ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/31/22 Справа № 693/322/21 Категорія: ч. 4 ст. 358 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси заявлений захисником ОСОБА_9 відвід головуючому судді ОСОБА_2 в рамках кримінального провадження № 0000070 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 24.05.2021 ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 02.12.2020 вирішено виконувати окремо.

Даний вирок оскаржений в апеляційному порядку першим заступником керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 .

Під час апеляційного розгляду по суті заявлених апеляційних вимог захисник ОСОБА_9 заявив відвід головуючому судді ОСОБА_2 на підставі ч. 3 ст. 35, п. 4 ч. 1 ст. 75 КК України, про що на електронну адресу суду направив заяву відповідного змісту.

Відвід захисником вмотивовано тим, що суддя ОСОБА_2 вже розглядав кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , а дане кримінальне провадження щодо останнього, всупереч вимог ст. 35 КПК України, повторно скеровано до того самого судді, а саме ОСОБА_2 . На думку захисника, саме повторний розгляд провадження щодо одного і того самого обвинуваченого узгоджується з положенням процесуального закону про недопустимість повторної участі судді в апеляційному розгляді. Крім того захисником зазначено, що судом апеляційної інстанції грубо порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист і призначено останньому іншого захисника за рахунок держави, незважаючи на те, що останній бажав і наразі бажає щоб його права та законні інтереси захищав адвокат ОСОБА_9 , який на законних підставах під час воєнного стану перебуває поза межами Черкаської області. Фактично судом апеляційної інстанції нав`язано обвинуваченому іншого захисника незважаючи на те, що останній не відмовлявся від захисника ОСОБА_9 , а призначений новий захисник належним чином не виконує покладені на нього обов`язки, зокрема не спілкувався з підзахисним, не ознайомився з матеріалами кримінального провадження, в тому числі зі змістом апеляційних вимог прокурора.

Дослідивши зміст вимог захисника ОСОБА_9 викладених у заяві про відвід, заслухавши думки обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримку заявленого відводу головуючому судді ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_8 , який у вирішенні заявленого відводу поклався на розсуд суду, прокурора про залишення без задоволення заяви захисника, обміркувавши над підставами заявленого відводу, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ч. 1 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України, зокрема, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

При цьому, з огляду на положення ч. 5 ст. 80 КПК України, самовідвід, як і відвід судді повинен бути вмотивованим.

Згідно ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Як неодноразово наголошував у своїх рішеннях ЄСПЛ, наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

Оскільки доказів, що свідчили би про наявність обставин, які викликають сумнів в упередженості і зацікавленості судді ОСОБА_2 , проведення автоматизованого розподілу кримінального провадження з порушенням ст. 35 КПК України або наявності обставин, що вказують на недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні захисником ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 не надано, а колегією суддів в ході апеляційного розгляду не встановлено інших даних, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України, які б виключали участь суддів в ньому, з урахуванням позиції ЄСПЛ про те, що особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), колегія суддів вважає, що в задоволенні заявленого відводу слід відмовити.

Як вбачається зі змісту заяви про відвід, захисник ОСОБА_9 не посилається на жодне кримінальне провадження, яке б унеможливлювало повторну участь судді ОСОБА_2 в кримінальному провадженні №0000070 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України.

Відповідно до даних, наявних в АСДС Д-3, суддя ОСОБА_2 в якості головуючого судді (склад суду: ОСОБА_4 , ОСОБА_11 ) переглядав ухвалу Жашківського районного суду Черкаської області від 02.02.2022 про відмову у задоволенні клопотання начальника Уманського РС № 1 філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області про звільнення від покарання ОСОБА_7 (провадження № 11-кп/821/237/22, справа № 693/981/20). За результатами апеляційного розгляду ухвалою від 18.04.2022 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення.

Не вдаючись до оцінки обставин, що стали підставою для залишення без змін ухвали Жашківського районного суду Черкаської області від 02.02.2022, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалення суддею ОСОБА_2 судового рішення від 18.04.2022 в порядку виконання в іншому кримінальному провадженні (справа № 693/981/20), з огляду на положення ст.ст. 75, 76 КПК України, не виключає його участі в апеляційному перегляді вироку Жашківського районного суду Черкаської області від 24.05.2021, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України (справа № 693/322/21).

Щодо порушення суддею положень ч. 3 ст. 35 КПК України, колегія суддів зауважує, що визначення судді-доповідача для розгляду конкретного провадження здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування судді у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.06.2021 справа № 693/322/21 за номером провадження № 11-кп/821/491/21 (наразі 11-кп/821/31/22) передана на розгляд головуючому судді ОСОБА_2 .

Будь-яких даних про втручання в Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему при розподілі кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України та визначенні головуючого судді для його розгляду, з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Більш того, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України надійшло для розгляду до Черкаського апеляційного суду 22.06.2021, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в порядку виконання (ст. 81 КК України) - 14.03.2022. При цьому, згідно даних, наявних в АСДС Д-3, стороною захисту або іншими учасниками кримінального провадження при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в порядку виконання, відвід головуючому судді не заявлявся з підстав перебування у його провадженні кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України або порушення положень ч. 3 ст. 35 КПК України при її розподілі.

Призначення колегією суддів обвинуваченому ОСОБА_7 захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Черкаській області через чергову неявку в судове засідання захисника ОСОБА_9 , не є порушенням права на захист останнього і не вказує на упередженість чи зацікавленість в розгляді кримінального провадження головуючого судді ОСОБА_2 .

Такий вибірковий підхід до заявлення відводу лише головуючому судді ОСОБА_2 , з урахуванням того, що в кримінальному провадженні 11-кп/821/237/22 також приймала участь і суддя ОСОБА_4 , яка наразі входить в склад суду по розгляду кримінального провадження № 11-кп/821/31/22, а рішення про призначення обвинуваченому захисника прийнято складом суду, в тому числі і суддями ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , вказує на зловживання захисником процесуальними правами з метою затягування розгляду кримінального провадження, яке надійшло з районного суду 22.06.2021.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 75, 76, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Заявлений захисником ОСОБА_9 відвід головуючому судді ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді