Провадження 11-кп/824/24/2022 Доповідач в суді 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

28 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 14 липня 2021 року, -
в с т а н о в и л а :
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 14 липня 2021 року,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Гвардійськ, Калінінградської області, Російської Федерації, громадянку України, з вищою освітою, не одружену, маючу неповнолітню дитину 2007 року народження, працюючу приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
засуджено за ч.3 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі
строком на 2 роки;
ОСОБА_10 звільнено від кримінальної відповідальності та від відбування призначеного покарання на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , обіймаючи посаду приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, 24 липня 2015 року, знаходячись у своєму робочому кабінеті, за адресою: АДРЕСА_2 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, щодо підроблення офіційного документа, без встановлення та належної перевірки дієздатності особи склала заяву від імені ОСОБА_7 щодо надання згоди на тимчасову поїздку за кордон для відпочинку малолітнього сина ОСОБА_12 у супроводі його матері ОСОБА_11 , а також згоди на відкриття ОСОБА_12 Шенгенської візи, без відома та присутності ОСОБА_7 , у порушення вимог ст.ст. 34, 44, 45 Закону України «Про нотаріат», забезпечила підписання ОСОБА_11 від імені ОСОБА_7 зазначеної вище заяви, своїм підписом та печаткою приватного нотаріуса засвідчила справжність підпису ОСОБА_7 на заяві та здійснила запис у реєстрі нотаріальних дій про засвідчення справжності підпису ОСОБА_7 на заяві.
Визнавши ОСОБА_10 винною у пред`явленому обвинуваченні та врахувавши те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 358 КК України ОСОБА_13 був вчинений 24.07.2015 року, тобто більш ніж п`ять років до ухвалення вироку, суд звільнив останню від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України.
В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Щодо істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування доводів скарги захисник указав на те, що суд, в обґрунтування висновків про доведеність вини ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні враховував докази, які з огляду на положення ст.86 КПК України є недопустимими. Зокрема, захисник вважав необґрунтованим висновок суду про визнання у якості допустимих доказів ряду ксерокопій документів, які не були завірені у встановленому законом порядку та не вважалися документами у розумінні положень ст.99 КПК України. Крім цього, походження та джерело отримання ряду документів сторони обвинувачення у ході їх дослідження під час провадження у суді першої інстанції залишилось не з`ясованим. Доводи прокурора, із якими погодився суд, стосовно виділення цих документів із іншого кримінального провадження, не підтверджені належними доказами, а твердження суду про те, що оригінали цих документів були оглянуті у судовому засіданні та у нарадчій кімнаті не відповідають фактичним обставинам. Наведене, на переконання апелянта у будь-якому разі свідчить про порушення судом принципу безпосередності дослідження доказів, який передбачений п.16 ч.1 ст.7 та ч.1 ст.358 КПК України. Оригінали документів, стороні захисту у порядку ст.290 КПК України не відкривалися та під час їх дослідження у порядку ст.358 КПК України не надавалися. Щодо постанови прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_14 від 22.03.2017 року про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 0007688 від 07.09.2015 року в окреме провадження, сторона захисту вважала її винесеною з грубим порушенням вимог ч.3 ст.217 КПК України, оскільки ОСОБА_10 на той момент не мала статусу підозрюваної, а прокурор ОСОБА_14 повноважень на вчинення таких процесуальних дій. Крім цього, прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_14 , не маючи відповідних повноважень, у порушення вимог ч.5 ст.36 та ч.1 ст.218 КПК України, доручив проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003145 від 22.03.2017 року слідчому відділу Дарницького УП ГУ НП в місті Києві із порушенням правил територіальної підслідності. Так, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0003145, у порушення вимог ст.ст. 214, 217 КПК України, були внесені слідчим відділом Дарницького УП ГУ НП в місті Києві, а досудове розслідування здійснювалося із порушенням правил територіальної підслідності, оскільки місцем вчинення кримінального правопорушення було робоче місце ОСОБА_10 , яке територіально знаходиться у Шевченківському районі міста Києва. Наведене, на думку апелянта свідчить про те, що здійснені процесуальні дії та прийняті процесуальні рішення у даному кримінальному провадженні вчинені слідчим не уповноваженого органу досудового розслідування. Постанова першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_15 від 28.09.2017 року про доручення здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні слідчому відділу Дарницького УП ГУ НП в місті Києві, прийнята у порядку ч.5 ст.36 КПК України, не була належним чином оцінена судом та безпідставно визнана у якості допустимого доказу. Щодо письмових вимог слідчого на ім`я ОСОБА_10 , на які суд посилався як на докази, що доводять вину ОСОБА_10 , захисник вважав необґрунтованим з огляду на те, що вказані вимоги слідчого складені і направлені з порушенням порядку визначеного КПК України, у зв`язку із чим не могли бути визнані допустимими доказами. Таким, що не ґрунтується на вимогах ч.1 ст.90 КПК України вважав і врахування судом при ухваленні вироку у якості преюдиційного значення рішення національних судів за позовом ОСОБА_7 про визнання неправомірною нотаріальної дії. Крім цього, захисник вказав на те, що суд, у порушення вимог ч.