Справа № 135/742/21
Провадження №11-кп/801/920/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.02.2021 за № 0000042,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 22 липня 2022 року у кримінальному провадженні,яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Копіївка Тульчинського району Вінницької області, українця, громадянина України, військовозобов?язаного, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.10.2018 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком три роки;
- 09.01.2019 цим же судом за ч. 1 ст. 125, ч.1 ст.162, ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком три роки;
- 24.06.2020 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345, ст. 70 КК України до 2 років 4 місяців обмеження волі, звільнений від відбування покарання в зв?язку із повним відбуттям покарання,
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції

Вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 22 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за якою призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.
На підставі ст.71 КК України до призначеного за даним вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 09.01.2019, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років шість місяців.
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.
Речові докази по справі, що знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів відділення поліції №2 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області, а саме: 57 пачок сигарет різних торгівельних марок та 3 запальнички повернуто потерпілому ОСОБА_9 , скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Тростянецького районного суду Вінницької області від 15.02.2021.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 3366,92 грн..

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 13.02.2021 близько 08 год. 45 хв. ОСОБА_7 перебуваючи на вул. П.Кравчика в м. Ладижин Гайсинського району Вінницької області, проходив біля приміщенням кіоску № НОМЕР_1 з продажу сигарет, який розташований по АДРЕСА_2 , який орендує ОСОБА_9 на підставі договору оренди від 15.12.2013. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел на вчинення крадіжки сигарет із вказаного кіоску.
Так, на виконання вказаного умислу, ОСОБА_7 умисно, з метою крадіжки чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, таємно, тобто непомітно для сторонніх осіб та продавщиці ОСОБА_10 , яка в той час була відсутня у приміщенні кіоску, шляхом розбиття віконної шибки у вітрині, не заходячи у середину приміщення, протягнувши праву руку в розбиту шибку, таким чином проник в середину приміщення кіоску, звідки з полиць вітрини викрав 57 пачок з сигаретами, різних торгових марок та три запальнички, а саме: 8 пачок сигарет торгової марки «Parker & Simpson» асортиментного ряду «Compact Silver», вартістю 1 пачки сигарет 47,79 грн, загальною вартістю 382,32 грн; 3 пачки сигарет торгової марки «Parker & Simpson» асортиментного ряду «Compact Duo», вартістю 1 пачки сигарет 43,50 грн, загальною вартістю 130,50 грн; 2 пачки сигарет торгової марки «Parker & Simpson» асортиментного ряду «Compact Blue», вартістю 1 пачки сигарет 44,76 грн, загальною вартістю 89,52 грн; 8 пачок сигарет торгової марки «Rothmans» асортиментного ряду «Nano Silver», вартістю 1 пачки сигарет 51,75 грн, загальною вартістю 414,00 грн; 6 пачок сигарет торгової марки «Rothmans» асортиментного ряду «Demi Click», вартістю 1 пачки сигарет 50,50 грн, загальною вартістю 303,00 грн; 4 пачки сигарет торгової марки «Rothmans» асортиментного ряду «Demi Click Purple», вартістю 1 пачки сигарет 56,18 грн, загальною вартістю 224,72 грн; 6 пачок сигарет торгової марки «Rothmans» асортиментного ряду «Demi Silver», вартістю 1 пачки сигарет 51,75 грн, загальною вартістю 310,50 грн; 3 пачки сигарет торгової марки «Rothmans» асортиментного ряду «Demi Click Coral», вартістю 1 пачки сигарет 50,02 грн, загальною вартістю 150,06 грн; 2 пачки сигарет торгової марки «Rothmans» асортиментного ряду «Demi Mix», вартістю 1 пачки сигарет 51,00 грн, загальною вартістю 102,00 грн; 8 пачок сигарет торгової марки «Rothmans» асортиментного ряду «Nano Click Fresh», вартістю 1 пачки сигарет 46,34 грн, загальною вартістю 370,72 грн; 7 пачок сигарет торгової марки «Rothmans» асортиментного ряду «Nano Click Purple», вартістю 1 пачки сигарет 55,93 грн, загальною вартістю 391,51 грн; 3 запальнички торгової марки «Chic» асортиментного ряду «СН8013S» вартістю 1 запальнички 15,00 грн, загальною вартістю 45,00 грн, які склав до коробки, яку також знайшов поряд з сигаретами у приміщенні кіоску. Загальна сума викрадених сигарет та запальничок згідно висновку експерта №995-1005/21-21 від 18.02.2021 складає 2913 грн. 85 коп.
Викраденим сигаретами та запальничками ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, а саме: відніс частину викраденого до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 та заховав у ванній кімнаті під ванною та зберігав для власних потреб до часу вилучення працівниками поліції, а саме: до 14.05 год. 13.02.2021. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 2913 грн. 85 коп.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 22 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України скасувати повністю як незаконний, який не відповідає дійсним обставинам справи та ухвалити відносно ОСОБА_7 новий виправдувальний вирок, а кримінальне провадження по справі № 135/742/21 закрити.
В доводах апеляційної скарги посилаються на те, що досудовим слідством не здобуто доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки органи обвинувачення діяли в порушення Конвенції від 26.01.1987 року, так як він не мав ні наміру, ні умислу вчиняти даний злочин - вчинення крадіжки сигарет із кіоску, а обвинуваченням не було доведено, що у нього раптово виник умисел на дану крадіжку. В судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину у вчиненні даного злочину не визнав, адже дані цигарки зберігав не для власних потреб, а мав за мету повернути їх продавчині кіоску, однак був затриманий працівниками поліції. При цьому у нього були об`єктивні причини зразу не повернути загублену річ продавчині кіоску, так як побачивши працівників поліції, маючи своє кримінальне минуле, він побоювався що його відразу затримають. Також зазначає, що немає доказів того, що саме він розбив скло кіоску. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не можуть бути свідками крадіжки, так як вони не перебували на місці події біля кіоску №6 та не бачили, що саме ОСОБА_7 розбив скло в кіоску та вкрав цигарки. ОСОБА_12 не вказав прямо на нього. Також звертають увагу на те, що у заяві ОСОБА_10 у ВП вбачається, що вона просить прийняти міри щодо розшуку саме невідомих осіб які скоїли крадіжку з вказаного кіоску. Окрім цього, його відбитків пальців рук на склі кіоску не виявлено. Інші досліджені судом докази також не доводять його винуватість у вчиненні даної крадіжки.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану ними апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Прокурор ОСОБА_6 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення через її безпідставність, а оскаржуваний вирок без змін, як законний та обґрунтований.
Представник потерпілого ОСОБА_10 повідомлялася апеляційним судом про апеляційний розгляд, проте до суду не з`явилася, клопотань про відкладення не надавала, а тому за згодою прокурора, обвинуваченого та його захисника відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд проведений у її відсутність.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку про залишення її без задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положенням ст.373 КПК України визначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно із п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі, що під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

На переконання апеляційного суду та як убачається з оскаржуваного вироку та досліджених доводів апеляційної скарги, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Зокрема, такі висновки у своєму рішенні місцевий суд обґрунтував показаннями :
-обвинуваченого ОСОБА_7 , який винність у вчиненні кримінального правопорушення не визнав. Вказав, що скло в кіоску не розбивав, бо воно уже було розбите, цигарки не викрадав, а знайшов їх на землі збоку кіоску після чого вирішив занести їх до себе додому, а потім мав намір повернути їх продавцю. Одну пачку цигарок взяв для себе. Чому проходив біля кіоску не пам`ятає, припустив, що можливо хотів купити цигарки;
-представника потерпілого ОСОБА_9 ОСОБА_10 , яка пояснила, що в кіоску працює продавчинею. 13.02.2022 біля 10 години вона перебувала в кіоску, після чого закрила кіоск і пішла в магазин через дорогу, була відсутня 8-10 хв. А коли повернулась, зайшла в кіоск то побачила, що вікно кіоску через яке видавався товар було розбите, коробки з цигарками розкидані. На відео з камер було видно, що високий худий чоловік одягнений в сірі чи голубі штани йшов орієнтовно в цей час із картонною коробкою під пахвою;
-свідка ОСОБА_11 , яка є матір`ю обвинуваченого пояснила, що у ванній кімнаті під ванною працівники поліції зайшли цигарки, 57 пачок які були в целофановому пакеті. Повідомила, що син зранку був вдома та виходив з квартири, розуміла, що цигарки не її і не її сина, в їхній квартирі палить цигарки лише син;
-свідка ОСОБА_12 який пояснив, в 2021 році, орієнтовно в середині лютого в першій половині дня в м. Ладижин по вул. П. Кравчика він бачив, як десь за 20 м від нього якийсь чоловік, стукнув по склу кіоска, четвертого чи п`ятого по рахунку, витягнув з кіоска якусь картонну вузьку коробку і пішов в напрямку магазину «Енергетик». Чоловік був худорлявим, високим, однак, чи був це обвинувачений, точно не може сказати.
Так, показання учасників кримінального провадження місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться :
-в протоколі огляду місця події від 13.02.2021 та з доданих до нього таблиць ілюстрацій, відповідно до якого слідчим СВ відділення поліції №2 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 з участю продавця ОСОБА_10 та в присутності понятих було проведено огляд місця події, а саме: приміщення кіоску № НОМЕР_1 , що знаходиться по АДРЕСА_2 та прилегла до нього територія. Встановлено, зокрема, що вхід у приміщення здійснюється через металеві двері. У середині кіоску з лівого боку наявні на вітрині та у паперових картонних коробках пачки з сигаретами різних марок, з правої сторони письмовий стіл з пачками сигарет та стільці. Зліва вивалено частину пошкодженої вітрини та рештки скла, які знаходяться на полиці вітрини;
-в протоколі огляду місця події від 13.02.2021 та з доданих до нього таблиць ілюстрацій, згідно якого слідчим СВ відділення поліції №2 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 з участю ОСОБА_11 в присутності понятих було проведено огляд місця події, а саме: квартири АДРЕСА_3 . В даній квартирі проживає родина ОСОБА_11 , її чоловік ОСОБА_14 та син ОСОБА_7 . В ході проведення огляду ОСОБА_11 провела до ванної кімнати та вказала під ванну, що там знаходиться полімерний пакет з вмістом пачок сигарет різних марок. При цьому ОСОБА_11 вказала, що даний пакет ні їй, а ні її чоловіку не належить, а приніс його її син ОСОБА_7 . В ході проведення огляду з місця події було вилучено 57 пачок сигарет різних торгівельних марок, з яких за допомогою магнітного порошку та клейкої стрічки було скановано відбитки пальців рук;
-в протоколі огляду місця події від 13.02.2021 та з доданих до нього таблиць ілюстрацій, відповідно до якого слідчим СВ відділення поліції №2 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 з участю ОСОБА_7 в присутності понятих було проведено огляд в приміщенні сектору поліцейської діяльності №1 відділення №2 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області, за адресою: вул. П. Кравчика, 4, м. Ладижин. В даному приміщенні знаходився ОСОБА_7 , який одягнутий в балонову сіру куртку, під нею спортивна кофта сірого кольору з капюшоном, джинсові штани світло синього кольору, спортивні кросівки білого кольору з чорними вставками спереду та ззаду;
-у звіряльній відомості результатів інвентаризації товарів у магазині «Ладижин кіоск №6» від 13.02.2021 проведеної та підписаної членами інвентаризаційної комісії ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , відповідно до якої з метою перевірки та встановлення спричинених збитків заподіяних в результаті крадіжки з магазину проведено інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей було виявлено нестачу сигарет різних торгівельних марок, зокрема, «Rothmans» різного асортиментного ряду та торгової марки «Parker & Simpson» в кількості 73 пачки та запальнички різних марок в кількості 6 шт.;
-у висновку експерта №СЕ-19/102-21/2568-Д від 16.02.2021, відповідно до якого сліди пальців рук, які були вилучені із поверхонь пачок з цигарками 13.02.2021 при огляді квартири за адресою: АДРЕСА_1 належать: слід пальця руки розмірами 17х12 мм залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_7 ; слід пальця руки розміром 14х13 мм залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_10 ; слід пальця руки розміром 31х23 мм залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_10 ; слід пальця руки розміром 25х20 мм залишений середнім пальцем лівої руки ОСОБА_7 ; слід пальця руки розміром 39х19 мм залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_10 ;
-у висновку експерта №995-1005/21-21 від 18.02.2021, згідно якого загальна ринкова вартість станом на 13.02.2021 досліджуваних сигарет та запальничок становила 2913,85 грн.
Також у своїх висновках суд першої інстанції вказав, що не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, надавши суду свої покази з приводу події що сталася, фактично не оспорював обставин, що викладені в обвинувальному акті щодо часу, місця події, зокрема не заперечував проти того, що саме він заволодів чужим майном та переховував викрадені цигарки та запальнички під ванною.

Судом критично було сприйнято покази ОСОБА_7 про те, що він не розбивав скло та не здійснював крадіжку цигарок та запальничок із кіоску, а знайшов коробку із цигарками біля кіоску, оскільки в цій частині вони були спростовані іншими дослідженими судом доказами, зокрема, показами представника потерпілого, показами свідка ОСОБА_12 , який вказав, що чоловік який розбив скло кіоска був схожим на ОСОБА_7 , який за статурою є також високим та худорлявим. Також не були доведені в судовому засіданні жодними доказами твердження сторони захисту про упередженість свідка ОСОБА_12 . Свідок вказував, що раніше обвинуваченого він не знав, проти чого не заперечував обвинувачений, а тому у суду не виникло сумнівів в правдивості показів свідка.
Покази ОСОБА_7 про те, що він не мав умислу на вчинення крадіжки, а забрав коробку з цигарками для того, щоб ніхто не вкрав цигарки, а він хотів віддати їх власнику, судом було сприйнято як неправдиві. При цьому, судом було враховано що ОСОБА_7 викрадену коробку з цигарками одразу поніс в квартиру, а не намагався відшукати власника чи викликати поліцію, що могло б бути якби він дійсно знайшов загублену річ, в квартирі викрадені цигарки та запальнички переклав із коробки в пакет та сховав під ванною, одну із викрадених пачок з цигарками почав використовувати для себе, випаливши, як він сам стверджує, 1-2 цигарки. Такі дії ОСОБА_7 спростовують його захисну версію про те, що він не вчиняв крадіжку цигарок, а хотів віддати їх власнику чи продавцю.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на вчинення інкримінованого йому злочину, що свідчить лише привласнення ним знахідки (57 пачок сигарет різних торгових марок та три запальнички), спростовуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, які у своїй сукупності об`єктивно підтверджують умисел ОСОБА_7 та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, оскільки з показів наданих в ході судового розгляду свідком ОСОБА_12 та не спростованих стороною захисту, крім чоловіка схожого за описом на обвинуваченого ОСОБА_7 , який розбив скло, заволодів картонною коробкою, інших осіб він не бачив.
За нормативним визначенням крадіжка - це таємне викрадення майна, яке завідомо є чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи, і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права.

Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала кому належить це майно, мала підстави вважати де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Установлені у даному кримінальному провадженні обставини свідчать про знаходження у ОСОБА_7 57 пачок з сигаретами та трьох запальничок у відомому потерпілому місці, а саме в приміщенні кіоску № НОМЕР_1 з продажу сигарет, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , та зокрема взяті ним з полиць вітрини, а також про обізнаність ОСОБА_7 про те, що вони не є його власністю, а їх власником є інша особа.

Таким чином сукупністю доказів підтверджено і об`єкт посягання (право власності) та предмет кримінального правопорушення чуже для обвинуваченого майно.

Встановлені обставини в ході судового розгляду місцевим судом, які також знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, в повній мірі спростовують доводи сторони захисту про відсутність належних доказів вини обвинуваченого, оскільки сукупністю доказів зазначених вище підтверджено всі фактичні обставини, зазначені в обвинувальному акті.
Обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником оспорюється у вказаному кримінальному провадженні наявність у діях останнього умислу на вчинення крадіжки чужого майна, оскільки він суду повідомив, що умислу на крадіжку не мав, вилучене в нього майно мав намір повернути продавцю, проте злякався працівників поліції.
Так, Верховний Суд України у своїй постанові від 06.03.2016 року у справі № 5-2кс14, вказав, що визначальною ознакою крадіжки є суб`єктивна сторона цього кримінального правопорушення, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення. Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього кримінального правопорушення, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки - місце, час, спосіб та обставини скоєння кримінального правопорушення.
Постановою Верховного Суду від 18.07.2019 року у справі № 761/31918/17 визначено відмінність крадіжки між знахідкою, що полягає у п`яти елементах. Так, на відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відоме; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати й сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; ґ) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.
Судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого, представника потерпілого, свідків та відеозапису встановлено місце вчинення кримінального правопорушення, також з урахуванням висновків викладених в Постанові Верховного Суду від 18.07.2019 року у справі № 761/31918/17 щодо відмінності крадіжки між знахідкою, в даному випадку наявні усі п`ять елементів.
Таким чином колегія суддів не може погодитись з твердженнями сторони захисту, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення. Адже як було встановлено місцевим судом, що знайшло своє відображення в ході апеляційного розгляду, зазначене вище майно вибуло з володіння власника - потерпілого ОСОБА_9 протиправно, тобто поза його волею, місце знаходження вказаних пачок сигарет із запальничками до їх викрадення потерпілому було відомо, а після їх викрадення вже ні. Також встановлено, що дії ОСОБА_7 були спрямовані на вилучення цього майна з володіння власника шляхом проникнення в середину приміщення кіоску, а саме у вигляді розбиття віконної шибки у вітрині, не заходячи у середину приміщення, протягнув праву руку в розбиту шибку, звідки з полиць вітрини викрав 57 пачок з сигаретами, різних торгових марок та три запальнички на суму 2913 грн. 85 коп.
Апеляційний суд перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника дійшов до переконання, що, аналізуючи всі докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов правильного, законного та обґрунтованого висновку, що пред`явлене органами слідства обвинувачення ОСОБА_7 доведено повністю, а тому зогляду на зазначені обставини, судом першої інстанції було зроблено правильний висновок про наявність в діях останнього ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст.ст.65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 судом в повній мірі було враховано обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно із ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має судимість, те, що за місцем проживання органом місцевого самоврядування характеризується негативно, офіційно не працевлаштований. Обвинувачений перебуває на обліку у лікаря нарколога, у психіатра на обліку не перебуває.

Згідно висновку досудової доповіді органу пробації ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінено як високий; ризик небезпеки для суспільства оцінено як високий, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства. Обставин що пом`якшують покарання обвинуваченого місцевим судом не встановлено. Також обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого згідно пред`явленого обвинувачення відсутні.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції правильно виходив із встановленої ст.50 КК України його мети не тільки кари, а й виправлення засудженого та запобігання вчиненню ними нових злочинів. Тому, беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, стан здоров`я обвинуваченого, відомості про наявні захворювання та лікування, наявні відомості про майновий та сімейний стан, невизнання вини, вартість викраденого майна, думку представника потерпілого, суд правильно вважав за необхідне у даному випадку призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.3 ст.185 КК України.

Також вирішуючи питання щодо призначення остаточного покарання ОСОБА_7 , суд правильно призначив його в порядку ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, до покарання, призначеного за даним вироком.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого та захисника про наявність на їхню думку підстав для скасування вироку та ухвалення нового виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 .

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, вказану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 22 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4