Справа № 149/916/17
Провадження №11-кп/801/34/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю :

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянув у судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за №00000059 від 08.02.2017 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, інваліда 2 групи, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років. Зараховано у строк відбуття покарання частину відбутого покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду від 28.03.2018 року у вигляді обмеження волі з 29.08.2018 по 25.01.2019 з розрахунку один день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі.

Позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 6879,63 гривень матеріальної шкоди та 50000 гривень моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку районного суду, 08.02.2017 року, близько 01:00 години, ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_12 , що в АДРЕСА_1 , вчинив з останньою сварку на ґрунті ревнощів, при цьому розбив скло, унаслідок чого ОСОБА_12 отримала тілесні ушкодження, а саме порізи обличчя.

З метою уникнення подальшої сварки, ОСОБА_12 покинула свій будинок та направилась до будинку свого сусіда ОСОБА_8 ,мешканця АДРЕСА_1 .

Під час перебування ОСОБА_12 в будинку ОСОБА_8 , до даного домоволодіння прийшов ОСОБА_11 , який відчинивши вхідні двері будинку і перебуваючи на його порозі, продовжив висловлювати образи в сторону ОСОБА_12 . В цей час ОСОБА_8 , маючи неприязні відносини з ОСОБА_11 та будучи обуреним поведінкою останнього відносно ОСОБА_12 , маючи умисел на заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, взявши до правої руки дерев`яну палицю, яка знаходилась при вході в будинок, завдав біля 5 ударів в область голови ОСОБА_11 , від чого останній впав на бетонне покриття порогу будинку та втратив свідомість.

З отриманими тілесними ушкодженнями у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, перелому кісток склепіння черепа, забою головного мозку, 08.02.2017 ОСОБА_11 госпіталізовано до відділення анестезіології та інтенсивної терапії КУ "Хмільницької центральної районної лікарні", де ІНФОРМАЦІЯ_2 о 02:41 годині від отриманих тілесних ушкоджень він помер.

Відповідно до висновку експерта № 14 від 09.02.2017, при проведенні судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми у вигляді ран на голові, саден та синців на голові, крововиливу в м`які тканини голови, субдурального та субарахноїдального крововиливів головного мозку, кров`янистого ліквору в шлуночках головного мозку, забою мозочка, перелому кісток основи та склепіння черепа, які виникли від дії твердого тупого предмету, що належать до тяжких тілесних ушкоджень. Також у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в слизову оболонку верхньої губи, синців на шиї та правій руці, саден на лівій кисті та правій гомілці, які належать до легких тілесних ушкоджень, які виникли від дії твердого предмета. Смерть ОСОБА_11 настала від вказаноївідкритої черепно-мозкової травми. Між відкритою черепно-мозковою травмою, яка ускладнилась набряком і напуханням головного мозку, та смертю ОСОБА_11 є причинно-наслідковий зв`язок.

Суд першої інстанцііі дійшов до переконання, що в діях ОСОБА_8 наявний та доведений склад злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

На вказаний вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 , подала апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вирока Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2021 року відносно ОСОБА_8 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання на виконання вироку. Вимоги мотивує тим, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, не надав належної оцінки особі обвинуваченого, як наслідок призначив ОСОБА_8 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Судом належним чином не врахований характер вчиненого злочину та той факт, що ОСОБА_8 позбавив життя іншої людини, а відповідно до ст. З Загальної Декларації прав людини кожна людина має право на життя, свободу та особисту недоторканність. Фактичні обставини справи підтверджують, що обвинувачений ОСОБА_8 цілеспрямовано та з великою силою завдав кілька сильних ударів дерев`яною палицею (частиною держака від лопати) ОСОБА_11 у життєво важливий орган голову, спричинивши тим самим тяжкі плесні ушкодження, від яких останній помер у лікарні. Діючи з такою силою, обвинувачений ОСОБА_8 однозначно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої його поведінки буде заподіяно шкоду здоров`ю ОСОБА_11 . Поведінка самого обвинуваченого як під час досудового слідства так і судового розгляду дає підстави вважати, що останній належних висновків для себе не зробив.

В своїй апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 просить вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України - скасувати. Ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрити в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що викладене в мотивувальній частині вироку обвинувачення не

відповідає фактичним обставинам, встановленим в судовому засіданні. Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 заперечив умисність своїх дій при нанесенні ударів дерев`яною палицею потерпілому ОСОБА_11 та пояснив, що дії ОСОБА_11 , який заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_12 і протиправно намагався проникнути в його будинок, застосовуючи по відношенню до нього насильство, він сприймав як реальну загрозу по відношенню до себе. Тому, не з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , а з метою захисту охоронюваних законом своїх прав та інтересів, а також захисту ОСОБА_12 , яка, уникаючи насильницьких дій ОСОБА_11 , з явними тілесними ушкодженнями в нічний час прибігла до його будинку, він, ОСОБА_8 , взяв дерев`яну палицю, якою хаотично почав махати в напрямку ОСОБА_11 . В даній обстановці ОСОБА_8 діяв в стані необхідної оборони. Це підтвердила і свідок ОСОБА_12 . Те, що ОСОБА_8 заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_11 під час необхідної оборони, вказує і та обставина, що він повідомив родичів потерпілого, викликав медичну допомогу та органи Національної поліції.

Висновок суду, що "підстав для самозахисту, в тому числі із застосуванням дерев`яної палиці до ОСОБА_11 у обвинуваченого не було", є упередженим та свідчить про недотримання судом всебічності та повноти при оцінці доказів. Крім того, висновок суду, що позиція обвинуваченого ОСОБА_8 щодо невизнання своєї вини пов`язана з метою ухилення від відповідальності за вчинене, є недостатньо обґрунтованою. При ухваленні вироку суд посилається на протокол проведення слідчого експерименту від 09.02.2017 року за участю свідка ОСОБА_12 , який проведений з порушенням процесуального законодавства і є недопустимим доказом. Зокрема, викладені в протоколі обставини сама ОСОБА_12 не підтвердила та пояснила, що підписала чистий бланк протоколу слідчої дії і зміст протоколу їй не відомий. Вона також зазначила, що залучений до проведення слідчої дії понятий Кисіль перебуває в родинних стосунках з потерпілою. Проведення вказаної слідчої дії не фіксувалося технічними засобами. Разом з цим, суд не приймає до уваги висновок експерта №22 від 16.02.2017 року, яким підтверджується наявність легких тілесних ушкоджень в обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді саден на лівій руці та грудній клітці зліва. Отже, при оцінці доказів судом не дотримано положень ч.1 ст.94 КПК України.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України не ґрунтується на належних та допустимих доказах. Суд належним чином не мотивував свої висновки, не врахувавши показання самого обвинуваченого та відхиляючи доводи сторони захисту щодо відсутності складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_8 , та правомірності його дій щодо заподіяння шкоди ОСОБА_11 , оскільки він діяв в стані необхідної оборони і його дії підпадають під ознаки ст.36 КК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2021 року по справі № 149/916/17 про визнання його винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Вимоги мотивує тим, що він не міг передбачити, перебуваючи у шоковому стані, будучи інвалідом з дитинства по захворюванню органів зору, вночі, без освітлення, не розуміючи, що коється, не маючи можливості покликати будь-кого на допомогу, змушений був захищатись тим, що перше потрапило під руку. Зазначає, що під час нападу на нього у нього упали окуляри, і коли йому почали наносити якимось металевим предметом уколи, він злякався за своє життя, та не бачивши, схопив палицю, якою зазвичай підпираю двері та почав нею махати у напрямку нападника, сподіваючись, що він відступить та перестане наносити йому удари. При першій можливості викликав поліцію, медичну допомогу та родичів ОСОБА_11 . Свідчення свідка ОСОБА_12 в суді та пояснення судмедексперта повністю спростовують події, які описані у вироку і підтверджують, що він захищався та отримав побої.

Потерпіла ОСОБА_10 подала заяву та просила суд слухати справу у її відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; вислухавши прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 ; розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Тобто воно повинно бути ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, та в якому наведені належні та достатні мотиви і підстави його ухвалення.

Визнаючи ОСОБА_8 винуватим в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого, суд виходив лише з самого факту їх заподіяння останньому, не надавши оцінки доказам у їх поєднанні та сукупності, конкретним обставинам скоєного, належної оцінки подіям, які передували злочину, а також показанням обвинуваченого та свідків про те, що потерпілий раніше мав конфлікт із ОСОБА_8 , під час конфлікту він поводив себе агресивно, увірвався вночі до будинку обвинуваченого, та не надав оцінки і направленості умислу ОСОБА_8 , а відтак дійшов хибного висновку щодо кваліфікації дій обвинуваченого.

Так, згідно з ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Слід зазначити, що кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання. Стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Слід звернути увагу на те, що оборона може здійснюватися лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК України.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.

Згідно роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону», стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

З показань обвинуваченого ОСОБА_8 , які він надавав послідовно, не змінюючи їх як у суді першої, так і апеляційної інстанції вбачається, що заподіяти тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 в нього наміру не було. Від останнього він захищалася, так як потерпілий, наздоганяючи свою знайому ОСОБА_12 , яка переховувалась у нього - ОСОБА_8 від неправомірних щодо неі дій з боку ОСОБА_11 , останній увірвався до будинку ОСОБА_8 , схопив його за футболку та почав наносити рукою удари, від яких він захищався, при цьому намагався виштовхувати ОСОБА_11 з власного будинку. В цей час у нього впали окуляри та він почав погано бачити, оскільки через хворобу у нього поганий зір, він інвалід по зору. ОСОБА_11 знову намагався зайти до будинку, відкривши двері ударом, при цьому у нього у руках був якийсь гострий предмет, яким він, будучи на порозі, наносив йому ушкодження. Злякавшись за своє життя та обороняючись, він схопив зламаний держак від лопати, що стояв біля порога, та почав хаотично махати нею перед собою, щоб ОСОБА_11 не міг зайти до будинку. Куди саме попадали удари держака він не бачив, оскільки він погано бачить , а простір на веранді був обмежений. Під час захисту він штовхнув ОСОБА_11 і коли той падав, то вдарився головою об котел, що стоїть біля будинку. В подальшому він викликав поліцію, швидку медичну допомогу та повідомив родичів. Вважав, що з ОСОБА_11 все гаразд, оскільки він лежав на землі, харчав та матюкався, а потім переповз приблизно на 1 метр.

Колегія суддів вважає, що обстановка, неприязні стосунки між обвинуваченим та потерпілим, виниклий конфлікт, непередбачуваність розвитку подій, а саме під час штовханини у ОСОБА_8 , який є інвалідом по зору, падають на підлогу окуляри, що не дає можливості оцінювати повністю обстановку навколо себе, робить неможливим чинити опір натиску ОСОБА_11 та створює уяву, що останній становить загрозу для ОСОБА_8 , який був дезорієнтований у просторі, сприйняв цю загрозу як небезпечну для його життя і здоров`я, взяв перше, що потрапило під руку (держак від лопати) , який був на відстані витягнутої руки, та з метою припинення посягання хаотично наніс потерпілому удари цим держаком від лопати, не намагаючись навмисно попасти в життєво важливі органи.

Також як було встановлено у суді першої інстанції, на що колегія суддів звертає увагу, що потерпілий ОСОБА_11 перебував в стані алкогольного сп`яніння, раніше мав конфлікт з ОСОБА_8 через побиття останнього, про що підтверджували вказані обставини в районному суді потерпіла ОСОБА_10 , свідок ОСОБА_13 ,

Отож, факт вчинення неправомірних дій ОСОБА_11 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується не тільки показаннями самого обвинуваченого, а й показаннями свідка ОСОБА_12 , яка підтвердила, що коли ОСОБА_11 розбив скло у вікні її будинку, вона порізалась та, злякавшись, вибігла з будинку до сусіда ОСОБА_8 . Забігши до будинку, вона сказала ОСОБА_8 , що це зробив ОСОБА_11 , та вони пішли на кухню умиватись. Коли вони почули крик ОСОБА_11 , ОСОБА_8 вийшов до нього до вхідних дверей. Вона чула між ними суперечку, а коли вона вийшла в коридор, то побачила на порозі ОСОБА_8 , який махав палицею перед собою, затуливши собою двері. При цьому удари наносились цілеспрямовано з великою силою із-за плеча вперед. Потім ОСОБА_8 повернувся і сказав, що йде викликати поліцію, при цьому вона побачила лежачого перед порогом будинку ОСОБА_11 .

Отже, факт вчинення неправомірних дій ОСОБА_11 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується не тільки показаннями обвинуваченого, частково свідків та потерпілої, а також показаннями судового експерта ОСОБА_14 , який пояснив, що тілесні ушкодження у ОСОБА_8 виникли понад одну добу до його огляду, та висновком експерта №22 від 16.02.2017 року, згідно якого у ОСОБА_8 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден на лівій руці та грудній клітці зліва, які належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета (т. 1 А.С. №№167-168). Водночас, наявності у ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень суд у вироку оцінки не дав, тому прийшов до необґрунтованого висновку про відсутність з боку потерпілого загрози для його життя та здоров`я. З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 є інвалідом третьої групи через захворювання зору. (т. 2 арк. пров.№124). Поряд з цим, з висновку експерта вбачається, що в крові потерпілого ОСОБА_11 не виявлено етиловий спирт, проте у висновку також вказано, що ОСОБА_11 був доставлений у лікарню в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, колегія суддів звертає увагу і на співвідношення сил та враховує при цьому те, що ОСОБА_8 є інвалідом з дитинства по захворюванню органів зору, та пов`язаних з цим супутніх захворювань , зокрема опорно-рухового апарату, рухається за допомогою палиці, під час сутички із потерпілим ОСОБА_11 у ОСОБА_8 впали окуляри, без яких він не в змозі чітко оцінювати обстановку навколо нього, практично нічого не бачить. Під час вказаного конфлікту потерпілий знаходився в стані алкогольного сп`яніння, був ініціатором конфлікту та зухвало вночі увірвався до будинку ОСОБА_8 . ОСОБА_8 після відвернення нападу викликав працівників поліції та швидку допомогу, а також накрив потерпілого, який лежав на вулиці, ковдрою та повідомив його родичів по телефону.

Колегія суддів вважає, що власне сама обстановка, та конфлікт, який створив потерпілий ОСОБА_11 по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_8 , а також його агресивність, перебування у стані алкогольного сп`яніння, непередбачуваність розвитку подій в подальшому в умовах коли ОСОБА_8 є інвалідом, має поганий зір, і не міг розраховувати на сторонню допомогу, виключно на власні сили та можливості, і давали обвинуваченому підстави вважати дії потерпілого ОСОБА_11 загрозливими та небезпечними для його життя і здоров`я.

Апеляційним судом достовірно встановлено, що ОСОБА_11 наніс тілесні ушкодження ОСОБА_8 , намагаючись проникнути всередину будинку, тому в обвинуваченого були підстави його дії сприймати як загрозу для свого життя та здоров`я та реальність загрозливості ситуації.

Наявні у справі та досліджені судом першої та оцінені судом апеляційної інстанції докази свідчать про те, що вночі 08.02.2017 року, ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шукаючи свою знайому ОСОБА_12 , увірвався до будинку ОСОБА_8 , де між ними виникла суперечка та штовханина, під час якою у ОСОБА_8 впали окуляри на підлогу. Після чого обвинувачений, захищаючись, взяв держак від лопати та почав ним хаотично через поганий зір та втрату окулярів наносити удари ОСОБА_11 . Коли останній впав на бетонне покриття порогу будинку та втратив свідомість, ОСОБА_8 викликав працівників поліції, швидку допомогу та зателефонував родичам ОСОБА_11 .

Крім того, викладаючи у вироку показання свідка ОСОБА_12 , суд першої інстанції зазначив «…свідок ОСОБА_12 вказувала на нанесення ОСОБА_8 сильних , саме цілеспрямованих розмахів дерев`яною палицею» , що не узгоджується з частиною її інших показань.

Судом достовірно установлено, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 раніше вже відбувалась бійка, тому в обвинуваченого були підстави його дії сприймати як загрозу для свого життя та здоров`я.

З наведеного вище слідує, що ОСОБА_8 діяв у стані необхідної оборони, однак для свого захисту від суспільно-небезпечного посягання обрав такий спосіб, який явно не відповідав характеру і небезпечності посягання та заподіяв потерпілому ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, перевищивши цю оборону.

Таким чином, наявні у справі та досліджені судом докази, оцінені апеляційним судом , свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 діяв у стані необхідної оборони, однак для свого захисту від суспільно-небезпечного посягання обрав такий спосіб, який не відповідав характеру і небезпечності посягання на його життя чи здоров`я ,а тому у зв`язку з цим дії обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно розцінювати як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони.

За таких обставин, дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України і призначити покарання за цим законом.

В наслідок перекваліфікації дій ОСОБА_8 на менш тяжкий злочин, апеляційна скарга прокурора про призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання - підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Тобто, реалізуючи свої дискреційній повноваження, суд для вибору такого покарання повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів, приймає до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки злочину, який відноситься до категорії нетяжких, характеризуючи дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Зокрема, колегія суддів враховує позитивну характеристику ОСОБА_8 , на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинив злочин вперше, є інвалідом 3-ї групи, а також наслідки кримінального правопорушення - від його дій настала смерть людини, а життя людини та її здоров`я є найвищою соціальною цінністю.

При цьому, колегія суддів враховує провокативну поведінку потерпілого, яка передувала вчиненню даного злочину та поведінку ОСОБА_8 після скоєного ним кримінального правопорушення (ним було викликано працівників поліції та швидку допомогу, повідомлено родичів потерпілого, накрито потерпілого ковдрою).

При цьому, апеляційний суд враховує, що згідно вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2021 року ОСОБА_8 перебував під вартою з 29.08.2018 року по 25.01.2019 року, тому вказаний період, відповідно до ст. 72 КК України підлягає зарахуванню у співвідношенню один день арешту відповідає двом дням обмеження волі.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 408, п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 ,- задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника - адвоката ОСОБА_7 ,- задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2021 року, відносно ОСОБА_8 , -змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.121 КК України на ст.124 КК України.

Призначити покарання ОСОБА_8 за ст. 124 КК України у вигляді 6 (шести) місяців арешту.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання відбуте покарання у вигляді обмеження волі за вироком Хмільницького міськрайонного суду від 28.03.2018 року , період з 29.08.2018 року по 25.01.2019 року, відповідно до ст. 72 КК України, з розрахунку один день арешту відповідає двом дням обмеження волі.

Початок строку відбування призначеного ОСОБА_8 покарання рахувати з моменту його затримання на виконання ухвали апеляційного суду.

В решті вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2021 року, відносно ОСОБА_8 ,- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4