КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

11 серпня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000892 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2021 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Східне Білозерського району Херсонської області, українця, громадянина України, не маючого судимості, в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 , який брав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням цифрового засобу зв`язку програмного забезпечення месенджеру «Вайбер»,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені законом.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.01.2021 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 на початку травня 2020 року, на своїй присадибній ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , помітивши самостійні рослини конопель та з наміром доведення їх до стадії дозрівання, залишив рости вказані рослини конопель.
У подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне вирощування рослин конопель, ОСОБА_6 , в період часу, з початку травня 2020 року, до моменту виявлення незаконного вирощування рослин конопель, працівниками Фастівського ВП Васильківського ВП ГУ НП в Київській області, а саме до 7 год. 35 хв. 09.07.2020, не маючи наміру на збут наркотичного засобу, на своїй присадибній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , доглядав за сходами рослин коноплі, з метою доведення їх до стадії дозрівання (поливаючи, прополюючи вирощувані рослини), вчинивши тим самим незаконне вирощування конопель.
09.07.2020 року о 7 год. 35 хв., працівниками Фастівського ВП Васильківського ВП ГУ НП в Київській області, під час проведення обшуку, на присадибній ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 75 рослин зеленого кольору ззовні схожі на рослини конопель.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, та вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.01.2021 остаточно визначити покарання ОСОБА_6 у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покласти наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну.
Зокрема, як зазначає у своїй апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, а саме неправильно застосовано ст. 75 КК України.
Положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Разом з тим, апелянт посилаючись на роз`яснення Верховного суду, викладені у постанові від 23.09.2019 року, зазначає, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.

Однак, місцевий суд, як вважає апелянт, в порушення вказаних норм, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 08.11.2021, встановив обвинуваченому іспитовий строк тривалістю 1 рік, та застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України, знову призначив ОСОБА_6 іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Внаслідок такої помилки місцевого суду, вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08.11.2021 фактично двічі призначено іспитовий строк ОСОБА_6 , що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратурита просив її задовольнити; пояснення захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному вирощуванні конопель у кількості пятдесят і більше рослин, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував характер, суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 цього Кодексу, відноситься до нетяжких злочинів, обставини, що сприяли вчиненню кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав у повному обсязі, щиро розповідав про скоєне та розкаявся, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання та вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженим, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 310 КК України, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Обставинами, які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що,відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.
Також суд врахував, що згідно документів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , він є таким, що раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.01.2021 будо ухвалено щодо ОСОБА_6 у спрощеному порядку за кримінальний проступок, вчинений ним після даного кримінального правопорушення, однак до постановлення вироку.
Крім цього, суд врахував, що ОСОБА_6 позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря-нарколога та не перебуває на обліку у лікаря-психіатра.
Окрім цього, враховуючи те, що вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.01.2021 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та засуджено до 2 років обмеження волі з іспитовим строком тривалістю один рік, а також те, що проступок був вчинений ним після вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, суд першої інстанції визнав за необхідне, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, встановивши ОСОБА_6 іспитовий строк.
Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів погоджується як з видом та розміром покарання, призначеного обвинуваченому за ч. 2 ст. 310 КК України, так і з призначенням останньому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.01.2021 більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, оскільки вважає, що таке покарання буденеобхідним та достатнім для досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 про те, що, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст.ст. 75, 76 КК України після призначення йому покарання за ч. 2 ст. 310 цього Кодексу, а потім визначаючи йому остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 цього Кодексу, з огляду на таке.
Як прямо передбачено положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України,при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
І лише після визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за наявності підстав, передбачених ст. 75 КК України, суд може прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Між тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не дотримався вказаної послідовності, оскільки фактично застосував положення ст. 75 КК України, як до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 310 цього Кодексу, так і до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень.
У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури щодо необхідності зміни вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2021 року з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками розгляду апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури, ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити; вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного йому покарання, а саме визначити останньому спочатку остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.01.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, а потім, на підставі ст. 75 цього Кодексу, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27.01.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік.

Згідно вимог, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обовязки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 381/2041/20

Номер провадження : 11-кп/824/293/2022
Категорія: ч. 2 ст. 310 КК України
Головуючий у 1-й інстанції суддя ОСОБА_9
Доповідач - суддя ОСОБА_1