Житомирський апеляційний суд
Справа №288/2232/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження № 288/2232/21 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 17.01.2022 відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 25 червня 2021 року, за яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом 1 року іспитового строку та остаточно визначено ОСОБА_8 кінцеву міру покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту приведення даного вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судово товарознавчої експертизи у розмірі 686 грн. 48 коп.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим 25.06.2021 року Попільнянським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 6 місяців, із застосуванням ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин за наступних обставин.
ОСОБА_8 , 10 листопада 2021 року біля 00 години 30 хвилин, перебуваючи на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_2 , помітив велосипед марки «Аіст», який стояв зіпертим на господарське приміщення. Розуміючи, що його дії помітні для інших осіб, у ОСОБА_8 виник умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, а саме - зазначеного велосипеда.
Реалізуючи свій злочинний умисел, розуміючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів та з метою незаконно збагатитись, діючи умисно, повторно ОСОБА_8 10.11.2021 року біля 00 години 30 хвилин, перебуваючи на території домогосподарства по АДРЕСА_2 , підійшов до велосипеда «Аіст» та почав відводити його за межі подвір`я. В цей час дії ОСОБА_8 були помічено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які почали відмовляти останнього від вчинення злочину та відкритого викрадення чужого майна, однак ОСОБА_8 , не зважаючи на те, що його дії помітні для інших осіб, не припинив злочинних дій, відвів велосипед «Аіст» на дорогу та в подальшому із місця події зник з викраденим велосипедом.
Внаслідок відкритого викрадення майна, яке належить ОСОБА_9 , ОСОБА_8 заподіяв майнову шкоду ОСОБА_9 , згідно висновку експерта № СЕ-19/106-21/11815-ТВ, на суму 1056 гривень 37 копійок.
Своїми умисними діями, що виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій та доведеності вини, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю покарання призначеного судом, ступеню тяжкості злочину та його особі, а своїм рішенням при призначені покарання застосувати до нього ст.69 КК України, призначивши більш м`яку (менший строк) міру покарання. При цьому, зазначає, що судом безпідставно не визнано обставиною, яка пом`якшує його покарання - добровільне відшкодування заподіяної шкоди. Наголошує, що повністю відшкодував потерпілій заподіяну ним шкоду та вибачився перед нею, остання прийняла його вибачення та просила суд суворо його не карати. Вважає, що судом належно не враховано, що він працює, але його не оформляють офіційно, за місцем проживання характеризується позитивно, що підтверджується характеристикою з місця проживання. Не погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість застосування до нього ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки він вчинив дане кримінальне правопорушення в період іспитового строку. Крім того, наголошує, що оцінка судом його характеристики є невірною, оскільки із довідки-характеристики, вбачається, що він позитивно характеризуюся за місцем проживання.
Потерпіла ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, також, не оспорюючи фактичних обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій та доведеності вини, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю покарання призначеного судом, ступеню тяжкості злочину та його особі, а своїм рішенням при призначені покарання застосувати до ОСОБА_8 ст.69 КК України, призначивши меншу міру покарання.
При цьому, зазначає, що судом безпідставно не визнано обставиною, яка пом`якшує покарання - добровільне відшкодування ОСОБА_8 заподіяної шкоди. Наголошує, що обвинувачений повністю відшкодував їй заподіяну ним шкоду та вибачився перед нею, вона прийняла його вибачення та просила суд суворо його не карати. Звертає увагу і на його молодий вік. Не погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість застосування до ОСОБА_8 ст.69 КК України. Крім того, наголошує, що судом належно не враховано характеризуючі дані особи обвинуваченого ОСОБА_12 , його ще зовсім молодий вік, та її думку, як потерпілої, яка просила суд суворо не карати обвинуваченого та інші обставини справи, що й призвело до обрання занадто суворої міри покарання.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника в підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, яка просила залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, визнавались обвинуваченим під час судового розгляду в суді першої інстанції, тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілої щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, при цьому виходить з наступного.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Зі змісту оскарженого судового рішення вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпечність, дані про особу винного, той факт, що він вчинив нове корисливе кримінальне правопорушення під час іспитового строку, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, позицію потерпілої, яка просила суворо не карати, а також взяв до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин та обставину, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з цим, згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Застосування ст. 69 КК України можливе за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.

На переконання апеляційного суду, судом першої інстанції фактично не враховано, хоча встановлено та досліджено, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме його щире каяття, відшкодування заподіяної ним шкоди, у зв`язку з чим потерпілою взагалі не подавався цивільний позов щодо відшкодування шкоди, будь-які претензії до обвинуваченого у неї відсутні. Заслуговує на увагу й те, що потерпіла просила суд апеляційної інстанції застосувати до обвинуваченого положення ст.69 КК України та призначити меншу міру покарання.

А отже, враховуючи обставини, які суд першої інстанції визнав такими, що пом`якшують покарання, а саме те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину, колегія суддів, вважає об`єктивним і справедливим також додатково визначити обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та повне відшкодування спричиненої потерпілій шкоди, що підтверджується матеріалами справи і поясненнями потерпілої ОСОБА_9 , що свідчить про наявність у обвинуваченого критичного ставлення до своїх дій та готовність нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Колегія суддів вважає, що ці обставини, а також дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, негативно оцінив вчинене ним кримінальне правопорушення, враховуючи позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, надану старостою Кам`янського старостинського округу Попільнянської селищної ради, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та свідчать про можливість застосування вимог ч.1 ст.69 КК України з призначенням обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення можливе у менш короткий строк, ніж передбачено санкцією ч.2 ст.186 КК України.

Конституційний Суд України в своєму рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 року зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, як про це обґрунтовано йдеться в поданих апеляційних скаргах.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008 року).

За вказаних обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає зміні в порядку п.1 ч.1 ст.408 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 17.01.2022 відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 25.06.2021 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 4 (чотири) місяці.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :