ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/442/22 Справа № 204/7355/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0002497 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-12.12.2019 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.12.2019 року, вирішено ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та процесуальні витрати.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, 10.12.2019 приблизно о 14:45 знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , де на землі, біля дерева, знайшов медичний шприц об`ємом 2 мл, який був заповнений коричневою рідиною до відмітки 1.3мл, яка схожа на наркотичний засіб «опій ацетильований».
У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, без мети збуту. У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 10.12.2019 о 14:45, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, підняв з землі вищевказаний медичний шприц об`ємом 2 мл, який був заповнений коричневою рідиною до відмітки 1.3 мл, яка схожа на наркотичний засіб «опій ацетильований», та поклав його до своєї лівої зовнішньої кишені куртки чорного кольору, яка була одягнута на ньому в той момент, тим самим умисно незаконно придбав та почав зберігати при собі наркотичний засіб, без мети збуту, для особистого вживання.
10.12.2019 року, приблизно о 15:00 годині, знаходячись за адресою: м.Дніпро, вул.Орловська, біля буд.35, працівниками поліції було складено адміністративний протокол за ч.2 ст.175-1 КУпАП «Куріння тютюнових виробів у громадських місцях». На питання працівників поліції про наявність у ОСОБА_7 заборонених предметів, останній відповів, що в його лівій зовнішній кишені куртки чорного кольору, яка була одягнута на ньому в той момент, знаходиться медичний шприц об`ємом 2 мл, який був заповнений коричневою рідиною до відмітки 1.3 мл, яка схожа на наркотичний засіб «опій ацетильований». У подальшому на місце події було викликано СОГ Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
У ході проведення огляду місця події, цього ж дня, приблизно з 15:27 по 15:40, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час ОСОБА_7 у присутності двох понятих добровільно видав медичний шприц об`ємом 2 мл, який був заповнений коричневою рідиною до відмітки 1.3 мл, яка схожа на наркотичний засіб «опій ацетильований», який ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав та зберігав при собі, без мети збуту, для особистого вживання, який згідно з висновком експерта №1/8.6/5044 від 24.12.2019 року - рідина коричневого кольору масою 1,1551г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований.

Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0271г, який згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.02.2000 №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами), віднесений до таблиці 1 списку №1 та відноситься до «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», та згідно з наказом МОЗ України від 01.08.2000 №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами), не відноситься до великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходиться в незаконному обігу, які ОСОБА_7 умисно незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.12.2019 року стосовно ОСОБА_7 - виконувати самостійно.
В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджений вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.12.2019 року за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року до реальної міри покарання у виді обмеження волі, він вчинив 10.12.2019 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі.
Прокурор вважає, що судом першої інстанції не було враховано п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Відповідно до п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.12.2019 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки.
У цій справі, злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 скоїв 10.12.2019 року, тобто до постановлення вироку Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.12.2019 року.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року ОСОБА_7 призначене покарання у виді обмеження волі, тобто, до реальної міри покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.12.2019 року необхідно виконувати самостійно.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0002497 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України - задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12.12.2019 року стосовно ОСОБА_7 - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3