УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2022 року

м. Київ
справа № 947/10464/21
провадження № 51-3991км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 червня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеса, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі КК; КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року затверджено угоду про визнання винуватості та визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
На вказаний вирок прокурором подано апеляційну скаргу, в якій порушувалося питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначалося про недотримання вимог ч. 1 ст. 75, ст. 45 КК України.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08 червня 2021 року прокурору відмовлено у відкритті апеляційного провадження, оскільки апеляційна скарга подана на судове рішення з підстав, які не передбачені п. 2 ч. 4 ст. 394 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК; КПК України).
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції, про скасування ухвали апеляційного суду та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність застосовано положення ст. 75 КК України. Вказується, що суд першої інстанції не повинен був затверджувати угоду про визнання винуватості, що суд не мав права звільняти особу за вчинення корупційного кримінального правопорушення від відбування покарання з випробуванням. Зазначається, що положення п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК України неоднозначно регулюють питання кримінального провадження щодо можливості прокурора оскаржити в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції на підставі угоди про визнання винуватості. При цьому прокурор вважає, що в даному випадку апеляційний суд мав застосувати загальні засади кримінального провадження і переглянути вирок суду по суті.

До касаційної скарги долучено клопотання про передачу касаційної скарги на розгляд Великої Палати Верховного Суду. В обґрунтування зазначеного клопотання прокурор зазначає про виключну правову проблему і вказує на необхідність формування єдиної правозастосовчої практики з питання про те, як співвідносяться між собою норми, передбачені частинами 1 і 2 ст. 75 КК України, та чи поширюється передбачена ч. 1 ст. 75 КК України заборона звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили корупційні злочини, на правовідносини, які врегульовані ч. 2 ст. 75 КК України?
На думку прокурора така заборона є абсолютною і, виходячи з буквального тлумачення ч. 1 ст. 75 КК України, суд не може застосувати звільнення від відбування покарання з випробуванням до осіб, винних у вчиненні корупційних злочинів. При цьому прокурор вважає, що ч. 2 ст. 75 КК України має на меті лише передбачити можливість для сторін угод про визнання винуватості та про примирення, досягати домовленості не лише щодо виду та розміру покарання, а й щодо можливості звільнення від його відбування з випробуванням, однак така можливість може бути реалізована лише з урахуванням матеріально-правових обмежень, передбачених ч. 1 цієї статті.
Позиції учасників судового провадження

Прокурор, який брав участь у судовому засіданні не підтримав клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Мотиви Суду

Вивчивши доводи касаційної скарги, клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, існуючу судову практику та наукові матеріали, колегія суддів вважає, що питання, поставлені прокурором у касаційній скарзі та клопотанні містять ознаки виключної правової проблеми.
Суть проблеми

Частина 1 статті 75 КК України передбачає:
«Якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням».
Проте частина 2 статті 75 КК України, яка регулює питання призначення судом покарання та звільнення від його відбування на підставі угод про визнання винуватості та про примирення не містить указівки щодо неможливості звільнення від відбування покарання за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі для спрощення, окрім прямих цитат «корупційне правопорушення»):
«Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням».
У науковій літературі та судовій практиці сформувалися два підходи щодо тлумачення та застосування цих норм.
Перший зводиться до того, що ч. 1 ст. 75 КК України встановлює загальну заборону звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо корупційних правопорушень, яка поширюється і на випадки затвердження угод про визнання винуватості.
Другий з них ґрунтується на позиції, що ч. 2 ст. 75 КК України містить окреме правило, на яке не поширюється передбачене в ч. 1 цієї статті обмеження щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо корупційних правопорушень. Таким чином, у разі затвердження угоди про визнання винуватості з відповідними умовами суд повинен ухвалити рішення звільнення особи від відбування покарання, навіть коли мова йде про корупційне правопорушення.
На думку прокурора правильним є перший підхід, у зв`язку з чим повинен існувати процесуальний механізм усунення такого явного порушення закону про кримінальну відповідальність, як звільнення від відбування призначеного за вчинення корупційного правопорушення покарання з випробуванням в результаті затвердження угоди про визнання винуватості. У зв`язку з цим, на думку прокурора, такі вироки підлягають апеляційному перегляду з огляду на загальні засади кримінального провадження, не дивлячись на те, що п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК України прямо такої можливості не передбачає.
Отже, правова проблема по суті складається з двох питань, які належить вирішити послідовно:
- Чи може (повинен) з огляду на положення частин першої та другої статті 75 КК України суд затвердити угоду про визнання винуватості (або про примирення) у кримінальному провадженні щодо корупційного правопорушення, однією з умов якої є положення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України?
- Якщо суд має право та повинен затвердити таку угоду, то питання про апеляційне оскарження відповідного вироку не виникає, але якщо суд не має права затвердити таку угоду, але зробив це, то чи може прокурор оскаржити в апеляційному порядку відповідний вирок суду з цих підстав (з огляду на положення п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК України та загальні засади кримінального провадження)?
З метою обґрунтування наявності ознак виключної правової проблеми, далі ці питання будуть розглянуті більш детально.
Щодо тлумачення ст. 75 КК

І. Перший підхід (ч. 1 ст. 75 КК України встановлює загальну заборону звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо корупційних правопорушень, яка поширюється і на випадки затвердження угод про визнання винуватості)

Цей підхід знайшов вираження як у судовій практиці, так і в науковій літературі.
Так, ухвалою Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 09.02.2022 у справі № 177/1078/21 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/103110764, https://precedent.ua/103110764) відмовив у затвердженні угоди про примирення потерпілого з обвинуваченим, відповідно до якої сторони погодилися на призначення останньому покарання за ч. 1 ст. 286-1 КК України із звільненням його від відбування цього покарання з іспитовим строком. При цьому суд не погодився з твердженням сторони захисту про те, «що чинні КК і КПК регулюють два різновиди звільнення від відбування покарання з випробуванням: 1) загальний коли вимагається встановлення можливості виправлення засудженого без відбування покарання; 2) спеціальний у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання винуватості, для укладення якої з`ясування питань, визначених у ч. 1 ст. 75 КК, не є обов`язковим».
Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 04.02.2022 у справі № 952/544/21 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/103023326, https://precedent.ua/103023326) відмовлено в затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором та підозрюваним, за умовами якої сторони погодилися на призначення покарання останньому за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 70 КК України із звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. При цьому суд виходив із того, що ОСОБА обвинувачується у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, яке віднесено до корупційних кримінальних правопорушень, а тому «застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, як про це йдеться в угоді, не відповідає положенням ч. 1 ст. 75 КК України, тобто не відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність».

В ухвалі Вищого антикорупційного суду від 25.11.2021 у справі № 991/7509/21 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/101512203, https://precedent.ua/101512203) слідчий суддя, розглядаючи клопотання захисника про зміну запобіжного заходу підозрюваній і відповідаючи на один із доводів сторони захисту, висловив позицію щодо неможливості звільнення особи, яка вчинила корупційне правопорушення, від відбування покарання з випробуванням навіть на підставі угоди про визнання винуватості.
Цей підхід також застосовано в ухвалах Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 25.11.2021 у справі № 446/2573/21 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/101383813, https://precedent.ua/101383813), Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 07.09.2021 у справі № 583/3478/21 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/99411090, https://precedent.ua/99411090), Балтського районного суду Одеської області від 31.08.2021 у справі № 505/2130/21 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/99264368, https://precedent.ua/99264368) та багатьох інших.

В окремій думці до вироку Вищого антикорупційного суду від 23.09.2020 у справі № 991/7534/20, яким було затверджено угоду про визнання винуватості щодо корупційного злочину, суддя Ткаченко О.В. ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , https://precedent.ua/91764712) зазначив:

«На мою думку ч. 2 ст. 75 КК України не є спеціальною нормою, а є похідною від ч. 1 ст. 75 КК України, у зв`язку з чим не може бути застосована судом окремо від норми ч. 1 ст. 75 КК України. Така моя думка ґрунтується на тому, що суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням виключно за умови, якщо він дійде висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Ця умова міститься лише у ч. 1 ст. 75 КК України та відсутня у ч. 2 ст. 75 КК України, у зв`язку з чим остання окремо застосована бути не може, а оскільки ч. 1 ст. 75 КК України забороняє звільнення особи від відбування покарання за корупційний злочин, то ця заборона поширюється також і на випадки затвердження угод. Звільнення ж особи від відбування покарання з випробуванням за відсутності зазначеної умови буде спотворювати як мету покарання та не буде відповідати завданням кримінального провадження, які визначені ст. 2 КПК України.
Крім того, вважаю, що можливість звільнення судом особи від відбування покарання за вчинення корупційного кримінального правопорушення у випадку затвердження угоди, що є особливим порядком кримінального провадження за КПК України, поряд з існуванням заборони суду здійснювати звільнення осіб від відбування покарання за вчинення корупційних кримінальних правопорушень без такого порядку (у загальному порядку кримінального провадження) є порушенням такої загальної засади кримінального провадження як рівність перед законом і судом (п. 3 ч. 1 ст. 7 і ст. 10 КПК України), оскільки різні особи за абсолютно тотожних підстав та обставин можуть бути: у випадку затвердження угоди - звільнені від відбування покарання з випробуванням, а у випадку здійснення кримінального провадження за загальним порядком - ні. Тобто, відбувається дискримінація особи за ознакою певного порядку кримінального провадження, що є проявом вибірковості правосуддя, що є у свою чергу порушенням права на справедливий суд у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Слід також зазначити, що призначення покарання особі за вчинення кримінального правопорушення (у тому числі і корупційного), а також і вирішення судом питання щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням особи, яка вчинила корупційне правопорушення, має здійснюватися судом на підставі відповідних норм КК України, які не передбачають у якості підстави та/або виключення для вирішення цього питання здійснення будь-якого особливого порядку кримінального провадження, у тому числі і кримінального провадження на підставі угод, яке визначене нормами КПК України».
В окремій думці судді ОСОБА_7 до вироку Вищого антикорупційного суду від 16.07.2021 у справі № 991/9969/20 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/98381130, https://precedent.ua/98381130) до наведеної вище аргументації були додані наступні міркування:

«Моя думка про те, що ч. 2 ст. 75 КК України не є спеціальною нормою, а є похідною від ч. 1 ст. 75 КК України, ґрунтується також на дослідженні змін законодавства про кримінальну відповідальність, яке регламентує питання звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням, на основі темпоральної логіки, а також на темпоральному принципі подолання колізій норм права.
Кримінальний кодекс України був прийнятий 05 квітня 2001 року та містив статтю 75, яка складалася з 3 частин, частини 1 і 2 якої мали наступний зміст: «1. Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 2. У цьому разі суд ухвалює звільнити засудженого від відбування покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки».
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України» від 13 квітня 2012 року № 4652-VI у статтю 75 КК України були внесені наступні зміни:
- після частини першої вона була доповнена новою частиною такого змісту:
«2. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням», у зв`язку з цим частини друга та третя стали вважатися відповідно частинами третьою та четвертою;
- частина третя була викладена у такій редакції:
«3. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом».
Законом України «Про Національне антикорупційне бюро» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VIІ стаття 45 КК України була доповнена приміткою наступного змісту: «Примітка. Корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені частиною другою статті 191, частиною другою статті 262, частиною другою статті 308, частиною другою статті 312, частиною другою статті 313, частиною другою статті 320, частиною першою статті 357, частиною другою статті 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 354, 364, 364-1, 365-2, 368-370 цього Кодексу», а частина перша статті 75 КК України після слова "суд" була доповнена словами "крім випадків засудження за корупційний злочин".
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617- VIІІ були внесені зміни до статті 75 КК України, а саме у її частинах першій та третій слова «корупційний злочин» і «злочину» були замінені відповідно словами «корупційне кримінальне правопорушення» і «кримінального правопорушення».
За таких обставин, зважаючи на темпоральний принцип подолання колізій норм права (пріоритет темпорального правила над змістовним правилом подолання колізій норм права), повинна застосовуватися норма права, яка прийнята пізніше, тобто ст. 75 КК України має застосовуватися у редакції зі змінами, внесеними Законом України «Про Національне антикорупційне бюро» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VIІ, що унеможливлює звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за вчинення нею корупційного кримінального правопорушення, у тому числі і на підставі укладеної прокурором з такою особою угоди про визнання нею винуватості».
Схожі аргументи можна знайти і в наукових публікаціях.
Зокрема, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вважають, що звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ч. 2 ст. 75 КК України у справах щодо корупційних правопорушень «є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки відсутні обґрунтовані підстави поширювати заборону, встановлену у ч. 1 ст. 75 КК, лише на звичайні кримінальні провадження. На наш погляд, така заборона є абсолютною. Виходячи з буквального тлумачення ч. 1 ст. 75 КК, суд не може застосувати звільнення від відбування покарання з випробуванням до осіб, винних у вчиненні корупційних злочинів. Кримінальний закон у цьому питанні максимально конкретний та однозначний. Він не містить будь-яких застережень, які давали би підстави для обмежувального або розширювального тлумачення його положень у цій частині.
Не можна, на нашу думку, вважати положення ч. 2 ст. 75 КК lex specialis (спеціальним законом), який покликаний регламентувати матеріальні аспекти звільнення від відбування покарання з випробування. Ця норма має лише одну мету передбачити можливість для сторін угод про визнання винуватості та про примирення, досягати домовленості не лише щодо виду та розміру покарання, а й щодо можливості звільнення від його відбування з випробуванням. Однак така можливість може бути реалізована лише з урахуванням матеріально-правових обмежень. Насамперед вона не може бути застосована до злочинів, які містять більш суворе покарання ніж 5 років позбавлення волі тощо. До таких матеріальних заборон належить і заборона застосування ст. 75 КК до осіб, які вчинили корупційний злочин» ( ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . Недоліки судової практики в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення корупційних злочинів // Судово-юридична газета. https://sud

