Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

24 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002088 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Маковище Макарівського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрована та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Макарівського районного суду Київської області від 19 січня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.01.2022 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Макарівського відділу Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України та кваліфікувати дії ОСОБА_6 як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що саме така правова кваліфікація була вказана в обвинувальному акті, однак суд у вироку, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, не зазначив кваліфікуючу ознаку якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню. Крім того, вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виразилось у тому, що, викладаючи формулювання обвинувачення, визнане доведеним, суд у вироку не зазначив вагу наркотичного засобу та не послався на великий розмір.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її належить задовольнити, з таких підстав.

Як встановив суд, на початку квітня 2021 року ОСОБА_6 на території домоволодіння, де зареєстрований та проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , здійснив посів насіння дикоростучої рослини коноплі, яке знайшов неподалік від місця свого проживання, з якої в подальшому вирішив зірвати гілки з листям для подальшого зберігання, висушування та особистого вживання без мети збуту.
На початку серпня 2021 року ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання, зірвав близько п`ятнадцяти гілок з листям з десяти рослин роду коноплі і таким чином незаконно придбав наркотичний засіб канабіс. Того ж дня зірвані гілки з листям ОСОБА_6 переніс в приміщення господарської будівлі на території домоволодіння, де зберігав їх та висушував, після чого з висушених гілок відділив листя, частину якого подрібнив та зберігав в кімнатах будинку за місцем проживання.
15 вересня 2021 року в період з 11 год. 23 хв. до 12 год. 22 хв. під час обшуку будинку за місцем проживання ОСОБА_6 та прилеглих до нього приміщень співробітниками сектору дізнання відділення № 3 Бучанського РУП ГУ НП в Київській області було виявлено та вилучено подрібнену масу коноплі, яка є наркотичним засобом канабісом загальною масою в перерахунку на суху речовину 859,8 г у великих розмірах, та саморобний пристрій для куріння з наркотичним засобом екстрактом канабісу масою в перерахунку на суху речовину 1,32 г, які ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, є аналогічним тому, що міститься в обвинувальному акті, із зазначенням маси наркотичних засобів в абзацах, в яких слідчий і, відповідно, суд посилаються на Таблицю № 1 Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затверджену наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 вказану раніше Таблицю.

На переконання колегії суддів, такий виклад не є достатньо коректним, однак він не свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також вид і розмір призначеного ОСОБА_6 покарання, а так само застосування судом положень ст.75 КК України.

Вказані раніше дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

Суд вірно зазначив у вироку формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, тобто частину статті Особливої частини КК України. Водночас, викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, вказав, що кваліфікує дії ОСОБА_6 як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, і не зазначив, що предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах як кваліфікуючу ознаку, на що обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до Таблиці № 1 Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 великий розмір канабісу становить від 500 г до 2 500 г.

Отже, предметом дій ОСОБА_6 , які виразились у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні без мети збуту канабісу загальною масою 859,8 г, був наркотичний засіб у великих розмірах.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , які суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

Формула кваліфікації залишається такою самою, і обсяг обвинувачення не збільшується, оскільки суд кваліфікуючу ознаку не виключав і, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, з посиланням на вказану раніше Таблицю, вказав, що канабіс масою 859,8 г становить величину між верхньою межею великих розмірів і нижньою межею особливо великих розмірів, однак помилково не зазначив цю кваліфікуючу ознаку в юридичному формулюванні обвинувачення при викладі правової кваліфікації. А тому зміною вироку становище обвинуваченого не погіршується.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 19.01.2022 щодо ОСОБА_6 змінити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3