ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/220/22 Справа № 710/790/20 Категорія: ч.2 ст.121 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурораОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

представника потерпілого-адоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 28 січня 2022 року, з урахуванням ухвали від 09 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лип`янка Шполянського району Черкаської області, громадянина України, українця, проживаючого без реєстрації за адерсою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою .

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати з часу затримання, тобто з 18.09.2019 року.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лип`янка Звенигородського району Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , на користь ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , матеріальну шкоду 23296,00грн (двадцять три тисячі двісті дев`яносто шість гривень 00 копійок), та моральну шкоду 100 000 (сто тисяч гривень 00 копійок).

Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лип`янка, Звенигородського району Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , на користь ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , витрати на правову допомогу в розмірі 40 000,00 (сорок тисяч гривень 00 копійок).

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 11.09.2017 р. близько 21 години, перебуваючи на території домоволодіння за адресою : АДРЕСА_4 , у якому тимчасово проживала ОСОБА_12 , під час сварки із ОСОБА_13 , на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи умисно, з метою заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень, наніс численні удари кулаками обох рук по тулубу, в живіт та по спині, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження, від яких ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_13 помер в Шполянській ЦРЛ. Згідно з висновком експерта від 24.02.2018 № 05-6-02/277 причиною смерті ОСОБА_13 є закрита травма живота у вигляді розриву селезінки, крововиливу у черевну порожнину (гемоперитонеум), переломів ребер, синців та саден тулуба, що ускладнилось гострою крововтратою.

Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував, як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України, а саме - умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Не погоджуючись з вироком суду, вважаючи його таким, що винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та кримінального закону, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 28.01.2022 р. відносно ОСОБА_8 , позовні вимоги відхилити, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

Разом з тим, просила відповідно до п.5 ч.2 ст.396, ч.3 сь.404 КПК України дослідити та надати оцінку доказам, у тому числі речовим доказам, якими обгрунтовується вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 28.01.2022 р. відносно ОСОБА_8 на предмет законності їх отримання, допустимості та належної оцінки.

Апеляційні вимоги мотивувала тим, що докази на які посилається суд, а саме протокол огляду місця події від 12.09.2017 р., висновок судово-медичної експертизи №05-6-02/277, показання з чужих слів, а саме свідка ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_11 є неналежними та недопустимими.

Так, слідчим ОСОБА_15 , 12.09.2017 р. проведено огляд місця події за адресою АДРЕСА_4 , однак в матеріалах кримінального провадження, та витягу з ЄРДР відсутні документи, що підтверджують повноваження слідчого, а саме постанова про призначення групи слідчих у якій включено старшого слідчого СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_15 . Отже, вказаний огляд місця події проведено не уповноваженою на те особою.

Зазначає, що протокол огляду місця події складено з порушенням ч.3 ст.104 КПК України, оскільки він повинен складатися з вступної частини, яка повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місце проживання), однак з протоколу огляду вбачається, що слідча ОСОБА_16 не була присутня при його проведенні, однак, фото таблицю до нього складено особисто нею, що суперечить вимогам КПК України.

Тим більше, на фото таблиці відсутні відомості про дату протоколу огляду місця події, на фотознімках не видно, що саме було встановлено та зафіксовано в ході огляду, а тому, на думку апелянта, дана фото таблиця є недопустимим доказом і не доводить вину особи у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Зазначає, що відповідно до заяви ОСОБА_12 від 12.09.2017 р. вона, як власник, надала дозвіл працівникам поліції на огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , проте в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, про те, що вказане домоволодіння перебуває у її власності, що в свою чергу свідчить про порушення порядку огляду домоволодіння.

Разом з тим, органом досудового розслідування допущено порушення ст.ст.133, 135 136, 139, 276-279 КПК України при врученні 13.09.2017 р. о 16 год. повідомлення про підозру не ОСОБА_8 , а його матері ОСОБА_17 . З матеріалів справи вбачається, що слідчим та прокурором не вживалися заходи щодо виклику ОСОБА_8 та підтвердження такого повідомлення про необхідність з`явитися обвинуваченому в матеріалах кримінального провадження відсутнє.

Апелянт вказує, що в матеріалах кримінального провадження мається повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, яку ОСОБА_8 вручено 14.07.2020 р., однак всупереч ст.ст.278-279 КПК України не внесено відомості до ЄРДР про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_8 , що підтверджується копією витягу скріншоту ЄРДР щодо руху кримінального провадження.

Щодо судово-медичної експертизи № 05-6-02/277, апелянт зазначила, що вона виконувалася більше ніж 5 місяців. ЇЇ проведення було розпочато 12.09.2017 р., а закінчено лише 24.02.2018 р. Крім того, з невідомих причин вихідний номер та дата надіслання експертизи вказане 08.08.2018 р. №215.

Водночас, експертом при проведені судово-медичної експертизи досліджувалась медична документація, а саме медична картка № 4453/415 стаціонарного хворого Шполянської ЦРЛ на ім`я ОСОБА_13 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим на експертизу не надавалася ця медична документація, а тому слід вважати, що експерт всупереч ч. 4 ст. 67 КПК України за власною ініціативою зібрав матеріали для проведення даної експертизи.

У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що потерпіла надавала слідчому чи прокурору будь-які медичні довідки для долучення їх до матеріалів кримінального провадження, як і не вбачається відомостей щодо звернення останніх у порядку ст.164 КПК України з відповідним клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме до медичних карт стаціонарного хворого.

Тому з цих підстав, висновок судово-медичної експертизи № 05-6-02/277, на думку апелянта, слід вважати неналежним та не допустимим доказом, який зібраний в порушення норм КПК України.

Апелянт вважає, що органом досудового розслідування всупереч ч.2 ст.9 КПК України взято лише одну версію виникнення в потерпілого ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень та нанесення їх лише обвинуваченим ОСОБА_8 .

Крім того, слідством не досліджено питання з приводу виникнення тяжких тілесних ушкоджень раніше ніж 11.09.2017 р. та нанесення їх не ОСОБА_8 , а іншою особою, оскільки експертом вказано досить великий проміжок часу їх виникнення.

Апелянт вважає, що даний висновок не має доказового значення щодо нанесення ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень тільки обвинуваченим ОСОБА_8 , а лише констатує виникнення таких ушкоджень протягом тривалого проміжку часу та можливо невстановленою слідством особою.

Крім того, апелянт зазначила, що при прийнятті рішення суд зобов`язаний враховувати у тому числі, обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності, переконливість відомостей щодо факту первинних пояснень, а тому вважає, що показання свідка ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_11 необхідно визнати недопустимими доказами, з урахуванням ст.97 КПК України, як до показань з чужих слів слід віднестися критично, оскільки вони мають суттєві розбіжності.

Також, апелянт в апеляційній скарзі вказала і про невідповідність до вимог п.2 ч.5 ст.214 КПК України відомостей, які вносяться до ЄРДР, та порушення вимог ст.110 КПК України при складанні постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 12.09.2017 р.

На апеляційну скаргу, представник потерпілої адвокат ОСОБА_10 подала заперечення в якому просила апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 28.01.2022 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_8 без змін.

Свої заперечення обгрунтувала тим, що апеляційна скарга ОСОБА_9 та мотивація викладена не відповідають фактичним обставинам справи, показанням свідків, які отримані в ході судового розгляду справи, іншим дослідженим письмовим документам та суб`єктивним трактуванням захисника.

Вважає, що будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти інформації у цьому питанні не встановлено, а тому підстав для повторного дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст.7,9,22,26 КПК України загальні засади кримінального провадження щодо законності, змагальності сторін та диспозитивності.

ОСОБА_10 відмітила, що судом досліджені всі докази, які були покладені в основу обвинувального акту щодо ОСОБА_8 , які були наведені в судовому засіданні.

Судовий розгляд проведено відповідно до вимог ст.337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення, а діям ОСОБА_8 дано правильну юридичну оцінку.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора та представника потерпілого, які заперечили проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України судом кваліфіковано вірно.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого про те, що не зібрано належних та допустимих доказів, які в сукупності та взаємозв`язку вказували б на причетність ОСОБА_18 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, не заслуговують на увагу.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами, а саме показами свідка ОСОБА_12 , яка в суді першої інстанції пояснила, що вона проживала з дітьми в орендованому будинку в с. Лип`янка. Будинок орендувала їй мати в дружини обвинуваченого ОСОБА_19 . Ключі від будинку їй дала ОСОБА_20 . ОСОБА_21 і ОСОБА_20 показували їй коноплю і говорили, що якщо її не стане, то вона буде віддавати гроші. З покійним ОСОБА_22 товаришувала. 11 вересня 2017 року ОСОБА_23 прийшов і запитав, де конопля, показав за хатою, що немає коноплі, на що вона та ОСОБА_24 відповіли, що не знають. ОСОБА_23 її вдарив, потім бив ОСОБА_24 по обличчю, по всьому тілу його бив. ОСОБА_25 ( брат свідка) побачив та почав кликати матір. На питання прокурора відповіла, що ОСОБА_21 її вдарив кулаком по лобі, а потім вдарив ОСОБА_24 кулаком у голову, ОСОБА_24 упав на бік, він знову почав ОСОБА_24 бити руками по всьому тілу, потім у нього з носа пішло кров. Скільки ударів не пам`ятає, чимало.

Згідно показів свідка ОСОБА_26 , останній пояснив, що восени 2017 року близько 08 години вечора він перебував у своєї сестри ОСОБА_12 , в будинку, в який її впустили пожити Холоднюки, до половини на дев`яту вечора, потім до них прийшов ОСОБА_27 , якого в телефонному режимі запросила сестра. Потім до них прийшов ОСОБА_28 у нетверезому стані і запитав, хто скосив коноплю позаду хати в якій, на той час, проживала ОСОБА_12 . Обвинувачений ОСОБА_18 почав їх бити, першого вдарив його (свідка) в голову, удар був сильним, від чого він упав серед двору і лежав на траві. Пролежав хвилин 20. Чув багато матюків від ОСОБА_18 , який кричав що всіх повбиває, питав де конопля. ОСОБА_29 на боку на лівій стороні, бачив, як ОСОБА_18 наносив удари ОСОБА_30 , бив кулаками та ногами у голову, спину, передню частину грудної клітки в область серця. Кількість ударів не пам`ятає. ОСОБА_24 лежав біля виноградника на спині метрів 3 від нього. Обвинувачений тягав сестру за коси, вона стояла позаду свідка, чув як кричала. На крики сестри прийшла мати ОСОБА_31 , та почала кричати на ОСОБА_18 , щоб той припинив бійку. Після чого обвинувачений пішов. На наступний день сестра подзвонила і сказала, що ОСОБА_24 немає в живих.

Згідно показів потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила, що 11.09.2017 близько 08 години вечора вона зателефонувала до сина, оскільки перебувала на заробітках у ОСОБА_32 , телефонувала до нього тричі на день, щоб проконтролювати прийом ліків. Син проживав в АДРЕСА_5 , йому робили операцію, міняли серцевий клапан. Зателефонувавши, почула по голосу сина, що з ним щось не так. Син в телефонній розмові повідомив, що його побив ОСОБА_18 в живіт та груди, потім відключився. На питання прокурора зазначила, що син повідомив, що його бив ОСОБА_18 кулаком у грудну клітку та живіт. Зателефонувавши знов вона почула від сина, що обвинувачений стоїть біля його хати і погрожує з ним розправитись, вона порекомендувала синові не показувати виду, що він знаходиться в будинку. Потерпіла в слухавку чула голос ОСОБА_18 . Потім вона телефонувала до сільського голови та свого брата, ОСОБА_14 .. До померлого сина приїхав її брат із с. Нечаєве та сільський голова с. Лип`янки ОСОБА_33 . В телефонній розмові брат сказав, що ОСОБА_24 в тяжкому стані, та будуть направляти в лікарню. Проте син не погодився в той день їхати до лікарні, тому поїхали на наступний день. В лікарню сина повіз її брат . Син не міг сам іти, тому його вели тримаючи попід руки. В той час, як ОСОБА_24 мили у ванній медичного закладу, він втратив свідомість. Помер син вранці 12.09.2017 року. В лікарні сказали, що пошкоджена селезінка.