ІНФОРМАЦІЯ_3 , норми, передбачені в ч. 1 ст. 75 КК та ч. 2 ст. 75 КК, співвідносяться як загальна та спеціальна. Тобто в ч. 1 ст. 75 КК законодавець описує загальні положення застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. А в ч. 2 ст. 75 КК описується спеціальний випадок такого звільнення наявність угоди про визнання винуватості. У ч. 2 ст. 75 КК законодавець не створює нового виду звільнення від відбування покарання, він лише деталізує наявний. Тому за такого співвідношення кримінально-правових норм зрозумілий висновок про те, що в спеціальній нормі повинні бути збережені всі ті положення (вимоги), які притаманні загальній нормі. Іншими словами, застосування ч. 2 ст. 75 КК можливе лише за умови збереження всіх вимог для такого виду звільнення, передбачених у ч. 1 ст. 75 КК ( ОСОБА_10 Звільнення від відбування покарання із випробуванням за корупційні злочини // Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. 2015. № 3. http://nbuv.gov.ua/UJRN/Nvlduvs_2015_3_28).

Аналогічна позиція відображена також в деяких інших публікаціях (див, наприклад, ОСОБА_11 Звільнення від відбування покарання з випробуванням та укладення угод у кримінальному провадженні щодо корупційних злочинів // Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка. 2015. № 1. https://journal.lduvs.lg.ua/index.php/journal/article/view/618/552тощо).

ІІ. Другий підхід (частини перша та друга ст. 75 КК України передбачають різні правила щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням в різних ситуаціях, у зв`язку з чим обмеження щодо неможливості такого звільнення в разі засудження за корупційні правопорушення, передбачене в ч. 1 цієї статті, не поширюється на випадки затвердження судом угод про визнання винуватості чи про примирення)

Такий підхід широко застосовується Вищим антикорупційним судом.
Так, наприклад, за вироком Вищого антикорупційного суду було від 23.09.2020 по справі № 991/7534/20 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/91734953, https://precedent.ua/91734953) затверджено угоду про визнання винуватості в кримінальному провадженні щодо корупційного правопорушення, укладену між прокурором та обвинуваченим, за умовами якої останнього було звільнено України від відбування узгодженого сторонами основного покарання з випробуванням на підставі ч. 2 ст. 75 КК України. При цьому суд послався на те, що положення ч. 2 ст. 75 КК України є «спеціальним випадком щодо загального, передбаченого частиною 1 статті 75 КК».

У вироку від 03.02.2022 у справі № 991/8851/21 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/102951371, https://precedent.ua/102951371) Вищий антикорупційний суд звернув увагу на існування в судовій практиці двох підходів до тлумачення та застосування ст. 75 КК України щодо корупційних правопорушень. Як зазначила колегія суддів, «норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, слід трактувати на користь особи.

Так, кримінальний процес розрізняє загальний порядок розгляду кримінального провадження та особливі порядки, серед яких, зокрема, кримінальне провадження на підставі угод, порядок здійснення якого регламентований Главою 35 КПК України.
Частини 1 та 2 статті 75 КК України регулюють різні порядки розгляду кримінального провадження. На користь такого висновку свідчить дублювання однієї з умов ч. 1, зокрема «сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років» в ч. 2 зазначеної статті. Якби діяла умова, що всі вимоги ч. 1 поширюються на випадки, передбачені ч. 2, то не було б потреби у частковому повторенні умов, за яких застосовується звільнення від відбування покарання.
За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку, що частина 2 ст.75 КК України застосовується виключно до цього особливого порядку, про що свідчить її безпосередній зміст та зазначення у ній умов, за яких суд має прийняти це рішення.
Враховуючи таку вибіркову позицію законодавця щодо внесення обмежень, які пов`язані із засудженням за корупційні кримінальні правопорушення, відсутність рішення чи роз`яснення чинної вищої судової інстанції України, які б забезпечили однакове застосування даних правових норм, заборону розширеного тлумачення чи аналогії кримінального закону, колегія суддів дійшла переконання про можливість застосування ч. 2 ст. 75 КК України у випадку затвердження угод про визнання вини щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1».
У вироку від 22.11.2021 у справі № 369/10560/17 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/101249542, https://precedent.ua/101249542) Вищий антикорупційний суд також дійшов висновку про можливість затвердження угоди про визнання винуватості, але з наведенням дещо іншої аргументації:

«Очевидно, що обвинувальний вирок на підставі угоди за своєю суттю не може прирівнюватись до обвинувального в розумінні ч. 3 ст. 373 КПК України, оскільки в ході судового розгляду не доводилась винуватість особи у вчиненні злочину.
Варто зауважити, що викладене повністю узгоджується з приписами ч. 1 ст. 50 КК України, за змістом якої покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Крім того, відповідно до ч.5 ст.65 КК України у випадку затвердження вироком угоди про визнання вини суд призначає покарання, узгоджене сторонами угоди.
Отже, не зважаючи на те, що в результаті обох цих вироків (обвинувального вироку, яким засуджується особа, та обвинувального вироку на підставі угоди) до особи застосовується покарання, між ними існують суттєві відмінності.
Тому суд приходить до висновку, що ч. 1 ст. 75 КК України поширюється на загальний порядок розгляду кримінальних проваджень, а ч. 2 ст. 75 КК України застосовується до особливого порядку ухвалення вироку на підставі угоди і виключення, яке передбачене частиною першою «крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення», в даному випадку не може бути застосованим імперативно. При цьому, колегія суддів допускає, що за певних конкретних обставин суд, розглядаючи угоду щодо корупційних кримінальних правопорушень, може прийти до переконання, що застосування такого виключення буде необхідним».
З наведенням тих чи інших мотивів Вищий антикорупційний суд затверджував угоди про визнання винуватості щодо корупційних злочинів і в інших кримінальних провадженнях (див, вироки цього суду від 27.01.2022 у справі № 991/7109/21 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/102828342, https://precedent.ua/102828342), від 21.12.2021 у справі № 991/2959/21 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/102337586, https://precedent.ua/102337586), від 10.09.2021 у справі № 991/4410/21 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/99508060, https://precedent.ua/99508060 тощо).

Цей підхід застосовують також інші суди загальної юрисдикції.
Як приклад, можна навести вирок Краснопільського районного суду Сумської області від 22.10.2021 у справі № 578/670/21 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/100480729, https://precedent.ua/100480729), в якому зазначено, що «на підставі частини 2 статті 75 КК (яка є спеціальним випадком щодо загального, передбаченого частиною 1 статті 75 КК) суд вважає можливим у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, звільнення особи від відбування покарання із встановленням іспитового строку, в тому числі у разі її засудження за корупційне кримінальне правопорушення».

Аналогічна точка зору викладена і в деяких наукових публікаціях (див., наприклад, ОСОБА_12 . Проблеми застосування угоди про визнання вини при засудженні за корупційний злочин // Нормативні та прикладні засади удосконалення інституту призначення покарання та інших заходів кримінально-правового впливу: матер. міжнар. наук.-практ. інтернет-конф. (Одеса, 26-27 груд. 2015 р.). Одеса, 2015. С. 95-101. http://hdl.handle.net/11300/5220; ОСОБА_12 Звільнення від відбування покарання з випробуванням при засудженні за корупційний злочин у випадку затвердження угоди про визнання вини // Вісник прокуратури. 2016. №1. С. 26-37. ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , Кримінальне провадження на підставі угод у сфері протидії корупції: проблеми, виклики та перспективи розвитку інституту // Право і суспільство. 2001. № 2. https://doi.org/10.32842/2078-3736/2021.2.31; ОСОБА_16 . Стаття 75 КК України: звільнення від покарання з випробуванням для «корупціонерів» намір чи забудькуватість законодавця // Судово-юридична газета. 29.03.2001. https://sud.ua/ru/news/blog/197286-stattya-75-kk-ukrayini-zvilnennya-vid-pokarannya-z-viprobuvannyam-dlya-koruptsioneriv-namir-chi-zabudkuvatist-zakonodavtsya та ін.).

Отже основні аргументи на користь цього підходу до тлумачення й застосування ст. 75 КК України можуть бути сформульовані наступним чином:
1) На час, коли у 2014 році парламентом ухвалювалися закон, яким частина 1 статті 75 КК України була доповнена словами «крім випадків засудження за корупційний злочин», указана стаття вже містила частину 2, до якої, однак, відповідних законодавчих змін не було внесено. Більше того, після 2014 року частина 1 статті 75 КК України кілька разів зазнавала змін, але законодавець так і не відредагував положення частини 2 цієї статті. Врешті 23.02.2021 у Верховній Раді України був зареєстрований законопроект № 5137, яким пропонується внести зміни до частини 2 статті 75 КК України, передбачивши відповідні обмеження щодо неможливості звільнення від відбування покарання з випробуванням за корупційні правопорушення. Наведене свідчить, що ст. 75 КК України по-різному регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності з випробуванням за звичайною процедурою судового розгляду (ч. 1) та при укладенні угоди про визнання винуватості чи про примирення (ч. 2). При цьому парламент мав і досі має можливість відповідним чином змінити положення частини 2 статті 75 КК України, якщо вважав або вважає це за необхідне. Цей висновок корелюється із тим, що навіть прибічники протилежної позиції визнають, що в 2012 році необхідність доповнення ст. 75 КК ч. 2 була обумовлена тим, що без цього звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням було б неможливе при затвердженні угоди про визнання винуватості або про примирення (тобто ч. 1 ст. 75 КК України не могли бути застосованими до вироків на підставі угод).
2) Як зазначив ОСОБА_17 , «ч.2 ст.75 КК не можна вважати підпорядкованою за змістом чи обсягом щодо ч.1 ст.75 КК, оскільки у такому разі законодавцю не було б необхідним описувати заново, при призначенні яких видів і розмірів покарань є можливість узгодити звільнення від відбування покарання з випробуванням». На користь цього висновку можна навести аргументи, які відсутні в наведених вище судових рішеннях і наукових статтях, але які, на думку колегії суддів, мають важливе значення. Зокрема, як відомо, класична структура правової норми складається з трьох елементів гіпотези, диспозиції та санкції (в тих чи інших випадках норма права може містити деякі з цих елементів). Аналіз структури правової норми, викладеної в ч. 1 ст. 75 КК України, указує на наявність двох елементів гіпотези («Якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення <…>, при призначенні покарання у виді <…>, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання») та диспозиції («він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням»). Норма права, викладена в ч. 2 цієї статті, так само складається з цих двох елементів диспозиції («Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням») і гіпотези («у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді <…>, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням»). Отже обидві норми мають як гіпотезу, так і диспозицію, при цьому:
а) гіпотеза, викладена в ч. 2 ст. 75 КК України, не є відсильною чи бланкетною (не відсилає до гіпотези, що міститься в ч. 1 цієї статті), а має самодостатній характер, оскільки безпосередньо в ній перераховані обставини (які частково співпадають і частково не співпадають з обставинами, зазначеними в гіпотезі частини першої), за яких застосовується правило поведінки, викладене в диспозиції;
б) диспозиції, передбачені в частинах 1 і 2 статті 75 КК України, також відрізняються за своїм характером: якщо частина перша наділяє суд правом звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням за наявності обставин, викладених у гіпотезі («він може прийняти рішення про звільнення…»), то частина друга передбачає для суду імперативний обов`язок ухвалити таке рішення за наявності обставин, указаних у гіпотезі цієї норми («Суд приймає рішення про звільнення…»);
в) слова «крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення…» у частині першій статті 75 КК України відносяться до гіпотези (обмежуючи обсяг умов, за яких діє диспозиція, викладена в цій же частині), а не до диспозиції (тобто ці слова не утворюють норму-заборону, яка поширює свою дію на правовідносини, які витікають з угод про визнання винуватості або про примирення), тоді як частина друга цієї статті не містить подібного застереження ні в гіпотезі, ні в диспозиції.
3) Інститут угод у кримінальному процесі в цілому має на меті забезпечення швидкого та ефективного (за рахунок беззаперечного визнання особою вини взамін на узгоджене покарання та інші умови угоди) правосуддя та суттєвої процесуальної економії (на стадії розробки проекту КПК України передбачалося, що запровадження інституту угод у кримінальному процесуальному законодавстві дозволить значно спростити процедуру розгляду певної категорії кримінальних справ, скоротить строки тримання осіб під вартою та загальні процесуальні строки розгляду кримінальних справ, а також зменшиться навантаження на систему судових і правоохоронних органів). Крім того, передбачену законодавством спеціальну процедуру засудження особи та призначення їй кримінального покарання в результаті затвердження вироком суду угоди про примирення або визнання вини науковці-криміналісти називають «видом кримінально-правового та, водночас, кримінального процесуального заохочення» ( ОСОБА_18 . Призначення покарання, узгодженого сторонами угоди, учасникам злочинних об`єднань (ст. 255, 257, 258-3, 260 КК України) // Науковий вісник Національної академії внутрішніх справ. 2018. № 2 (107). С. 21). Тому можливість узгодження сторонами угоди не лише покарання, але звільнення від його відбування з випробуванням є вагомим стимулюючим фактором для осіб, які вчинили злочин, активно співпрацювати зі слідством з метою викриття організаторів кримінального правопорушення чи інших співучасників, що в цілому підвищує ефективність і оперативність правоохоронної діяльності в сфері протидії корупції.
ІІІ. Проміжний висновок

Таким чином, проблема тлумачення та застосування положень ч. 2 ст. 75 КК України в контексті корупційних правопорушень залишається не вирішеною ані в судовій практиці, ані в науковій літературі. Ця проблема посилюється тим, що виходячи з буквального змісту ст. 394 КПК України судові рішення щодо угод про визнання винуватості (або про примирення) не підлягають апеляційному оскарженню з підстав неправильного застосування ст. 75 КК України. При цьому проведений аналіз судових рішень указує на існування не лише суперечливої практики, яка має місце в різних судах, але й на наявність протилежних позицій з цього питання і серед суддів Вищого антикорупційного суду. Більше того, внутрішні дискусії серед суддів Касаційного кримінального суду так само указують на те, що позиції суддів з цього питання є різними. Таким чином, наведене питання має якісні та кількісні ознаки виключної правової проблеми, у зв`язку з чим виникає необхідність її розгляду Великою Палатою Верховного Суду з метою формування єдиної судової практики з цього питання.
Щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення

Питання про можливість апеляційного оскарження вироку суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості, що містить узгоджену сторонами умови щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинене корупційне правопорушення, прямо витікає з попередньої проблеми та доводів касаційної скарги прокурора.
Так, відповідно до буквального змісту п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ч. 4 ст. 469 цього Кодексу апеляційне оскарження такого вироку на цих підставах є неможливим.
Якщо вважати, що суд має право затвердити таку угоду на підставі ч. 2 ст. 75 КК України, то очевидним є висновок, що вирок дійсно не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, оскільки суд в такому разі діє в межах своїх повноважень.
Однак, якщо виходити з того, що ч. 1 ст. 75 КК України містить заборону щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинене корупційне правопорушення, яка поширюється і на випадки, передбачені ч. 2 цієї статті, то виникає питання про те, чи може прокурор оскаржити вирок суду в апеляційному порядку з підстав порушення судом вказаної заборони, керуючись загальними засадами кримінального провадження.
Судовій практиці вже відомі приклади, коли Верховний Суд доходив висновку, що окремі судові рішення підлягають апеляційному оскарженню в тих випадках, коли кримінальний процесуальний закон прямо такої можливості не передбачав.
Так, у постанові від 23.05.2018 по справі № 237/1459/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що «у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилає положення ч. 3 ст. 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 24 КПК, які його гарантують. Аналогічний писновок Велика Палата зробила постанові від 23.05.2018 по справі № 243/6674/17.
Крім того, Верховний Суд послідовно розвиває позицію, згідно з якою особа, котра не була учасником кримінального провадження, але яка прямо чи у спосіб, що дозволяє її однозначно ідентифікувати, згадуються зазначається у вироку суду як співучасник злочину має право на апеляційне оскарження такого судового рішення, попри відсутність прямої вказівки на таку можливість у статтях 393, 394 КПК України.
Таким чином, на вирішення Великої Палати також слід поставити питання про те, чи може бути застосований аналогічний підхід в ситуації, що розглядається, тобто чи підлягає апеляційному оскарженню вирок суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості або про примирення, з підстав явного порушення вимог закону про закону про кримінальну відповідальність, зокрема, якщо суд всупереч викладеній у ст. 75 КК України забороні ухвалив звільнити від відбування покарання з випробуванням особу, яка вчинила корупційне правопорушення.
Слід зазначити, що на розгляді Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду знаходилося хоча й не повністю подібне, але певною мірою схоже питання.
Зокрема, у справі № 395/773/18 розглядалася ситуація, коли потерпілою та обвинуваченим, як сторонами угоди про примирення, було узгоджено покарання, яке не було передбачено санкцією ч. 1 ст. 199 КК України, а суд першої інстанції затвердив цю угоди та призначив узгоджене сторонами покарання. Прокурор оскаржив вирок суду, але апеляційний суд відмовив у відкритті апеляційного
Перша судова палата у постанові від 15.02.2021 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/95139607, https://precedent.ua/95139607) зробила такий висновок щодо застосування норм права:

«Зважаючи на положення ст. 370, ч. 2 ст. 475 КПК, вирок на підставі угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим повинен відповідати загальним вимогам до судових рішень щодо законності. Обов`язок перевіряти угоду на відповідність її не тільки спеціальним нормам, що стосуються укладання угод, а й іншим нормам КПК та КК, покладається на суд, який вирішує питання щодо затвердження такої угоди.
Повноваження прокурора при оскарженні вироку суду першої інстанції на підставі угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим обмежені приписами п. 3 ч. 3 ст. 394 КПК, згідно з якими такі вироки можуть бути оскаржені прокурором лише у зв`язку з порушеннями вимог ч. 3 ст. 469 КПК під час укладення угоди, і не підлягають розширенню, в тому числі через затвердження судом угоди, умови якої не відповідають нормам кримінального та процесуального закону».
Водночас троє суддів мали окрему думку до цієї постанови, зазначивши таке:
«вважаємо, що застосування положень ч. 6 ст. 9 КПК в таких ситуаціях, як у цьому провадженні, тобто постановлення судом вироку, яким затверджено угоду, умови якої явно не відповідають закону, є доречним.
Адже згідно з ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК однією із засад кримінального провадження є законність. Зміст цієї засади визначений у ч. 1 ст. 9 КПК. А саме вона означає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
На нашу думку, виходячи із цієї загальної засади кримінального провадження, законодавець не міг припустити, що суд може затвердити угоду у кримінальному провадженні, яка суперечить вимогам закону, а тому і не врегулював питання оскарження вироку суду прокурором у таких випадках. Отже, для нас є очевидним, що це і є саме та ситуація, про яку йдеться в ч. 6 ст. 9 КПК.
<…>
Крім того, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 394 КПК прокурор має право оскаржити вирок з підстав затвердження угоди у кримінальному провадженні, у якому згідно з ч. 3 ст. 469 КПК угода не може бути укладена.
За змістом ч. 7 ст. 474 КПК угоду не може бути затверджено насамперед у випадку, якщо суд при її перевірці встановить невідповідність цієї угоди нормам процесуального та матеріального закону.
Таким чином, слід визнати, що передбачені ч. 3 ст. 469 КПК умови, за яких може бути укладено угоду, включають у себе і вимогу щодо відповідності цієї угоди нормам КПК та КК.
Інше тлумачення цієї правової норми означає, що законодавець надав право сторонам укладати у кримінальному процесі угоди, зміст яких не обмежується нормами кримінального процесуального та кримінального закону, а в разі затвердження судом такої незаконної угоди позбавив прокурора, який є стороною обвинувачення, можливості її оскаржити.
Таким чином, вважаємо, що у випадку постановлення судом вироку, яким затверджено угоду про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим, зміст якої суперечить вимогам кримінального процесуального та кримінального закону, право прокурора на оскарження такого судового рішення забезпечується на підставі загальних засад кримінального провадження відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК. Вирішуючи питання про відкриття апеляційного провадження, апеляційний суд має перевірити ці доводи прокурора в апеляційній скарзі».
Таким чином, у практиці судів першої інстанції існують випадки затвердження угод, які не відповідають положенням закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим відсутність процесуального механізму перегляду таких рішень по суті створює можливості подальшого існування такої практики в масштабах всієї країни. Цей указує на наявність якісних і кількісних показників виключної правової проблеми і в цьому питанні.
Загальний підсумок

Таким чином, проведений аналіз указує на існування виключної правової проблеми, яка по суті складається з двох питань, які належить вирішити послідовно:
- Чи відповідає вимогам ст. 75 КК України практика укладення угод про визнання винуватості та про примирення, однією з умов яких є звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, у кримінальних провадженнях про «корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» та чи може (повинен) суд затвердити таку угоду?
- Якщо суд не має права затвердити таку угоду, але зробив це, то чи підлягає такий вирок суду оскарженню в апеляційному порядку прокурором з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема, ст. 75 КК України (з огляду на положення п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК України та загальні засади кримінального провадження)?
Враховуючи наведене, керуючись ч. 5 ст. 434-1 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне передати це кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 червня 2021 року відносно ОСОБА_6 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3