Справа № 151/560/20
Провадження №11-кп/801/22/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № №0000106,внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.07.2020 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 22.12.2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Каташин, Чечельницького району, Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

- 16.05.2012 року Чечельницьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 21.06.2012 року Чечельницьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі;

- 24.09.2015 року Бершадським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185, ст.71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений з Крижопільського виправного центру 23.11.2018 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

На підставі п.1, 2, ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Торез, Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

- 02.06.2020 року Бершадським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України приєднано частково невідбуте покарання призначене вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 02.06.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі і призначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань - три роки два місяці позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто витрати на проведення товарознавчої експертизи №5521/20-21 від 04.08.2020 року в розмірі 490 гривень 32 копійки, в рівних долях з:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , картка платника податків НОМЕР_1 на користь держави 245 (двісті сорок п`ять) гривень 16 копійок;

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , картка платника податків НОМЕР_2 на користь держави 245 (двісті сорок п`ять) гривень 16 копійок.

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_7 маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_8 , який також має не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, повторно вчинили умисний, корисливий злочин, а саме 26.07.2020 року близько 21 години з метою вчинення крадіжки прийшли до будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , де з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно викрали з території вказаного домогосподарства 23 листи восьмихвильового шиферу, який був складений біля нежилого будинку, вартістю 687 грн. 36 коп. відповідно до висновку товарознавчої експертизи №5521/20-21 від 04.08.2020 року.

Після чого, викрадений шифер помістили на гужову повозку, належну ОСОБА_7 , та відвезли до домоволодіння розташованого в АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_11 , який не знав про крадіжку, та продали за 300 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на суму 687 грн. 36 коп.

В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дії та винуватості обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання та звільнення ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням та іспитовим строком через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання визначити за сукупністю вироків та до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 02.06.2020 року, і призначити ОСОБА_13 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Початок строку ОСОБА_7 та ОСОБА_13 рахувати з дня їх фактичного затримання на виконання вироку. Вказати у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 раніше судимий: вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 04.10.2011 року за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України на 2 роки обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців; вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 16.05.2012 року за ч.ч. 2,3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 21.06.2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі; якого умовно-достроково звільнено ухвалою Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.03.2015 року з невідбутою частиною покарання 9 місяців 24 дні; вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 24.09.2015 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував, що останній був неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, в тому числі тяжких. Неодноразове призначення судами покарання у виді реального позбавлення волі не попередило вчинення ним нового умисного корисливого злочину проти власності, що вказує про його небажання ставати на шлях виправлення.

ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Бершадського районного суду від 02.06.2020 року до покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, вже менш , ніж через два місяці вчинив новий умисний злочин проти власності. Проте, суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків, приєднав лише 2 місяці позбавлення волі з невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка становить 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю -доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора -підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Так, відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлено, що суди при призначенні покарання мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п.п. 1,2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, Чечельницький районний суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку при призначенні ОСОБА_13 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України зазначив спочатку про необхідність визначення такого покарання шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, проте в подальшому вказав про часткове складання призначених за вироками покарань, тобто застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України.

У даному випадку судом помилково застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню, та не застосовано ч. 1 ст. 71 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 02.06.2020 року ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Злочин, за який засуджено ОСОБА_13 за оскаржуваним вироком, вчинено 26.07.2020, тобто в період дії іспитового строку, визначеного вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 02.06.2020 року.

Як роз`яснено в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду У країни № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку , але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Враховуючи вищевикладене, необхідно до покарання, призначеного за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 26.07.2020 року у виді 3 років позбавлення волі.

Однак судом першої інстанції не було застосовано ч. 1 ст.71 КК України, що призвело до невідповідності остаточного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання,необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Разом з тим, судом у недостатній мірі враховано особи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_13 .

Місцевим судом також не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 був неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, в тому числі тяжких. Відбуваючи неодноразово покарання у виді реального позбавлення волі, однак після відбування покарання належних висновків для себе не зробив і знову вчинив корисливий злочин, що вказує про його небажання ставати на шлях виправлення. Обвинувачений посередньо характеризується за місцем проживання, ніде не працює, офіційного джерела доходу не має, що дає підстави вважати, що крадіжки є його способом заробітку.

Щодо особи ОСОБА_13 , то він раніше судимий, вчинив злочин під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком, в 2016 році звертався за наркологічною допомогою в КНП «Бершадська ОЛІЛ", посередньо характеризується за місцем проживання.

Також колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фризе проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Крім того,у справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року (заява №10249/03), суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Враховуючи обставини справи, суд проходить висновку, що призначене покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_13 є явно несправедливим та недостатнім для виправлення обвинувачених, враховуючи попередні судимості.

З огляду на вказане, при визначенні обвинуваченому виду та міри покарання місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки постановлений вирок не сприятиме меті покарання та є недостатнім для виправлення осіб і попередження нових злочинів.

Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_13 судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 50, 65, 66 КК України), що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості та відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 ст. ст. 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку.

Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України наведені порушення закону підлягають усуненню у ході апеляційного розгляду шляхом ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 22.12.2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , - скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести)місяців позбавлення волі.

Визнати винним ОСОБА_13 за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити за сукупністю вироків, та до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 02.06.2020 року, і призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Початок строку ОСОБА_7 та ОСОБА_13 рахувати з дня їх фактичного затримання на виконання вироку.

Вказати у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 раніше судимий:

-вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 04.10.2011 року за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України на 2 роки обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

-вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 16.05.2012 року за ч.ч. 2,3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 21.06.2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі;

-умовно-достроково звільнений ухвалою Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.03.2015 року з невідбутою частиною покарання 9 місяців 24 дні;

-вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 24.09.2015 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3