ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 578/1060/17 Номер провадження 11-кп/814/188/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 червня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисниківОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченихОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000209 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_7 , а також захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 24 червня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 06 листопада 2018 року ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.187 та п.6 ч.2 ст.115 КК України і виправдані.
Цим же вироком обвинувачені визнані винуватими та засуджені:
ОСОБА_10 за п.12 ч.2 ст.115 КК України на 14 (чотирнадцять) років позбавлення волі;
ОСОБА_9 за п.12 ч.2 ст.115 КК України на 13 (тринадцять) років позбавлення волі.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року вирок Зарічного районного суду м. Суми від 06 листопада 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасовано через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Цим вироком ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений:
- за ч.4 ст.187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;
- за п.6 та п.12 ч.2 ст.115 КК України на 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований в АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий,

визнаний винуватим та засуджений:
- за ч.4 ст.187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;
- за п.6 та п.12 ч.2 ст.115 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з кожного, по 12305,74 грн за проведення судових експертиз.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
У серпні 2017 року обвинувачені вирішили заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 шляхом розбійного нападу та вбити його, заманивши до лісового масиву іншого населеного пункту Сумської області під вигаданим приводом - взяти участь у пограбуванні місцевого мешканця.
З цією метою 12 серпня 2017 року близько 02 години потерпілий на автомобілі ВАЗ-21093 разом з обвинуваченими приїхали до лісового масиву, розташованого поблизу вул. Мірошниченка в с. Запсілля Краснопільського району Сумської області, нібито до місця проживання особи, яку мали намір пограбувати.
Перебуваючи на галявині, обвинувачені, об`єднавши свої зусилля єдиним умислом, спрямованим на вбивство ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном, діючи спільно, вчинили напад на останнього та, застосовуючи небезпечне для його життя та здоров`я фізичне насильство, стали наносити йому кожний з силою удари металевою палицею по голові, розуміючи, що такі їх дії призведуть до смерті потерпілого.
Намагаючись захиститися, потерпілий почав тікати, проте ОСОБА_9 з метою доведення до кінця спільного наміру, направленого на вбивство ОСОБА_11 з корисливих мотивів, наздогнав його і з силою наніс ще декілька ударів металевою палицею по голові, від яких той упав та перестав подавати ознаки життя.
Бажаючи приховати злочин та уникнути відповідальності за вбивство, обвинувачені вирішили позбутися трупу потерпілого.
З цією метою ОСОБА_10 підігнав автомобіль та випадково наїхав на тіло потерпілого передніми колесами.
Після цього обвинувачені погрузили тіло ОСОБА_11 до багажного відділення автомобіля, перевезли його до мосту через річку Псел між селами В. Рибиця та Запсілля, де викинули труп у воду.
В подальшому, обвинувачені знайшли під водійським сидінням автомобіля ВАЗ-21093 барсетку та заволоділи з неї грошима потерпілого в сумі 1700 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України становить 43677 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони, та призначити покарання в межах санкції, що передбачає покарання за такий злочин.
При цьому зазначає, що судом першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження після скасування вироку не враховано висновки і мотиви, викладені в ухвалі Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року, а також не усунуто суперечності стосовно того, яким чином потерпілий отримав тілесні ушкодження, що спричинили його смерть.
Стверджує, що суд не дав належної оцінки показанням обвинувачених щодо відсутності умислу на позбавлення ОСОБА_11 життя та заволодіння його коштами.
Заперечує наявність кваліфікуючих ознак інкримінованих кримінальних правопорушень корисливого мотиву та попередньої змови.
Наголошує про відсутність належних та допустимих доказів того, що потерпілий при собі мав значну суму коштів.
Звертає увагу, що з потерпілим ОСОБА_11 була домовленість на вчинення крадіжки, проте на місці події у них виник конфлікт. Оскільки потерпілий погрожував ножем, у відповідь він наніс декілька ударів трубою, а тому вважає, що його дії носили характер необхідної оборони.
Зазначає, що такі його показання узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , яка повідомила, що потерпілий носив ніж із собою.
Вважає недопустимим доказом протокол слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_10 з огляду на наявність у нього під час проведення слідчої дії тілесних ушкоджень, що свідчить про застосування недозволених методів досудового розслідування.
Крім того стверджує, що слідчий експеримент, проведений із ОСОБА_10 , фактично був допитом обвинуваченого.
Також звертає увагу, що орган, який здійснював досудове розслідування за фактом застосування щодо ОСОБА_10 фізичного впливу, одночасно здійснював досудове розслідування даного кримінального провадження.
