Дата документу 29.08.2022 Справа№ 331/4843/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/4843/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/216/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 травня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, дітей на утриманні не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 10.12.1996 року Дебальцевським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 229-6 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України (в редакції 1960 року) рахувати засудженим умовно з іспитовим строком на 1 рік;

2) 17.10.1997 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 17.03.2000 року за відбуттям строку покарання;

3) 30.03.2001 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 140, ст. 17, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 25.07.2005 року за відбуттям строку покарання;

4) 16.01.2006 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 21.05.2008 року за відбуттям строку покарання;

5) 07.04.2010 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;

6) 30.08.2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. ст. 70, 71 КК України до 3 років позбавлення волі;

7) 14.09.2010 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

8) 25.11.2010 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

9) 27.12.2010 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 01.07.2013 року за відбуттям строку покарання;

10) 12.05.2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

11) 14.08.2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

12) 18.11.2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

13) 16.03.2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 331, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 321, ст. ст. 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 16.03.2018 року за відбуттям строку покарання;

14) 20.08.2019 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
28 листопада 2020 року, приблизно об 11.36 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі гіпермаркету «Ашан», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, буд. 1-Б, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торгових полиць зазначеного гіпермаркету намагався таємно викрасти майно, яке належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», сховавши до кишені своєї куртки, а саме: освіжувач повітря «Цветочное совершенство» GLADE, освіжувач повітря «Японский сад» GLADE загальною кількістю 16 одиниць товару, вартістю 35 гривень 84 копійки за одну одиницю товару; освіжувач повітря «Океан» GLADE у кількості 13 одиниць товару, вартістю 35 гривень 84 копійки за одну одиницю товару, а всього майна на загальну суму 1039 гривень 36 копійок, чим намагався спричинити ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» матеріальну шкоду на вищевказану суму, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони гіпермаркету з викраденим товаром після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Звертає увагу, що в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, суд належним чином не мотивував рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Також суд недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше 14 разів судимий за вчинення злочинів, у тому числі корисливих, судимість за які не знята і не погашена в установленому законом порядку, йому вже призначалось покарання із застосуванням ст. 75 КК України, але він не виконував покладені на нього обов`язки та вчиняв нові злочини в період іспитового строку, що вказує на неефективність застосування до нього положень ст. 75 КК України.
Вказане свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого, ігнорування законів України та небажання стати на шлях виправлення і перевиховання.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше 14 разів судимий за вчинення злочинів, у тому числі корисливих злочинів проти власності.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.
У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, визнав щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та усунення заподіяної шкоди шляхом повернення потерпілому викраденого майна за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, має постійне місце проживання та реєстрації, не одружений, дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від його відбування з випробуванням.
Крім того, суд першої інстанції формально врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, а також відсутність тяжких наслідків від його вчинення.
Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше 14 разів судимий за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних злочинів проти власності, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення через три місяці після закінчення випробувального терміну, встановленого попереднім вироком, раніше 6 разів звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, дітей на утриманні не має, не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, має діагноз «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, канабіоїдів та психостимуляторів. Синдром залежності».
Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, усунення заподіяної злочином шкоди шляхом повернення потерпілому викраденого майна, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в майже мінімальних межах санкції.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 6 місяців арешту, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 6 (шести) місяців арешту.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4