ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1691/22 Справа № 208/8218/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001405 від 19 жовтня 2020 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2022 року, ухвалений щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого;
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Сєверодонецьку, Луганської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяці; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 345 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяці. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупнісю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.02.2021, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у видіпозбавлення волі строком на 4 роки 5 місяці; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 345 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі. У відповідності до ч. 1 ст. 71, п.п. б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 05.11.2019 призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного окремо, визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, 19.10.2020, приблизно о 16.20 годині, раніше знайомі між собою ОСОБА_5 та ОСОБА_6 перебували неподалік від будинку АДРЕСА_3 , де побачили автомобіль ВАЗ-2107 д/з НОМЕР_1 .
Побачивши вказаний автомобіль, у ОСОБА_11 та Герасімова раптово виник спільний протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення із даного автомобіля акумуляторної батареї, яка належить ОСОБА_12 , для реалізації якого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вступили у попередню злочинну змову.
Реалізуючи свій спільний прямий протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення акумуляторної батареї з автомобіля ВАЗ-2107 д/з НОМЕР_1 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 перебуваючи у вказаному місці та у зазначений час, діючи спільно, повторно, з корисливих мотивів, спираючись на підтримку одне одного, підійшли до вказаного автомобіля та у невстановлений спосіб відкрили його капот, тобто проникли до сховища.
Продовжуючи реалізацію свого спільного протиправного умислу, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 діючи повторно, невстановленим способом від`єднали розташовану у зазначеному автомобілі акумуляторну батарею «Westa 6СТ-60А (1)», яка належить ОСОБА_14 , вартість якої складає 1 197,50 грн., після чого отримавши реальну можливість вільно розпоряджатися таємно викраденим майном та реалізувавши у повному обсязі свій прямий протиправний умисел, утримуючи викрадене майно при собі, залишили місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши своїми протиправними діями потерпілому майнової шкоди на зазначену суму.
Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронні органи це - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про Національну поліцію» одним із завдань поліції є надання поліцейських послуг у сфері протидії злочинності. Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про Національну поліцію» поліція забезпечує безперервне та цілодобове виконання своїх завдань.
19.10.2020, приблизно о 16.25 годині оперуповноважений відділу кримінальної поліції Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області старший лейтенант поліції ОСОБА_15 , будучи працівником поліції та знаходячись при виконанні своїх службових обов`язків, проїжджав на трамваї № НОМЕР_2 повз будинок АДРЕСА_3 , де побачив двох незнайомих йому на той час ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які, відкривши капот автомобіля ВАЗ-2107 д/з НОМЕР_1 , здійснюють якісь дії.
Здогадавшись, що вищевказані особи вчинюють крадіжку, тобто таємне протиправне вилучення чужого майна поза волею власника, Харсун будучи працівником поліції, знаходячись при виконанні своїх службових обов`язків, вирішив припинити протиправні дії ОСОБА_11 та ОСОБА_13 та з цією метою вийшов із трамваю та підійшов до останніх, які з раніше викраденою акумуляторною батареєю, прямуючи по алеї проспекту Свободи у напрямку Майдану Героїв, знаходилися приблизно навпроти буд. № 4 по проспекту Свободи у місті Кам`янському.
Підійшовши до ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , старший лейтенант поліції Харсун представився працівником поліції та пред`явив їм службове посвідчення, при цьому вимагаючи зупинитися та припинити протиправні дії.
Не реагуючи на законні вимоги працівника поліції Харсун, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 спробували втекти, але ОСОБА_16 встиг схопити ОСОБА_13 за ліву руку, намагаючись його затримати.
Вирвавшись від захвату, ОСОБА_13 будучи обізнаним про те, що ОСОБА_16 є працівником поліції і знаходиться при виконанні своїх службових обов`язків, стоячи навпроти того, дістав з кишені одягу складний ніж, застосуванням якого став погрожувати Харсун, при цьому відходячи від останнього та намагаючись втекти.
Діючи на припинення виявленого ним правопорушення та затримання причетних до нього осіб, старший лейтенант поліції ОСОБА_16 наздогнавши ОСОБА_13 , повалив його на землю.
ОСОБА_13 будучи обізнаним про те, що ОСОБА_16 є працівником правоохоронного органу, який виконує свої службові обов`язки, діючи умисно, цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми діями заподіює побої працівникові правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, наніс ОСОБА_16 кілька ударів руками по тулубу та в обличчя, чим завдав останньому фізичного болю.
В той момент, коли працівник поліції Харсун намагаючись затримати ОСОБА_13 , знаходився поверх нього, до них підійшов ОСОБА_11 , який реалізовуючи свій раптово виниклий прямий протиправний умисел, спрямований на умисне заподіяння працівнику поліції Харсун тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, і будучі про це достовірно обізнаним, діючи цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми діями заподіює тілесні ушкодження працівникові правоохоронного органу, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, наніс останньому один удар ногою в обличчя, а саме в область правого ока.
Не зупинившись на вчиненому та прагнучі у повному обсязі реалізувати свій прямий протиправний умисел, спрямований на умисне заподіяння працівнику поліції Харсун тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, ОСОБА_11 взяв з землі каміння, та розташувавшись позаду працівника поліції Харсун, наніс тому вказаним каменем один удар по голові, яку останній намагаючись захистити голову прикривав руками.
В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_11 , потерпілому ОСОБА_16 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді контузії середнього ступеню правого ока з крововиливом в склеру та синцем на верхній і нижній повіці правого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, як викликавши розлад здоров`я більше 6, але менш 21 дня, та тілесні ушкодження у вигляді рани з синцем на голові, синців на руках, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки.
Окрім цього, в цей же день, приблизно о 16.30 год., ОСОБА_13 разом з ОСОБА_11 перебували на території алеї скверу, а саме навпроти буд. АДРЕСА_4 , де також знаходився Харсун, який будучи працівником поліції та виконуючи службові обов`язки намагався їх затримати у зв`язку з причетністю до вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Під час утримання ОСОБА_13 , ОСОБА_16 сидів на останньому зверху, тримаючи в руці свій мобільний телефон «Huawei NMO-L31»
У цей момент ОСОБА_11 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння працівнику поліції Харсун тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, узяв з землі камінь, та розташувавшись позаду останнього, наніс йому один удар по голові, від якого ОСОБА_16 виронив з рук свій телефон, який упав на землю.
ОСОБА_13 , звільнившись від утримання його ОСОБА_16 та підвівшись, усвідомлюючи, що ОСОБА_16 не має можливості чинити опір його незаконним діям, реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, спрямований на відкрите викрадення майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, відкрито викрав належний останньому зазначений мобільний телефон, вартість якого складає 1 666,67 грн.
В свою чергу ОСОБА_11 , після нанесення тілесних ушкоджень працівнику поліції Харсун, побачив на землі мобільний телефон «Fly CF288», що завідомо для нього належав останньому.
Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, спрямований на відкрите викрадення вищевказаного мобільного телефону, ОСОБА_11 діючи повторно, з корисливих мотивів, відкрито викрав належний Харсун мобільний телефон «Fly CF288», вартість якого складає 192,22 грн.
Прагнучи отримати реальну можливість вільно розпоряждатися відкрито викраденим майном, ОСОБА_13 та ОСОБА_11 намагались залишити місце вчинення злочину, однак були затримані працівниками поліції.
Таким чином, ОСОБА_13 та ОСОБА_11 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але злочин не було закінчено з причини, які не залежали від їх волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити та зарахувати йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 жовтня 2020 року по день набрання вироком законної сили, а також період його попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні, за яким було ухвалено вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.10.2021, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений, не оскаржуючи фактичних обставин провадження, доведеність його вини у вчиненні інкримінованих злочинів та їх правову кваліфікацію, вважає, що вирок є незаконним в частині зарахування строку його попереднього у ув`язнення. Так, обвинувачений, посилаючись на постанову Верховного Суду від 29.08.2018 (справа №663/537/17), вважає, що суд в цьому випадку, мав керуватися положенням ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного окремо, у вчиненні інкримінованих злочинів за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та, є обґрунтованим, а також в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, суд вважає їх частково обґрунтованими, виходячи з такого.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як видно з оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.
Так, в межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується, у вчиненні 19.10.2020 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.
Разом з цим, оскаржуваним вироком ОСОБА_5 було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.02.2021, за яким йому було зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання за період з 08.05.2019 по 27.11.2019, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі,з огляду на те, що інкриміновані за цим провадженням йому злочини він вчинив 03.04.2019, тобто на час дії Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обгрунтованих висновків про застосування до обвинуваченого при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення Закону України № 2046-VIII, та безпідставність вимог ОСОБА_5 про застосування Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, з чим погоджується і апеляційний суд, тому доводи обвинуваченого в цій частині є необрунтованими.
Між тим, суд безпідставно не зарахував обвинуваченому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.02.2021, внаслідок чого оскаржуваний вирок підлягає зміні.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому колегія суддів убачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.
З огляду на викладені обставини, враховуючи, що обвинуваченому остаточне покарання за оскаржуваним вироком визначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_5 , в розумінні вимог Закону України "Про попереднє ув`язнення", прирівнюється до попередньо ув`язненої особи та відповідно має право на зарахування строку попереднього ув`язнення за весь час перебування під вартою, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з 08.05.2019 по 27.11.2019 включно в межах провадження, в якому було ухвалено вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.02.2021, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 є частково обґрунтованою та підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в цій частині.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , - змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 08 травня 2019 року по 27 листопада 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з моменту вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4