Дата документу 27.04.2022 Справа № 334/1060/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/1060/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/322/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Широке Запорізького району Запорізької області, маючий середню спеціальну освіту, працюючий у ПП «ЕЛТІЗ», не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець с. Широке Запорізького району Запорізької області, маючий середню спеціальну освіту, працюючий у ПП «ЕЛТІЗ», одружений, маючий малолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та їм призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі кожному.

На підставі ст. 75 КК України звільнені від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки кожному, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Також цим вироком суду визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_10 , вирок відносно якого ніким в апеляційному порядку не оскаржений.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 600 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за наступних обставин.

10 вересня 2015 року, приблизно о 23.30 годині, ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись біля четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ 21011, у кузові білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1977 р.в., за наступних обставин.
ОСОБА_10 та ОСОБА_7 підійшовши до багажника вказаного автомобіля, ривком рук відкрили його, де знайшли та витягнули автомобільний трос, після чого ОСОБА_7 підійшов до задньої правої двері автомобіля та взявшись за скло, яке було зачинено, опустив його, після чого проник у середину автомобіля та відкрив його зсередини.
Далі, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, розуміючи, що вчиняють злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, разом взявшись за кермо автомобіля, прокрутили його, зламавши блокувач рульового валу, для подальшої можливості буксирування автомобіля.
Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , прив`язавши вищевказаний трос до автомобіля ВАЗ 21011 та до автомобіля ВАЗ 2106, під керуванням якого знаходився ОСОБА_8 , почали його буксировку, при цьому, ОСОБА_10 знаходився у автомобілі ВАЗ 21011 для подальшого його управління, а ОСОБА_7 сів на пасажирське сидіння автомобіля, за кермом якого перебував ОСОБА_8 . У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, проїхавши близько 200 метрів, вказані особи були затримані співробітниками міліції по вулиці Дніпровські пороги між будинками № 25 та № 14.
Також встановлено, що транспортний засіб який є предметом злочину, а саме ВАЗ 21011 реєстраційний номер НОМЕР_2 ЗПХ. 1977 р.в., відповідно до даних державної автоінспекції зареєстрований за ОСОБА_12 . У свою чергу встановлено, що зазначений автомобіль у 2006 році проданий останнім громадянину ОСОБА_11 , при цьому, угода купівлі-продажу автомобіля була оформлена шляхом передачі ОСОБА_11 . ОСОБА_12 грошових коштів, та надання останнім на ім`я ОСОБА_11 нотаріально посвідченої довіреності на право користування, володіння та розпорядження таким транспортним засобом.
У випадках передачі автотранспортного засобу та технічного паспорту на нього однією стороною іншій та отримання взамін коштів, що засвідчується розпискою або супроводжується видачею довіреності на право володіння та розпорядження, фактично має місце укладення договору купівлі-продажу, що відповідає вимогам ст. 655 ЦК України. Такий договір не підлягає обов`язковому нотаріальному посвідченню.
Враховуючи викладене, в результаті злочинних дій ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , було спричинено матеріальну шкоду ОСОБА_11 (користувачу транспортного засобу), яка, відповідно до звіту з оцінки майна ФОП ОСОБА_13 від 11 вересня 2015 року, складає 5462 гривень.
В апеляційній скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час судового розгляду, який здійснювався більше 5 років, після неодноразових замін складу суду, судовий розгляд розпочинався спочатку, при цьому, новим складом суду, всупереч вимог ч. 2 ст. 319 КПК України, не виносилися вмотивовані ухвали щодо відсутності необхідності продовжити судовий розгляд з тих підстав, на дослідженні яких зупинився попередній склад суду, а також не з`ясовувалась позиція обвинувачених з цього приводу.
Також зазначає, що прокурор ОСОБА_14 не був уповноважений приймати процесуальні рішення, зокрема погоджувати повідомлення про підозру.
З приводу розміру матеріальної шкоди зазначає, що у постанові про оцінку майна № 28/7-216 від 11 вересня 2015 року слідчий постановив призначити товарознавчу експертизу та поставив експерту ряд запитань, і в той же день було зроблено висновок про вартість майна, який був підписаний не експертом, а оцінювачем ОСОБА_13 .
Звертає увагу, що огляд місця події проводився за участі потерпілого та експерта, але протокол за результатами слідчої дії був підписаний обвинуваченими, яким не роз`яснювались права та обов`язки, що є порушенням права на захист.
До того ж, фактично співробітники правоохоронних органів проводили не огляд, а обшук, який мав би проводитись на підставі ухвали слідчого судді, тому вказана слідча дія є недопустимим доказом.
Огляд автомобіля (фактичний його обшук з вилученням особистих речей барсетки з грошима), яким керував ОСОБА_8 , і проникнення до місця володіння останнього, без ухвали слідчого судді не відповідав чинному на той час законодавству, а в матеріалах справи відсутні дані, які підтверджують, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надавали згоду на вищевказану процесуальну дію.

Таким чином, ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля органом досудового розслідування не отримувались, у зв`язку з чим, вказана слідча дія проводилась з порушенням вимог ч. 2 ст. 233, ч. 2 ст. 237 КПК України.
Також зазначає, що фактичні обставини даного провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані приблизно о 24 годині 10 вересня 2015 року, до них були застосовані спеціальні засоби, а в подальшому їх було доставлено до відділу поліції, що з огляду на статті 209, 210 КПК України, свідчить про їх фактичне затримання уповноваженою службовою особою.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , складені відповідно до ст. 208 КПК України

Заперечує наявність у обвинувачених попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення, що підтверджується показаннями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 які категорично заперечували будь-яку попередню змову з ОСОБА_10 щодо вчинення злочину.

Вважає, що ОСОБА_11 не був власником чи користувачем автомобіля, а видана на нього довіреність припинила свою дію після смерті ОСОБА_12 у 2011 році, фактично договір купівлі-продажу укладений не був, оскільки транспортний засіб не був знятий з реєстрації та перереєстрований у законному порядку.

Також вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт вже повертався прокурору, він не містить належним чином сформульованого обвинуваченого, фабула не розкриває чіткої картини вчиненого злочину, наявні суттєві розбіжності та протиріччя з фактами, що встановлені під час судового провадження.

Звертає увагу, що суд помилково врахував як належні та допустимі докази показання обвинувачених, які були надані ними в ході слідчих експериментів, оскільки протоколи вказаних слідчих дій не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону.

Вважає, що показання ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_15 є непослідовними та такими, що постійно змінювались, а протокол огляду від 2 серпня 2018 року та висновок експерта № 178/18 від 18 січня 2019 року є похідними від протоколу обшуку, тому також повинні визнаватись недопустимими.

Також суд першої інстанції не врахував роздруківку розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_7 по телефону в соцмережі, зміст спілкування свідчить про провокацію з боку ОСОБА_10 на вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Звертає увагу, що технічні записи судових засідань є неякісними, тому обвинуваченим не вдалося їх прослухати під час ознайомлення.

З урахування вищевикладеного вважає, що орган досудового розслідування не надав належних та допустимих доказів на підтвердження вини обвинувачених, тому в їх діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України.
З приводу цивільного позову зазначає, що з позовом звернулась неналежна особа, яка не є власником чи користувачем транспортного засобу, тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який вирок суду вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Вина ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого та свідка, а також дослідженими в судовому засіданні документами.
Так, у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що вони з ОСОБА_10 сиділи та пили пиво у дворі будинку, де стояв білий автомобіль, який зі слів ОСОБА_10 , стоїть там вже дуже тривалий час. Він зателефонував брату ОСОБА_8 та попросив приїхати забрати його. ОСОБА_10 сказав, що даний автомобіль потрібно відвезти в гараж. Багажник у білій машині він не відкривав, у білу машину не сідав, відкривав тільки фіксатор, через вікно. Спочатку ОСОБА_8 не погодився буксирувати даний автомобіль, однак він на нього надавив та ОСОБА_8 погодився. ОСОБА_16 сів за руль білої машини, а він допомагав та штовхав автомобіль. Він причепив трос до жовтої машини, на якій приїхав ОСОБА_8 , трос знайшли в багажнику білої машини. Хто кріпив трос до білої машини, коли її розвернули, він не пам`ятає. ОСОБА_10 сказав їхати спочатку прямо, а потім повернути. В полі вони застрягли, а потім приїхала поліція та затримали їх.
Обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення також не визнав та пояснив, щоколи він перебував удома, йому подзвонив брат ОСОБА_7 та попросив його забрати. Коли він приїхав за братом, той підійшов з ОСОБА_10 та попросили його відбуксирувати автомобіль в гараж. Він питав їх про те, чи є документі на автомобіль, однак йому документи ніхто не надав. Саме ОСОБА_10 сказав, що потрібно відбуксувати автомобіль в гараж, а також розказував куди треба їхати. Троса у нього не було, тому хто прив`язував трос він не бачив. Біля школи він зупинився, щоб розвернути машину. ОСОБА_10 та ОСОБА_7 розвертали білу машину, він також їм допомагав розвернути автомобіль. ОСОБА_10 сказав їхати прямо, а потім повернути ліворуч. У полі машина застрягла, та він побачив сигнальні вогні автомобіля поліції.
Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту повністю заперечує факт вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, і позиція обвинувачених зводилась до того, що вони на прохання ОСОБА_10 допомогли останньому відбуксирувати автомобіль до гаражу, і жодної попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення між ними не було.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , та доведення в повному обсязі їх вини саме в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.
Так, обвинувачений ОСОБА_10 у суді першої інстанції показав, що у дворі будинку, де він пив пиво разом з ОСОБА_7 ,стояла біла машина, і у них виникла ідея викрасти цей автомобіль. Вони відкрили багажник білої машини, зірвали його, сіли в автомобіль, але руль був заблокований, тому вони його зірвали. Коли ОСОБА_8 приїхав за братом ОСОБА_7 , вони почали просити ОСОБА_8 відтягнути машину. ОСОБА_8 спочатку відмовлявся, однак ОСОБА_7 його вмовив. Хто кріпив трос він не пам`ятає, закріпили за задню частину машину білої машини до задньої частини автомобіля ОСОБА_8 . Спочатку машину тягнули задом, потім її перечепили, він був за кермом білої машини. Тягнули машину в поле, біла машина загрузла, та вони побачили автомобіль поліції. Брати Живови залишились біля свого автомобіля, а він, коли побачив поліцію, став втікати.
Потерпілий ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав, що він є користувачем ОСОБА_17 НОМЕР_3 у кузові білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1977 року випуску, по генеральній довіреності він його придбав за 700 доларів США, однак на себе не переоформляв, а оформлювали два рази довіреність. Автомобіль знаходився у дворі будинку АДРЕСА_2 , навпроти під`їзду на парковці, він був без акумулятора, також були проблеми з колесом. Десь у вересні 2015 року ввечері він прийшов з роботи, та з дружиною вже лягли спати, коли подзвонив знайомий та сказав, що його автомобіль викрадають, потягнули за школу. Він викликав поліцію, повідомив їм марку та номер автомобіля та чув гуркіт мотору. Вони побігли з товаришем в сторону поля, та побачили, вогні автомобілів. Коли підбігли на місце, там стояв автомобіль ВАЗ жовтого кольору, та рядом його білий автомобіль. Хлопці не могли поїхати, там була вирита траншея. Поліція затримала двох братів, інший хлопець утік огородами. Молодший брат питав, хто власник, та пропонував його купити. Автомобіль йому було передано на відповідальне зберігання, він зберігав його у дворі, однак за тривалий час він зруйнувався.
Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції показав, що вночі він побачив, як автомобіль «Жигулі» жовтого кольору тягнув автомобіль білого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_11 . Він розбудив ОСОБА_11 , який викликав поліцію, та разом з ним побігли, у кінці дороги вони побачили автомобілі. Поліція затримала двох хлопців, вони лежали на дорозі, один поліцейський побіг за третьою особою. Він знає, що даний автомобіль належав ОСОБА_11 , він його купив, ремонтував, та користувався ним більше чотирьох років.
Підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_15 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, а також показанням обвинуваченого ОСОБА_10 , у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з боку обвинуваченого ОСОБА_18 , потерпілого та свідка.
Показання обвинуваченого ОСОБА_18 , потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_15 у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчинення кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.
Так, з протоколу огляду місця події від 11 вересня 2015 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є ділянка навпроти буд. АДРЕСА_3 . На ділянці знаходиться автомобіль ВАЗ 21011 у кузову білого кольору, р.н. НОМЕР_1 , без видимих пошкоджень, кузов має численні сліди корозії та щільне забруднення, відсутній акумулятор, передній номерний знак, переднє бокове скло опущене, прив`язаний трос. Також під час огляду встановлено, що на відстані 10-15 метрів знаходиться автомобіль ВАЗ 21063 у кузові жовтого кольору, д.з. НОМЕР_4 , та невідомі чоловіки, які назвалися ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Вказані чоловіки пояснили, що заволоділи транспортним засобом ВАЗ 21011, у кузові білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1977 р.в., за допомогою троса (т. 2, а.с. 108-115).
Жодних скарг, зауважень чи доповнень від учасників проведення даної слідчої дії, у тому числі від обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та понятих, не надходило.
З висновку експерта № 384 від 15 вересня 2015 року вбачається, що слід папілярного узору розміром, вилучений 7 вересня 2015 року при огляді автомобіля ВАЗ-2101, д.н.з. НОМЕР_1 , по вул. Дніпровські пороги в м. Запоріжжі, залишений безіменним пальцем лівої руки ОСОБА_10 (т. 2, а.с. 138-144).
З протоколу огляду речей від 12 вересня 2015 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є автомобіль ВАЗ 21011, в кузові білого кольору, з реєстраційним номером НОМЕР_1 . Кузов має численні сліди корозії та забруднення пиловим шаром. У салоні автомобілю мається павутина та щільне забруднення пиловим нашаруванням. Салон сірого кольору, в якому відсутня техніка, відсутній акумулятор та передній номер (т. 2, а.с. 155-157).
З протоколу огляду речей від 12 вересня 2015 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є автомобіль ВАЗ 21063, в кузову жовтого кольору, з реєстраційним номером НОМЕР_4 . Автомобіль знаходиться на чотирьох колесах, які не мають пошкоджень, лобове та заднє скло автомобіля ціле, двері та замки без пошкоджень, Салон автомобіля має заводське обладнання, також є акумулятор(т. 2, а.с. 160-162).
З висновку про вартість майна від 11 вересня 2015 року вбачається, що вартість автомобіля ВАЗ 21011, в кузову білого кольору 1977 року випуску, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , станом на 11 вересня 2015 року становить 5462 гривень (т. 2, а.с. 171-192).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 27 січня 2016 року та відеозапису до нього вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 продемонстрував, за яких обставин він разом з іншими обвинуваченими незаконно заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_11 .
Так, обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що коли він з ОСОБА_7 пили пиво, останній запропонував здійснити угон білого автомобіля, який стояв у нього у дворі, на що він погодився. Вони разом з ОСОБА_7 ривком відкрили багажник автомобіля, в якому виявили канат. ОСОБА_7 підійшов до задніх лівих дверей та надавивши на скло вікна, опустив його, та відкрив фіксатор дверей. ОСОБА_10 сів в автомобіль за руль та спробував прокрутити руль, щоб зірвати блокатор, у нього не вийшло, тому йому допоміг ОСОБА_7 , і вони разом зірвали блокатор руля. ОСОБА_7 побіг до свого брата та вони під`їхали задньою частиною автомобіля ОСОБА_8 до задньої частини білого автомобіля. Коли під`їхав ОСОБА_8 на автомобілі, ОСОБА_7 причепив канат до форкопу білого автомобіля та до форкопу автомобіля, на якому приїхав ОСОБА_8 . ОСОБА_10 сів за руль білого автомобіля, а ОСОБА_7 в автомобіль ОСОБА_8 , так вони доїхали до школи. Там зупинилися, щоб перечепити канат з форкопу на передню частину білого автомобіля. Після цього, до нього в автомобіль пересів ОСОБА_7 та вони проїхали метрів 300 і зупинилися, оскільки далі не було проїзду. Коли він вийшов з автомобіля, побачив огні автомобіля поліції, тому він втік через огороди до дому (т. 2, а.с. 193-197).
Також суд першої інстанції дослідив протоколи проведення слідчих експериментів за участі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які під час проведення даної слідчої (розшукової) дії надали аналогічні пояснення, що і в суді першої інстанції під час допиту (т. 2, а.с. 198-204, 205-211).
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили саме незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 попередньої змови на заволодіння транспортним засобом потерпілого, колегія суддів враховує таке.
Визначення поняття співучасті дане у ст. 26 КК України, відповідно до якої, співучастю є умисна спільна участь декількох суб`єктів у вчиненні умисного кримінального правопорушення.
Слід зазначити, що у п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
У п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», зауважено, що заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб має місце у випадках, коли дві особи і більше заздалегідь, тобто до початку виконання дій, які становлять об`єктивну сторону злочину, домовилися про спільне його вчинення, незалежно від того, хто з них керував цим засобом.
Верховний Суд у постанові від 14 листопада 2019 року (справа № 710/439/17) зазначив, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає з частини другої статті 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.
У постанові від 11 червня 2020 року (справа № 725/855/18) Верховний Суд зауважив, що про наявність попередньої змови групи осіб щодо незаконного заволодіння транспортним засобом (частина друга статті 289 КК) може свідчити як безпосереднє вчинення співучасниками дій, спрямованих на заволодіння таким засобом, так і вчинення інших дій у межах попередньо досягнутої домовленості про спільне вчинення злочину (наприклад, сприяння у відкритті транспортного засобу, супровід цього транспортного засобу до місця зберігання).
Аналогічні висновки Верховного Суду викладено у постанові від 18 червня 2020 року (справа № 207/1447/18).
На узгодженість дій обвинувачених до вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення вказують показання обвинуваченого ОСОБА_10 , з яких убачається, що його дії та дії ОСОБА_7 і ОСОБА_8 були узгодженими, про що свідчать дії обвинуваченого ОСОБА_7 , який першим запропонував викрасти автомобіль, а в подальшому вчиняв активні дії через скло відкрив фіксатор двері, разом з ОСОБА_10 зірвав заблокований руль, штовхав білу машину та особисто чіпляв трос до жовтої машини, на якій приїхав його брат ОСОБА_8 .
У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_8 добровільно на своєму автомобілі буксирував транспортний засіб, яким спільно заволоділи ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , до гаражу, який належить ОСОБА_10 .
Вказане свідчить про наявність у обвинувачених спільного плану та спільного умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом, тому відповідні доводи захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 колегія суддів до уваги не бере.
Колегія суддів також враховує позицію обвинуваченого ОСОБА_10 , яка полягає в тому, що він, як на стадії досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту за його участі, так і протягом судового розгляду, категорично надавав абсолютно незмінні, стабільні та аналогічні показання з приводу обставин вчинення ним та іншими обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, спільних та узгоджених дій між ними.
Переглядаючи оскаржуваний вирок, колегія суддів не вбачає причин для обмови обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з боку обвинуваченого ОСОБА_18 , особливо враховуючи, що його показання про спільне вчинення кримінального правопорушення разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прямо вплинуло на кваліфікацію його дій саме за ч. 2 ст. 289 КК України, а не за ч. 1 ст. 289 КК України, що виглядало б нелогічним з позиції захисту.
Доводи захисника обвинуваченого про істотні порушення вимог КПК України, недопустимість протоколу огляду місця події як доказу, а також недопустимість всіх похідних від нього доказів колегія суддів вважає необґрунтованими.
Як убачається з даних протоколу огляду місця події від 11 вересня 2015 року, зазначена слідча дія здійснювалась з метою безпосереднього виявлення та фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими у присутності двох понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які особистими підписами підтвердили достовірність даних, зазначених у протоколі огляду місця події.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що працівниками поліції фактично було проведено не огляд місця події, а обшук ОСОБА_21 .
Разом із тим, саме завдяки проведенню такої слідчої (розшукової) дії, як огляд місця події від 11 вересня 2015 року, було процесуально закріплено відповідні обставини вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та факт того, що вони добровільно підтвердили заволодіння транспортним засобом ВАЗ 21011, у кузові білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1977 р.в., за допомогою троса.
За таких обставин, на думку колегії суддів, вказана слідча (розшукової) дія проведена з дотриманням вимог ст. 237 КПК України, у зв`язку з чим відсутні підстави визнати докази, отримані в результаті її проведення, недопустимими.
Не є обґрунтованими й доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо порушення права ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на захист у зв`язку з фактичним затриманням останніх.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вони не містять відомостей про затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України, у зв`язку з чим, немає достатніх підстав вважати, що 10 вересня за участі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , саме як затриманих в порядку ст. 208 КПК України, проводилися певні слідчі дії, допустимість результатів яких може бути поставлена під сумнів.
Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час проведення слідчої дії застосовувались спеціальні засоби, допитані в суді першої інстанції обвинувачені не повідомляли про застосування співробітниками поліції до них жодного примусу чи фізичного впливу.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції не міг посилатись у мотивувальній частині вироку на протоколи проведення слідчих експериментів, у тому числі за участі ОСОБА_10 , з огляду на наступне.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070км19) зазначила, що метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Слідчий експеримент передбачає безпосередню участь підозрюваного у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань.
Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК України) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання обвинуваченого та протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК України.
Змістом показань як процесуального джерела доказів є лише відомості, повідомлені на допиті або одночасному допиті двох чи більше раніше допитаних осіб. Термін "показання" в контексті ч. 4 ст. 95 КПК України законодавець використовує для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.
Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Буквальне тлумачення змісту ст. 23 КПК України у системному зв`язку з нормами, викладеними в статтях 83, 84, 93, 95, 240 цього Кодексу, з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК України) не містить підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання судами України законодавчо визначеного порядку проведення такої слідчої дії з огляду на критерії ЄСПЛ щодо забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому.
Таким чином, відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК України.
За таких обставин Верховний Суд зробив висновок про те, що приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.
В даному провадженні з протоколу проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_10 вбачається, що він добровільно та детально продемонстрував відомі йому фактичні обставини заволодіння транспортним засобом потерпілого.
При цьому, під час проведення слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис, ОСОБА_10 виявляв бажання добровільно надати пояснення по справі, а від учасників жодних скарг чи клопотань не надходило.
Отже зі змісту вказаного протоколу проведення слідчого експерименту вбачається, що ОСОБА_10 приймав безпосередню участь у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань, у зв`язку з чим, на переконання колегії суддів, таку форму слідчого експерименту не можна розцінювати як допит, який не має доказового значення відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України в суді.
За таких обставин колегія суддів вважає допустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту, тому суд першої інстанції обґрунтовано посилався на нього при ухваленні судового рішення.
Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги з приводу того, що у матеріалах кримінального провадження відсутній саме висновок експерта щодо вартості транспортного засобу, а постанова про оцінку майна підписана оцінювачем ОСОБА_13 .
Відповідно до абз. 2 п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», при визначенні розміру шкоди суд має виходити з цін на майно, що діють у даній місцевості на час розгляду справи.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.
Таким чином, положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України встановлюють обов`язок слідчого або прокурора звернутися із клопотанням до слідчого судді про призначення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, виключно якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину.
У випадку ж встановлення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розміру відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, призначення експертизи не є обов`язковим.
З огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження наявний висновок про вартість майна від 11 вересня 2015 року оцінювача ОСОБА_13 про середню ринкову вартість автомобіля ВАЗ 21011, в кузову білого кольору 1977 року випуску, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , станом на 11 вересня 2015 року, висновок експерта є необов`язковим.
Колегія суддів зазначає, що обвинувальний акт повністю відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
У зв`язку з вищезазначеним, конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні в цілому, та в обвинувальному акті зокрема, жодних сумнівів не викликає.
Крім того, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 31 серпня 2016 року було скасовано ухвалу Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 4 травня 2016 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, повернуто прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України, та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України (т. 1, а.с. 123-125).
Також є неспроможними доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 319 КПК України, оскільки мотивована ухвала суду потрібна лишу у тому випадку, якщо суд вирішить, що відсутні підстави розпочинати судовий розгляд спочатку, та продовжить судовий розгляд.
У даному кримінальному провадженні після зміни складу суду судовий розгляд розпочинався спочатку, і в такому випадку необхідність постановлення мотивованої ухвали чинним КПК України не встановлена.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинувачених в частині того, що ОСОБА_11 не був власником чи користувачем автомобіля, а також в частині необхідності врахування роздруківки розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_7 по телефону в соцмережі, є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з викладенням мотивів, з якими колегія суддів повністю погоджується.
Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.
Доводам сторони захисту у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2021 року у відношенні ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4