Справа № 152/407/22
Провадження №11-кп/801/864/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)
та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 4 липня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бабчинці Чернівецького району Вінницької області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, не працює, невійськовозобов`язаний, не є пенсіонером, не є особою з інвалідністю, раніше судимий: 12.12.2004 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з випробуванням та іспитовим строком у два роки в силу вимог ст.75 КК України; 29.03.2005 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців; 10.06.2008 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст.187, ч.3 ст.186, ст.304, ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років шість місяців з конфіскацією майна; 15.11.2017 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці; 21.02.2022 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 140 (сто сорок) годин; 08.04.2022 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.360 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 21.02.2022 сімнадцять днів позбавлення волі з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт та частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022 року п`ять місяців позбавлення волі з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки п`ять місяців сімнадцять днів.
До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не застосовувся.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку - з 04.07.2022.
Зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк відбування покарання у виді обмеження волі в ДУ «Крижопільський виправний центр №113)» з 01.06.2022 по день ухвалення цього вироку суду, тобто до 04.07.2022 включно, 17 (сімнадцять) днів позбавлення волі з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави на відшкодування процесуальних витрат за проведення експертизи залученими стороною обвинувачення експертами спеціалізованої державної установи Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України: 1372 (одну тисячу триста сімдесят дві) гривні 96 (дев`яносто шість) копійок за проведення балістичної експертизи 10.05.2022 року за №СЕ-10/102-22/5666-БЛ.
Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, 3 квітня 2022 року, перебуваючи на автобусній зупинці неподалік від с. Хоменки Жмеринського району Вінницької області, що знаходиться на відрізку шляху Немирів-Могилів-Подільський, поблизу зупинки виявив саморобний пристрій для відстрілу куль та два патрони до нього, які вирішив забрати собі, та, усвідомлюючи, що знайдений ним саморобний пристрій для відстрілу куль та два патрони до нього є вогнепальною зброєю та бойовими припасами, тобто розуміючи протиправність своїх дій, маючи протиправний умисел, спрямований на придбання, зберігання та носіння саморобного пристрою для відстрілу куль та патронів до нього, в порушення вимог п.2 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576, яке визначає порядок виготовлення,
придбання, зберігання, перевезення, обліку і використання
спеціально визначених предметів, без передбаченого законом дозволу, умисно, незаконно придбав саморобний пристрій для відстрілу куль та два патрони до нього, помістив їх до своєї дорожньої сумки та перевіз до свого домоволодіння, що знаходиться на АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав.
В подальшому, перебуваючи в лісі між с. Майорщина та с. Бабчинці Могилів-Подільського району Вінницької області, у невстановлений досудовим розслідуванням час, обвинувачений ОСОБА_7 здійснив постріл одним із знайдених патронів, а гільзу викинув у лісі.
03.05.2022 приблизно о 13.00 годині ОСОБА_7 , взявши із собою саморобний пристрій для відстрілу куль та один патрон, які зберігав при собі у дорожній сумці, приїхав у с. Мурафа Жмеринського району Вінницької області, де, перебуваючи на вул. Коцюбинського поблизу автобусної зупинки на відрізку автошляху с. Мурафа с. Довжок Жмеринського району, був зупинений поліцейськими ВП №2 Жмеринського РВП для перевірки документів, що посвідчують особу, та під час перевірки на запитання останніх повідомив, що в дорожній сумці зберігає саморобний пристрій для відстрілу куль та один патрон до нього, після чого на пропозицію поліцейських видав останнім вказаний саморобний пристрій для відстрілу куль та один патрон до нього.
Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/102-22/5666-БЛ від 10.05.2022 року, один патрон, вилучений у ОСОБА_7 , є бойовим припасом до нарізної вогнепальної зброї малокаліберним спортивно-мисливським патроном кільцевого запалення калібру 5,6 мм., призначеним для стрільби із цілого ряду нарізної спортивно-мисливської зброї, малокаліберних гвинтівок та карабінів моделей «ТОЗ-8», «ТОЗ-8М», «ТОЗ-11», «ТОЗ-99», «ТОЗ-17», «ТОЗ-78» та інших калібру 5,6 мм. Даний патрон придатний для стрільби. Пристрій, вилучений у ОСОБА_7 , є нарізною вогнепальною зброєю. Даний пристрій є саморобним пристроєм, виготовленим за типом пристрою «авторучка», який призначений для проведення пострілів малокаліберними спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм. Пристрій придатний для проведення пострілів.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, порушує питання про скасування вироку в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення нового, яким визнати ОСОБА_7 винуватим та призначити йому покарання за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 21.02.2022 сімнадцять днів позбавлення волі з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт та частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022 року п`ять місяців позбавлення волі з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі і остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців 17 днів; початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вираховувати з дня ухвалення нового вироку; виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування ОСОБА_7 покарання строку відбування покарання у виді обмеження волі в ДУ "Крижопільський виправний центр №113)" з 01.06.2022 по день ухвалення вироку, тобто до 04.07.2022 включно 17 (сімнадцять) днів позбавлення волі з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у кримінальному провадженні ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, у зв`язку з чим положення ч.5 ст. 72 КК України не підлягають застосуванню.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, його дії за ч.1 ст.263 КК України кваліфіковані вірно, а призначене покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, що містяться в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині застосування положення ч.5 ст. 72 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 21.02.2022 до покарання у виді громадських робіт на строк 140 годин та вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022 до покарання у виді 3 років обмеження волі, яке він відбуває з 01.06.2022.
Вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 04.07.2022 вірно призначено обвинуваченому покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України та приєднано ОСОБА_7 невідбуті частини покарання за попередніми вироками Чернівецького районного суду від 21.02.2022 та 08.04.2022.
Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно двічі зарахував в строк відбування покарання частину відбутого строку покарання за попереднім вироком від 08.04.2022.
Так, ОСОБА_7 оскаржуваним вироком на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк відбування покарання у виді обмеження волі в ДУ «Крижопільський виправний центр (№113) з 01.06.2022 по 04.07.2022 (день ухвалення вироку) 17 днів, перерахувавши його за правилами ч.1 ст. 72 КК України та визначивши його як 17 днів позбавлення волі.
Однак, обвинувачений ОСОБА_7 з 01.06.2022 по 04.07.2022 відбуває покарання за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 08.04.2022 та йому у даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався.
Таким чином, строк з 01.06.2022 по 04.07.2022 є частина відбутого строку покарання за попереднім вироком, а не як строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що на думку колегії суддів, є підставою для зміни судового рішення відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 та п.1 ст. 413 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції, суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Частиною першою статті 420 КПК України визначено вичерпний перелік підстав ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а саме у випадках: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставляться питання, визначені у ч.1 ст. 420 КПК України, тому виправлення допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність не тягне за собою необхідності ухвалення нового вироку.
За таких обставин суд апеляційної інстанції постановляє судове рішення у формі ухвали відповідно до ст.419 КПК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413 КПК України,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 4 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування ОСОБА_7 покарання строку відбування покарання у виді обмеження волі в ДУ "Крижопільський виправний центр №113)" з 01.06.2022 по день ухвалення вироку, тобто до 04.07.2022 включно 17 (сімнадцять) днів позбавлення волі з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання ним копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4