ч. 2, 3 ст.285 КПК України, під час судового розгляду не роз`яснив право обвинуваченої ОСОБА_10 на її звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги у цій частині апелянт звернув увагу на те, що висновки суду про наявність попередньої змови між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вчинення кримінального правопорушення не підтверджуються жодним із доказів досліджених під час судового розгляду. Попередня змова групи осіб є кваліфікуючою ознакою пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення, впливає на кваліфікацію її дій та підлягала обов`язковому доказуванню у ході провадження у суді першої інстанції. Крім цього, враховані судом при ухваленні вироку показання свідка ОСОБА_16 , яка обіймала посаду помічника приватного нотаріуса ОСОБА_10 , та показання неповнолітнього ОСОБА_12 , на думку захисника є необґрунтованим, оскільки показання цих свідків не підтверджують винуватості ОСОБА_10 . Мотивувальна частина вироку, на переконання апелянта не містить обґрунтованих мотивів, на підставі яких суд дійшов висновку щодо винуватості ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні. Вирок не відповідає критерію доведеності вини поза розумним сумнівом, сформованому у практиці Верховного Суду. Просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
В поданих доповненнях до апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , обвинувачена ОСОБА_10 вказала на те, що серед доказів обвинувачення, які суд врахував при ухваленні вироку, містилися висновки експертів № 66 від 18.04.2016 року та № 129/тдд від 22.01.2016 року за результатами проведення судових-почеркознавчих експертиз, які, на переконання обвинуваченої є недопустимими доказами. До такого переконання обвинувачена прийшла з огляду на те, що стороною захисту отримано два висновки спеціалістів за результатами проведеного науково-методичного аналізу висновків вказаних експертів, відповідно до яких, висновки судових-почеркознавчих експертиз проведені не в повній мірі та не об`єктивно, а зроблені у них висновки є недостатньо обґрунтованими. Просила вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
обвинуваченої ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , які подану апеляційну скаргу підтримали, підтвердили її доводи та просили її задовольнити;
потерпілого ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_17 , які не визнали апеляційну скаргу і просили залишити її без задоволення;
прокурора, який апеляційну скаргу захисника вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а вирок без зміни;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав до часткового задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Положеннями діючого КПК України урегульовані питання підслідності кримінальних проваджень, перелік осіб, уповноважених на вирішення питання про зміну підслідності та порядок вчинення процесуальних дій, пов`язаних із визначення чи зміною підслідності.
Так, відповідно до ч.1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Іншими положеннями ст. 218 КПК України визначений обов`язок слідчого письмово повідомити прокурора про наявність обставин, які указують на те, що розслідуване ним кримінальне правопорушення не відноситься до його компетенції внаслідок порушення правил територіальної підслідності (частина 2 ст. 218 КПК України) та обов`язок прокурора у такому випадку, або у випадку самостійного виявлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності прийняти постанову про визначення підслідності (частина 2 ст. 218 КПК України). Аналіз цієї норми закону у поєднанні із положеннями ч.7 ст. 214 КПК України про обов`язок прокурора передачі наявних у нього матеріалів відповідному органу досудового розслідування з дотриманням правил підслідності та доручення цьому органу проведення досудового розслідування у випадку внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань самим прокурором дає підстави стверджувати про те, що досудове розслідування здійснюється виключно слідчим того органу досудового розслідування під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, а передача розслідування до іншого органу можлива прокурором лише при наявності на те підстав та шляхом винесення мотивованої постанови про таку передачу.
На думку колегії суддів вирішення питання про належну процесуальну особу, яка проводить досудове розслідування є необхідним в контексті вирішення питання про допустимість доказів, які зібрані цією особою у ході проведення досудового розсування.
Відповідно до положень ч.1 ст.94 КК України оцінка доказів здійснюється з точки зору їх належності та допустимості, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
За змістом ст. 86 та ст. 87 КПК України недопустимими є докази, які отримані із порушенням порядку, встановленим КПК України (ч.1 ст. 86 КПК) та докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК). До останньої групи законодавець відніс і докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п.2 ч.3 ст. 87 КПК України). Аналіз цих правових норм у їх сукупності приводить колегію суддів до переконання про те, що у випадку вирішення питання про допустимість доказу, необхідно перевіряти увесь передбачений КПК України порядок їх отримання зокрема те, чи із належних джерел цей доказ був отриманий (ч.2 ст. 84 КПК), чи отриманий він належним суб`єктом (п.п. 41, 17 ч.1 ст.3, ст. 38, ст.ст. 214, 216, 218 КПК), чи дотримана належна процесуальна форма збирання доказів (ст. 93 КПК), чи здійснена належна процедура фіксації доказів (ст. 103-107 КПК). У випадку порушення вимог КПК України які визначають хоча би одну із указаних складових, відповідний доказ повинен визнаватись не допустимим.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження № 0003145 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України, першочергово по факту вчинення цього злочину розслідування проводилось у кримінальному провадженні № 0007688 про обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.1 ст. 332 КК України. Відомості про ці злочини були внесені до ЄРДР 07.09.2015 року та 22.03.2017 року слідчим СВ Дарницького УП ГУ НП України в м. Києві. Розслідування цих злочинів здійснювалось СВ Дарницького УП ГУ НП України в м. Києві. В подальшому постановою прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_14 матеріали за фактом вчинення невстановленою службовою особою злочину, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України виділені в окреме провадження та направлені для подальшого розслідування до СВ Дарницького УП ГУ НП України в м. Києві. Відомості про цей злочин були внесені до ЄРДР за № 0003145 22.03.2017 року слідчим СВ Дарницького УП ГУ НП України в м. Києві ОСОБА_18 .
Як вбачається із витягів про внесення до ЄРДР відомостей про ці злочини та із подальших повідомлень про підозру місцем вчинення злочинів ОСОБА_11 було приміщення, де здійснює свою професійну діяльність нотаріус ОСОБА_10 , розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та міжнародний пункт пропуску авіарейсів «Бориспіль-D», розташований в м. Бориспіль Київської області. Місцем вчинення злочину ОСОБА_10 , відповідно до витягу із ЄРДР та із повідомлення про підозру, було приміщення, де вона здійснює свою професійну діяльність, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Тобто, жоден із зазначених злочинів не був вчинений у Дарницькому районі м. Києва, що давало би підстави для здійснення досудового розслідування за цими злочинами слідчими СВ Дарницького УП ГУ НП України в м. Києві. Не дивлячись на існування обставин, які безумовно указували на те, що розслідувані кримінальні правопорушення не відносяться до його компетенції як слідчого СВ Дарницького УП ГУ НП України в м. Києві внаслідок порушення правил територіальної підслідності, слідчий в порядку ч.2 ст. 218 КПК України не повідомив письмово прокурора про наявність таких обставин та із порушенням правил територіальної підслідності провів досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.

Ухваливши рішення про виділення матеріалів за фактом вчинення невстановленою службовою особою злочину, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України в окреме провадження, за наявності обставин, які безумовно указують на те, що розслідування даного злочину не відноситься до територіальної підслідності СВ Дарницького УП ГУ НП України в м. Києві прокурор, не навівши у постанові жодних мотивів, доручив проведення розслідування за цим злочином даному органу досудового розслідування. Наведене дає підстави стверджувати те, що прокурором було допущене порушення вимог ч.7 ст. 214 КПК України, оскільки матеріали у кримінальному провадженні № 0003145 були передані до СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві із порушенням правил підслідності. При цьому прокурором не було прийнято постанови, у якій би були наведені докладні та заслуговуючі на увагу мотиви необхідності проведення досудового розслідування слідчими СВ Дарницькогої ГУ НП у м. Києві, тобто поза межами територіальною юрисдикції того органу досудового розслідування, де був вчинений злочин.
В подальшому, 28.09.2017 року першим заступником прокурора м. Києва в порядку ст. 36 КПК України була винесена постанова, якою здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003145 було доручене Дарницькому УП ГУ НП у м. Києві. При цьому поза увагою прокурора залишилося те, що відповідно до ч.5 ст. 36 КПК України керівник вищестоящої прокуратури чи його заступник мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування виключно у разі неефективного досудового розслідування або за наявності об`єктивних обставин, що унеможливлюють функціонування відповідного органу досудового розслідування чи здійсненням ним досудового розслідування в умовах воєнного стану. Таке рішення повинно прийматись прокурором у формі постанови із докладним наведенням у ній відповідних мотивів ухваленого рішення. Прокурором у зазначеній вище постанові не наведено мотивів, які би давали підстави доручати проведення досудового розслідування органу досудового розслідування із порушенням правил територіальної підслідності та не зроблено будь-яких висновків щодо неефективності розслідування.
Таким чином, слідчий СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві отримавши матеріали кримінального провадження № 0003145, достеменно знаючи про те, що дане кримінальне провадження не підслідне СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві відповідно до вимог ч.1 ст. 218 КПК України, тобто надійшло із порушенням правил територіальної підслідності, не вжив передбачених ч.2 ст. 218 КПК України заходів, направлених на усунення зазначених вище порушень КПК України та без належних на те правових підстав приступив до розслідування. Усе досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, включаючи і складання обвинувального акта було проведене слідчими СВ Дарницького ГУ НП у м. Києві. Наведене дає підстави стверджувати про те, що досудове слідство у цьому кримінальному провадженні було проведено не уповноваженою на те особою, тобто особою, яка за законом не мала повноважень в тому числі і на збирання доказів. У зв`язку із цим, усі зібрані у цій справі докази необхідно визнавати не допустимими.
При цьому, колегія суддів враховує те, що визначення законом територіальної підслідності та обов`язок прокурора мотивувати своє рішення у випадку зміни ним підслідності кримінального провадження є запорукою неупередженості дослідження обставин кримінального провадження, тобто виконання стороною обвинувачення положень ст. 9 КПК України. Проведення досудового слідства не уповноваженою і неналежною процесуальною особою ставить під сумнів неупередженість дослідження слідчим обставин кримінального провадження та указує на порушення вимог ст. 9 КПК України.
Наведене у своїй сукупності указує на обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника у цій частині.
У зв`язку із порушенням вимог ст. 214 та ст. 218 КПК України при визначенні підслідності кримінального провадження № 0003145 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 358 КПК України та проведення розслідування не уповноваженим органом, усі докази, які були зібрані у даному кримінальному провадженні повинні були визнаватись судом недопустимими відповідно до вимог ст. 89 КПК України. Натомість судом першої інстанції щодо ОСОБА_10 був ухвалений обвинувальний вирок, який ґрунтувався на зазначених доказах, які є не допустимими. Цим самим судом першої інстанції були допущені порушення ст.ст. 86, 89, 94 КПК України, що призвело до ухвалення судом вироку, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України в частині його обґрунтованості. Наведене дає підстави стверджувати про те, що неврахування судом порушень вимог ст. 214 та ст.218 КПК України, що були допущені на стадії досудового розслідування та порушення у зв`язку із цим вимог ст.ст. 86, 89, 94 КПК України призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного та необґрунтованого вироку, у зв`язку із чим ці порушення КПК України визнаються колегією суддів істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 14 липня 2021 року щодо ОСОБА_10 не можливо визнавати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання про подальший рух даного кримінального провадження колегія суддів зважає на те, що усі зібрані у цьому кримінальному провадженні докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй злочину, які були досліджені судом першої інстанції та покладені в основу обвинувального вироку визнані колегією суддів недопустимими доказами. Порушення вимог КПК України, які призвели до визнання доказів недопустимими є такими які не можуть бути усунуті ні у ході судового розгляду у суді першої, ні під час апеляційного розгляду у суді апеляційної інстанції. Наведене указує на те, що у ході провадження у цій справі не зібрано доказів, якими би доводилось те, що обвинувачена ОСОБА_10 вчинила інкримінований їй злочин, а можливість зібрання цих доказів втрачена оскільки діючим КПК України не передбачено можливості проведення повторного досудового розслідування, або збирання доказів стороною обвинувачення у ході судового розгляду, за винятком випадків, передбачених ст. 333 КПК України, які у даному випадку не можуть бути застосовані. У зв`язку із цим колегія суддів вважає за необхідне закрити дане кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання (п.3 ч.1 ст. 284 КПК України) наслідком чого є не доведення того, що обвинувачена ОСОБА_10 вчинила інкримінований їй злочин.
Зазначені вище підстави є достатніми для скасування вироку та закриття кримінального провадження, про що порушується питання у апеляційній скарзі захисника. У зв`язку із викладеним, колегія суддів вважає за необхідне не давати в ухвалі детальний аналіз інших доводів апеляційної скарги захисника та робити щодо них відповідні висновки, що указує на необхідність ухвалення рішення про часткове задоволення апеляційної скарги.
У ході апеляційного розгляду колегією суддів досліджені лише ті докази, які були заявлені сторонами у відповідних клопотаннях. Підстав досліджувати у ході апеляційного розгляду інших доказів колегією суддів не встановлено. Між тим, на думку колегії суддів встановлене порушення вимог кримінального процесуального закону є таким, яке стосується усього проведеного досудового слідства, стосується статусу особи, яка проводила це слідство і яка визнана колегією суддів не уповноваженою на те особою, а відтак є усі підстави для визнання усіх зібраних нею доказів не допустимими без дослідження кожного із цих доказів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 14 липня 2021 року щодо ОСОБА_10 скасувати.
Кримінальне провадження № 0003145 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 358 КПК Українизакрити у зв`язку із не доведенням вчинення обвинуваченою інкримінованого їй злочину, тобто із підстав, передбачених п.3 ч.1 ст. 284 та п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

___________________ ________________________ ________________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4