Номер провадження: 11-кп/813/11/22
Справа № 496/2895/15-к
Головуючий у першій інстанції Горяєв І. М.
Доповідач Копіца О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді Копіци О.В.,

суддів Котелевського Р.І. та Толкаченка О.О.,

секретаря судового засідання Маслова Р.Ю.,

за участю прокурора Пермякової Л.Д.,

захисника Бородавки Н.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Бородавки Н.П. на вирок Біляївського райсуду Одеської області від 04.06.2018 у кримінальному провадженні №0000126 від 06.02.2015 стосовно:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого по найму, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши залишати житло, а саме - житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 20 год. до 07 год. наступної доби з покладенням обов`язку за першим викликом чи вимогою з`являтися до суду.

Після набрання вироком законної сили судом постановлено змінити ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на тримання під вартою, строк відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з часу взяття його під варту, при цьому зарахувавши в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 13.05.2015 по 24.12.2015.

До обвинуваченого ОСОБА_1 застосоване примусове лікування від наркоманії, згідно акту амбулаторної наркологічної експертизи №38 від 12.06.2015 (а.с. 116-117).

З обвинуваченого ОСОБА_1 стягнуто в дохід держави витрати за проведення трьох судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у сумі - 1228,80 грн., 1104,84 грн., 613,8 грн., всього у розмірі 2947,44 грн.

Вироком вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що 22.04.2015 о 15 год. в ході проведення санкціонованої оперативної закупки наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , він, реалізуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи умисно, незаконно збув оперативному закупнику ОСОБА_2 (анкетні дані особи змінено з метою забезпечення безпеки), два паперових згортки з речовиною рослинного походження приблизною загальною вагою 5 г., які до цього незаконно зберігав за місцем свого мешкання за вказаною вище адресою з метою збуту. В подальшому, того ж дня після проведення оперативної закупки ОСОБА_2 (анкетні дані особи змінено з метою забезпечення безпеки) видав працівникам поліції два паперових згортки з речовиною рослинного походження, загальною вагою 5 г., які йому незаконно збув ОСОБА_1 . Згідно висновку експерта від 30.04.2015 №590, надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка знаходиться у двох паперових згортках, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 3,15 г., 2,58 г.

Окрім того, 13.05.2015 о 16 год. в ході проведення санкціонованої оперативної закупки наркотичних засобів, ОСОБА_1 знаходячись біля магазину «Сільпо», розташованого за адресою: вул. Піонерна 1, м. Теплодар, Одеської обл., реалізуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконно придбав у чоловіка на ім`я ОСОБА_3 два паперових згортки з речовиною рослинного походження приблизною загальною вагою 5 г. з метою подальшого збуту, зберігав при собі та потім повторно незаконно збув оперативному закупнику ОСОБА_2 (анкетні дані особи змінено з метою забезпечення безпеки), два паперових згортки з речовиною рослинного походження приблизною загальною вагою 5 г. В подальшому, того ж дня після проведення оперативної закупки ОСОБА_2 видав працівникам поліції два паперових згортки з речовиною рослинного походження приблизною загальною вагою 5 г. Згідно висновку експерта від 25.05.2015 № 688, надані на експертизу два паперових згортки з речовиною рослинного походження масою 1,84 г. та 2,06 г. відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 1,71 г. та 1,84 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник Бородавка Н.П. подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, а також виправдати ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, посилаючись на наступне:

- суд 1-ої інстанції не надав оцінки тому, що 20.04.2015 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 спільно придбали наркотичні засоби за спільні гроші; ОСОБА_2 заборгував ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 400 грн., а 22.04.2015 повернув заборговані гроші, проте ніякі наркотичні засоби ОСОБА_1 ОСОБА_2 не продавав;

- суд 1-ої інстанції повинен був визнати недопустимим доказом протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (а.с. 76-77) та акт добровільної видачі (а.с. 78), з яких вбачається, що оперативна закупка була проведена закупником в АДРЕСА_2 , в той час, коли ОСОБА_1 зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , тобто в іншому населеному пункті;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні будь-які відомості щодо прийняття рішення про проведення негласних слідчих розшукових дій та отримання відповідної санкції;

- в протоколі про результати НСРД від 09.06.2015 відсутні відомості щодо оснащення закупника будь-якими технічними засобами, тому судом вказані докази повинні бути визнані недопустимими;

- стороною обвинувачення не надано жодного доказу про час, місце та обставини придбання ОСОБА_1 наркотичного засобу з метою збуту, натомість, обвинувачений дійсно вживав наркотичні засоби, проте збутом не займався, про що свідчить те, що в матеріалах справи відсутні жодні дані про розповсюдження ОСОБА_1 наркотичних засобів до проведення оперативної закупки 22.04.2015;

- судом не надано оцінки тому, що в матеріалах провадження відсутні дані про те, що для проведення оперативної закупки використовувались кошти МВС, при цьому всі дії працівників поліції щодо проведення оперативної закупки наркотичної речовини є такими, що спровокували кримінальну діяльність, на підставі чого всі процесуальні дії, проведені 22.04.2015 та складені за їх результатами процесуальні документи повинні бути визнані неналежними доказами, оскільки проведені з порушенням вимог КПК України.

Мотивованих доводів апеляційної скарги від обвинуваченого ОСОБА_1 не надходило т а він неодноразово не з`являвся до суду апеляційного інстанції для участі в розгляді його апеляційної скарги та захисника, будь-яких клопотань про відкладання розгляду справи, та обов`язкову його участь в апеляційному перегляді кримінального провадження не заявляв.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала вимоги апеляційних скарг та просила їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як видно зі змісту вироку, він приписам зазначеної вище норми кримінального процесуального закону відповідає не в повній мірі.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 винним себе не визнав та пояснив, що 21-22.04.2015 він подзвонив ОСОБА_4, який по справі проходить як «ОСОБА_4» та просив його дістати методон, після чого вони зустрілися в м. Одесі, ОСОБА_4 побачив в нього гроші та попросив дати в борг 400 гр., на що він погодився та позичив кошті. Потім вони скинулися грошима та купили наркотики. 24.04.2015 ОСОБА_4 прийшов до нього до дому та віддав борг 400 грн. Жодних наркотичних засобів він «ОСОБА_2» не продавав, вони домовились на вечір зустрітися, але так і не зустрілися. При цьому обвинувачений зазначив, що зранку він особисто вживав наркотичний засіб - опій, шляхом ін`єкції, про вказане він спілкувався з закупником на дослідженому у судовому засіданні відео та мова йшла про затрати обвинуваченого на наркотик у сумі 300 грн., а не про збут наркотичних засобів.

Також обвинувачений пояснив, що 13.05.2015 йому подзвонив ОСОБА_4 та наполягав, щоб обвинувачений дістав коноплі, оскільки «ОСОБА_4» перебував у м. Теплодар, то просив ОСОБА_5 приїхати до нього. Вони домовилися про зустріч в м. Теплодарі Одеської області. Обвинувачений пояснив, що він домовився з сусідом, щоб той підвіз його в м. Теплодар. Після чого він у м. Теплодарі біля магазину «Сільпо» зустрівся з ОСОБА_6 , який дав йому гроші у розмірі 500 грн., за наркотичний засіб та за оплату проїзду, після чого ОСОБА_5 зателефонував чоловіку на ім`я ОСОБА_3 , щоб останній привіз наркотичний засіб, через деякий час чоловік на ім`я ОСОБА_3 під`їхав на автомобілі «Волга», чорного кольору, ОСОБА_5 передав йому 350 грн. за наркотичний засіб та чоловік на ім`я ОСОБА_3 повідомив йому про місце, де він може забрати наркотики, після чого обвинувачений пішов до будинку, де був схований наркотичний засіб, забрав його та потім передав «ОСОБА_2». ОСОБА_1 також зазначив, що погодився придбати для ОСОБА_6 коноплю не відразу. Чоловік на ім`я ОСОБА_3 добре знає обвинуваченого, тому й продав йому наркотичний засіб. ОСОБА_2 він би не продав, тому ОСОБА_1 сам придбав коноплю для ОСОБА_6 у ОСОБА_8. Це було не перший раз, вони з ОСОБА_7 були, як він вважав, приятелі та купували один для одного.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_1 своєї провини у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого, послався на досліджені ним докази, а саме на:

- показання залегендованого свідка ОСОБА_2 (анкетні дані особи з метою забезпечення безпеки змінено), який зазначив, що він добровільно звернувся до органів внутрішніх справ з приводу того, що ОСОБА_1 розповсюджував наркотичні засоби, після чого, 22.04.2015 зробив разом з працівниками поліції закупку наркотичної речовини; перша закупка була в с. Вигода Біляївського р-ну Одеської обл. за місцем мешкання ОСОБА_1 , друга - 13.05.2015 в м. Теплодар; кожний раз купував два згортки, де знаходилась наркотична речовина - канабіс; 22.04.2015 грошові кошти йому вручалися для подальшого використання в слідчій дії, сума була 600 грн., при цьому, складався протокол добровільної видачі коштів для здійснення закупки, до ОСОБА_1 прибув приблизно о 16-17 год., обвинувачений продав йому два паперових згортки з зеленою речовиною; друга закупка проводилась 13.05.2015 біля магазину «Сільпо» в м. Теплодарі Одеської обл., купував у ОСОБА_1 також два згортки з маріхуаною; вручалися кошти в Теплодарському відділі поліції в сумі 500 грн., згортки він добровільно видав працівникам поліції під протокол, як в першому випадку, так і в другому; у відділі поліції співробітниками поліції видавались гроші, проводилась фотофіксація, в перший раз гроші видавались в Біляївському райвідділі, другий раз - в Теплодарському відділі поліції, перший раз видали 600 грн., другий раз - 500 грн.; понятих було двоє, як в перший раз, так і в другий раз, в їх присутності співробітники поліції давали гроші для закупки і в присутності понятих свідок видав те, що придбав у обвинуваченого;

- показання свідка ОСОБА_8 , який пояснив, що співробітники поліції запросили його бути понятим в райвідділі, там в кабінеті він побачив ще одного хлопця - це був інший понятий, потім при них ще одного хлопця обшукали, нічого не знайшли, дали йому гроші на закупку в розмірі 500-600 грн., точно не пам`ятав, так як пройшло багато часу, після чого вони всі сіли в машину та поїхали чи в с. Вигода чи с. Дослідне, точно він не пам`ятав; закупник вийшов з машини, потім його не було деякий час, коли він прийшов, то видав два пакети з зеленою речовиною; свідок не бачив, в кого він купував вказану речовину, оскільки хлопець вийшов з машини і пішов самостійно; також свідок зазначив, що не бачив передачу грошей закупником особі, у якої купував наркотичну речовину;

- показання свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що обвинувачений ОСОБА_1 це його сусід, у якого він ремонтував машину; у 2015 р. до нього прийшов ОСОБА_1 та попросив його відвезти до м. Теплодар Одеської обл., на що свідок погодився; в машині їх було четверо, а саме: господар машини ОСОБА_10 , ОСОБА_1 , його дитина ОСОБА_11 та свідок; коли вони приїхали до м. Теплодар, то ОСОБА_1 зі своєю дитиною ОСОБА_11 пішли в сторону базару, потім обвинувачений повернувся до машини з ОСОБА_6 , прізвища якого свідок не знає, ОСОБА_9 також бачив, як ОСОБА_4 дав ОСОБА_1 кошти; потім при виїзді з м. Теплодар їх зупинили працівники поліції, обшукали автомобіль та всіх доставили до райвідділку; ввечері поїхали до ОСОБА_1 додому, також там був проведений обшук;

- протокол огляду предмету від 14.05.2015 (а.с. 68-69), відповідно до якого три купюри номіналом по 50 грн., вилучені у ОСОБА_1 , за номером та серією співпадають з тими, що вручались закупнику;

- протокол огляду закупника та вручення йому грошових купюр від 22.04.2015 (а.с. 73-75), відповідно до якого для проведення оперативної закупки маріхуани закупник отримав 600 грн.;

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 22.04.2015 (а.с 76-77), в якому зафіксовано хід проведення оперативної закупки з моменту огляду закупника до видачі ним наркотичного засобу та залишку коштів у розмірі 200 грн.;

- акт добровільної видачі від 22.04.2015 (а.с. 78) двох паперових згортків з речовиною рослинного походження та купюри номіналом 200 грн., яка за номером та серією співпадає з тою, що вручалась закупнику, а також протокол їх огляду (а.с. 79-80, 83-84);

- висновок експерта №590 від 30.04.2015, згідно якого надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка знаходиться у двох паперових згортках, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 3,15 г., 2,58 г. (а.с. 87-90);

- протокол огляду закупника та вручення грошових купюр від 13.05.2015 з фототаблицею (а.с. 92, 94-95), відповідно до якого для проведення оперативної закупки маріхуани закупник отримав 500 грн.;

- відеозапис оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_1 , вручення грошових коштів закупнику від 22.04.2015 та 13.05.2015, добровільної видачі наркотичного засобу закупником від 22.04.2015 та 13.05.2015, що міститься на цифровом носії у вигляді карти пам`яті та CD-диск аудіо-відео контролю закупки від 22.04.2015 та 13.05.2015 (а.с. 93, 98, 105);

- протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 13.05.2015 (а.с. 96-97), в якому зафіксовано хід проведення оперативної закупки з моменту огляду закупника до видачі ним наркотичного засобу;

- акт добровільної видачі закупником від 13.05.2015 (а.с. 99) двох паперових згортків з речовиною рослинного походження, які були придбані у ОСОБА_1 та протоколом їх огляду (а.с. 107-108);

- протокол про результати негласної (розшукової) слідчої дії, контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, аудіо-відео контроль за особою від 09.06.2015 (а.с. 100-104), з якому зазначена роздруківка розмов між закупником та ОСОБА_1 від 22.04.2015 та від 13.05.2015;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.05.2015 (а.с. 65-67), відповідно до якого у ОСОБА_1 безпосередньо після вчинення злочину в ході обшуку було виявлено та вилучено 150 грн., які раніше йому дав закупник;

- висновок експерта №688 від 25.05.2015, згідно якого надані на експертизу два паперових згортки з речовиною рослинного походження масою 1,84 г. та 2,06 г. відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 1,71 г. та 1,84 г. (а.с. 111-114).

Враховуючи викладене, за результатами дослідження та оцінки вищезазначених доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - достатності та взаємопов`язаності, суд 1-ої інстанції, дійшов висновку про те, що провина обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена в ході судового розгляду та кваліфікував його дії:

- за епізодом від 22.04.2015 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів;

- за епізодом від 13.05.2015 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що суд 1-ої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_1 за епізодом від 13.05.2015, допустився помилки та вийшов за межі висунутого особі обвинуваченого з огляду на таке.

Частина 1 ст. 337 КПК України встановлює, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

В свою чергу, відповідно до ч. 3 зазначеної ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000126 від 06.02.2015 (а.с. 1-4), органом досудового розслідування за епізодом від 22.04.2015 ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, а за епізодом від 13.05.2015 - у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно.

Тобто, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_1 за епізодом від 13.05.2015 не були кваліфіковані, серед іншого, як незаконне придбання особливо небезпечних наркотичних засобів та, як наслідок, останньому не висувалось обвинувачення за вказаною кваліфікуючою ознакою.

Окрім того, в процесі судового розгляду провадження прокурор не скористався наданим йому законом, зокрема, ст.ст. 337, 338 КПК України, правом на доповнення та зміну обвинувачення.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку про те, що суд 1-ої інстанції вийшов за межі висунутого ОСОБА_1 обвинувачення та безпідставно кваліфікував його дії за епізодом від 13.05.2015 за кваліфікуючою ознакою «незаконне придбання особливо небезпечних наркотичних засобів», погіршивши таким чином становище обвинуваченого.

Отже, в даному випадку оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні, з виключенням з мотивувальної частини посилання на вищезазначену кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення.

Що стосується посилань сторони захисту на недопустимість деяких доказів, апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими та вочевидь помилковими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Частина 1 ст. 87 КПК України передбачає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, дійсно, відповідно до аналізу змісту протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (а.с. 76-77) вбачається, що співробітник поліції на підставі доручення слідчого 22.04.2015 провів оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу - маріхуани (канабісу) в кількості до 15 грам на суму до 600 грн. у гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 .

Окрім того, відповідно до акту добровільної видачі від 22.04.2015 (а.с. 78), гр. ОСОБА_2 добровільно видав 2 паперових згортки з речовиною рослинного походження та грошові кошти в сумі 200 грн. після проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 .

Натомість, відповідно до матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , тобто в іншому населеному пункті.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що в даному випадку слідчим було допущено звичайну описку в зазначенні населеного пункту реєстрації обвинуваченого ОСОБА_1 , яка не має вирішального значення для суті проведених слідчих дій, не впливає на їх результати та не може слугувати єдиною підставою для визнання зазначених доказів недопустимими.

Всупереч твердженням захисника, реєстр матеріалів досудового розслідування в зазначеному кримінальному провадженні №0000126 містить інформацію щодо проведеної негласної слідчої (розшукової) дії, зокрема, в п. 18 зазначається про прийняте в ході досудового росзлідування процесуальне рішення - протокол про результати НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, аудіо-, відеоконтроль за особою від 09.06.2015 (а.с. 6).

При цьому, відповідно до аналізу змісту зазначеного вище протоколу від 09.06.2015 (а.с. 100-104ч) вбачається, що співробітник поліції провів негласну слідчу (розшукову) дію стосовно гр. ОСОБА_1 за дорученням слідчого, а також на підставі постанови прокурора про отримання дозволу на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичних засобів №32-т від 06.04.2015, №39-т від 06.05.2015 та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області про дозвіл на аудіо-відео контроль за особою №3602 від 16.04.2015, що спростовує твердження захисника про відсутність санкції на проведення НСРД стосовно його підзахисного.

Посилання сторони захисту на відсутність в протоколі про результати НСРД від 09.06.2015 відомостей щодо оснащення закупника будь-якими технічними засобами не відповідають дійсності, натомість, зі змісту вищевказаного протоколу вбачається, що СБНОН Біляївського РВ ГУМВС України в Одеській обл. в приміщені РСО, за допомогою ПЕОМ №10480098, адаптеру Apacer MICRO SD здійснено перегляд аудіо-відеозаписів на карті памяті №48/6m об`ємом 4GB матеріали аудіо-відеозапису контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотиків (а.с. 100), що свідчить про те, що під час проведення оперативної закупівлі гр. ОСОБА_2 наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_1 здійснювалась відео- та аудіофіксація проведення зазначеної слідчої дії.

Зазначена обставина також підтверджується дослідженим в судовому засіданні суду 1-ої інстанції відеозаписом проведеної оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_1 .

При цьому апеляційний суд переконаний в тому, що не суперечить положенням ст.ст. 104, 105, 252 КПК зазначення оперуповноваженим у протоколі про результати здійснення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) відомостей про фіксування, без вказівки на назву спецтехніки та серійний номер, враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження. Їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці (Закон України від 21.06.2018 № 2469-VIII «Про національну безпеку України»).

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду викладеною в постанові від 26.01.2022 у справі № 677/450/18 (провадження № 51-1643км21).

Водночас, колегія суддів критично оцінює твердження сторони захисту про те, що ніякі наркотичні засоби ОСОБА_1 . ОСОБА_2 не продавав, а останній заборгував ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 400 грн. та 22.04.2015 повернув заборговані гроші, а також про те, що обвинувачений вживав наркотичні засоби, проте збутом не займався, оскільки такі посилання повністю спростовується сукупністю досліджених під час судового розгляду доказів, які є взаємоузгодженими між собою, зокрема, змістом вищевказаного протоколу про результати НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, аудіо-, відеоконтроль за особою від 09.06.2015 та відеозаписом проведення зазначеної слідчої дії, які підтверджують факт збуту ОСОБА_1 залегендованому свідку ОСОБА_2 наркотичної речовини, тобто факт передачі грошей та самої речовини.

Надаючи оцінку твердженням захисника про те, що в матеріалах провадження відсутні дані про те, що для проведення оперативної закупки використовувались кошти МВС, а всі дії працівників поліції щодо проведення оперативної закупки наркотичної речовини є провокативними, апеляційний суд зауважує на їх безпідставності, натомість, зі змісту досліджених в судовому засіданні суду 1-ої інстанції доказів, зокрема, протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 22.04.2015 та від 13.05.2015 (а.с 76-77 та 96-97 відповідно), вбачається, що залегендованому свідку ОСОБА_2 грошові кошти вручались в приміщенні відділу поліції, із зазначенням суми та номерних знаків вручених купюр.

Зазначені обставини також підтверджуються показаннями допитаного в судовому засіданні суду 1-ої інстанції понятого ОСОБА_8 , який зазначив, що грошові кошти закупник ОСОБА_2 отримував у відділенні поліції.

Відтак, суд апеляційної інстанції доходить переконання, що версія сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_1 не вчиняв збуту наркотичних засобів та це є провокацією з боку працівників поліції є позицією захисту останнього від висунутого йому обвинувачення та прагненням укникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

При цьому, колегія суддів наголошує на тому, що, посилаючись в апеляційній скарзі на залишення поза увагою суду факту недопустимості деяких доказів в зазначеному кримінальному провадженні, захисник, всупереч вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, не заявляв в суді апеляційної інстанції клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Інших переконливих доводів щодо недопустимості досліджених в кримінальному провадженні доказів стороною захисту надано не було.

За встановлених обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, не встановивши при цьому жодних порушень вимог кримінального процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеристику особи винного, відсутність обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання та дійшов висновку про те, що виправлення та перевиховання останнього можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, на підставі чого призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Водночас, колегія суддів окремо зауважує на тому факті, що, зараховуючи обвинуваченому ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, суд 1-ої інстанції допустив помилку.

Так, відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд вірно та обґрунтовано зарахував ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.05.2015 по 24.12.2015, проте не зазначив, із якого розрахунку виходив при зарахуванні такого строку.

При цьому, відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Водночас, відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

В свою чергу, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа №663/537/17, провадження №13-31 кс18), вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Так, в зазначеній постанові Верховний Суд дійшов висновку про те, що якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону №838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим ОСОБА_1 22.04.2015 та 13.05.2015, апеляційний суд вважає, що в даному випадку застосуванню підлягає зворотня дія закону в часі та строк попереднього ув`язнення обвинуваченому має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність доповнення четвертого абзацу резолютивної частини вироку зазначенням про зарахування обвинуваченому ОСОБА_1 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015).

Окрім того, в резолютивній частині оскаржуваного вироку суд застосував стосовно обвинуваченого ОСОБА_1 примусове лікування від наркоманії згідно акту амбулаторної наркологічної експертизи №38 від 12.06.2015.

Разом із тим, колегія суддів наголошує на тому, що чинний закон України про кримінальну відповідальність передбачає можливість застосування примусового лікування від наркотичної залежності лише у випадку звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 76 КК України, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язок пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб.

Натомість, обвинувачений ОСОБА_1 засуджений до реального відбування покарання, без застосування ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, що свідчить про відсутність правових підстав у суду 1-ої інстанції в даному випадку для застосування стосовно останнього примусового лікування від наркоманії.

Відтак, апеляційний суд доходить висновку про необхідність виключення з резолютивної частини оскаржуваного вироку суду посилання на застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_1 примусового лікування від наркоманії.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції, із виключенням із мотивувальної частини кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання особливо небезпечних наркотичних засобів, із доповненням резолютивної частини посиланням на порядок розрахунку строку зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, а також виключенням із резолютивної частини вироку посилання на застосування стосовно обвинуваченого примусового лікування.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктами 3 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В свою чергу, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, враховуючи допущення судом 1-ої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_1 , колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг сторони захисту та відповідної зміни вироку суду.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Бородавки Н.П. - задовольнити частково.

ВирокБіляївського райсуду Одеської області від 04.06.2018, яким ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК України - змінити.

Виключити з другого абзацу мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку: незаконне придбання особливо небезпечних наркотичних засобів.

Виключити з дванадцятого абзацу мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку: незаконне придбання особливо небезпечних наркотичних засобів за епізодом від 13.05.2015.

Абзац четвертий резолютивної частини вироку доповнити словами «із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015)».

Абзац п`ятий резолютивної частини вироку суду виключити.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

О.В. Копіца Р.І. Котелевський О.О. Толкаченко