Номер провадження: 11-кп/813/810/22
Справа № 491/554/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 06 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000158, внесеному до ЄРДР 15.06.2021 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Любашівка Любашівського району Одеської області, українця, громадянина України, працюючого по найму, із загальною середньою освітою, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.01.2018 р. Ананьївським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання іспитовим строком 1 рік;

- 12.09.2020 року засуджений Ананьївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання виді громадських робіт строком 100 годин,

- 25 березня 2021 року засуджений Ананьївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадські робіт строком 200 годин;

- 03 вересня 2021 року засуджений Любашівським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком 2 місяці 16 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Любашівського районного суду Одеської області від 03 вересня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 16 днів.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою.

Строк покарання ухвалено обчислювати з 22 листопада 2021 року.

Стягнуто із ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в розмірі 686 грн. 48 коп. на користь держави.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 14 червня 2021 року, біля 23.00 години, ОСОБА_8 перебував на території домоволодіння ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , куди прийшов до ОСОБА_10 у власних потребах, а саме з метою попросити мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка, на що отримав від ОСОБА_11 відмову, після чого, в цей же день та час, ОСОБА_8 з корисливих мотивів, умисно, діючим з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою власного збагачення, відчинив квартирку на вікні літньої кухні, яка розташована на території домоволодіння ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , через яку просунувши руку до літньої кухні, з підвіконня дістав та викрав належний ОСОБА_9 автомобільний сабвуфер марки «ZРХ», моделі «2Х-58ЦВ», вартістю 248 гривень 75 копійок (двісті сорок вісім гривень сімдесят п`ять копійок).

Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на свій власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 248 гривень 75 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи вини та правильності кваліфікації його дій, звернувшись до суду із апеляційною скаргою, зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання, як занадто суворий, оскільки суд першої інстанції залишив поза увагою те, що:

- він проживає разом із дружиною та двома малолітніми дітьми, які знаходяться на його утриманні. Він та його дружна є сиротами;

- у вчиненому кримінальному правопорушенні щиро розкаявся та зобов`язується більше не вчиняти кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного просить змінити оскаржуваний вирок та призначити покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюється фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які б відповідно до ст. 67 КК України обтяжували покарання обвинуваченого, судом першої інстанції встановлено не було.
Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, особу обвинуваченого, який, будучи особою працездатного віку, ніде не працює, не навчається та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, раніше неодноразово засуджений, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин проти власності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання лише в умовах ізоляції на певний строк.
За встановлених обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.
Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст. 50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання відповідає тяжкості злочину і не становить «особистого надмірного тягаря для обвинуваченого» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Доводи сторони захисту щодо наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.
Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 06 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000158, внесеному до ЄРДР 15.06.2021 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4