Житомирський апеляційний суд
Справа №276/1922/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.296, ч.1 ст.121, ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілих ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
обвинуваченого ОСОБА_17 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №276/1922/20 за апеляційними скаргами прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого, представника потерпілих ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 27.04.2022 відносно

ОСОБА_17 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.121, ч.1 ст.115 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_17 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України і призначено йому покарання за цим законом 2 (два) роки позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_17 відповідно до вимог ч.5 ст. 36 КК України визнано невинуватим у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст.296 ч.4, 121 ч.1 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
Початок строку покарання обраховано з дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.07.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_17 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк до 60 днів по 25.06.2022 (включно).
Стягнуто з ОСОБА_17 на користь ОСОБА_15 28742 (двадцять вісім тисяч сімсот сорок дві) грн. 80 коп. на відшкодування майнової шкоди та 100000 (сто тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди. В решті вимог відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_17 на користь ОСОБА_16 100000 (сто тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди. В решті вимог відмовлено.
Відмовлено у задоволенні цивільних позовів ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 .
Стягнуто з ОСОБА_17 процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в загальній сумі 3009 (три тисячі дев`ять) грн. 91 коп.
Процесуальні витрати в загальній сумі 32034,88 грн. віднесено на рахунок держави.
Скасовано арешти на майно, накладені ухвалами слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 24.06.2020, 25.06.2020, 26.06.2020.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 21.06.2020 року близько 00 год. 07 хв., поблизу кафе «Шутерс», розташованого на вул. Шкільна,1, в смт. Іршанськ Хорошівського району Житомирської області до ОСОБА_17 підбіг ОСОБА_19 з криками погроз про вбивство і правою рукою наніс один удар в ліву частину голови ОСОБА_17 та замахнувся лівою ногою в праву частину тулуба останнього для нанесення другого удару. В цей час, ОСОБА_17 , виходячи з поведінки ОСОБА_19 , який був агресивно налаштований, викрикував слова погрози вбивством та подій, які передували цьому, маючи достатні підстави вважати, що його життю та здоров`ю загрожує небезпека, з метою припинення протиправних дій, діючи з раптовим умислом на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_19 , усвідомлюючи, що його дії явно не відповідають небезпечності посягання та обстановці захисту, тримаючи у правій руці ніж, наніс один удар клинком ножа в ліве стегно ОСОБА_19 , внаслідок чого спричинив останньому колото-різану рану лівого стегна, яка ускладнилася гострою крововтратою та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя в момент її нанесення, що в подальшому потягло за собою смерть ОСОБА_19 .
Дії ОСОБА_17 , які виразились в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, вчинені при перевищенні меж необхідної оборони, що спричинило смерть ОСОБА_19 , кваліфіковані судом за ст.124 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок Богунського районного суду м.Житомира від 27.04.2022 року скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_17 винним за ч.1 ст.115 КК і призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі, за ч.1 ст.121 КК України 8 років позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України 7 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна. Вказує, що вина обвинуваченого обґрунтовується показами потерпілих, свідків та проведеними із ними слідчими експериментами, рядом письмових доказів, серед яких варто відмітити протокол огляду предмету від 14.07.2020 року оптичного диску з відеозаписом, вилученого під час огляду місця події в магазині «Люкс» з фототаблицею та додатком диском. Саме вказаний відеозапис конфлікту свідчить про спрямованість умислу ОСОБА_17 на вчинення хуліганських дій та спричинення тілесних ушкоджень потерпілим. Зазначає, що згідно із висновку експерта №11941 від 30.09.2020 утворення виявлених колюче-ріжучих поранень у всіх потерпілих у вказаному провадженні від дії клинка одного і того самого предмету ножа не виключається. Крім того, відмічає і покази свідка ОСОБА_20 , яка зазначила про безпричинний напад ОСОБА_17 на компанію хлопців біля кафе, що він мав ніж при собі, схожий на заточку, а після конфлікту погрожував свідкові по телефону та покази свідка ОСОБА_21 , який вказав про те, що лезо ножа у ОСОБА_17 було близько 15 см, проте сам свідок в конфлікт не втручався.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок в частині визнання ОСОБА_17 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України та стягнення з обвинуваченого на користь ОСОБА_15 28 742 грн 80 коп на відшкодування майнової шкоди та 100 000 грн на відшкодування моральної шкоди, а також на користь ОСОБА_16 100 000 грн на відшкодування моральної шкоди. Просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким відповідно до вимог ч.5 ст.36 КК України визнати ОСОБА_17 невинуватим у вчиненні інкримінованого правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, відмовити в задоволенні позовних заяв ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у повному обсязі у зв`язку з необґрунтованістю та безпідставністю, в іншій частині вирок Богунського районного суду м.Житомира від 27.04.2022 року залишити без змін. Вказує, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, змінивши кваліфікацію дій ОСОБА_17 з ч.1 ст.115 КК України на ст.124 КК України. При цьому зазначає, що суд першої інстанції надав вірну оцінку тому факту, що ОСОБА_17 перебував в стані необхідної оборони. Вказує, що під час перевірки фактичних обставин справи та надання правової оцінки діям ОСОБА_17 необхідно врахувати наявність нападу, а саме раптового, непередбачуваного заздалегідь для нього, агресивного, насильницького групового та озброєного нападу/посягання з боку ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_19 , який він сприймав як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, що викликало невідкладну необхідність захисту від протиправних посягань останніх, у тому числі шляхом неумисного заподіяння шкоди здоров`ю останніх за допомогою відібраного у них ножа. Наголошує, що з урахуванням наявності такого виняткового чинника, який виразився у груповому та озброєному нападі, у ОСОБА_17 не може наставати кримінальна відповідальність за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень відповідно до безапеляційних положень ч.5 ст.36 КК України. Аргументує свої доводи тим, що вчинити будь-які інші дії при цьому ОСОБА_17 не мав можливості, оскільки вони не мали відповідного ефекту та не могли припинити протиправні дії наведених осіб, оскільки попередні вмовляння залишити його у спокої та неодноразові спроби уникнути конфлікту успіху не мали. При цьому, ОСОБА_17 не мав жодного наміру та навіть не передбачав настання наслідку у вигляді спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та позбавлення життя ОСОБА_19 , оскільки для власного захисту та не маючи іншого виходу, лише розмахував перед собою ножем, намагаючись відлякати, не наносячи цілеспрямованих ударів вказаним особам, оскільки фактично, не бачив через проблеми із зором та пошкоджені на початку конфлікту окулярів та не міг контролювати на якій відстані вони від нього перебувають, причиною настання вказаних наслідків став не умисел ОСОБА_17 , а протиправні, триваючі в часі та пов`язані між собою дії зазначених осіб, пов`язані зі скороченням відстані з метою продовження вчинення протиправних дій між ними та ОСОБА_17 , який намагався захиститися та уникнути зіткнення шляхом втечі, що призвело до того, що вказані особи, швидко скорочували відстань до ОСОБА_17 , попадали в зону дії махових рухів, за допомогою яких він намагався від них захиститись та відлякати, в результаті чого отримували різані поранення. Лише отримання відповідних різаних поранень різного ступеня тяжкості реально припинило вчинення ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_19 , їх неправомірних дій, направлених на здійснення нападу та спричинення шкоди життю та здоров`ю ОСОБА_17 . У той же час, невірно оцінивши всі встановлені у ході судового розгляду обставини, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо того, що дії ОСОБА_17 відносно ОСОБА_19 21.06.2022 року були вчинені ним при перевищенні меж необхідної оборони. З показань ОСОБА_17 , потерпілого ОСОБА_10 та ряду свідків, а саме ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , саме ОСОБА_19 підбіг до ОСОБА_17 , який стояв поряд зі своїм автомобілем та ні на кого не нападав. При цьому, саме ОСОБА_19 намагався першим нанести удар ногою та рукою по ОСОБА_17 Реальність загрози для свого життя та здоров`я від дій ОСОБА_19 , а також ймовірну причетність його до попереднього групового нападу підтверджує і той факт, що ці події не мали значного розриву в часі та фактично були продовжуваними. Той розрив, тривалістю 20 секунд, на який посилається у своєму рішенні суд першої інстанції, не є значним та фактично нівелюється інтенсивністю та тривалістю неправомірних дій наведених вище осіб в цілому 1 хвилина 57 секунд, груповим характером дій вказаних осіб тощо. Тобто, піддавшись нападу групи осіб та втративши окуляри, ОСОБА_17 , будучи в схвильованому стані, реально побоюючись за своє життя та здоров`я, з огляду на характер вчинюваних щодо нього протиправних дій, а саме головне причетність до вказаних дій значної кількості осіб (понад 8-9), не міг в такий короткий проміжок часу 20 секунд, усвідомити та оцінити реальні межі та достатність заходів, необхідних в тій ситуації для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, оскільки напад на нього ОСОБА_19 , який при цьому висловлював на його адресу погрозу вбивством, сприймав як реальне продовження на нього групового нападу з боку тих осіб, які його розпочали ще о 00:05:21 21.06.2020 року. За таких обставин, які склалися він визнавав свої дії щодо ОСОБА_19 своєчасними та необхідними, оскільки вважав, що неправомірне посягання групи осіб на нього ще не припинено і необхідність в застосуванні заходів захисту не відпала. Наголошує, що ОСОБА_17 не мав жодного умислу на вбивство ОСОБА_19 , а лише продовжував захищатись від одного з осіб, які на нього нападали, відмахуючись від нього, ОСОБА_17 тримав ніж таким чином, що він був спрямований в область ніг ОСОБА_19 , а не в область життєво важливих органів. За вказаних обставин, ОСОБА_17 перебував в стані необхідної оборони, що в свою чергу, виключає наявність суспільної небезпеки в його діях, та як наслідок, наявність в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ст.124 КК України. Крім того, сторона захисту не згодна із розміром задоволених позовних вимог, так як ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не надали жодних доказів того, що ними понесено будь-які моральні страждання, так як для надання їм відповідної допомоги, у тому числі моральної, ні одразу після вказаних подій, ні до даного часу, до будь-якого спеціаліста, лікаря-психолого тощо, вони не звертались. ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а у подальшому і суд першої інстанції на обґрунтування наявності та розміру моральної шкоди у грошовому визначенні наведено виключно загальні фрази, визначені у тих чи інших законодавчих актах. При цьому, суд першої інстанції повинен був врахувати, що загибель ОСОБА_19 , та як наслідок понесення моральних страждань його батьками, пов`язані не з умисними діями ОСОБА_17 ,, а з діями останнього, спрямованими виключно на захист свого життя та здоров`я від неправомірних дій самого ОСОБА_19 та осіб, що були з ним.
Представник потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , просить скасувати оскаржуваний вирок повністю та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_17 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.121, ч.1 ст.115 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого ч.1 ст.115 КК України, цивільні позови потерпілих задовольнити повністю. Вказує, що доказами, які досліджені в судовому засіданні доводиться, що саме ОСОБА_17 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, спровокував конфлікт з ОСОБА_13 , який переріс в конфлікт з іншими потерпілими, які намагалися припинити протиправні дії ОСОБА_17 . Доказом того, що ОСОБА_17 не перебував у стані необхідної оборони, а навмисно наносив удари ножем потерпілим являється відеозапис з камери відеоспостереження, а також протокол огляду предмету відеозапису з фототаблицею, з яких вбачається, як ОСОБА_17 наносить удари, зокрема чоловіку, якого доганяє по тулубу та чоловіку, який стояв зігнувшись, наблизившись до останнього. Зазначає, що показання ОСОБА_17 не узгоджуються з іншими доказами, нічим не підтверджується той факт, що він відібрав ніж у одного з потерпілих, на відеозаписі чітко видно, як ОСОБА_17 дістає ніж з задньої кишені шортів і тут же починає ним наносити удари потерпілим і різні частини тіла. Вказує, що ОСОБА_17 , мав можливість неодноразово покинути місце конфлікту, але замість цього сам навмисно атакував потерпілих. Звертає увагу, що у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, зокрема, показання під час судового розгляду потерпілих та свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 . Враховуючи викладене, зазначає, що суд безпідставно лише частково задовольнив цивільні позови потерпілим ОСОБА_28 та ОСОБА_16 , а і іншим потерпілим відмовив повністю.