Вважає, що посилання у вироку на пояснення ОСОБА_10 , зафіксовані в акті судово-психіатричної експертизи від 23 жовтня 2017 року, є порушенням положень ст.23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів.
Зазначає, що суд безпідставно не задовольнив клопотання сторони захисту про визнання недопустимими речових доказів на підставі ст.290 КПК України у зв`язку з їх не відкриттям стороні захисту.
Стверджує, що призначивши додаткове покарання у виді конфіскації майна під час нового судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, всупереч положенням ч.2 ст.416 КПК України, істотно погіршив становище обвинувачених.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 за мотивів, аналогічних тим, що викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, просить скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить перекваліфікувати дії підзахисного з п.6, п.12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України.
Крім того, просить закрити кримінальне провадження за ч.4 ст.187 КК України за відсутню в діях ОСОБА_10 складу вказаного кримінального правопорушення.
При цьому зазначає, що наведені у вироку докази не підтверджують наявність корисливого умислу на вчинення злочину, оскільки допитані свідки повідомляли про скрутне матеріальне становище потерпілого.
Вважає, що протоколи огляду місця події, огляду трупа, висновки експертів підтверджують лише факт причетності обвинувачених до смерті потерпілого, проте не дають підстав для кваліфікації дій обвинувачених як умисного вбивства.
Наголошує, що правова кваліфікація дій ОСОБА_10 ґрунтується лише на його показаннях, наданих під час слідчого експерименту.
Зазначає, що посилання у вироку на показання ОСОБА_10 під час слідчого експерименту суперечить вимогам ч.4 ст.95 КПК України, оскільки вони не сприймались судом безпосередньо.
Водночас, судом не враховано показання ОСОБА_10 щодо мотивів нанесення тілесних ушкоджень як результат образи з боку потерпілого.
Вважає неналежним доказом протокол обшуку за місцем проживання батьків ОСОБА_10 , під час якого вилучено 2 банкноти по 100 доларів США, з яких одна купюра отримана матір`ю ОСОБА_10 від доньки, а інша не є банкнотою.
Вказує, що суд не дав оцінки показанням свідка ОСОБА_13 про те, що потерпілий та інший обвинувачений наполягали, щоб ОСОБА_10 поїхав разом з ними у справах.
Заперечує, що метою поїздки в с. Запсілля був намір вчинити напад з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 та звертає увагу, що показання ОСОБА_10 про наявність у потерпілого боргів і відсутність грошових коштів узгоджуються з показаннями практично всіх свідків у кримінальному провадженні.
Наголошує, що аналіз показань свідків свідчить про відсутність умислу на вбивство, оскільки в день, коли сталась подія, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 спілкувались зі значною кількістю людей в м. Ромни та не приховували факт поїздки в с. Запсілля Сумської області.
Наголошує, що знаряддя вбивства металеві труби, потерпілий взяв за власною ініціативою.
Зазначає, що про відсутність у ОСОБА_10 умислу на вбивство свідчить також кількість та характер тілесних ушкоджень, які були нанесені ним потерпілому, оскільки згідно з показаннями ОСОБА_10 він металевою трубою наніс ОСОБА_11 лише один чи два удари в область шиї.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримання доводів апеляційних скарг, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, перевіривши матеріали провадження, дослідивши докази, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України.
Згідно з ч.1 ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.
Як вбачається з матеріалів справи, кримінальне провадження №0000209 надійшло до суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.6 та п.12 ч.2 ст.115 КК України.
За результатами судового розгляду Зарічний районний суд м. Суми вироком від 06 листопада 2018 року визнав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.187 та п.6 ч.2 ст.115 КК України і виправдав їх, а також визнав винуватими та засудив за п.12 ч.2 ст.115 КК України ОСОБА_10 на 14 років позбавлення волі, а ОСОБА_9 - на 13 років позбавлення волі.
Зазначений вирок був оскаржений прокурором, захисниками та обвинуваченим ОСОБА_10 .
При цьому прокурор просив скасувати вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та направити справу на новий судовий розгляд.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року вирок Зарічного районного суду м. Суми від 06 листопада 2018 року скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що у зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, не може дати оцінку апеляційним доводам прокурора про: невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених; доведеність або недоведеність певних складів кримінальних правопорушень в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ; неправильну кваліфікацію їх дій, але ці доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.
За результатами нового розгляду Ковпаківський районний суд м. Суми 24 червня 2021 року ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , яким визнав їх винуватими та засудив, кожного, за ч.4 ст.187 і п.6 та п.12 ч.2 ст.115 КК України, до позбавлення волі на певний строк.
Проте, оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.4 ст.187 та п.6 ч.2 ст.115 КК України постановлене із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.
Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі №728/2724/16-к, частина 2 ст.416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч.2 ст.416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.
Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
В даному провадженні Харківський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду від 06 листопада 2018 року і призначив новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і взагалі не розглядав доводів прокурора щодо необхідності застосування закону про більш тяжке правопорушення, обмежившись формальною вказівкою, що ці обставини мають бути перевірені при новому розгляді судом першої інстанції.
Також апеляційний суд у своїй ухвалі не зазначив однією з підстав скасування вироку суду - неправильне виправдання обвинувачених за ч.4 ст.187 та п.6 ч.2 ст.115 КК України, вказавши лише, що у разі недоведеності наявності кваліфікуючої ознаки умисного вбивства «з корисливих мотивів» ця обставина підлягає виключенню із обвинувачення і не тягне за собою виправдання особи.
Тобто, при новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції, виходячи з вимог ч.2 ст.416 КПК України, був позбавлений можливості застосувати щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 норми закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Усупереч цьому та в порушення вимог ст.416 КПК України, суд першої інстанції при новому розгляді визнав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні злочину, передбаченому ч.4 ст.187 КК України і призначив їм покарання - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції в цій частині є таким, що постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому судове рішення в цій частині підлягає скасуванню, а провадження в цій частині необхідно закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
З цих же підстав, з обсягу обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 необхідно виключити кваліфікуючу ознаку умисного вбивства «з корисливих мотивів» та перекваліфікувати їх дії з п.6 та п.12 ч.2 ст.115 КК України на п.12 ч.2 ст.115 КК України.
Отже, доводи сторони захисту в цій частині є обґрунтованими.
Таким чином колегія суддів встановила, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 12 серпня 2017 року близько 02 години в лісовому масиві, розташованому поблизу АДРЕСА_2 , за попередньою змовою групою осіб, під час сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно вбили потерпілого ОСОБА_11 , завдавши йому з силою удари металевою палицею по голові.
Фактичні обставини, за яких обвинувачені наносили потерпілому удари металевою палицею по голові ніким із учасників провадження не оспорюються.
Всупереч доводам обвинуваченого ОСОБА_9 , місцевий суд обґрунтовано встановив, що смерть потерпілого настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, втисненого перелому склепіння та основи черепу, забою головного мозку, які виникли від не менш як дворазової ударної дії тупого твердого предмету подовженої форми з обмеженою контактуючою поверхнею, що підтверджується даними судово-медичного дослідження трупа в морзі.
При цьому висновки експертизи є вмотивованими, науково обґрунтованими, достатньо інформативними, базуються на безпосередньому дослідженні трупа потерпілого і не викликають сумніву в їх об`єктивності.
Доводи апеляційних скарг про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст.124 КК України, а ОСОБА_10 за ч.2 ст.121 КК України, оскільки перший захищався від потерпілого, а останній не мав умислу на вбивство, є непереконливими.
Так, з системного аналізу закону випливає, що при відмежуванні вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
З суб`єктивної сторони вбивство через необережність може бути вчинено внаслідок як злочинної самовпевненості, так і злочинної недбалості.
Умисне вбивство може бути вчинене з прямим умислом, коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає їх настання, або з непрямим умислом коли винний хоча і не бажає настання смерті іншої людини, але свідомо припускає її настання.
Пленум Верховного Суду України в п.22 постанови №2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» роз`яснив, що для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Так, місцевий суд правильно врахував, що обвинувачені, наносячи потерпілому удари металевою палицею з достатньою силою в область голови та шиї, усвідомлювали суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачали його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини та навіть якщо і не бажали смерті ОСОБА_11 , проте свідомо припускали її настання.
Про спрямованість умислу саме на позбавлення життя потерпілого свідчить також характер і локалізація поранень, а саме багато уламковий перелом склепіння черепа, який утворився від не менше ніж дворазової дії тупого знаряддя з обмеженою контактуючою поверхнею.
Відповідальність за умисне спричинення смерті настає і в тих випадках, коли винний, умисно завдаючи шкоди потерпілому, не передбачає конкретно, яка саме шкода матиме місце, допускаючи можливість будь-якої шкоди, у тому числі й смерті, яка фактично настає.
При цьому суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій необхідно оцінювати не лише керуючись його показанням, а й з урахуванням сукупності всіх доказів, в тому числі знарядь вчинення злочину, причин припинення злочинних дій, висновків судово-медичних експертиз про локалізацію і характер тілесних ушкоджень.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , що він захищався від дій потерпілого, належним чином перевірені місцевим та апеляційним судом і не знайшли свого підтвердження.
При цьому колегія суддів враховує, що з огляду на встановлені обставини кримінального правопорушення, характер та ступінь тяжкості виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого, заподіяна йому шкода вочевидь не може бути визнана співрозмірною не тільки з небезпечністю посягання на обвинувачених, а й з обстановкою захисту.
Не спростовують таких висновків і показання обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 про те, що потерпілий носив із собою ніж.
Адже, відповідно до ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Більше того, судово-медичний експерт у висновку №862 від 13 вересня 2017 року не виявив у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, а наявні у ОСОБА_10 кілька саден та синців, відповідно до висновку судово-медичного експерта №864 від 13 вересня 2017 року, вочевидь не були небезпечними для життя, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, і могли утворитися при нанесенні ударів руками чи ногами, але не ножем.
Доводи сторони захисту про відсутність у обвинувачених попередньої змови є необґрунтованими.
Як наголошує Пленум Верховного Суду України у п.16 згаданої постанови, за попередньою змовою групою осіб умисне вбивство вважається тоді, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання.
З урахуванням конкретних обставин справи, про спільний умисел обвинувачених на убивство ОСОБА_11 за попередньою змовою свідчать як заздалегідь сплановані дії обвинувачених з метою вивезти потерпілого вночі до безлюдного місця під надуманим приводом, так і їх узгоджені дії під час нападу на потерпілого, надання один одному конкретної допомоги під час учинення вбивства і спільне приховування його наслідків.
Всупереч доводам апеляційних скарг, слідчий експеримент з участю обвинуваченого ОСОБА_10 проведений у відповідності з вимогами ст.240 КПК України, з участю понятих, захисника, спеціаліста.
За його результатами складений відповідний протокол, в якому докладно викладені умови і результати слідчої дії (т.2 а.с.111-143).
Зауважень щодо проведення слідчого експерименту від учасників не надходило. Більше того, показання обвинуваченого ОСОБА_10 , отримані під час слідчої дії, відповідають об`єктивним даним судово-медичних експертиз.
Обставин, передбачених ст.87 КПК України, які б давали підстави визнати цей доказ недопустимими, колегією суддів не встановлено.
Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі №740/3597/17, приписи ч.4 ст.95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст.95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Тому, місцевий суд обґрунтовано послався як на доказ винуватості обвинувачених на протокол слідчого експерименту з участю обвинуваченого ОСОБА_10 .
Не знайшла колегія суддів і підстав для визнання речових доказів недопустимими, оскільки вони здобуті у визначений кримінальним процесуальним законом спосіб та відкриті стороні захисту у порядку ст.290 КПК України, що підтверджується відповідними процесуальними документами, реєстром досудових розслідувань і розписками обвинувачених та їх захисників.
Твердження сторони захисту про застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 недозволених методів досудового розслідування перевірялося під час досудового розслідування кримінального провадження №0000277 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, та не знайшло свого підтвердження.
Постановою слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, від 17 жовтня 2019 року провадження було закрите на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
В той же час, всупереч доводам захисника, досудове розслідування даного кримінального провадження здійснювалось слідчими ГУ НП в Сумській області.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в умисному вбивстві ОСОБА_11 , вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в зв`язку з чим їх дії підлягають кваліфікації за п.12 ч.2 ст.115 КК України.
Отже, відсутні визначені законом підстави для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст.124 КК України, а ОСОБА_10 за ч.2 ст.121 цього Кодексу, про що порушувалося питання в апеляційних скаргах.
Обираючи міру покарання, враховуючи вимоги ст.65 та ст.50 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким, внаслідок чого наступила смерть людини, особи винних, які частково визнали вину, характеризуються задовільно, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.115 КК України, яке належить відбувати реально, що відповідатиме меті кримінального провадження та покарання.
Отже, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 412, 416, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_7 , а також захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 24 червня 2021 року в частині засудження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.4 ст.187 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Виключити з обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку умисного вбивства «з корисливих мотивів» та перекваліфікувати їх дії з п.6 та п.12 ч.2 ст.115 КК України на п.12 ч.2 ст.115 КК України.
Призначити ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення суду апеляційної інстанції може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою в той же строк, з дня вручення їм копії рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4