Згідно показів свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що 11 вересня 2017 року під вечір зателефонувала сестра, та попросила щоб поїхав до с.Лип`янки, бо ОСОБА_24 побив ОСОБА_18 , та погрожував спалити хату. Він приїхав до місця проживання ОСОБА_24 , в с. Лип`янка, при приїзді до подвір`я підійшов сільський голова. Чув як померлий говорив по телефону з мамою. Коли племінник відчинив двері , то ввесь тремтів та повідомив говорячи пошепки, що його побив ОСОБА_23 , та погрожував спалити будинок. Він забрав ОСОБА_24 до себе додому та пропонував йому поїхати до лікарні, на що ОСОБА_24 відмовився, просив почекати до ранку. У померлого текла кров з носа, на обличчі було пляма червоного кольору, він погано йшов, свідок вів його під руку. Вранці близько 8 години разом із своєю дружиною завезли ОСОБА_24 до ОСОБА_34 . Вказав, що коли він перебував у лікарні йому телефонувала дружина ОСОБА_35 , та запитувала скільки потрібно грошей. Оглянувши ОСОБА_24 лікарі направили його до ванної кімнати, щоб помити. Він з жінкою підвели його до ванної, де ОСОБА_24 втратив свідомість. Лікарі повідомили, що ОСОБА_24 помер, врятувати його не вдалось. Потім приїхала поліція, також приїхала ОСОБА_36 , питала за ОСОБА_24 , та він їй повідомив, що його вже немає, вона почала плакати, що ОСОБА_37 посадять. За життя він запитував ОСОБА_24 , що сталось, на що той пояснив, що він ходив до ОСОБА_38 , і прийшов ОСОБА_39 випивший і сказав, що він зірвав якусь коноплю, та ОСОБА_21 його збив, він встав, а коло хати він його ще бив.

Показами свідка ОСОБА_40 , який в суді першої інстанції пояснив, що події відбувались у вересні 2017 року. На той час, він працював на посаді сільського голови с. Лип`янка. До нього зателефонувала потерпіла ОСОБА_11 між 20 та 22 годинами, та попросила, щоб він відвідав її сина, тому що ОСОБА_28 стукає йому в двері. Зайшовши до двору, де проживав померлий ОСОБА_24 , зустрів ОСОБА_14 з дружиною, які також приїхали до будинку, в дворі більш нікого не було. ОСОБА_41 постукав у вікно, двері відкрив ОСОБА_24 . ОСОБА_41 запитав його про те, що з ним трапилось. ОСОБА_24 відповів, що його побив ОСОБА_18 за якусь траву, яку він скосив біля будинку на сусідній вулиці. ОСОБА_41 забрав ОСОБА_24 до себе в сусіднє село Нечаєве. На наступний день від ОСОБА_14 дізнався, що ОСОБА_42 помер. Особисто чув, що ОСОБА_24 побив ОСОБА_28 , іншої особи з такими ініціали в селі немає.

Крім того заподіяння тяжких тілесних ушкоджень Холоднюком ОСОБА_13 підтверджується й іншими матеріалами кримінального провадження, а саме:

- даними протоколу огляду місця події від 12.09.2017 року, проведеного у приміщенні моргу Шполянської ЦРЛ, на обличчі ОСОБА_13 під носом є засохша речовина бурого кольору, схожа на кров, зліва на ребрах трупа є забійна рана синюшного кольору.

- даними лікарського свідоцтва про смерть №277 від 12.09.2017 року, виданого 12.09.2017 року Смілянським міжрегіональним відділенням КУ «Черкаське обласне бюро судово-медичної експертизи» ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , причина смерті гостра крововтрата, розрив селезінки, закрита травма живота.

- даними висновку експерта № 05-6-02/277 від 24.02.2018 року з якого

вбачається, що причиною смерті ОСОБА_13 є закрита травма живота у вигляді розриву селезінки, крововиливу у черевну порожнину (гемоперитонеум), переломів ребер, синців та саден тулубу, що ускладнилось гострою крововтратою. При судово-медичному дослідженні трупа виявлені наступні ушкодження: закрита травма живота у вигляді розриву селезінки, крововиливу у черевну порожнину (гемоперитонеум), переломів ребер, синців та саден тулуба, що ускладнилось гострою крововтратою, дані ушкодження виникли від дії тупого твердого предмета або при ударі об такий, прижиттєві, по давнині спричинення можуть відповідати терміну часу, що обчислюється від десятків хвилин до десятків годин, та мають ознаку, примінюючи їх до живих людей, тяжкого тілесного ушкодження, синці та садна на кінцівках, такі ушкодження виникли від дії тупого твердого предмета або при ударі об такий, прижиттєві, виникли за 1-2 доби до моменту смерті, мають ознаку, примінюючи їх до живих людей, легкого тілесного ушкодження. Згідно медичної карти, смерть ОСОБА_13 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 о 12.55 год. спирти в крові не виявлені.

- даними медичної картки стаціонаного хворого №4453/415 Шполянська

ЦРЛ, зафіксована госпіталізація 12.09.2017 о 12.10

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з діагнозом забій

органів грудної і черевної порожнини, перелом VII- VIII ребер зліва,

розрив слезінки, внутрішньочеревна кровотеча, гемарогічний шок,

крововилив в м`які тканини грудної клітини зліва, правого колінного

суглобу. Дата смерті ІНФОРМАЦІЯ_5 . Судово медичний діагноз:

малокровність внутрішній органів. Закрита травма живота у вигляді

розриву селезінки, крововиливу у черевну порожнину (гемопетиронеум), переломів ребер, синців та саден тулуба. Синці та

садна кінцівок.

Покази свідків ОСОБА_43 та ОСОБА_44 були оцінені місцевим судом, як такі що не підтверджують нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень, однак із показами інших свідків у сукупності відображають подію за місцем проживання ОСОБА_45 , яка мала місце 11.09.2017 року. З таким висновком районного суду цілком погоджується суд апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість Холоднюка у заподіянні ОСОБА_13 умисного тяжкого тілесного ушкодження, що небезпечне для життя в момент його заподіяння.

Під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції захисником обвинуваченого ОСОБА_18 - адвокатом ОСОБА_9 було заявлено клопотання про дослідження доказів, однак ухвалою колегії суддів, без виходу в нарадчу кімнату було відмовлено в задоволення заявленого клопотання в зв`язку з наступним.

Відповідно до норми ч.3 ст.404 КПК України, обов`язок суду апеляційної інстанції полягає в безпосередньому дослідженні доказів лише у перелічених в законі випадках, а саме: 1) при наявності клопотання учасників кримінального провадження про повторне дослідження обставин, 2) якщо ці обставини досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушенням.

Проте, існують і обмеження щодо дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції. Ці докази можуть бути досліджені виключно якщо про дослідження таких доказів учасники провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи вищевикладене та встановивши, що докази були досліджені в суді першої інстанції повно та з дотриманням вимог КПК, і клопотання зводиться лише щодо незгоди з оцінкою досліджених доказів, то в такому разі суд позбавлений можливості досліджувати обставини про які просить в своєму клопотанні захисник Чирва та вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів.

При цьому колегія суддів враховує рішення Верховного Суду від 30.05.2019 року та від 09.07.2019 року (судове провадження №51-9282 км18, №51-392 км 19), про те, що сам по собі факт непогодження з висновком суду, не є підставою для повторного дослідження доказів; повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, при цьому, відмова в задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів не свідчить про порушення процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що органом досудового розслідування не надано належних та допустимих доказів, що саме він спричинив потерпілому Островському тяжкі тілесні ушкодження не заслуговують на увагу та спростовуються показами свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_26 , які були свідками подій нанесення Холоднюком ударів потерпілому Островському, а також показами потерпілої ОСОБА_11 і свідків: ОСОБА_14 та ОСОБА_40 , які хоча і не були очевидцями спричинення Холоднюком тілесних ушкоджень Островському, проте вони безпосередньо сприймали ті обставини, які вони повідомили в суді першої інстанції, а саме, що потерпілий за життя у розмові з потерпілою ОСОБА_11 та свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_40 безпосередньо після події нанесення йому тілесних ушкоджень повідомляв, що його побив ОСОБА_28 через зниклу (скошену) коноплю, а тому їх свідчення не можна вважати показання з чужих слів, як про це зазначає в своїй апеляційній скарзі захисник.

Доводи апеляційної скарги про суттєві розбіжності показів свідка ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_11 , які на думку апелянта необхідно визнати недопустимими, також не знайшло свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження.

Захисник, що діє в інтересах обвинуваченого в апеляційній скарзі зазначає, що огляд домоволодіння по АДРЕСА_4 проведено з порушенням порядку встановленого законом, а також проведений не уповноваженою на те особою, тому даний протокол огляду є недопустимим доказом, однак колегія суддів з таким висновком не погоджується виходячи з наступного.

Огляд місця події був проведений 12.09.2017 року за адресою АДРЕСА_4 на підставі повідомлення чергового інспектора до внесення відомостей у ЄДРДР, що не суперечить нормам діючого законодавства. Огляд вказаного домоволодіння був проведений ст.слідчим СУ ГУНП України в Черкаській області ОСОБА_15 , який є слідчим територіального органу поліції, який спеціалізується на розслідуванні кримінальних правопорушень зазначеної категорії. (є старшим СОГ).

Згідно п.5 затвердженої «Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні», слідчо-оперативна група (СОГ) створюється при чергових частинах органів та підрозділів поліції. Склад цих груп формується з числа працівників поліції відповідно до графіка чергування, затвердженого керівником органу, підрозділу поліції та погодженого з керівником органу досудового розслідування (дізнання).

До складу слідчо-оператичвної групи крім інших включаються слідчий (дізнавач), працівник оперативного підрозділу.

Відповідно до ч.1 глави IX вищевказаної Інструкції, до складу СОГ, яка виїздить на місце вчинення кримінального правопорушення проти життя, здоров`я, статевої свободи та статевої недоторканості особи (далі кримінальні правопорушення проти особи), крім осіб зазначених у п.5 розділу II цієї Інструкції, включається слідчий територіального органу поліції, який спеціалізується на розслідуванні кримінальних правопорушень зазначеної категорії (є старшим СОГ), а також за необхідності працівник підрозділу оперативно-технічних заходів, психолог, інші працівники поліції відповідної кваліфікації.

За вказаних обставин немає підстав вважати, що огляд домоволодіння проведений не уповноваженою на те особою, оскільки ОСОБА_15 є старшим слідчим, який спеціалізується на розслідуванні кримінальних правопорушень даної категорії.

Як на одну з підстав порушення проведення огляду домоволодіння, захисник в апеляційній скарзі вказує на ту обставину, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких відомостей, які підтверджують факт власності або володіння ОСОБА_12 по АДРЕСА_4 станом на 12.09.2017 року.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, свідок ОСОБА_12 на час нанесення ОСОБА_18 потерпілому ОСОБА_46 тілесних ушкоджень, проживала за адресою: по АДРЕСА_4 , що також підтверджено показами свідків: ОСОБА_47 , ОСОБА_43 , ОСОБА_40 та даними довідки Лип`янської сільської ради Шполянського району.

За письмовою згодою ОСОБА_12 у її присутності та присутності двох понятих ОСОБА_48 та ОСОБА_49 був проведений огляд місця події, яка на час нанесення потерпілому тілесних ушкоджень користувалась даним приміщенням (проживала в ньому).

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

При цьому слід відрізняти огляд місця події від такої слідчої дії, як обшук.

Обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

У той же час огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Огляд місця події за адресою АДРЕСА_4 проведено на підставі повідомлення чергового інспектора до внесення відомостей у ЄДРСР, що не суперечить нормам КПК, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протоколу огляду місця події від 12.09.2017 року недопустимим доказом.

Разом з тим, місцевий суд вірно зробив висновок про те, що протокол огляду місця події від 12.09.2017 року не може бути доказом винуватості обвинуваченого ОСОБА_18 , так як даний доказ не містить інформації щодо обставин події вчиненого кримінального правопорушення, не виявлено жодних речей та предметів, що мають значення для кримінального провадження, тому даний протокол не встановлює наявність чи відсутність обставин, викладених в обвинувальному акті.

При цьому, місцевий суд правомірно визнав недопустимими доказами протокол проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_12 від 27.05.2020 року та протокол зі свідком ОСОБА_26 від 02.06.2020 року.

Відповідно до ч. 1 п.1 ч.2 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, в разі здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або порушенням його суттєвих умов.

Відповідно довідки Лип`янської сільської ради Шполянського району Черкаської області на час проведення слідчого експеременту, ОСОБА_45 за вказаною адресою не проживала. У вказаних протоколах слідчого експеременту не зазначено номер будинку по АДРЕСА_4 , разом із тим стороною обвинувачення не заперечувалось, що такий проведений по АДРЕСА_4 , де відбувались події нанесення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження ані особа, яка володіла б правами власника чи іншої особи, яка на правових підставах могла б замінити власника до проведення даної слідчої дії залучено не було, як не було і ухвали слідчого судді про проведення слідчого експерименту. При цьому, із копії Свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 11.12.1999 року, виданого державним нотаріусом Шполянської державної нотаріальної контори ОСОБА_50 та довідки Лип`янської сільської ради Шполянського району Черкаської області від 09.08.2021 року № 859 вбачається, що власником житлового будинку та земельної ділянки за адресою : АДРЕСА_4 є ОСОБА_51 , про що відповідно вказаної довідки повідомлялось сільською радою Шполянський ВПД.

За вказаних обставин, визнаючи недопустимими доказами протоколи проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_26 , від 02.06.2020 року та протоколу слідчого експерименту із свідком ОСОБА_12 , від 27.05.2020 року, застосувавши доктрину «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree) місцевий суд визнав недопустимим доказом висновок № 05-6-01/201 додаткової судово-медичної експертизи від 03.07.2020 року.

В своїй апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого звертає увагу на порушення порядку вручення підозри, яка вручена не йому, а його матері.

Згідно матеріалів кримінального провадження підозра про вчинене кримінальне правопорушення була вручена 13.09.2017 року матері обвинуваченого ОСОБА_52 , оскільки місце встановлення його було не відомо.

14.09.2017 року прокурор звернувся в районний суд з клопотанням про затримання ОСОБА_18 з метою приводу до Шполянського районного суду Черкаської області.

15.09.2017 ОСОБА_18 перетнув кордон України.

30.09.2017 року у вказаному кримінальному провадженні оголошено розшук підозрюваного ОСОБА_8

12.04.2019 року ОСОБА_18 оголошено в міжнародний розшук.

18.09.2019 року Холоднюка затримано на території Російської Федерації.

20.05.2020 року ОСОБА_18 був доставлений на територію України.

Колегія суддів враховує поведінку обвинуваченого ОСОБА_18 , який відразу після вчинення кримінального правопорушення залишив своє місце проживання та у подальшому покинув територію України з метою переховування від органу досудового розслідування та суду. Крім того, його дружина ОСОБА_53 повідомила про перебування свого чоловіка ОСОБА_8 за кордоном. Тобто органи досудового розслідування використали всі можливі способи для встановлення місцезнаходження обвинуваченого для притягнення його до кримінальної відповідальності за скоєне, а тому в даному випадку вручення повідомлення про підозру його матері, яка була вручена у спосіб для вручення повідомлень, що відповідає вимогам ч.1 ст.278,, ч.2 ст.135 КПК України не свідчить про порушення порядку її вручення.

Доводи апеляційної скарги захисника про не внесення відомостей до ЄРДР про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_8 , які на думку апелянта є порушенням норм кримінального процесуального закону, є безпідставними. Колегія суддів вважає, що невнесення таких відомостей може розцінюватись, як порушення внесення реєстраційних даних до ЄРДР. Крім того, 14.07.2020 року зміна раніше повідомленої підозри була вручена Холоднюку за участю захисника Чирви, що підтверджується їхніми підписами в повідомленні про підозру. В даному випадку порушення внесення реєстраційних даних не свідчить про істотне порушення вимог КПК України.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про сумніви в достовірності проведеної судово-медичної експертизи № 05-6-02/277.

Відповідно вказаного висновку причиною смерті ОСОБА_13 є закрита травма живота у вигляді розриву селезінки, крововиливу у черевну порожнину (гемоперитонеум), переломів ребер, синців та саден тулубу, що ускладнилось гострою крововтратою. При дослідженні трупа виявлені наступні ушкодження: закрита травма живота у вигляді розриву селезінки, крововиливу у черевну порожнину (гемоперитонеум), переломів ребер, синців та саден тулуба, що ускладнилось гострою крововтратою, дані ушкодження виникли від дії тупого твердого предмета або при ударі об такий, прижиттєві, по давнині спричинення можуть відповідати терміну часу, що обчислюється від десятків хвилин до десятків годин, та мають ознаку, примінюючи їх до живих людей, тяжкого тілесного ушкодження, синці та садна на кінцівках, такі ушкодження виникли від дії тупого твердого предмета або при ударі об такий, прижиттєві, виникли за 1-2 доби до моменту смерті, мають ознаку, примінюючи їх до живих людей, легкого тілесного ушкодження. Згідно медичної карти, смерть ОСОБА_13 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 о 12.55 год. спирти в крові не виявлені.

Немає сумнівів в об`єктивності та правдивості висновків вищезазначеної експертизи, який складений лікарем судово-медичним експертом, який попереджений про кримінальну відповідальність за дачу свідомо неправдивого висновку експерта, на підставі даних медичної картки стаціонарного хворого Шполянської ЦРЛ на ім`я ОСОБА_42 .

Крім того, судово-медичний експерт ОСОБА_54 в суді першої інстанції підтвердив викладені висновки судово-медичної експертизи № 05-6-02/277 від 12 вересня 2017 року.

Суд, який здійснює розгляд справи, керуючись законом, оцінює висновок експерта за своїм внутрішнім переконанням, заснованим на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Висновок експерта не є особливим доказом і оцінюється за загальними правилами оцінки доказів.

Колегія суддів вважає, що при проведенні вищевказаної експертизи, яка була досліджена в суді першої інстанції додержані всі вимоги закону, висновки експерта достатньо мотивовані. Тому колегія суддів не може ставити під сумнів достовірність та об`єктивність висновків даної експертизи.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що слідчим на експертизу не надавалася медична документація, а саме медична картка № 4453/415 стаціонарного хворого Шполянської ЦРЛ на ім`я ОСОБА_13 , а тому слід вважати, що експерт всупереч ч.4 ст.69 КПК України за власною ініціативою зібрав матеріали для проведення даної експертизи, є безпідставними.

Згідно наказу МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року «Правила проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів в бюро судово-медичної експертизи», п.1.10 « У випадку смерті у лікувально-профілактичних установах особи, яка померла внаслідок насильства або при підозрі на нього, керівник даної установи зобов`язаний надіслати разом з трупом до моргу оригінал історії хвороби та одяг померлого, якщо він не був вилучений органами дізнання або був виданий родичам померлого». Медична карта № 4453/415 стаціонарного хворого ОСОБА_13 при направленні тіла на розтин передана в Смілянське міжрайонне відділення КУ « Черкаське обласне бюро судово - медичної експертизи».

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про порушення органами досудового розслідування вимог ст.290 КПК України.

Як убачається з ЄРДР матеріали досудового розслідування відкрито слідчим 17.07.2020 року і в цей же день представник потерпілого був ознайомлений в період часу з 11 години 30 хвилин по 11 годину 45 хвилин. Проте допит обвинуваченого ОСОБА_18 був проведений 17.07.2020 року в період часу з 15 години по 15 годину 15 хв., тобто вже після ознайомлення представника потерпілого з матеріалами досудового розслідування, що не є порушенням вимог кримінального процесуального закону. Разом з тим, ОСОБА_18 взагалі відмовився надавати покази на підставі ст.63 Конституції України.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що органами досудового розслідування всупереч ч.2 ст.9 КПК України взято лише одну версію виникнення у потерпілого ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень та нанесення їх лише обвинуваченим ОСОБА_18

Невизнання винуватості ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Колегія суддів, надаючи оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про визнання винуватим ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України із зазначенням у вироку місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тому доводи обвинуваченого ОСОБА_18 про те, що він не наносив умисні тілесні ушкодження, що спричинили смерть Островського не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та спростовується вище наведеними доказами, які в своїй сукупності підтверджують, що саме дії Холоднюка перебувають в причинно - наслідковому зв`язку, які призвели до смерті потерпілого.

Оцінюючи зібрані в справі докази, в їх сукупності, колегія суддів вважає, що обвинувачення пред`явлене Холоднюку доведене.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції об`єктивно досліджені всі обставини кримінального правопорушення, в межах своїх прав та обов`язків, використані всі необхідні засоби та способи дослідження доказів обвинувачення, допитані свідки, потерпіла, судово-медичний експерт, досліджені висновки судово-медичних експертиз, які у своїй сукупності вказують та підтверджують поза будь-яким розумним сумнівом заподіяння обвинуваченим ОСОБА_18 тяжких тілесних ушкоджень Островському.

Призначаючи вид та розмір Холоднюку покарання місцевий суд в межах Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу врахував особу обвинуваченого, який не судимий, характеризується позитивно, винуватість в інкримінованому злочині не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного і на підставі ст.63 Конституції України відмовився від надання свідчень, обставини при яких було вчинено кримінальне правопорушення, тяжкість кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, наслідки які настали смерть молодого чоловіка, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин і в межах санкції ч. 2 ст.121 КК України призначив Холоднюку покарання у виді ізоляції від суспільства строком на 9 (дев`ять) років, яке є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню новий кримінальних правопорушень.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу та закону України про кримінальну відповідальність, які би ставили під сумнів законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції, матеріалами кримінального провадження не встановлено.

За вказаних обставин, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 28 січня 2022 року, щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя -

Судді -