В запереченнях на апеляційні скарги захисник вказує, що показання обвинуваченого ОСОБА_17 та потерпілої ОСОБА_29 , є незмінними протягом досудового розслідування та судового розгляду, що свідчить про їх правдивість, зафіксовані у ході здійснення відеозапису обставини повністю відповідають показанням обвинуваченого. Вказує, що дії осіб, які напали на ОСОБА_17 , пов`язані з його постійним переслідуванням упродовж всього конфлікту від початку та до кінця свідчать про те, що ОСОБА_17 не мав жодної можливості самостійно покинути місце конфлікту, оскільки вказані особи продовжували його переслідувати та намагались нанести по ньому удари та спричинити йому тілесні ушкодження. У зв`язку з наведеним він вимушений був захищатись від переважаючої по чисельності та силі групи осіб, значно молодших, сильніших та швидших за нього. Наголошує, що ОСОБА_17 не має жодної спортивної чи бойової підготовки, яка б надавала йому можливість відбитися від вказаних осіб, або-ж швидко від них втекти, так, щоб вони його не наздогнали. Вказаному також заважав і його поганий зір та неможливість добре бачити все, що відбувається навколо в темний час доби без окулярів, які з нього було збито першими ударами в обличчя від нападників. Аргументує свої заперечення тим, що посилання сторони потерпілого в своїй апеляційній скарзі як на обставини, що підтверджують позицію потерпілих (щодо умисності дій ОСОБА_17 , щодо його можливості уникнути конфлікту) на фотознімки, зроблені в режимі стоп-кадр при огляді відеозапису з місця події є необґрунтованими, оскільки конфлікт відбувався в динаміці протягом нетривалого часу та, в даному випадку, мають значення усі дії кожного з учасників конфлікту в цілому саме в динаміці, а не конкретні, вирвані з контексту загальної картини, стоп-кадри подій. До того-ж, сторона потерпілого посилається не на ті обставини, які об`єктивно відображаються на вказаних стоп-кадрах, а на суб`єктивних коментарях до них, зроблених виключно слідчим за участю потерпілих осіб, які були присутні під час вказаного огляду та є зацікавленими особами. Зазначає, що підтвердженням необ`єктивності слідчого в наданні коментарів до кожного з вказаних стоп-кадрів є і той факт, що у ході проведення комплексної судово фототехнічної та портретної експертизи, фахівцем зазначено, що відповідні зображення осіб на вказаному відеозапису непридатні для ідентифікації особи, тобто слідчий не будучи відповідним спеціалістом, не мав можливості ідентифікувати осіб, зображених на відеозаписі. Також зауважує, що реальна загроза життю і здоров`ю не є обов`язковою ознакою стану необхідної оборони, оскільки законодавець визначає такий стан іншою ознакою: посяганням на охоронювані законом права та інтереси особи. Таким чином, відсутність ознаки, яку законодавець не вважав обов`язковою для стану необхідної оборони, не може виключити наявність такого стану. Крім того, звертає увагу, що представником потерпілих на підтвердження своїх доводів наведено показання ряду свідків та потерпілих в довільній інтерпретації, вирвавши з контексту ті висловлювання, які вважав за потрібне, не вказавши при цьому інші, які спростовують позиції потерпілих. Вказує, що жодні ймовірні дії ОСОБА_17 по діставанню ножа з задньої кишені своїх шорт, як вказує представник потерпілих, на відеозаписі з місця події не відображені. З урахуванням наведеного, просить апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення у повному обсязі як необґрунтовані та невмотивовані.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні скарги, подані нею та представником потерпілих та заперечила проти апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу останнього задовольнити та відмовити в задоволенні інших апеляційний скарг, заперечення потерпілих (за виключенням потерпілої ОСОБА_29 , яка в письмовій заяві просила виправдати обвинуваченого) та їх представника щодо задоволення апеляційної скарги захисника та прохання задовольнити апеляційні скарги представника потерпілих та прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.
Відповідно до висунутого ОСОБА_17 обвинувачення, яке підтримано прокурором під часу судового розгляду, 21.06.2020 року, близько 00 год. 05 хв., поблизу кафе «Шутерс», розташованого за адресою вулиця Шкільна, 1, смт. Іршанськ, Хорошівського району Житомирської області між ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , відбулася розмова, в ході якої ОСОБА_17 , під надуманим приводом, намагався розпочати конфлікт із ОСОБА_13 .
Після того, ОСОБА_13 , уникаючи конфліктної ситуації з ОСОБА_17 , відійшов від останнього та знаходився на території, прилеглій до вказаного закладу.
В цей час, у ОСОБА_17 , з мотивів явної неповаги до суспільства, виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_17 , перебуваючи у громадському місці, а саме поблизу кафе «Шутерс» в смт. Іршанськ, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, за допомогою заздалегідь заготовленого предмету для нанесення тілесних ушкоджень, а саме ножа, якого тримав у правій руці, підійшов до ОСОБА_13 та наніс один удар ножем по тулубу ОСОБА_13 .
В подальшому, особи, що були разом із ОСОБА_13 намагалися припинити протиправні дії ОСОБА_17 , в ході чого ОСОБА_17 , перебуваючи поряд лицевої частини кафе «Шутерс», наніс удари ножем, якого тримав у правій руці, по тілу ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_29 .
Таким чином, внаслідок протизаконних дій ОСОБА_17 , ОСОБА_13 отримав проникаюче поранення черевної стінки в лівій здухвинній ділянці зліва з пошкодженням тонкого кишківника, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень. ОСОБА_11 отримав колото - різану рану черевної стінки в здухвинній ділянці справа з пошкодженням сліпої кишки, яка відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень; ОСОБА_14 отримав колото - різану рану правої половини грудної клітки, яка проникає в плевральну порожнину з пошкодженням міжреберної артерії та повним розсіченням реберної дуги, яка відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень; ОСОБА_12 отримав колото - різану рану правої половини грудної клітки, а також колото - різану рану верхньої третини лівого стегна з ушкодженням загальної стегнової артерії, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень; ОСОБА_10 отримав рани на грудній клітці та на лівій нижній кінцівці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я; ОСОБА_18 отримав рани на обличчі, на шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я; ОСОБА_9 отримав синець та рану на сідниці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я; ОСОБА_29 отримала дві колото - різані рани на черевній стінці зліва та поперековій ділянці зліва, які не проникають в черевну порожнину, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
21.06.2020 о 00 год. 07 хв. до місця події прибув ОСОБА_19 , який почав наближатись до ОСОБА_17 .
В цей час, місці та за вказаних обставин, у ОСОБА_17 виник умисел на вчинення вбивства, тобто протиправного заподіяння смерті ОСОБА_19 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_19 , ОСОБА_17 ножем, якого тримав у правій руці, умисно та цілеспрямовано, зі значною силою прикладання, наніс один клинком ножа в пахову частину тіла, внаслідок чого спричинив колото-різану рану на лівому стегні ОСОБА_19 . Смерть ОСОБА_19 настала внаслідок колото-різаного ушкодження лівого стегна, яке ускладнилось гострою крововтратою.
Дії ОСОБА_17 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.4 ст.296 КК України, які виразилися у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю, вчиненими із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, за ч.1 ст.121 КК України, які виразилися в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння та за ч.1 ст.115 КК України, які виразилися в умисному протиправному заподіянні смерті інший людині.
