належить на праві власності. На даний час будь-яких претензій до обвинуваченого не має, оскільки шкода йому відшкодована.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснила, що в липні 2016 року, увечері, коли вона знаходилася у власному господарстві в смт. Народичі, до неї приходив ОСОБА_15 , разом зі своїм молодшим братом та ОСОБА_17 , та просив взяти у тимчасове користування кінну гужову повозку чи мотоблок. Вона дозволу взяти мотоблок не давала пояснивши, що він належить її сину.

Свідок ОСОБА_18 , в суді повідомив, що влітку 2016 року, увечері, перебуваючи в смт. Народичі, неподалік приватного підприємства «Берегиня», його увагу привернули звуки працюючого двигуна якогось транспортного засобу, які надходили з території згаданого підприємства. Коли він підійшов до того місця, то він побачив, що біля будівлі одного з гаражів ОСОБА_19 , його брата ОСОБА_20 та ОСОБА_12 , які вантажили на причіп мотоблока листи шиферу. На його запитання, що вони роблять, ОСОБА_15 відповів, що бере шифер, після чого втік. В послідуючому приїхали працівники поліції, які вилучили мотоблок та крадений шифер. Згодом з`ясувалось, що зазначені особи викрали шифер з даху одного з гаражів ПП «Берегиня».

Свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні повідомила, що влітку 2016 року до неї додому приходили її брати ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , яким на їхнє прохання вона дала ручку для заведення мотоблоку, який був у неї в господарстві.

Свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні повідомила, що в один з днів влітку 2016 року точної дати та часу вона не пам`ятає, її брат ОСОБА_23 залишив у неї, в господарстві в смт. Народичі, Житомирської області, свій мотоблок, пояснивши, що той був викрадений з його господарства, а потім він його знайшов, а тому хоче його залишити в неї, оскільки не може з технічних причин доїхати ним додому. Мотоблок був з причепом, на якому знаходились листи шиферу. Також, брат додав, що мотоблок особи, які вчинили його викрадення, завели за допомогою якоїсь іншої ручки-ключа, яка не належить йому.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтверджували, що крадіжку шиферу вони вчиняли разом з обвинуваченим, який також зривав листи шиферу та складали його на землі. Потім, коли вони стали обговорювати, як вивезти шифер, ОСОБА_6 запропонував їм знайти транспорт. Для чого вони пішли в господарство Степаненка Петра в смт. Народичі де спочатку попросили дозволу у матері останнього взяти кінну гужову повозку, на що вона дала дозвіл, але ОСОБА_23 заборонив їм користуватись будь-яким його транспортом, в тому числі мотоблоком.

В подальшому, через деякий час ОСОБА_15 запропонував їм взяти мотоблок без дозволу господаря, на що вони погодились та пішли в господарство ОСОБА_9 , де знаходився даний транспортний засіб. Оскільки в ньому не було ручки для заведення двигуна, взяли її у ОСОБА_24 , у якої вдома був схожий мотоблок. За допомогою ручки завели двигун мотоблока, ОСОБА_15 сів за кермо, і вони втрьох поїхали до місця, де знаходився викрадений шифер. Приїхавши на зазначене місце, почали грузити викрадене в причіп, і в цей час до них підійшов працівник поліції.

Будь-яких сумнівів в допустимості, належності, достовірності доказів, які суд поклав в обґрунтування вироку колегії суддів не вбачає.

На переконання колегії суддів зазначені докази, які узгоджуються між собою повністю доводять правильність висновків суду про вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів, а тому доводи апелянта про те, що висновки суду ґрунтуються виключно на неправдивих показаннях співучасників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є безпідставними.

Крім того, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були безпосередньо допитані судом, що ухвалив вирок з можливість стороні захисту поставити їм запитання та спростувати правдивість наданих ними свідчень, натомість їх показання повністю узгоджуються з показаннями свідків, які застали обвинуваченого під час здійснення дій по перевезенню викраденого майна на транспортному засобі, яким він заволодів незаконно, без дозволу власника з використанням ключа від іншого аналогічного транспортного засобу.

На момент допиту ОСОБА_11 він був повнолітнім, а ОСОБА_12 мав повних 17 років, а тому їх допит судом у якості свідків без участі захисника, педагога, психолога, законного представника не є порушенням кримінального процесуального законодавства, відповідно до вимог ч.1 ст. 354 КПК України. Можливість користуватися допомогою адвоката та відмовитись свідчити щодо себе та близьких родичів їм була письмово роз`яснена (т.2 а.с.92,150)

У відповідності з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку з фабули обвинувачення визнаного судом доведеним висновки суду про вчинення ОСОБА_6 крадіжки та заволодіння транспортним засобом з малолітнім ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , замінивши на слова: з особою, яка не досягла віку з якого настає кримінальна відповідальність, оскільки розгляд провадження судом здійснюється лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення. На час вчинення злочинів ОСОБА_6 , ОСОБА_12 не досяг віку з якого може наставати кримінальна відповідальність, а тому на думку колегії суддів зазначення його прізвища у фабулі обвинувачення визнаного доведеним як співучасника порушує принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ст. 494 КПК України якщо неповнолітній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення разом із повнолітнім, повинна бути з`ясована можливість виділення в окреме цього кримінального провадження щодо неповнолітнього під час досудового розслідування. За таких обставин виділення в окреме кримінальне провадження матеріалів щодо повнолітнього ОСОБА_6 , за обґрунтованою ухвалою суду, з метою уникнення негативного впливу на неповнолітнього та малолітнього на думку апеляційного суду не дає підстав для висновку про наявність будь-яких процесуальних порушень.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотримання положень ст. 65 КК України, враховано тяжкість вчинених злочинів, обставини його вчинення, а також дані про особу обвинуваченого.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Враховуючи, що минули строки давності, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 підлягає звільненню від покарання призначеного за ч. 2 ст.185 КК України.

Про те, зазначена зміна вироку, не дає підстав для пом`якшення йому покарання за інші злочини та на підставі ст. 70, 71 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Народицького районного суду Житомирської області від 22 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

Звільнити ОСОБА_6 від покарання призначеного за ч. 2 ст.185 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КПК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з мотивувальної частини вироку Народицького районного суду Житомирської області від 22 лютого 2022 року з фабули обвинувачення визнаного судом доведеним висновки суду про вчинення ОСОБА_6 крадіжки та заволодіння транспортним засобом з малолітнім ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , замінивши на слова: з особою, яка не досягла віку з якого настає кримінальна відповідальність.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: