В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"05" вересня 2022 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі - Суд)
у складі головуючої судді ОСОБА_1 одноособово,
за участю:
секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.07.2021 за № 0002419 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 190 Кримінального Кодексу (далі КК) України,
у с т а н о в и в :

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним

Згідно обвинувального акту складеного 30.11.2021 слідчим Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_6 та погодженого того ж дня прокурором Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 слідує, що ОСОБА_5 вирішив заволодіти зарядними пристоями (Powerbank), що належить ТОВ «Шерінг Україна» (), та які через термінали та мобільний додаток «POWER NOW» надаються користувачам в короткострокову оренду, строком до 14 днів.
Розроблений ОСОБА_5 план полягав у наступному: ОСОБА_5 встановив на власний мобільний телефон «POWER NOW» (за допомогою якого здійснюється оренда зарядних пристроїв), зареєструвавши при цьому себе під декількома логінами та використавши кілька номерів телефонів, щоб створити видимість декількох користувачів, та в подальшому прикріпляючи банківські картки з недостатнім, або нульовим балансом.
В подальшому програмне забезпечення «POWER NOW» надало йому можливість за допомогою згенерованого QR-коду відкрити спеціальну ячейку в місцях зберігання зарядних пристроїв (Powerbank) та взяти його в оренду, що супроводжувалось подальшою сплатою орендної плати за користування, яка стягується з користувача після повернення орендованого пристрою до ячейки.
Однак, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_5 вирішив у вказаний спосіб забирати з ячейок в місцях зберігання зарядних пристроїв, що належать ТОВ «Шерінг Україна», Powerbank в подальшому не повертав останні, а реалізовував, грошові кошти витрачати на власні потреби.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи по заздалегідь розробленому плану, 03.07.2021 о 15 год. 18 хв. ОСОБА_5 прийшов до ресторану «Dragon WOK», що знаходиться за адресою м. Київ вул. Євгена Сверстюка 19, де розташований термінал «POWER NOW».
В подальшому, використовуючи встановлений заздалегідь додаток на мобільному телефоні «POWER NOW» згодившись при цьому з угодою користувача, через термінал «POWER NOW» чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, та переслідуючи корисливу мету, шляхом зловживання довірою, взяв в оренду в компанії ТОВ «Шерінг Україна » зарядний пристрій з серійним номером РВ-1 АМХН09106834, не маючи на меті в подальшому сплачувати орендну плату та повертати вказаний зарядний пристрій орендодавцю.
Надалі ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ТОВ «Шерінг Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 625 гривень без ПДВ.

Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві).

Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи по заздалегідь розробленому плану, 13.07.2021 о 14 год. 47 хв. ОСОБА_5 прийшов до ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою м. Київ вул. Євгена Сверстюка 19, де розташований термінал «POWER NOW».
В подальшому, використовуючи встановлений заздалегідь додаток на мобільному телефоні «POWER NOW» згодившись при цьому з угодою користувача, через термінал «POWER NOW», чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, та переслідуючи корисливу мету, шляхом зловживання довірою, взяв в оренду в компанії ТОВ «Шерінг Україна» зарядний пристрій з серійним номером РВ-1 АМХН0b100803, не маючи на меті в подальшому сплачувати орендну плату та повертати вказаний зарядний пристрій орендодавцю.
Надалі, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ТОВ «Шерінг Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 625 гривень без ПДВ.

Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи по заздалегідь розробленому плану, 15.07.2021 у період часу з 19 год. 26 хв. по 19 год. 28 хв. ОСОБА_5 прийшов до ресторану «Dragon WOK», що знаходиться за адресою м. Київ вул. Євгена Сверстюка 19, де розташований термінал «POWER NOW».
В подальшому, використовуючи встановлений заздалегідь додаток на мобільному телефоні «POWER NOW» згодившись при цьому з угодою користувача, через термінал «POWER NOW» чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, та переслідуючи корисливу мету, шляхом зловживання довірою, взяв в оренду в компанії ТОВ «Шерінг Україна» зарядний пристрій з серійним номером РВ-1 АМХН09106212 (в акті епізод з заволодінням РВ-1 АМХН09106212 за 15.07.21 за однією ж тією адресою викладаються, як 2 окремі з різницею в 2 хвилини вчинення між собою, тобто сприймаються, як дублюванню в силу певних причин з боку слідчого та прокурора, дії визначені ст. 338 КПК прокурор не вчиняв), не маючи на меті в подальшому сплачувати орендну плату та повертати вказаний зарядний пристрій орендодавцю.
Надалі, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ТОВ «Шерінг Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 625 гривень без ПДВ.

Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи по заздалегідь розробленому плану, 16.07.2021 о 10 год. 51 хв. ОСОБА_5 прийшов до ресторану «Dragon WOK», що знаходиться за адресою м. Київ вул. Євгена Сверстюка 19, де розташований термінал «POWER NOW».
В подальшому, використовуючи встановлений заздалегідь додаток на мобільному телефоні «POWER NOW» згодившись при цьому з угодою користувача, через термінал «POWER NOW» чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, та переслідуючи корисливу мету, шляхом зловживання довірою, взяв в оренду в компанії ТОВ «Шерінг Україна» зарядний пристрій з серійним номером РВ-1 АМХН09106790, не маючи на меті в подальшому сплачувати орендну плату та повертати вказаний зарядний пристрій орендодавцю.
Надалі, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ТОВ «Шерінг Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 625 гривень без ПДВ.

Також, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи по заздалегідь розробленому плану, 20.07.2021 о 09 год. 03 хв. ОСОБА_5 прийшов до ресторану «Dragon WOK», що знаходиться за адресою м. Київ вул. Євгена Сверстюка 19, де розташований термінал «POWER NOW».
В подальшому, використовуючи встановлений заздалегідь додаток на мобільному телефоні «POWER NOW» згодившись при цьому з угодою користувача, через термінал «POWER NOW» чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, та переслідуючи корисливу мету, шляхом зловживання довірою, взяв в оренду в компанії ТОВ «Шерінг Україна» зарядний пристрій з серійним номером РВ-1 АМХН09107935, не маючи на меті в подальшому сплачувати орендну плату та повертати вказаний зарядний пристрій орендодавцю.
Надалі, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ТОВ «Шерінг Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 625 гривень без ПДВ.

Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно.

Підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення

За наслідками цього судового розгляду, Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими Кримінальним процесуальним Кодексом (далі КПК) України з наданням останнім рівних прав на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених тим же Кодексом, безпосередньо дослідивши усі докази та інші матеріали, у порядку ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, й заслухавши доводи сторін з боку обвинувачення та захисту, тим самим провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, установив таке.

Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову ККС ВС від 28.03.2019 у справі № 154/3213/16).
У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

Так, обвинувачений ОСОБА_5 будучи допитаним, у порядку ст. 351 КПК, дав покази, в яких указав, що висунуте йому обвинувачення не є дійсним та доведеним з дотримнаням стандарту доказування «поза розумним сумнівом» в т.ч. в ключі не підтверження стороною обвинувачення, як слідчими, так і прокурорами своїх повноважень у його справі.

Наведені доводи обвинуваченого Суд сприймає, як дійсні та такі, що заслуговують на увагу.

Так, судом у ході судового розгляду досліджені наступні докази сторони обвинувачення: протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 21.07.2021; протокол огляду місця події від 21.07.2021; ілюстративна таблиця до протоколу огляду місця події від 21.07.2021 р. за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол огляду предметів від 25.10.2021; постанову про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 30.11.2021; роздруківку тексту Угоди користувача, затвердженої наказом директора ТОВ «ПАВЕР НАУ» № 04/12/19 04 грудня 2019 року; копію Ліцензійного договору №28/12/20-ПН від 28.12.2020 р., укладеного між ТОВ «ПАВЕР НАУ» та ТОВ «ШЕРІНГ Україна»; копія додатку №2 до Ліцензійного договору 28/12/20-ПН від 28.12.2020; копія Свідоцтва на торгівельну марку №288960 від 28.12.2020 р.; копія Договору №21/05 від 21.05.2021 р. укладеного між ФОП ОСОБА_9 та ТОВ «ШЕРІНГ Україна» з Додатком №1 «Специфікація»; копія видаткової накладної №208 від 15.05.2020; копію Видаткової накладної №351 від 07.09.2020; копія довідки без дати та номеру, виданої ТОВ «ШЕРІНГ Україна» про встановлення нестачі майна на суму 8 250 гри.; копія не підписаної посадовою особою Довідки без дати та номеру, виданої ТОВ «ШЕРІНГ Україна» про встановлення нестачі майна на суму 8 250 грн. з детальною інформацією; протокол перегляду відеозапису від 18.10.2021; СД-диск в конверті з написом: «Національна поліція Дніпровське управління поліції Національної поліції в м. Києві Відеозапис»; постанову про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 30.11.2021; копія листа вих. № 9178С від 16.08.2021 р. ТОВ «СМАРКЕТ Україна»; протокол проведення слідчого експерименту від 30.11.2021; СД-диск в конверті з написом: «Національна поліція Дніпровське управління поліції Національної поліції в м. Києві Відеозапис»; постанова про визнання юридичної особи потерпілою від 30.11.2021; постанова про визнання представником потерпілого від 30.01.2021; довіреність без номера від 21.10.2021 р. на представництво інтересів ТОВ «ШЕРІНГ Україна» на ім`я ОСОБА_10 ; показання свідка ОСОБА_11 .

Щодо них (доказів) Суд зауважує, що відповідно до положень ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні обвинувального судового рішення.
В постанові від 22 лютого 2022 року в справі № 473/1818/19 Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду указав, що критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні суб`єкт, джерело, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи.
Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.
При цьому, в аспекті належного суб`єкта доказування необхідно розглядати наявність повноважень у слідчих і прокурорів, котрі здійснювали досудове розслідування та його процесуальне керівництво.

Тим самим, здійснивши перевірку указаних доказів за критерієм належного субєкту перед тим, як прямо посилатись на них, при аналііу питання доведеності обставин визначених ст. 91 КПК, Суд зауважує таке.

В постанові від 04 жовтня 2021 року в справі № 724/86/20 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду виконуючи приписи ст. 442 КПК, зробила висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, яка встановлює належну процедуру визначення групи слідчих, що здійснюватимуть досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, а саме вказала, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.
В постанові від 03 травня 2022 року в справі № 696/99/21 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду зауважив, що процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.
В постанові від 25 серпня 2021 року в справі № 663/267/19 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду відмітив, що повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування (як у цій справі), не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.
В постанові від 22 лютого 2021 року в справі № 754/7061/15 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформувала висновок, згідно якого, за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

В цій справі у якості підвердження повноважень слідчих групи слідчих та прокурорів групи прокурорів сторона обвинувачення надфла витяг з ЄРДР № 0002419 софрмований 02.12.21 реєстратором ОСОБА_12 та відповідно до якого слідчими у провадженні є: ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , а до групи прокурорів входять прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_14 .
Під час дослідження доказів в учасників провадження виникли сумніви у достовірності повноважень слідчих та прокурорів, а тому судом в розрізі стандратів ВС з цього питання, а саме того, що в постанові від 14 лютого 2022 року в справі № 477/426/17 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду виконуючи приписи ст. 442 КПК України, зробила висновок, що постанова керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами, було запропоновано прокурору надати відповідні процесуальні рішення.
Прокурор групи прокурорів прокурор Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_3 надав суду на підвердження повноважень (1) слідчих - постанову начальника СВ Дніпровського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 від 29.10.21 та (2) прокурорів - постанову керівника Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_16 від 20.07.21 (дати постанови проставлена ручкою та містить низку виправлень поверх себе). Також прокурор надав постанову прокурора прокуратури Дніпровського району міста Києва (саме таке найменування прокуратури використане в постанові дві поспіль) ОСОБА_7 від 30.11.21 (саме ця дата указана у постанові ручкою прямо та однозначно без наявності виправлень у собі), згідно якого на базі провадження № 0002419 обєднано низку інших. Також прокурор указав суду, що надати інших постанов, доручень змоги не має, в силу їх відсутність у провадженні.
Верховний Суд у постанові від 22 лютого 2022 року у справі № 473/1818/19 зазначив, що, оскільки процесуальне рішення про призначення чи зміну слідчих (групи слідчих) не є самостійним доказом у розумінні ст. 84 КПК, адже не містить зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб, надаючи їм відповідну оцінку Суд зауважує таке.

Згідно постанови начальника СВ Дніпровського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 від 29.10.21 слідує, що […] начальник слідчого відділу Дніпровського УП ГУНГІ у м. Києві майор поліції ОСОБА_17 , розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003109 від 30.10.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України ВСТАНОВИВ: […] до Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві надійшла заява про те що: 21.07.2021 о 12 год. 13 хв. ОСОБА_5 прийшов до ресторану «STORE in UA», що знаходиться за адресою м. Київ вул. Єлизавети Чавдар, 13, де знаходиться термінал «POWER NOW». В подальшому, використовуючи встановлений заздалегідь додаток на мобільному телефоні «POWER NOW» […], шляхом зловживання довірою, взяв в оренду в компанії ТОВ «Шерінг Україна» зарядний пристрій з серійним номером РВ-1 АМХН09С100658, […], завдавши потерпілому ТОВ «Шерінг Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 625 гривень без ПДВ (ЄО 71962) […]. Враховуючи значний обсяг слідчих дій, які необхідно провести під час розслідування у даному кримінальному провадженні, керуючись ст. 39, ст. 40 КПК України, ПОСТАНОВИВ […] призначити групу слідчих у кримінальному провадженні № 0003109 від 30.10.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України року у складі: слідчого […] ОСОБА_6 (старший групи); слідчого […] ОСОБА_13 ; начальник відділу поліції № 4 Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_12 […] …].

Суд зауважує, що постанова у даті передує дату унесення даних в ЄРДР, що указаний епізод наведений у постанові в мотивувальній частині звинувачення в обвинувальному акті обвинуваченому не висувається.
Також, судом зауважується, що замість підпису ОСОБА_15 наявний підпис не установленої особи з використанням похилої ризки напроти посади.
ДСТУ 4163:2020 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів» передбачає, що складовою реквізиту документу є його підпис.
Підпис має містити найменування посади особи, яка підписує документ (у повній формі, якщо документ надрукований не на бланку, у скороченій - на документі, надрукованому на бланку), особистий підпис (окрім електронних документів), власне ім`я і прізвище.
У разі відсутності посадової особи, підпис якої зазначено в документі, документ підписує особа, яка виконує її обов`язки, або її заступник. У цьому випадку обов`язково зазначають посаду і прізвище особи, яка підписала документ (виправлення вносять рукописним або машинописним способом), наприклад: «Виконувач обов`язків», «Заступник».

Підписувати документ із прийменником «за» або ставити правобіжну похилу риску перед назвою посади не дозволено.

Наведений ДСТУ поширюється на постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності: органів державної влади України, органів місцевого самоврядування; підприємств, установ, організацій та їх об`єднань усіх форм власності.

Тим самим, в силу норм кримінально-процесуального законодавства, в тому числі у ракурсі норм ст. 110 КПК та критерії сформованих ВС у справі № 663/267/19 щодо вимог до змісту «доручення», Суд в цій справі констатує, що є дійсний факт, що на офіційний документ, в частині підпису поширюються такі вимоги, як-то: (1) у разі відсутності посадової особи, підпис якої зазначено в документі, документ підписує особа, яка виконує її обов`язки, або її заступник. У цьому випадку обов`язково зазначають посаду і прізвище особи, яка підписала документ (виправлення вносять рукописним або машинописним способом), наприклад: «Виконувач обов`язків», «Заступник»; (2) підписувати документ із прийменником «за» або ставити правобіжну похилу риску перед назвою посади без указівки на ПІБ особи, котра вчиняє цю дію, не дозволено, так як (1) підпис (службового документа) (англ. autograph, countersign) - реквізит службового документа, який свідчить про відповідальність особи за його зміст та є єдиний чи один з реквізитів, що надають документові юридичної сили; (2) підпис - реквізит службового документа, який надає документу юридичної сили і свідчить про відповідальність особи за його зміст.
Невідповідність документу наведеним мінімальним критеріям, котрі б дозволяли суду, при відсутності постанови про формування групи слідчих, констувати факт наділення слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування указує на істотне порушенням вимог процесуального закону, адже засвідчує собою те, що визначення від імені керівника органу досудового розслідування слідчого відбулося на підставі процесуального документа - постанови, котра не відповідає мінінімальним критеріям визначеним кримінально-процесуальним законодавством до його змісту, що в свою чергу вказує на те, що ця постанова не є достатнім документом для наділення слідчим повноважень здійснювати досудове розслідування у цьому конкретному кримінальному провадженні.

Згідно постанови керівника Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_16 від 20.07.21 (дата постанови проставлена ручкою та містить низку виправлень поверх себе) слідує, що [керівник Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_16 , розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002419 за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, ВСТАНОВИВ: в провадженні СВ Дніпровського ГУНП в м. Києві перебуває кримінальне провадження № 0002419 за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Відповідно […], керуючись ч.ч. 1, 3 ст. 37, 110 КПК України, ПОСТАНОВИВ: включити до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0002419 від 20.07.2021 року прокурорів […] ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_14 . Старшим групи прокурорів […]визначити прокурора […] ОСОБА_7 …].

Суд зауважує, що постанова у даті передує дату унесення даних в ЄРДР на 2 дні.

Згідно постанови прийнятої від імені прокурора прокуратури Дніпровського району міста Києва (саме таке найменування прокуратури використане в постанові двічі поспіль в її вступній частині) та підписаної від імені прокурора Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 від 30.11.21 (саме цю дата указана у постанові ручкою прямо та однозначно без наявності виправлень у собі), слідує, що […прокурор прокуратури Дніпровського району міста Києва ОСОБА_7 , розглянувши матеріали досудових розслідувань, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002419 від 22.07.2021 року, […] № 0003111 від 30.10.2021 року, […] № 0003110 від 30.10.2021 року, […] № 0003109 від 30.10.2021 року, […] № 0003112 від 30.10.2021 року, […] № 0003111 від 30.10.2021 року, […] ВСТАНОВИВ: […] Відповідно до ч. 1 ст. 217 КПК України, в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо […] однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються дії розслідування, вчинені однією особою (особами). […] На підставі викладеного, керуючись ст. 36, 110, 216, 218 та ч. ч. 1, 5 і 6 ст. 217 КПК України, ПОСТАНОВИВ: Матеріали досудових розслідувань, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань […] об`єднати в одне провадження, яке зареєструвати в Єдиному реєстрі досудових розслідувань під № 002419…].

Суд зауважує, що найменування органу від імені якого ухвалена постанова на дату її прийняття не існувало, що усі перелічені провадження обєднанні під № 002419, але цей номер не відповідає номеру провадження за яким обвинуваченому висунуто звинувачення, дата унесення даних в ЄРДР за кожним з проваджень не є дійсною (вірною є дата 29.10.21), сама постанова виготовлене не офіційному бланку та у ній вказане найменування органу, котрого не існувало на дату формування рішення.

Тим самим аналізуючи надані матеріали в комплексі Суд, уважає за слушне указані суперечності в їх сукупності у датах, номерах проваджень, найменувань органів прокуратури, посад прокурора, сприймати, як описки, однак не як ті, що допущені мимовільно у наслідок одруку, а як виниклі через неналежне відношення до своїх процесуальних обов`язків суб`єктів їх прийняття (іншим чином зрозуміти природу такого суцільного одруку з точки зору об`єктивного спостерігача, в розрізі того, що державні інституції діють в ключі презумції сумлінності до поки не надано доказів протилежного, не можливо).

Щодо суті зафіксованих у них фактичних даних, то в силу норм ст. 110 КПК та наявності постанови керівника Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_16 від 20.07.21 (дата постанови проставлена ручкою та містить низку виправлень поверх себе), що прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_14 діяли у межах компетенції у провадженні № 0002419 з 22.07.21 по дату завершення розслідування.

Що стосується групи слідчих, то Суд констатує, що в провадженні № 0002419 відсутня постанова, котра зафісовувала б їх компетенцію на здійснення розслідування з 22.07.21 до 30.11.21.
Разом з тим наявна постанова на розслідування провадження № 0003109 унесеного в ЄРДР 30.10.21 від 29.10.21 (так є дійсним факт, що постанова передує у часі самій реєстрації справи) та постанова від 30.11.21 про його обєднання (з низкою протиріч у собі та описок) з провадженням № 0002419, то Суд констатує, що в цій справі є належними тільки ті докази, що здобуті слідчими у період з 30.10.21 до 30.11.21 безпосередньо у провадженні № 0003109 та приєднанні надалі до даного, та усі докази, котрі здобуті з 30.11.21.

Щодо даних витягу з ЄРДР та відомостей у Реєстрі матеріалів досудового розслідування, то Суд сприймає їх критично, так як (1) в постанові від 31 січня 2022 року в справі № 297/1225/19 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду указав, що посилання апеляційного суду на наявність у протоколі огляду даних про реєстрацію злочину в ЄРДР та повноважень слідчого ОСОБА_18 , про що зазначено у Реєстрі матеріалів досудового розслідування, з урахуванням правового висновку викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20) є безпідставним, оскільки вказана постанова відсутня в матеріалах кримінального провадження. При цьому Реєстр матеріалів досудового розслідування є лише засобом фіксації дій і рішень, які фігурували у кримінальному провадженні; (2) у постанові від 01 грудня 2021 року в справі № 294/151/18 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду зауважив, що судами попередніх обгрунтовано зазначено про відсутність повноважень у слідчого на проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженню до 29 січня 2018 року. Посилання прокурора на постанову начальника СВ від 07.12.2017 року, якою визначено повноваження слідчої для проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, про що зазначено у Реєстрі матеріалів досудового розслідування, з урахуванням правового висновку викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20) є безпідставним, оскільки вказана постанова відсутня в матеріалах кримінального провадження; (3) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20) обґрунтовано зазначила, що витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, так витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

В підсумку щодо наданих стороною обвинувачення доказів та досліджених судом з вище вказаних Суд відмічає таке: (1) протокол ОМП від 21.07.21 сприймається критично, так як відсутні докази уходженння слідчого ОСОБА_19 до групи слідчих (відомості про його входження до групи у будь-який період розслідування не установлені); (2) довідка видана ТОВ «ЄМАРКЕТ Україна» на запит від 12.08.21 № 8075/125/50/2021 сприймається критично, так як відсутні докази уходженння слідчого ОСОБА_20 , котрий робив запит, до групи слідчих (відомості про його входження до групи у будь-який період розслідування не установлені); (3) протокол перегляду відеозапису від 18.10.21 сприймається критично, так як відсутні докази уходженння слідчого ОСОБА_6 до групи слідчих (установлено, що ОСОБА_6 входила до групи з 30.11.21, у період з 30.10.21 до 30.11.21 у провадженні № 0003109, але ця слідча дія відбулася в іншому провадженння до їх обєднання); (4) протокол огляду предметів від 25.10.21 (установлено, що ОСОБА_6 входила до групи з 30.11.21, у пероід з 30.10.21 до 30.11.21 у провадженні № 0003109, але ця слідча дія відублася в іншому провадженння до їх об`єднання).
Згідно ч. 2 ст. 92 КПК обов`язок доказування належності та допустимості доказів, […], покладається на сторону, що їх подає.

Ці докази Суд визнає недопустимими, адже вони зібрані, відповідно до матеріалів провадження, неуповноваженими на те особами. Сторона, котра подала ці докази, в порядку ч. 2 ст. 92 КПК, не довела їх допустимість.
Підстав для їх (доказів) оцінки з точки зору належності в т.ч. за обставин наведених захисником у клопотанні про визнання доказів недопустимими (у зверненні попри його назву захисник порушив і питання належності доказів) Суд не убачає, так як установлено факт їх зібрання не уповноваженим на те субєктом, бо недопустимий доказ узагалі не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні обвинувального судового рішення.
Щодо наслідків недотримання належної процедури визначення слідчих, які здійснюватимуть розслідування у конкретному кримінальному провадженні, саме у формі спрйняття їх, як неналежних, то Суд керувався сформованими з даного питання підходами ВС в указаних вище справах (№ № 754/7061/15, 724/86/20) та того, що Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина.
Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції).
У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи.
В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і слідчого.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).
У випадку здійснення слідчим, який не визначений керівником органу досудового розслідування як такий, що здійснюватиме розслідування у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених ст. 40 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.
Виходячи з наведеного, відсутність постанови про призначення (визначення) слідчого, який здійснюватиме розслідувакння у конкретному кримінальному провадженні, в матеріалах досудового розслідування обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані слідчим, який не мав на те законних повноважень.

Щодо тих, доказів, котрі залишаються, то Суд відмічає, що це дані: (1) постанови про прийняття заяви про кримінальне праовпорушення від 21.07.21 слідує, що ОСОБА_10 повідомив про те, що 03.07.21 за адерсою: АДРЕСА_3 невсатновлена особа шахрайським шляхом заволоділа зарядним пристроєм; (2) показання свідка ОСОБА_11 ; (3) Угоди користувача, затвердженої наказом директора ТОВ «ПАВЕР НАУ» № 04/12/19 04 грудня 2019 року; копії Ліцензійного договору №28/12/20-ПН від 28.12.2020 р., укладеного між ТОВ «ПАВЕР НАУ» та ТОВ «ШЕРІНГ Україна»; додатку №2 до Ліцензійного договору 28/12/20-ПН від 28.12.2020; свідоцтва на торгівельну марку № НОМЕР_1 від 28.12.2020 р.; Договору № 21/05 від 21.05.2021 р. укладеного між ФОП ОСОБА_9 та ТОВ «ШЕРІНГ Україна» з Додатком №1 «Специфікація»; видаткової накладної №2 08 від 15.05.2020; копії Видаткової накладної № 351 від 07.09.2020; довідки без дати та номеру, виданої ТОВ «ШЕРІНГ Україна» про встановлення нестачі майна на суму 8 250 гри.; копії не підписаної посадовою особою Довідки без дати та номеру, виданої ТОВ «ШЕРІНГ Україна» про встановлення нестачі майна на суму 8 250 грн. з детальною інформацією, витікає, тільки факт того, що потерпіла особа за наведеними в договорах адресами здійснювала відповідну підприємницьку діяльність, але ці докази Суд сприймає критично, адже в постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.
У постановах від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 та від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к ВС зауважив, що «вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті».
Так, заява про злочин оформлена у формі протоколу та не містить у собі підпису посадової особи, яка її прийняла.
Хоча ст. 104 КПК вказує, на необхідінсть фіксації даних протоколом у формі підпису.
ДСТУ 4163:2020 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів» передбачає, що складовою реквізити документу є його підпис. Підпис має містити найменування посади особи, яка підписує документ (у повній формі, якщо документ надрукований не на бланку, у скороченій - на документі, надрукованому на бланку), особистий підпис (окрім електронних документів), власне ім`я і прізвище.
Тим самим, є дійсний факт, що підпис - реквізит службового документа, який надає документу юридичної сили і свідчить про відповідальність особи за його зміст.
Підпис (службового документа) (англ. autograph, countersign) - реквізит службового документа, який свідчить про відповідальність особи за його зміст та є єдиний чи один з реквізитів, що надають документові юридичної сили.

Показання свідка ОСОБА_11 , котрйи будучи допитаним в суді, у порядку ст. 352 КПК, указав, що був понятим у ході проведення слідчої дії ОМП від 21.07.2021 в т.ч. Суд визнав недопустимим сам протокол ОМП, як доказ, відповідно і показання понятого в ході цієї слідчої дії, і в цьому ключі, сприймаються критично.

Аналізуючи укладений між ФОП ОСОБА_9 та ТОВ «ШЕРІНГ Україна» Договір № 21/05 від 21 травня 2021 р. з додатком №1 «Специфікація до договору поставки товарів №21/05» від 21 травня 2021 р. Суд зауважує, що останні були надані для підвердження власне законності знаходження поуербанків за вказаною адресою.
В той же час, відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Отже, договір свідчить лише про наявність домовленостей між сторонами, що його уклали, щодо його умов, предмету договору, порядку його виконання тощо, однак, про виконання умов договору, взяті на себе зобов`язань сторонами, сам договір не свідчить.
Зокрема, у розділі вказаного Договору «ТЕРМІНИ», сторони передбачили, що про факт поставки Товару має свідчити видаткова накладна - документ продавця, який супроводжує товар і в якому остаточно відображені найменування товару, ціна кожної товарної позиції та загальна вартість товару. Видаткова накладна є невід`ємною частиною Договору.
Проте, стороною обвинувачення не відкрито (не надано суду) жодних первинних документів бухгалтерського обліку, які б свідчили про виконання ФОП ОСОБА_9 та ТОВ «ШЕРІНГ Україна» умов Договору № 21/05 від 21 травня 2021 р., а ні щодо поставки, а ні щодо оплати поставленого товару.
Враховуючи відсутність доказів виконання цього договору, відсутні також і підстави вважати, що даний договір має будь-яке доказове значення для кримінального провадження.
Крім того, в матеріалах справи відсутні докази, що свідчили б про джерело отримання стороною обвинувачення цього документа, а копія вказаного договору не має належного засвідчувального напису, зробленого уповноваженою посадовою особою у відповідності до вимог нормативного документа Національний стандарт ДСТУ 4163:2020 «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів», затвердженого наказом ДП «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 01.07.2020 р. № 144, що набрав чинності з 1 вересня 2021 року.

Щодо копії Видаткової накладної №208 від 15 травня 2020 року, Видаткової накладної №351 від 07 вересня 2020 року, довідки ТОВ «ШЕРІНГ Україна» без номеру та дати про встановлення фактичної нестачі майна на суму 8250 грн. (т.1 а.с. 59) та копії не підписаної посадовою особою Довідки без дати та номеру, виданої ТОВ «ШЕРІНГ Україна» про встановлення нестачі майна на суму 8 250 грн. з детальною інформацією, то копії вказаних документів не мають належного засвідчувального напису, зробленого уповноваженою посадовою особою у відповідності до вимог нормативного документа Національний стандарт ДСТУ 4163:2020.

Згідно ч. 3 ст. 99 КПК, сторона кримінального провадження, потерпілий, […], зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, […].

У постанові від 17 лютого 2021 року в справі № 712/11592/18 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати в т.ч. вказав, що […] з огляду на імперативний метод правового регулювання кримінальної процесуальної діяльності («дозволено те, що прямо передбачено законом») є порушенням процесуальної форми.
Для прикладу, Верховний Суд у справі № 160/7887/18 указав, що для аналізу питання завірення документів у копіях слід брати до уваги, що серед іншого, копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії. Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій». Оскільки під засвідченням копії документа слід розуміти саме засвідчення відповідності копії оригіналу відповідного документу, відсутність на копії напису про її засвідчення «Згідно з оригіналом» чи в іншому словесному виразі дає підстави вважати її такою, що не посвідчена в установленому порядку.
Відповідно з огляду на імперативний метод правового регулювання кримінальної процесуальної діяльності («дозволено те, що прямо передбачено законом») порушення процесуальної форми формування в частині засвідчення указаних дркументів ваалсне тягне і як наслоік їх критичне спрйиняття судом.

Щодо протоколу слідчого експерименту від 30.11.21 з обвинуваченим, то Суд зауважує, що, на думку суду, проведення слідчого експерименту мало місце у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним пояснень з метою його процесуального закріплення, а тому розцінює як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК, адже відповідно до висновку, викладеного у постанові обєднаної палати Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

При цьому, також слід зауважити, що Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 20.03.2018 в справі № 753/11828/13-к указав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

У ракурсі того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), - це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

У цій справі, порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), тобто певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій в частині повідомлення про підозру та висунення обвинувачення дотриманий не був.

Так, ОСОБА_5 повідомлений про підозру за усіма епіздами шахрайства вказаними в акті 29.10.21 у рамках кримінального провадження № 0002419.
Це повідмолення склав слідчий ОСОБА_13 , а погодив прокурор ОСОБА_7 .
Суд раніше констатував, що слідчий ОСОБА_13 , у силу нжданих суду даних, був уповноваженим розслідувати провадження у період з 30.10.21 до 30.11.21 безпосередньо у провадженні № 0003109, та з 30.11.21 і у рамках кримінального провадження № 0002419.
Тобто, доказів того, що він входив у групу слідчих у рамках кримінального провадження № 0002419 станом на 29.10.21 немає.
Тим паче, що слідчий повідомив підозрюваного за епізодами шахрайства викладеними в акті (ідеться про 6), 29.10.21, однак останні було об`єднано в єдине провадження тільки 30.11.21, а тому станом на день підозри у у рамках кримінального провадження № 0002419 розслідувався тільки епізод за 03.07.21.

Тим самим, повідомлення про підозру було складено слідчим, який з огляду на викладене на час складання та вручення повідомлення про підозру, тобто станом на 29.10.2021 року не мав повноважень у рамках кримінального провадження № 0002419, а тому таку дію повідомлення про підозру було вчинено без дотриманням порядку, передбаченого КПК України.

З огляду на наведене Суд приходить до висновку, що фактично 30.11.2021 року обвинувачення у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України, було висунуте з порушенням порядку та встановленої процедури, з огляду на те, що останній фактично на час висунення йому обвинувачення, не перебував у статусі підозрюваного.

Щодо наслідків такої дії, то Суд враховує, що в постанові від 25 листопада 2020 року в справі № 627/927/19 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду вказав, що […] відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК притягненням до кримінальної відповідальності є стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, де здійснення повідомлення про підозру є системою процесуальних дій та рішень прокурора (або слідчого) під час досудового розслідування, спрямованих на формування законної та обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваною, можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами і способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення, без чого за вимогами процесуального закону відносно особи не може бути складено обвинувальний акт в кримінальному провадженні. В подальшому згідно ст. 337 цього Кодексу судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених статтями 3, 22, 36, 276 - 278, […] КПК дає підстави до висновку, що здійснення повідомлення про підозру врегульовано імперативними нормами, які вичерпно, точно і однозначно визначають як форму встановленої для цього правової процедури (порядку), так і її зміст.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань.

Дотримання встановленої правової процедури здійснення повідомлення про підозру означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону.

Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає […] у певний момент досудового розслідування кримінального провадження.

Дотримання належної правової процедури здійснення повідомлення про підозру має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що повідомлення про підозру […] здійснено повноважним прокурором. Порушення порядку повідомлення про підозру призвело до нівелювання завдань кримінального провадження, окреслених у ст. 2 КПК, що полягають в охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення того, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

Правовим наслідком повідомлення про підозру неуповноваженою на те особою, є не притягнення її до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом.

Тобто не було притягнуто до кримінальної відповідальності та [особа] не набула статусу підозрюваної в кримінальному провадженні через нездійснення (нереалізації) органом досудового розслідування в кримінальному провадженні етапу (стадії) притягнення до кримінальної відповідальності.

Тому, за відсутності належного повідомлення особи про підозру, безґрунтовним і позбавленим правових підстав є наступне складання й самого обвинувального акту, а отже і здійснений на підставі такого обвинувального акту судовий розгляд в цьому проваджені, за наслідками якого ухвалений обвинувальний вирок.

Неналежне здійснення етапу повідомлення про підозру унеможливило правомірне здійснення наступних етапів кримінального провадження, призвело до викривлення змісту кримінально-правових і кримінальних процесуальних відносин і унеможливило внаслідок цього належну реалізацію учасниками цих відносин своїх прав і обов`язків.

Здійснення повідомлення про підозру всупереч вимогам […] КПК неповноважним на те суб`єктом є недотриманням належної правової процедури, порушенням форми і викривленням змісту кримінального провадження як однієї з вагомих гарантій його законності. Здійснення кримінального провадження всупереч його загальним засадам означає його невідповідність тим завданням і цілям, що визначені ст. 2 цього Кодексу.

Отже всі докази, зібрані в здійсненому всупереч встановленій у КПК правовій процедурі досудовому розслідуванні, з порушенням форми і змісту кримінального провадження, касаційний суд визнає недопустимими. […] За наслідками касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів доходить висновку про порушення внаслідок незаконного здійснення повідомлення про підозру права на захист засудженої, зокрема і через належне її повідомлення про права підозрюваної в кримінальному провадженні та їх роз`яснення неповноважної особою. Вирішуючи питання про допустимість доказів, отриманих унаслідок порушення права на захист у цьому кримінальному провадженні, касаційним судом застосовуються наслідки, визначені ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК.

В цій справу Суд застосує наслідки указані ВС у справі № 627/927/19 з мотитів указаних ККС котрі судом в цій справі сприймаються, як дійсні та грунтовні в собі, адже дійсно здійснення повідомлення про підозру всупереч вимогам КПК неповноважним на те суб`єктом є недотриманням належної правової процедури, порушенням форми і викривленням змісту кримінального провадження як однієї з вагомих гарантій його законності. Здійснення кримінального провадження всупереч його загальним засадам означає його невідповідність тим завданням і цілям, що визначені ст. 2 цього Кодексу.

У підсумку Суд констатує, що відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення […]; 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, […], покладається на […] прокурора […].

В постанові від 25 серпня 2022 року в справі № 619/2632/18 Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в т.ч. зауважив, що « […] при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою ([…]).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у […] суду щодо винуватості обвинуваченого […] після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.
Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.
Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.
Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілою, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій (див. постанову ВСУ від 14.11.2013 в справі № 5-46кс13, з урахуванням того, що підтримав означену позицію ККС ВС - постанова від 03.07.2018 по справі № 179/276/16-к, від 04.07.2018 по справі № 628/4025/13-к, від 08.05.2018 по справі № 755/6384/15-к).

В цій ситуації, у порядку ч. 1 ст. 92 КПК, прокурор, за наслідками розгляду провадження, обставини визначені п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК (винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, форма вини, мотив і мета їх вчинення) не довів поза розумним сумнівом.
В той час, як кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, […].
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Згідно з вимогамич. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

За таких умов, Суд за наслідками розгляду даного провадження в ключі наведеного уважає слушним ухвалити виправдувальний вирок у порядку п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, так як не доведено що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.
Так як наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє суду, на підставі тих доказів, котрі судом сприйнято, як належні та допустимі, визнати обвинуваченого винуватим у вчинені описаних в акті діянь.
Сторона обвинувачення мала б довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою можна пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення, однак того не сталося, відповідно настали наслідки указані ч. 1 ст. 373 КПК.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд

Питання щодо речових доказів Суд вирішує у порядку ст. 100 КПК України, з урахуванням того, що диски з відеозаписами слід залишити в матеріалах провадження, а павербанк АМ ХН 9 С 09106834 переданий на зберігання представнику потерпілого залишити у володінні ТОВ «Шерінг Україна».

В частині павербанків АМХН9С100658 та АМХН9С5100491, то Суд в ключі того, що обвинувачення за їх заволодінням узагалі не висувалось не убачає підстав для вирішення їх долі в порядку ст. 100 КПК, так як це питання вимагає встановлення питання щодо того, хто є їх власником, чи не виділено епізод за їх заволодінням в інший (інше кримінальне провадження), а тому, власне, підлягає вирішенню у порядку ст. 537 КПК за клопотанням особи визначеної в ст. 539 КПК.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, Суд
у х в а л и в :
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України та виправдати, у зв`язку із недоведеністю, що ним вчинено кримінальні правопорушення, в яких він обвинувачується.
Речові докази: диски з відеозаписами слід залишити в матеріалах провадження, а павербанк АМ ХН 9 С 09106834 переданий на зберігання представника потерпілого залишити у володінні ТОВ «Шерінг Україна».

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.
Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я Оксана БІРСА