За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, захисника та представника потерпілих, суд першої інстанції з дотриманням положень ст. 337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені у судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та дійшов висновку про виправдання ОСОБА_17 відповідно до вимог ч.5 ст. 36 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України та про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони, за обставин, викладених у вироку, з наведенням у вироку доказів, на яких ґрунтується такий висновок суду.
Судом встановлено, що 21.06.2020 року близько 00 год. 07 хв., поблизу кафе «Шутерс», розташованого на вул. Шкільна,1, в смт. Іршанськ Хорошівського району Житомирської області до ОСОБА_17 підбіг ОСОБА_19 з криками погроз про вбивство і правою рукою наніс один удар в ліву частину голови ОСОБА_17 та замахнувся лівою ногою в праву частину тулуба останнього для нанесення другого удару. В цей час, ОСОБА_17 , виходячи з поведінки ОСОБА_19 , який був агресивно налаштований, викрикував слова погрози вбивством та подій, які передували цьому, маючи достатні підстави вважати, що його життю та здоров`ю загрожує небезпека, з метою припинення протиправних дій, діючи з раптовим умислом на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_19 , усвідомлюючи, що його дії явно не відповідають небезпечності посягання та обстановці захисту, тримаючи у правій руці ніж наніс один удар клинком ножа в ліве стегно ОСОБА_19 , внаслідок чого спричинив останньому колото-різану рану лівого стегна, яка ускладнилася гострою крововтратою та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя в момент її нанесення, що в подальшому потягло за собою смерть ОСОБА_19 .
З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_17 під час судового розгляду останній свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, викладених в обвинувальному акті, не визнав, зазначивши, що перебував у стані необхідної оборони та не мав умислу на вчинення хуліганських дій та спричинення шкоди життю та здоров`ю потерпілим. Пояснив, що 20.06.2020 на прохання ОСОБА_30 завіз її в кафе «Шутерс» в смт. Іршанську, де для неї придбав нарізку, а собі каву, сіли за вільний столик, відпочивали. Разом з ОСОБА_30 виходили на перекур, стояли біля машини. На вулиці перебували різні компанії, вели себе агресивно, кричали «йди сюди, поговоримо, тобі нічого не буде», їх ставало більше. Після цього ОСОБА_30 пішла в кафе, а він на автомобілі поїхав додому щоб уникнути будь-якого конфлікту. По дорозі зателефонувала ОСОБА_30 , попросила повернутися, не залишати її одну, запевнила, що більше ніхто не буде чіплятися. Повернувся до кафе, сів до столика, де з ОСОБА_30 сиділи ще дівчина і хлопець. До столику підійшов ОСОБА_31 , з яким раніше працював, повідомив, що його друзі хочуть з ним поговорити і запропонував вийти з кафе. Компанія молоді в цей час почала танцювати біля їх столика, при цьому навмисно навалювалися на столик, на зауваження не реагували. ОСОБА_31 продовжував наполягати вийти на вулицю, а один з хлопців, в послідуючому він дізнався це був ОСОБА_32 повернувся до нього і сказав вийти поговорити, запевнивши, що його ніхто не буде чіпати. Коли виходив з кафе його вдарив хлопець, як в послідуючому дізнався це був ОСОБА_33 , після цього нанесли йому ще декілька ударів. Зрозумівши, що ОСОБА_34 є лідером компанії, звернувся до нього і запропонував поговорити, щоб з`ясувати причину такого відношення до себе. З останнім відійшов до свого автомобіля, щоб решта на нього не могли напасти, почав розмову. В цей час до компанії молоді підбігла ОСОБА_30 і стримувала їх, але останні викрикували образи нецензурною лайкою. Під час розмови запитав у ОСОБА_35 в чому причина претензій до нього і попросив дати йому можливість поїхати, на що останній, відповів, що є за що і «йому сьогодні капець» та почав рухатися до компанії, пропонуючи останнім відвести його з поля огляду камер. Зазначив, що він знав про вказані камери і тому постійно залишався в їх полі огляду. ОСОБА_30 продовжувала перебувати разом з компанією, заспокоювала, почув, що хтось сказав, що ОСОБА_36 образив їх подружку, а тому вирішив підійти забрати ОСОБА_30 та поїхати. Підійшов до компанії, але не встиг забрати ОСОБА_30 , хтось з хлопців наніс удар в обличчя, у зв`язку з чим впали окуляри, втратив орієнтир. Хлопці почали на нього насуватися, розгубився, не знав, що робити, куди бігти, а тому почав відступати назад, прикриваючись руками та побіг. Його загнали в кут автомобіля, били гуртом, було біля 10 чоловік. Оскільки він був припертий спиною до автомобіля, його не могли збити з ніг. Відчув удари по нозі, по відчуттю зрозумів, що це ніж, а тому схопив кисть руки з ножем, почав виривати, а саме розхитував та заламував руку, у зв`язку з цим йому вдалося ніж відібрати. Після чого для самооборони почав розмахувати ножем перед нападниками, щоб не підпустити до себе, оскільки нападники кричали, що вб`ють, злякався за своє життя. Йому вдалося вирватися з кола нападаючих і він розмахуючи ножем почав втікати, але останні продовжували його переслідувати. Напад припинився біля магазину «Смак», був шокований, не міг орієнтуватися на місцевості, оскільки втратив окуляри, почав рухатися в напрямку свого автомобіля і кликав ОСОБА_30 . Почув, як ОСОБА_33 комусь кричав пошкодити його автомобіль, а тому попрямував до авто, але двоє осіб, які перебували поруч не давали можливості сісти в автомобіль. З криків зрозумів, що знову мають намір напасти на нього, а тому встав біля своєї машини, спиною до капоту. В автомобілі, який стояв навпроти відчинилися двері та почув слова «з цим ми зараз його замочимо», «так, бери це», «мочи його». Один із силуетів почав бігти до нього, з криками «я тебе зараз вб`ю», розумів, що ця особа могла щось мати із собою, який підбігши до нього наніс удар правою рукою в ліву частину його голови та одразу підняв ліву ногу для нанесення другого удару, а тому для самозахисту підняв праву руку, в якій був ніж, щоб не підпустити до себе та відмахнутися від удару, що і зробив, після чого нападник відбіг від нього та пішов в напрямку автомобіля навпроти. Побачив, що у нього вільний доступ до салону автомобіля та на нього більше ніхто не нападав, сів до автомобіля, заблокував двері, хтось бив по автомобілю, але йому вдалося поїхати (а.56-58 т.7).
Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_17 як під час досудового розслідування, так і протягом всього судового розгляду, дотримувався послідовної позиції, наполягаючи на тому, що він не починав першим конфлікт, усіляко намагався його уникнути, першим не наносив удари, тілесні ушкодження потерпілим, а лише захищався від неправомірних дій останніх, які виразилися у нанесенні йому численних ударів, погроз вбивством, перебував у стані необхідної оборони, оскільки відчував загрозу своєму життю.
Відповідно до ст. 3 Загальної Декларації прав людини кожна людина має право на життя, свободу та особисту недоторканність. Згідно з положеннями ст. 6 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права та ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на життя є невід`ємним правом людини, яке охороняється законом. Зазначені положення міжнародних правових стандартів мають універсальний характер і відображені в Конституції України. Зокрема, у ст. 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Відповідно до ст. 27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя, а обов`язок держави - захищати життя людини.
Закріплене в ст. 36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
Згідно зі ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Отже, виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Згідно з положеннями ст.36 КК України ці умови полягають у такому:
1) оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом: а) прав та інтересів особи, яка захищається; б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної); в) суспільних інтересів; г) інтересів держави;
2) оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК України;
3) за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною - право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала;
4) посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається;
5) шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає;
6) при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
Визначення конкретного моменту, з якого особа перестала перебувати в стані необхідної оборони з огляду на закінчення злочинного посягання, має відносний характер і залежить від конкретних обставин справи, оцінка яких має включати аналіз об`єктивних і суб`єктивних аспектів поведінки як нападника, так і того, хто обороняється. При цьому важливо з`ясувати, чи могла особа, яка обороняється, з огляду на об`єктивну обстановку та поведінку нападника усвідомлювати, що посягання припинилося, тобто чи було для такої особи за даних об`єктивних обставин очевидним, що у застосуванні заходів захисту відпала необхідність. Якщо ж у ситуації, яка склалася, особа не мала можливості усвідомити факт припинення злочинного посягання, слід вважати, що вона діяла в стані необхідної оборони. Крім того, посягання вважається наявним і тоді, коли воно зупинене, однак може відновитися у будь-який момент.
При розгляді справ даної категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
При цьому згідно з ч.3 ст.36 КК України, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту; перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК. Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
У контексті даного кримінального провадження колегія суддів звертає увагу на наступне.
Обґрунтовуючи своє рішення про визнання ОСОБА_17 , невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до встановлених судом обставин ОСОБА_17 під час раптового конфлікту, який виник через неправомірну поведінку потерпілих, які перебували в стані алкогольного сп`яніння, здійснили на нього напад групою осіб, переслідували, завдали йому поранення колюче-ріжучим предметом, з метою припинення дій потерпілих, вирвав з рук одного з нападників ніж та продовжуючи тікати розмахував ним, щоб не підпустити останніх до себе і в такий спосіб спричинив їм тілесні ушкодження.
Враховуючи поведінку нападників, яких було більше семи, спрямованість умислу, інтенсивність і характер їх дій, що давали ОСОБА_17 , який захищався, підстави сприймати загрозу реальною, суд прийшов до висновку про наявність в діянні обвинуваченого необхідної оборони, межі якої не були перевищені.
Вказані, встановлені судом обставини підтверджено дослідженими доказами, зокрема показами потерпілої ОСОБА_29 , свідків та іншими доказами, з чим повністю погоджується апеляційний суд.
Згідно з ч.5 ст.36 КК України, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.
Тобто, закон передбачає винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Цими винятками є - напад озброєної особи, напад групи осіб або протиправне насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення. У таких випадках шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами, аж до позбавлення посягаючого життя.
Так, як вбачається з дослідженого в судовому засіданні апеляційного суду відеозапису з камер відеоспостереження ОСОБА_17 будь-яких хуліганських дій не вчиняв, громадський порядок не порушував, першим не нападав (а.16 т.3).
Зокрема, о 00.05.00 ОСОБА_17 перебуває на території навпроти бару «Шутерс», де в стороні від групи людей, спілкується з ОСОБА_37 , після чого останній відходить до групи людей, через короткий проміжок часу ОСОБА_17 підходить до вказаної групи і продовжує розмову;
- в цей час одна особа з групи наносить удар в голову ОСОБА_38 , а особа ліворуч також піднімає руку для удару;
- ОСОБА_36 закриває голову, піднімаючи руки для захисту над головою та відступає назад, тікає, а група осіб близько до 10 чоловік, побігла за ОСОБА_39 та всі зникають з поля зору камери;
- о 00.05.12 в полі зору камери з`являється ОСОБА_36 та інші особи, які колом намагаються наблизитися до нього, однак той не підпускає до себе, розмахуючи рукою, при цьому в однієї особи, яка переслідує ОСОБА_38 в руках є також предмет, від якого видимий блиск, ОСОБА_36 продовжує тікати. За групою осіб, які переслідують ОСОБА_17 останньою біжить потерпіла ОСОБА_40 ;
- з 00.05.17 до 00.05.19 ОСОБА_36 повертається обличчям до переслідувачів, розмахує лівою рукою, а особа, яка знаходиться поруч також замахується на останнього;
- о 00.05.21 до 00.06.58 ОСОБА_17 продовжують переслідувати, а саме бігти за останнім по колу території, яка розташована поруч з баром та магазином;
- о 00.06.58 переслідування припиняється, ОСОБА_36 підходить до автомобіля.
Колегія суддів звертає увагу на те, що всупереч доводів апеляційної скарги прокурора та представника потерпілих, суд першої інстанції, зважаючи на те, що показання обвинуваченого та потерпілих в частині подій, що стосуються того, хто розпочав конфлікт, хто на кого напав, обставин нанесення тілесних ушкоджень, явно суперечать один одному, а самі ці особи є зацікавленими і мають протилежний процесуальний інтерес, дійшов обґрунтованого висновку, що для вирішення питання про обґрунтованість пред`явленого обвинувачення та прийняття рішення про достовірність однієї з повідомлених версій подій, показання потерпілих та обвинуваченого підлягають оцінці виключно у сукупності з іншими дослідженими судом доказами.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано в основу виправдувального вироку за ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України поклав дані відеозапису з місця події, оскільки на ньому об`єктивно зафіксовано обставини події, що сталася, дії усіх її учасників, вказаний відеозапис повністю спростовує встановлені досудовим розслідуванням обставини, а саме, що ОСОБА_17 грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, за допомогою заздалегідь заготовленого предмету підійшов до ОСОБА_13 та наніс один удар ножем по тулубу, а в подальшому наніс удари ножем решті потерпілих. Відеозапис зафіксував нанесення удару одним з групи осіб в голову ОСОБА_38 , після чого останній відступаючи назад почав втікати, а група осіб почала його переслідувати. Останній під час бігу повертався до переслідувачів обличчям, махав рукою, а потім знову продовжував тікати. Відеозапис не містить даних про те, що ОСОБА_36 розпочав бійку, або на когось нападав, що узгоджується з показаннями обвинуваченого та повністю спростовує показання потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_41 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , даних ними під час судового розгляду і під час слідчих експериментів.
Зазначений відеозапис повністю спростовує доводи представника потерпілих, які є очевидно надуманими, про те, що показання ОСОБА_17 в цій частині не узгоджуються з іншими доказами, а також те, що на відеозаписі чітко видно, як ОСОБА_17 дістає ніж з задньої кишені шортів і тут же навмисно починає ним наносити удари потерпілим у різні частини тіла.
Вказаний відеозапис також підтверджує покази обвинуваченого в тій частині, що після першого нанесеного йому в голову удару він втратив окуляри, у зв`язку з чим, враховуючи темну пору доби (ніч), не міг добре бачити і орієнтуватися на місцевості щодо розташування нападаючих осіб.
Слід додатково відмітити, що за висновком експерта № 18 від 16.02.2022 ОСОБА_17 має захворювання зору, що супроводжується зниженням зору, має хронічний перебіг. Як вірно зазначив суд першої інстанції, темна пора доби та вуличне освітлення й відсутність окулярів чи лінз негативно впливає на здатність розрізняти риси обличчя людей з можливістю їх ідентифікації (а.100-102 т.7).
Дані відеозапису також відповідають показанням потерпілої ОСОБА_29 , з яких вбачається, що ОСОБА_17 жодних хуліганських дій по відношенню до потерпілих та оточуючих не вчиняв, а всіляко уникав конфліктів, у зв`язку з чим покинув кафе, однак на її вмовляння про те, що ніхто не буде до них чіплятися, повернувся. При цьому, вона декілька разів телефонувала дільничному інспектору поліції, просила приїхати до кафе, оскільки нетвереза молодь чіпляється до ОСОБА_38 . Також потерпіла вказала, що саме компанія потерпілих вчинила напад на ОСОБА_38 , переслідувала його, а останній лише захищався. Ствердила, що коли вона намагалася зупинити потерпілих отримала ножові поранення, при цьому ОСОБА_36 в цей час перебував на певній відстані від неї попереду, вона до нього не могла наблизитися, оскільки перед нею були хлопці і удар вона отримала в задню і бокову частину тулуба (а.81-86 т.5).
Покази потерпілої ОСОБА_29 , про те, що вона декілька разів телефонувала дільничному інспектору поліції, підтверджуються роздруківкою з її мобільного телефону (а.111-112 т.6).
Відсутність умислу на вчинення хуліганських дій та спричинення потерпілим тілесних ушкоджень підтверджено і показами свідків, а саме ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , які є сторонніми, не зацікавленими особами та повідомили обставини, які узгоджуються з показами потерпілої ОСОБА_29 . Зазначені свідки показали, що саме група молоді почала конфлікт, оскільки були у нетверезому стані, а свідок ОСОБА_43 показала, що бійки молоді завжди закінчуються травмами і у того хто захищається немає шансів втекти. А свідок ОСОБА_44 показав, що конфлікт розпочала саме молодь (а.118-119, 135-137 т.6, а.24-26 т.7).
Про те, що потерпілі перебували у стані алкогольного сп`яніння різного ступеню тяжкості, підтверджено дослідженими в судовому засіданні висновками токсикологічних досліджень (а.158-160 т.4, а.37,38,41,42 т.6).
Висновком експерта №СЕ-19/106-21/12418-БД від 15.12.2021 року встановлено, що кров, виявлена на шортах, може походити від ОСОБА_17 (а.3-7 т.7). Крім того, згідно висновку експерта №1290 від 02.07.2020 року у ОСОБА_17 виявлено тілесне ушкодження у вигляді рубця в ділянці правого колінного суглобу, який виник на місці заживлення поверхневої різаної рани. Вказане тілесне ушкодження спричинено дією гостро-ріжучого предмету, яким могло бути лезо ножа, не виключено, що утворилось 21.06.2020 (а.60-61, т.5).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані докази підтверджують покази ОСОБА_17 в тій частині, що під час нападу йому було спричинено різану рану ноги, тобто у нападників був ніж, що давали підстави останньому сприймати загрозу реальною.
Інші письмові докази (висновки експертиз, протоколи огляду місця події, протоколи слідчих експериментів тощо), надані стороною обвинувачення та досліджені у судовому засіданні судом першої інстанції, свідчать лише про факт спричинення потерпілим ножових поранень, внаслідок чого останнім заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, який не заперечується обвинуваченим, однак будь-яких даних про обставини, які інкримінуються стороною обвинувачення, ці докази не містять.
При цьому, суд першої інстанції дав належну оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_17 діяв з метою захисту від протиправного посягання з боку групи осіб (нападників) - потерпілих, в одного з яких був колюче-ріжучий предмет (ніж), що створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його життю та здоров`ю, адже вони перебували у більшості, мали фізичну перевагу над обвинуваченим. Саме намір захистити себе від посягання потерпілих є визначальним мотивом ОСОБА_17 , адже тільки після протиправних дій потерпілих у обвинуваченого виник мотив захисту, який є основним стимулом та визначив поведінку і дії обвинуваченого у ситуації, яка склалася.
Зважаючи на обстановку та обставини події, місце та час де вони відбувалися, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_17 дійсно мав підстави побоюватись за своє життя і здоров`я, тому відмахуючись, спричинив ножові поранення потерпілим, саме з метою самозахисту.
З урахуванням викладеного, судом першої інстанції правильно встановлено, що, незважаючи на те, що обов`язок доказування згідно ст.92 КПК України покладається на слідчого та прокурора, доказів наявності в діях ОСОБА_17 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України, стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про наявність підстав для виправдання ОСОБА_17 у висунутому йому обвинуваченні за ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України через те, що його дії охоплюються поняттям необхідна оборона, що виключає злочинність діяння та кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг представника потерпілих та прокурора.
Крім того, оцінивши досліджені в ході судового розгляду докази, суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_17 з ч.1 ст.115 КК України на ст.124 КК України, а саме на умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.
Слід зазначити, що обов`язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст. 124 КК України є відповідна обстановка вчинення злочину - перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони.
З цього приводу Верховний Суд неодноразово, зокрема у постанові від 15 листопада 2021 року у справі № 759/4424/19 (провадження № 51-3753км21), висловлював правову позицію про те, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.
При цьому, слід мати на увазі, що для вирішення питання про кваліфікацію складу зазначеного злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання і акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно
вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема брати до уваги ті з них, які можуть свідчити про бажання чи свідоме допущення винним смерті потерпілого. При цьому, насамперед, слід враховувати спосіб, знаряддя і засоби вчинення злочину, кількість, характер і локалізацію спричинених тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій з боку винної особи, його взаємовідносини з потерпілим, поведінка обох, що передувала події злочину. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій (ч.1 п.22 Постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи»).
Отже, саме спрямованістю умислу особи, перш за все і ставленням її до наслідків діяння відмежовується вбивство від умисного нанесення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть, при перевищенні меж необхідної оборони.
Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про те, що суд першої інстанції вірно встановив, що обвинувачений ОСОБА_17 не вчиняв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.115 КК України, а заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно встановив обставини подій, які відбулись 21.06.2020 року близько 00 год. 07 хв., поблизу кафе «Шутерс», розташованого на вул. Шкільна,1, в смт. Іршанськ Хорошівського району Житомирської області, визнавши версію нападу, про яку повідомив обвинувачений, достовірною, оскільки саме вона узгоджується з сукупністю наявних та досліджених судом доказами.
Так, протоколом огляду предмету від 14.07.2020 року та дослідженим відеозаписом з камери відеоспостереження, розташованої між магазином «Смак» та баром «Шутерс» в смт. Іршанськ, вул. Шкільна 1 та 1-б вбачається, що о 00.06.58 припинено напад на ОСОБА_17 , останній перебуває біля автомобіля і через двадцять секунд, о 00.07.18 до нього біжить ОСОБА_46 та наносить удар правою рукою в область голови ОСОБА_17 , останній виставив ліву руку вверх блокувавши цим удар та ОСОБА_19 піднімає ліву ногу для нанесення другого удару, а ОСОБА_17 викидає праву руку з ножем вперед, внаслідок чого наносить удар в стегно нападаючого, нападаючий робить кроки назад та уходить. (а.211-250, т.2, а.16 т.2).
Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 показав, що події добре не пам`ятає, оскільки був у стані алкогольного сп`яніння. Сам конфлікт, який передував цьому не пам`ятає, а пам`ятає, що до ОСОБА_38 , в руках якого бачив ніж, біг ОСОБА_46 з криками «я тебе вб`ю» (а.135-136 т.5).
В судовому засіданні свідок ОСОБА_24 показав, що разом зі знайомими перебував в кафе «Шутерс». Бачив на вулиці, що обвинувачений та ОСОБА_47 про щось розмовляли, а потім розпочалася бійка, яку точно розпочав не ОСОБА_36 і не може сказати чи останній когось бив, але бачив, що натовп побіг за ним, а потім побачив, що хлопці падали. Побачив, що ОСОБА_46 підійшов до свого брата, зняв куртку і побіг в напрямку ОСОБА_38 , в руках якого бачив ніж. Підбігши, ОСОБА_46 наніс один удар рукою в обличчя ОСОБА_38 , а потім удар ногою, на його думку вибити ніж, але не вибив та отримав травму ноги. Уточнив, що ОСОБА_46 наніс удар кулаком правої руки в голову ОСОБА_38 , а потім удар лівою ногою, а ОСОБА_36 відвернув удар рукою з ножем. Зазначив, що ОСОБА_34 коли почав бігти щось кричав, але що саме не пам`ятає (а.64-66 т.6).
Свідок ОСОБА_23 показала, що від ОСОБА_48 дізналася, що порізали хлопців, а тому вибігла на вулицю, де підходила до ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , яким надавала допомогу. Прибіг ОСОБА_46 , запитав що сталося, хтось із дівчат повідомив, що ОСОБА_36 порізав хлопців, а тому він побіг до останнього. Бачила, що ОСОБА_34 замахнувся ногою щоб вибити ніж з рук ОСОБА_38 , а той ударив ножем в ногу (а.228-230 т.5).
Аналогічні покази надала ОСОБА_52 - ОСОБА_53 (а.226-228 т.5)
Свідок ОСОБА_20 дала аналогічні покази, уточнивши що ОСОБА_19 , коли почав бігти щось кричав, але що саме не пам`ятає (а.223-226 т.5).
Свідки ОСОБА_25 і ОСОБА_26 показали, що бачили, як ОСОБА_46 наніс удар кулаком руки в голову ОСОБА_38 , а потім підняв ногу для удару та отримав пошкодження ноги. Зазначили, що ніж побачили у ОСОБА_38 лише тоді, коли ОСОБА_46 намагався нанести удар ногою, при цьому ОСОБА_36 виставив руку з ножем вперед. Показали, що ОСОБА_36 перший не нападав, першим удари не наносив, а після нападу ОСОБА_16 , а саме після нанесеного удару рукою і піднятою ногою для другого удару, виставив руку з ножем для захисту та поранив останнього (а.67-69 т.6).
Висновком судово-медичної експертизи №568 від 22.06.2020 у ОСОБА_19 виявлено одну рану та два синці на лівому стегні, які утворилися від дії гострого предмета, який володіє колюче-ріжучими властивостями, в термін від декількох хвилин до десятків хвилин до часу настання смерті, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті. Смерть ОСОБА_19 настала від колото-різаного ушкодження лівого стегна, яке ускладнилося гострою крововтратою (а.51-54 т.3).
Висновком судово-медичної експертизи № 1489/47 від 22.07.2020 встановлено, що тілесне ушкодження виявлене у ОСОБА_19 могло утворитися в термін та за обставини на які вказує ОСОБА_17 під час слідчого експерименту. В мотивувальній частині висновку є посилання на висновок медико-криміналістичної експертизи № 115 МК, згідно якого на клаптику шкіри з передньої внутрішньої поверхні стегна виявлено наскрізне ушкодження, яке по своєму характеру утворення являється колото-різаним та утворилося від одноразової проникаючої дії колючо-ріжучого предмету, який має лезо та обух. Додатковий розріз, який відходить від правого краю ушкодження утворився при повертанні площини клинка в разі його витягування (а.60-62 т.3).
Згідно з висновком експерта № 1941 від 30.09.2020 утворення виявлених колючо-ріжучих поранень у ОСОБА_19 та інших потерпілих у вказаному провадженні від дії клинка одного і того самого предмету-ножа не виключається (а.9-10 т.4).
Протоколом обшуку від 21.06.2020, визнаний правомірним ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 25.06.2020, в квартирі ОСОБА_17 виявлено та вилучено речі, серед яких джинсові шорти з плямами бурого кольору (а.214-219 т.4).
За висновком експерта №10/126 від 30.07.2020 на вилучених у ОСОБА_17 шортах виявлена кров, яка може походити від ОСОБА_19 (а.44-50 т.4).
Під час судового розгляду в суді першої інстанції було встановлено, що вказаний доказ джинсові шорти ОСОБА_17 органом досудового розслідування втрачено, що позбавило суд в порядку ст.357 КПК України безпосередньо дослідити речовий доказ. При цьому, залишилися не спростованими твердження сторони захисту, що наявні в шортах кишені мали декоративний вигляд та не були призначені для зберігання та носіння ножа, якого за версією сторони обвинувачення ОСОБА_17 міг дістати із своїх шортів.
За результатами токсикологічного дослідження №2274 від 21.06.2020 в крові ОСОБА_19 виявлено етиловий алкоголь в концентрації 1,71 % (а.159 т.4).
Апеляційний суд вважає, що сукупність встановлених судом першої інстанції дій з боку потерпілого ОСОБА_19 , який був ініціатором фізичного контакту між ним з одного боку та обвинуваченим ОСОБА_17 , з іншого, який самостійно з погрозами вбивством підбіг до обвинуваченого, першим наніс йому удар, призвели до обґрунтованого висновку суду першої інстанції, як таких, що надавали обвинуваченому гарантоване право захищатися від нападу.
При цьому, суд першої інстанції вірно встановив, що після нападу, який за двадцять секунд передував цьому, ОСОБА_17 з врахуванням поведінки ОСОБА_19 сприймав загрозу нападу як реальну, однак перевищив межі необхідної оборони за ознаками, зазначеними в ч. 3 ст. 36 КК України, оскільки тяжкість спричиненої шкоди потерпілому явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту і обраний обвинуваченим спосіб захисту із застосуванням ножа явно не відповідав способу нападу потерпілого ОСОБА_19 , який при собі колюче - різаних предметів не мав.
В той же час, колегія суддів відхиляє доводи захисника як необґрунтовані, що ОСОБА_17 , будучи в схвильованому стані сприйняв напад ОСОБА_19 , як продовження на нього групового нападу з боку інших потерпілих, оскільки як вбачається з відеозапису, груповий напад на обвинуваченого був припинений, обвинувачений вільно переміщався по території, при цьому вже мав можливість залишити місце події.
Крім того, не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що умисел ОСОБА_17 був спрямований на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_19 , оскільки після нанесення потерпілому одного удару ножем, який зупинив напад потерпілого, ОСОБА_17 мав можливість нанесення ще ударів, однак не скористався такою можливістю, а навпаки після того як потерпілий будучи при свідомості відійшло назад, обвинувачений самостійно залишив місце події. Також згідно висновку судово-медичної експертизи у ОСОБА_19 виявлено одну колото-різану рану на лівому стегні, тобто поранення заподіяно не в життєво важливі органи, що також що свідчить про відсутність у нього умислу саме на вбивство.
Згідно п.4 другий абзац вищевказаної постанови Пленуму ВСУ коли при перевищенні меж необхідної оборони, заподіяно тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть, дії винного за відсутності умислу на позбавлення потерпілого життя належить кваліфікувати за ст. 124 КК.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції, попри доводи апеляційних скарг, погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії обвинуваченого ОСОБА_17 вірно кваліфіковані за ст.124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинених при перевищенні меж необхідної оборони.
Перевіряючи вирок суду в межах апеляційних вимог представника потерпілих щодо стягнення заподіяної шкоди, колегія суддів вважає правильним рішення суду першої інстанції, з врахуванням положень ч.1 ст.1169 ЦК України про відмову у задоволенні цивільних позовів ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди в повному обсязі та в частині часткового задоволення цивільного позову ОСОБА_28 та ОСОБА_16 про відшкодування моральної шкоди з таких підстав.
Положеннями ч.2 ст.127 КПК України встановлено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Згідно ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Згідно до вимог ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України, за умови, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно до положень ч.1 ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Частина 1 ст. 1167 ЦК України визначає загальні підстави відшкодування моральної шкоди: моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, котра її завдала, за наявності її вини у заподіянні такої шкоди.
Відповідно до ч.2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає у: фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої або членів її сім`ї; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі, гідності та ділової репутації особи.
Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, деякі форми нематеріальної шкоди, включаючи моральні страждання, за самою їхньою природою не завжди можна підтвердити конкретними доказами (рішення у справі «Абдулазіз, Кабалес і Балкандалі проти Сполученого Королівства» (Abdulaziz, CabalesandBalkandali v. theUnitedKingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, № 94, п.96), але це не заважає суду присуджувати грошову компенсацію, якщо у нього є розумні підстави вважати, що заявник зазнав моральної травми, яка потребує такого відшкодування.
Як установлено ч. 3 ст. 23 ЦК України, моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Таким чином, законом установлено загальні критерії щодо меж судової дискреції у вирішенні питання про розмір грошового відшкодування моральної шкоди. Визначення розміру такого відшкодування становить предмет оціночної діяльності суду.
Як убачається з матеріалів провадження, потерпілими ОСОБА_28 та ОСОБА_16 заявлено відповідні цивільні позови, в якому останні, просили стягнути з обвинуваченого ОСОБА_17 на їх користь моральну шкоду, завдану внаслідок загибелі їх сина в сумі 500000 грн. на кожного.
Відшкодування моральної (немайнової) шкоди служить виключно меті захисту особистих немайнових прав, які є абсолютними, право особи на відшкодування моральної шкоди виникає за умов порушення права цієї особи, наявності такої шкоди та причинного зв`язку між порушенням та моральною шкодою.
Розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більш ніж достатнім для розумного задоволення потерпілої особи і не має призводити до її збагачення.
У роз`ясненнях, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
На переконання апеляційного суду, визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції у повній мірі враховував, що внаслідок загибелі сина потерпілим спричинено моральні страждання, які дійсно позначили негативні зміни у їх житті, думки та спогади про наслідки психотравмуючої події, негативні переживання, насторогу, потерпілі пережили страшний емоційний стрес та продовжують нести моральні страждання, переживання, інші негативні фактори, та ґрунтуючись на принципах розумності та справедливості прийшов до висновку, що сума компенсації моральної шкоди у розмірі 100000 грн кожному буде відповідати глибині їх душевних страждань, що узгоджується із роз`ясненнями, викладеними у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року № 4, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав для збільшення чи зменшення розміру відшкодування моральної шкоди.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального закону, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги прокурора, представника потерпілих та захисника - без задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого, представника потерпілих ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 27.04.2022 відносно ОСОБА_17 , - без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді :