Провадження №1-кп/127/392/22
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2022 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

інших учасників кримінального провадження: потерпілого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.02.2022 за № 0000093, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Печенга Печензького району Мурманської області, Російська Федерація, громадянина України, з середньою освітою, військовослужбовця за контрактом, розлученого, проживаючого у цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 426-1 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

05.09.2017 штаб-сержант ОСОБА_5 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу з Міністерством оборони України строком на 5 років.

У подальшому, наказом командира військової частини НОМЕР_1 штаб-сержант ОСОБА_5 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , поставлений на усі види забезпечення та призначений на посаду начальника обслуги радіолокаційної станції.

Штаб-сержант ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут), окрім іншого, зобов`язаний свято та непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно та чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, удосконалювати свою виучку та майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватись вимог Статутів Збройних Сил України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні Сили України в цілому.

Крім того, статтею 20 Статуту передбачено, що військовослужбовці під час виконання службових обов`язків мають право, окрім іншого, носити, зберігати та застосовувати зброю у порядку, установленому законодавством.

Відповідно до вимог статті 21 Статуту, окрім іншого, застосування зброї допускається, якщо інші заходи виявились неефективними або якщо через обставини застосування інших заходів є неможливим.

Застосуванню зброї, за винятком випадків раптового нападу, нападу з застосуванням бойової техніки, транспортних засобів, літальних апаратів, морських і річкових суден, утечі з-під варти зі зброєю або за допомогою транспортних засобів під час руху, повинно передувати попередження про намір застосовувати зброю та постріл угору.

У разі застосування та використання зброї військовослужбовець зобов`язаний вжити усіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

Згідно зі статтею 22 Статуту, окрім іншого, військовослужбовці мають право застосовувати зброю особисто або у складі підрозділу для захисту свого здоров`я та життя, а також здоров`я й життя інших військовослужбовців та цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо, для затримання особи, яку застали при учиненні тяжкого кримінального правопорушення та яка намагається утекти або яка чинить збройний опір, намагається утекти з-під варти, а також для затримання озброєної особи, яка загрожує застосуванням зброї та інших засобів, що становить загрозу для життя й здоров`я військовослужбовця чи інших осіб, для відбиття нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих об`єктів у разі захоплення, у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, якщо іншими способами та засобами неможливо припинити цю спробу.

Відповідно до статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, окрім іншого, військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог Статутів Збройних Сил України, а також зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватись Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги Статутів Збройних Сил України, накази командирів.

Відповідно до вимог функціональних обов`язків начальник зміни радіолокаційної обслуги зобов`язаний, окрім іншого, керувати роботою операторів щодо своєчасного виявлення цілей та безперервного стеження за ними, розподіляти цілі між операторами, забезпечувати видачу даних операторами зі встановленою дискретністю, забезпечувати об`єктивний контроль роботи РЛС, приймати розпорядження та доповідати на командний пункт про їх виконання.

У невстановлений час, але не пізніше 27.02.2022 відповідно до відданого в усній формі наказу командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_5 включений до складу мобільної групи швидкого реагування указаної військової частини, під час роботи в якій останній за своїм військовим званням був начальником для інших військовослужбовців зазначеної групи, у зв`язку з чим був наділений правом віддавати накази.

Згідно з Інструкцією щодо організації роботи мобільної групи швидкого реагування військової частини НОМЕР_2 , затвердженої командиром указаної військової частини, мобільна група швидкого реагування призначена для своєчасного виявлення та затримання підозрілих осіб та автомобілів, що мають на меті збір інформації про військовий об`єкт, ведення фото- та відео зйомки критично важливих об`єктів військової частини з метою її захоплення або здійснення на території диверсії.

До мобільної групи швидкого реагування призначаються найбільш підготовлений особовий склад та такий, що має бойовий досвід.

Склад групи - до 5 військовослужбовців озброєних штатною зброєю.

У разі надходження доповіді з постів військової частини щодо виявлення підозрілих осіб або автомобілів, мобільна група швидкого реагування на автомобілі висувається в указане місцезнаходження.

Алгоритм дій особового складу мобільної групи швидкого реагування:

- при наближенні до підозрілої особи (осіб) тримати дистанцію, спілкування спокійно та впевнено, решта особового складу групи слідкує за розмовою, не послабляючи уваги;

- вияснити мету та ціль перебування біля військового об`єкту;

- у разі виклику підозри в особі, невідповідності її документів або намагання особою покинути місцезнаходження, здійснити його затримання, доповісти начальнику наземної охорони та оборони та командира військової частини;

- далі діяти згідно вказівок начальника наземної охорони та оборони, а також командира військової частини;

- застосування фізичної сили та зброї особовим складом мобільної групи швидкого реагування здійснювати згідно до ст. ст. 195-199 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України.

У розумінні пункту 1 примітки до статті 425 Кримінального кодексу України (далі КК) начальник обслуги радіолокаційної станції військової частини НОМЕР_2 штаб-сержант ОСОБА_5 станом на 27.02.2022 виконував організаційно-розпорядчі обов`язки, у зв`язку з чим був військовою службовою особою.

Так, 24.02.2022 оперативним черговим військової частини НОМЕР_2 в усній формі оголошений сигнал «тривога», у зв`язку з чим усі військовослужбовці указаної військової частини протягом 3 годин мали прибути до зазначеної військової частини, отримати зброю та бойові припаси, а також зайняти кругову оборону відповідно до розробленого плану безпосереднього прикриття та наземної оборони.

Цього ж дня ОСОБА_5 отримав зброю та бойові припаси, а саме автомат марки «АКС-74» № НОМЕР_3 , а також 4 магазини до нього з 120 набоями калібру 5,45 мм, які використовував у подальшому з метою виконання обов`язків військової служби.

Далі, 27.02.2022 близько 11.55 год. ОСОБА_5 , перебуваючи на території військової частини НОМЕР_2 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , будучи включеним до складу мобільної групи швидкого реагування указаної військової частини, під час роботи в якій останній за своїм військовим званням був начальником для інших військовослужбовців зазначеної групи, у зв`язку з чим наділений правом віддавати накази, отримав від командира військової частини відданий в усній формі наказ щодо необхідності вияснення мети та цілі перебування поблизу указаної військової частини транспортного засобу Skoda, державний номерний знак НОМЕР_4 .

У цей же час та місці, ОСОБА_5 на виконання відданого в усній формі наказу командира військової частини вибув з іншими військовослужбовцями до зазначеного вище транспортного засобу, що знаходився приблизно у 200 м від території військової частини НОМЕР_2 .

Цього ж дня близько 12.00 год. ОСОБА_5 , прибувши до місцезнаходження транспортного засобу Skoda, керування яким здійснював ОСОБА_6 , побачив, як останній на указаному транспортному засобі почав здійснювати рух та виконувати маневр щодо розвороту ліворуч через проїжджу частину автомобільної дороги Т0216 у напрямку АДРЕСА_2 .

При цьому ОСОБА_6 не мав на меті збір інформації про військову частину НОМЕР_2 , ведення фото- та відео зйомки критично важливих об`єктів зазначеної військової частини з метою її захоплення або здійснення на території диверсії не здійснював, на здоров`я та життя ОСОБА_5 та інших військовослужбовців та цивільних осіб не посягав, кримінально-протиправні дії не вчиняв, збройний опір не чинив.

Не зважаючи на викладене, ОСОБА_5 надав ОСОБА_6 , який здійснював керування вказаним вище транспортним засобом, вказівку: «Стій, буду стріляти», після чого, здійснив не менше 2 пострілів у гору з автомату марки «АКС-74» № НОМЕР_3 набоями калібру 5,45 мм., на що ОСОБА_6 мав законні підстави не реагувати та відповідно не відреагував.

27.02.2022 близько 12.01 год. ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_2 , обіймаючи посаду начальника обслуги радіолокаційної станції, а також включеним до складу мобільної групи швидкого реагування указаної військової частини, являючись військовою службовою особою, перебуваючи приблизно у 200 метрах від території військової частини НОМЕР_2 , діючи з непрямим умислом, з особистих мотивів та з метою зупинити транспортний засіб Skoda під керуванням ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і хоча, не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, в умовах воєнного стану, перевищив свої службові повноваження шляхом учинення дій, які явно виходили за межі наданих йому повноважень, а саме, за відсутності зазначених вище законних на те підстав, здійснив не менше 18 пострілів у передню ліву частину указаного транспортного засобу з автомату марки «АКС-74» № НОМЕР_3 набоями калібру 5,45 мм. Внаслідок вказаного, ОСОБА_6 , який здійснював керування транспортним засобом, відчув фізичний біль та отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення правої кісті - відкриті уламкові переломи 4-5 п`ясних кісток, наскрізне вогнепальне поранення правої гомілки з наявністю сторонніх тіл, сліпе вогнепальне поранення верхньої третини лівої гомілки з наявністю сторонніх тіл, відкритий уламковий перелом голівки лівої малогомілкової кістки, сліпі множинні вогнепальні рани передньої поверхні лівого стегна з наявністю сторонніх тіл, чим, останньому заподіяно істотну шкоду.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав та суду пояснив, що вчинив зазначені діяння за обставин, викладених у обвинувальному акті.

Зокрема, 24.02.2022 після початку активних бойових дій та надходження інформації про висадку ДРГ, він отримав наказ перевірити автомобіль, який стояв біля військової частини, у якій він проходив службу. Перед цим впродовж незначного часу один з військовослужбовців пішов на пошуки та знешкодження маяків для ДРГ і знов надійшло повідомлення про висадку ДРГ. Військовослужбовець, який пішов на пошуки маяка, не виходив на зв`язок. Коли він наближався до припаркованого автомобіля, той різко розвернувся і почав їхати в сторону міста. Він закричав, щоб водій зупинився, а потім почав стріляти. Після здійснених пострілів автомобіль зупинився.

Підійшовши до автомобіля, він побачив, що поранив водія.

Він почав стріляти, оскільки у нього був наказ зупинити автомобіль, а водій автомобіля на його вимогу (крики) про зупинку не реагував. Напередодні подій, які є предметом судового дослідження, військова частина була обстріляна і вони вживали заходів, спрямованих на попередження повторного обстрілу військової частини.

Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що він автомобілем був біля військової частини, стояв на обочині. Попереду стояло 3 автомобіля, оскільки військові перекрили дорогу і нікого не пускали. Водій одного з автомобілів, що був попереду, сказав, щоб він розвертався, тому він почав розвертати автомобіль і почув постріли, після чого відчув біль. Наказу про зупинку автомобіля він не чув.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-матеріали службового розслідування щодо застосування вогнепальної зброї.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, досліджені згідно з приписами частини третьої статті 26 КПК докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.

За клопотанням представника сторони обвинувачення суд дослідив матеріали службового розслідування. У зазначених матеріалах наявні відомості, згідно з якими ОСОБА_5 проходить військову службу за контрактом, а також відомості про надання ОСОБА_5 вогнепальної зброї. Тому суд вважає, що ОСОБА_5 є суб`єктом інкримінованого йому діяння. З матеріалів службового розслідування також випливає, що ОСОБА_5 діяв відповідно до інструкції та керувався статтями 195-199 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, а причинами та передумовами, що сприяли використанню вогнепальної зброї та боєприпасів до неї були охорона та оборона військової частини в умовах воєнного стану. Разом з тим, суд враховує, що сторона захисту в судовому засіданні не заперечувала факту вчинення інкримінованого ОСОБА_5 діяння, не заперечувала правової кваліфікації діяння ОСОБА_5 .

Суд з огляду на викладене вважає за доцільне зауважити таке.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Зі змісту частини другої статті 22 КПК випливає, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частиною третьою статті 26 КПК слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Зі змісту частини першої статті 91 КПК випливає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Відповідно до частини першої статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно з частиною першою статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Також суд вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 28.08.2019 (справа № 727/9754/18) Верховний Суд (далі ВС) зауважив, що за частиною третьою статті 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені статтею 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а стаття 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Аналогічний висновок був зроблений ВС у постанові від 28.03.2018 (справа № 521/11693/16-к), 21.08.2019 (справа №748/3075/17) та 17.12.2020 (справа № 426/14810/18).

Разом з тим, як суд зазначив вище, обвинувачений та його захисник у судовому засіданні зауважили, що вони погоджуються з правовою кваліфікацією інкримінованого ОСОБА_5 діяння, клопотання про дослідження інших доказів, окрім тих, які надані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого, не заявляли. Також обвинувачений та його захисник в судовому засіданні зауважили, що вважають, що прокурором виконані вимоги частини першої статті 91 та частини першої статті 92 КПК.

Отже, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт вчинення ОСОБА_5 дій, які виходять за межі наданих йому повноважень.

Суд враховує, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введений воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента № 133/2022 від 14.03.2022 строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року продовжено строком на 30 діб. Зазначений Указ затверджений Законом України № 2119-IX від 15.03.2022. Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Зазначений Указ затверджений Законом України № 2212-IX від 21.04.2022. Указом Президента України від 18 травня 2022 року № 341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Зазначений Указ затверджений Законом України № 7389 від 18.05.2022.

Отже, інкриміноване ОСОБА_5 діяння, було вчинене останнім під час дії воєнного стану.

Саме тому суд вважає, що діяння ОСОБА_5 охоплюється складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною п`ятою статті 426-1 КК, за ознаками перевищення військовою службовою особою службових повноважень, тобто умисного вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі повноважень, що заподіяло істотну шкоду, вчиненому із застосуванням зброї, а також в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зазначив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання», як зауважив ВС, означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин, однак раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та проходження служби характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, у вчиненому розкаявся, висловив жаль та засудив свою поведінку, добровільно відшкодував завдану потерпілому шкоду.

Отже, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру кримінального покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому, суд враховує таке.

ВС у постанові від 15.03.2018 (справа № 442/1887/16-к) звернув увагу на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) ВС звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

ВС роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Як вже суд зазначив вище, в судовому засіданні встановлена наявність трьох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а також відсутність обставин, які обтяжують його покарання. Також надані суду матеріали свідчать, що ОСОБА_5 діяв у межах наданого йому наказу та з дотриманням приписів відповідних інструкцій в умовах воєнного стану. Тому, аналізуючи надані суду матеріали справи, доводи сторін кримінального провадження, суд вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням приписів частини першої статті 69 КК, тобто не передбачене санкцією кримінального закону.

Зі змісту частини першої статті 58 КК випливає, що покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк.

Тому, зважаючи на викладені вище обставини, які встановлені у судовому засіданні, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, думку потерпілого, суд вважає за можливе призначити обвинуваченому кримінальне покарання у виді службового обмеження на максимально дозволений строк.

Відповідно до частини другої статті 58 КК із суми грошового забезпечення засудженого до службового обмеження провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Вирішуючи питання щодо строку початку відбування призначеного покарання, суд вважає за доцільне зауважити, що порядок виконання кримінального покарання у виді службових обмежень для військовослужбовців регламентований главою 10 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК).

Зокрема, зі змісту частини першої статті 47 КВК випливає, що суд, який постановив вирок про службове обмеження для військовослужбовця, після набрання ним законної сили направляє копію вироку командиру військової частини, де проходить службу засуджений військовослужбовець.

Відповідно до частини другої статті 47 КВК після одержання копії вироку командир військової частини видає відповідний наказ, у якому зазначається розмір відрахувань в доход держави з грошового утримання засудженого військовослужбовця, строк, протягом якого він не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а також який строк не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання. Наказ оголошується по військовій частині і доводиться до відома засудженого військовослужбовця.

А згідно з частиною третьою статті 47 КВК про прийняття вироку до виконання командир військової частини протягом трьох днів сповіщає суд, який постановив вирок.

Отже, аналізуючи наведені норми кримінально-виконавчого закону, суд вважає, що строк відбування призначеного покарання слід рахувати саме з моменту прийняття вироку до виконання (видачі наказу по військовій частині).

Прокурор в інтересах КНП «Вінницька міська клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Вінницької міської ради» звернувся до суду з цивільним позовом, відповідно до якого просив стягнути з обвинуваченого на користь лікарні 34655,36 грн. вартості лікування потерпілого. Обвинувачений та його захисник заявлені до обвинуваченого позовні вимоги визнали і проти їх задоволення не заперечували.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 426-1 Кримінального кодексу України та призначити покарання з урахуванням приписів частини першої статті 69 Кримінального кодексу України, у виді 2 (двох) років службових обмежень для військовослужбовців з відрахуванням із суми його грошового забезпечення в доход держави 20 (двадцяти) відсотків.

Строк відбування покарання рахувати з дня прийняття вироку до виконання.

Речові докази: 20 гільз від патрону 5.45 та змив РБК з автомобіля, які поміщені для зберігання до кімнати зберігання речових доказів ВП № 3 ВРУП ГУПН знищити.

Речовий доказ: автомобіль марки Шкода, д.н.з. НОМЕР_5 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_6 , залишити останньому.

Арешт, накладений на 20 гільз від патрону 5.45 та змив РБК з автомобіля на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 02.03.2022 скасувати.

Речові докази: 3 (три) стріляні гільзи калібру 5.45 та 1 (одну) кулю, які поміщені для зберігання до кімнати зберігання речових доказів ВП № 3 ВРУП ГУПН знищити.

Арешт, накладений на 3 (три) стріляні гільзи калібру 5.45 та 1 (одну) кулю на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 22.03.2022, скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь КНП «Вінницька міська клінічна лікарня швидкої медичної допомоги» Вінницької міської ради» (вулиця Київська, 68 в місті Вінниці, , р/р НОМЕР_6 , ЗКПО 01982749, МФО 320478) 34655 (тридцять чотири тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) гривень 36 копійок матеріальної шкоди.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: