Справа № 353/518/16-к
Провадження № 11-кп/4808/28/22
Категорія п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000057 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 січня 2020 року, згідно з яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 12 квітня 2007 року Кіровоградським РВ УМВС України в Кіровоградській області, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, остання судимість 06 березня 2014 року Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 грудня 2009 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначено покарання за сукупністю вироків 2 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений по відбутті покарання 15 грудня 2015 року,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з часу затримання з 19 березня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в час відбуття покарання - час перебування ОСОБА_6 під вартою з 19 березня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено попередню - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий 12 лютого 2015 року Тлумацьким РС УДМС України в Івано-Франківській області, ідентифікаційний номер платника податків - НОМЕР_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше несудимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту залишено попередню по день набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 - задоволено частково, стягнуто з обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_9 в солідарному порядку на її користь 14944,13 (чотирнадцять тисяч дев`ятсот сорок чотири) гривень 13 коп. матеріальної шкоди та 300000 (триста тисяч) гривень моральної шкоди.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь держави - 1804,18 гривень витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, змінити правову кваліфікацію.

Мотивує вимоги апеляційної скарги тим, що під час розгляду кримінального провадження по суті прокурором була знята певна кількість свідків, що порушує його право на належний захист. Крім того, в судовому засіданні деякі з свідків стверджували, що саме такі показання їм говорили казати працівники поліції.

Вказує, що в суді першої інстанції не було допитано жодного експерта. Посилається на зміст висновку експерта № 133-Д в частині причин настання смерті потерпілого.

Наголошує на необхідності дотримання принципів верховенства права та законності, врахування практики Європейського суду з прав людини. Вважає, що допущено неповноту судового розгляду.

Не погоджується з правовою кваліфікацію діяння, звертаючи увагу на ч. 2 ст. 121 КК України.

Підкреслює, що виходячи зі змісту висновку експерта № 133-Д, згідно з даних медичної карти № 561516 смерть ОСОБА_12 наступила 22 березня 2016 року о 06 год. 30 хв. в Івано-Франківській обласній клінічній лікарні, де він знаходився з 18 березня 2016 року.

Вказує, що порушено фундаментальні основи судового розгляду. Зазначає, що вирок суду не мітить ні мотиву злочину, ні мети.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями просить вирок місцевого суду скасувати, кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, закрити за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, у позові ОСОБА_10 до ОСОБА_6 відмовити, обраний запобіжний захід останньому скасувати.

Вважає вирок незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину. Аналізує пояснення обвинувачених, потерпілої та свідків. Вказує, що показання потерпілої ОСОБА_10 , яка не була очевидцем події, про те, що по потерпілий їй повідомив, що його побили обвинувачені, є показаннями з чужих слів. На його думку, відомості щодо факту надання первинних пояснень ОСОБА_12 у показаннях потерпілої ОСОБА_10 є непереконливими, адже ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження, коли перебував в стані алкогольного сп`яніння, а стан свідомості потерпілого, пов`язаний із шоковим станом, унеможливлював адекватне сприйняття дійсності і їх подальше відтворення. Пояснює, що потерпіла ОСОБА_10 безпосередньо особисто зацікавлена у вирішенні справи. Зазначає, що свідок ОСОБА_13 нічого не пояснив суду з приводу обвинувачення, а свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 тільки підтвердили факт пожежі, однак нічого не повідомили з приводу обставин виникнення пожежі та отримання тілесних ушкоджень потерпілим. Звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_18 не говорила про те, що зі слів потерпілого його підпалили обвинувачені та наголошує, що її показання є показаннями з чужих слів, вона є зацікавленою у вирішенні справи. Посилається на те, що пояснення свідка ОСОБА_19 мають важливе значення для оцінки можливості потерпілого спілкуватися наступного після пожежі дня й відтворювати події, а свідок ОСОБА_20 також ствердив про стан ОСОБА_12 - глибоке отруєння, міг не відповідати адекватно. Зауважує, що свідок ОСОБА_21 жодної інформації відносно обвинувачення не надала.

На його думку, майже всі письмові докази, надані стороною обвинувачення, є неналежними і недопустимими.

Зазначає, що у протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення у ОСОБА_12 від 19 березня 2016 року стисло, але при цьому чітко та послідовно описуються обставини його вчинення. Водночас, в дослідницькій частині висновку від 12 травня 2016 року № 133-Д є посилання на медичну карту Тлумацької ЦРЛ, відповідно до якої «поступив у важкому стані, збуджений, неадекватний, сильний запах алкоголю з рота… Загальний стан хворого важкий». Далі є запис такого змісту з посиланням на медичну карту стаціонарного хворого Івано-Франківської обласної клінічної лікарні: «… 19 березня 2016 року. Черговий комбустіолог. Загальний стан вкрай важкий, зумовлений площею та глибиною опікових поверхонь та ОДШ. Хворий в свідомості, збуджений, на питання не відповідає.». Однак, суд некритично поставився до фізичної можливості потерпілого давати такий опис як у протоколі прийняття заяви. Також, суд не взяв до уваги те, що перед подіями 17 березня 2016 року потерпілий ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_6 взагалі не були знайомі, хоча у вказаному протоколі про прийняття заяви ОСОБА_12 надано анкетні дані ОСОБА_6 . Підкреслює, що викликає сумнів фізична можливість ОСОБА_12 поставити чіткий, не змазаний підпис у цьому протоколі, коли його верхні кінцівки були покриті опіками та перебинтовані. Уточнює, що в заяві потерпілим не сказано жодного слова про заподіяння йому тілесних ушкоджень під час бійки.

Вказує, що під час огляду місця події від 19 березня 2016 року оглядається будинок АДРЕСА_2 по цій же вулиці, як в обвинувальному акті та вироку суду. Однак, невідповідність у номерах будинку в судовому засіданні не усунута. Крім цього, під час огляду місця події не виявлено і не вилучено пляшки із залишками горілки, якою ОСОБА_6 нібито облив потерпілого та підпив. Взагалі під час досудового розслідування кримінального провадження не вилучено жодної ємкості та жодних зразків рідини. В протоколі огляду цього місця події ОСОБА_10 вказана, як власник (користувач) приміщення чи іншого володіння, хоча жодних документів на підтвердження права власності чи користування не надано. В протоколі немає жодних даних про те, що огляд здійснюється на підставі ухвали слідчого судді або із добровільною згодою власника домогосподарства ОСОБА_12 .

Вважає, що оперуповноважений Тлумацького ВП ОСОБА_22 не мав передбаченого законом права проводити будь-які слідчі дії у кримінальному провадженні, в тому числі огляди місця події, зокрема 19 березня 2016 року, коли обвинувачені добровільно видали свій одяг, в якому були одягнуті 17 березня 2016 року, та 20 березня 2016 року, коли надано рештки одягу ОСОБА_12 . Зауважує, що огляд місця події 19 березня 2016 року стосовно ОСОБА_9 , який не досяг 18 років, проведено без участі захисника, а в протоколі огляду на території домогосподарства ОСОБА_12 від 20 березня 2016 року відсутні відомості про те, що огляд здійснюється на підставі ухвали слідчого судді або із добровільною згодою власника домогосподарства ОСОБА_12 .

Зазначає, що в дослідницьких частинах висновків судово-медичної експертизи від 22 березня 2016 року № 133 та додаткової судово-медичної експертизи від 23 березня 2016 року № 133-Д є прямі посилання експертів на те, що при проведенні експертиз використовувалась медична картка № 561516 ОСОБА_12 , однак ні слідчий, ні прокурор під час досудового розслідування не зверталися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до медичних документів.

Вказує, що висновок судової імунологічної експертизи № 09/11-0027, де досліджувався одяг потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до якого встановити наявність спиртовмісних рідин не представляється можливим, оскільки немає об`єкта дослідження (самої рідини), спростував би поливання потерпілого спиртовмісною рідиною із подальшим підпалом, та суд не надав йому жодної оцінки.

В той час, оскільки протоколи огляду місця події від 19 березня 2016 року та 20 березня 2016 року є недопустимими доказами, висновки судово-медичних експертиз № № 235, 234 та висновок судової імунологічної експертизи № 09/11-0027, які ґрунтуються на цих доказах, теж є недопустимими доказами, виходячи з доктрини «плодів отруйного дерева».

Зазначає, що у висновку пожежно-технічної експертизи від 15 червня 2016 року № 48-П не дано відповіді на ряд важливих питань, які хоча експерту і не ставились, але які він міг вирішити самостійно відповідно до Закону України «Про судову експертизу» та Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», з нього не зрозуміло: де саме виник перший осередок пожежі, чи в приміщенні кімнати прямо від входу в будинок чи в коридорі будинку; якщо вказані осередки пожежі виникли не одночасно, то який проміжок часу між їх виникненням; коли саме виникли осередки пожежі, тобто який проміжок часу пройшов з моменту початку загорання і до початку гасіння пожежі пожежними; чи можливе загорання штанів або светра потерпілого, на які вилито приблизно 100 мл горілки, при піднесенні джерела вогню (сірника, запальнички). У зв`язку з цим, ним було подано клопотання про виклик для допиту експерта з метою роз`яснення висновку експертизи, однак в задоволенні клопотання 12 грудня 2019 року судом відмовлено без виходу в нарадчу кімнату, що свідчить про наперед сформовану думку щодо винуватості обвинувачених. Також посилається на те, що цей висновок експерта ґрунтується на доказах, які є недопустимими, а експертний огляд у невстановлений час в житлі ОСОБА_12 проводився без відповідної ухвали слідчого судді.

Відносно протоколу проведення слідчого експерименту від 20 березня 2016 року за участю ОСОБА_9 , зауважує, що під час проведення слідчого експерименту не виявлено і вилучено пляшки з залишками горілки, якою ОСОБА_6 ніби-то облив потерпілого та підпалив. ОСОБА_9 пояснив, що ОСОБА_6 після виливання горілки викинув цю пляшку крізь відкриті двері на двір, відповідно пляшку або її уламки неможливо було не виявити при належному огляді. Зазначає, що у протоколі цієї слідчої дії немає жодних вказівок на те, що експеримент здійснювався на підставі ухвали слідчого судді або згідно з дозволом власника ОСОБА_12 .

Вважає, що у вироку суду бездоказово зазначено, що « ОСОБА_6 взяв в руки дерев`яну палицю, яка знаходилась біля шафи у приміщенні коридору та наніс нею цілеспрямований удар по обличчю потерпілого». Пояснює, що цю палицю, як вказав під час слідчого експерименту ОСОБА_9 , ОСОБА_6 викинув на вулицю, відповідно ця палиця не могла бути знищена під час пожежі. Однак, це знаряддя злочину не оглянуте, не приєднане як речовий доказ та не досліджене в судовому засіданні.

Стверджує, що суд не звернув уваги на невідповідність між показаннями ОСОБА_9 під час слідчого експерименту про те, що вони з ОСОБА_6 і ОСОБА_12 випили «пляшку» і «чвертку», а після бійки поливали ОСОБА_12 горілкою, яка залишилась у «чвертці» і твердженням в обвинувальному акті про те, що « ОСОБА_6 зайшов у сусідню кімнату, де із столу взяв пластикову пляшку ємністю 1,5 л із вмістом легкозаймистої речовини (горілка), яку вони не допили та облив нею одяг та тіло потерпілого ОСОБА_12 », переніс його у вирок.

Вказує, що крім показань ОСОБА_9 на досудовому слідстві, які він заперечив під час допиту в судовому засіданні, суд у вироку не послався на будь-який доказ на підтвердження конфлікту з ОСОБА_12 та обвинуваченими, в тому числі щодо предметів і знарядь, які використовувались під час цього конфлікту.

На його думку, версія про підпалення ОСОБА_12 є неналежним чином обґрунтованою. Така ґрунтується на показаннях ОСОБА_9 , які він надав під час досудового розслідування, однак в подальшому заперечив. Навіть за його визнавальних показань, так і не виявлено ємкості із залишками горілки. Суд не взяв до уваги очевидно відсутній мотив ОСОБА_6 , пов`язаний з невдоволенням відмовою потерпілого ОСОБА_12 принести ще спиртних напоїв для продовження їх розпивання, адже за таких обставин спиртних напоїв для розпивання мало би ще лишитись. Фактично не встановлено рідину, якою обвинувачений міг поливати потерпілого. Навіть, якщо б припустити наявність залишків горілки у пляшці, суд не встановив, чи могли загорітися пари, до того ж у такій незначній кількості. Як вбачається з показань свідків, у будинку було два осередки пожежі: в кімнаті прямо від входу в будинок (кухні) та в коридорі житлового будинку. Причому в кімнаті пошкодження внаслідок пожежі значно більше виражене, ніж у коридорі, що свідчить про те, що переший осередок пожежі був саме в кімнаті. Найімовірнішою версією може бути паління потерпілого у ліжку, що призвело до загорання постелі та одягу. В подальшому потерпілий переміщався до виходу з будинку, а тому другий осередок пожежі знаходиться в коридорі. Однак цій версії суд не надав відповідної правової оцінки.

Наголошує, що умислу на позбавлення життя з боку обвинувачених в ході судового розгляду не встановлено, як і не встановлено і самого факту інкримінованих обвинуваченим дій. Зауважує, що тілесні ушкодження розподілені по різних частинах тіла ОСОБА_12 , що, враховуючи їх характер та ступінь тяжкості (легкі та середні), виключає їх цілеспрямоване спричинення з метою позбавлення життя. Твердження суду про те, що «прагнучи довести до кінця спільний злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя потерпілого, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_6 спалити ОСОБА_12 , який перебував без свідомості» розцінює як такий, що передбачає усвідомлення з боку обвинувачених того факту, що ОСОБА_12 перебуває без свідомості, але при цьому є живим. Вказує, що обвинувачені категорично заперечили свою вину в умисному вбивстві ОСОБА_12 . На стадії досудового розслідування ОСОБА_9 під час слідчого експерименту ствердив, що коли побачили нерухомого ОСОБА_12 після того, як його побили, подумали, що він помер. Посилається на відсутність доказів, які би вказували на умисел з боку обвинувачених на позбавлення життя потерпілого та на те, що суд некритично з обвинувальним нахилом зазначив у вироку кваліфікуючі ознаки умисного вбивства, а не іншого, менш тяжкого злочину.

Наголошує на порушенні принципу презумпції невинуватості.

Вважає необґрунтованим вирок суду в частині вирішення цивільного позову. Зазначає, що необхідність придбання медикаментів та медичних матеріалів на суму 8635,13 грн не обґрунтовується відповідними призначеннями лікаря. Оскільки в ході судового розгляду справи не доведено з боку ОСОБА_6 вчинення дій, що призвели до смерті ОСОБА_12 , покладення обов`язку відшкодувати витрати на поховання, є безпідставним. Моральна шкода в розмірі 300000 грн є нічим не підтвердженою, крім того базується на наявності винуватості обвинувачених, що не доведено, а тому не підлягає до відшкодування.

Звертає увагу на час тримання під вартою ОСОБА_6 та на те, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк покарання, у разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого злочину, буде зараховуватися строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що обвинувачений фактично був позбавлений права на швидкий розгляд справи.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає пояснення ОСОБА_9 та те, що останній під час нанесення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , в попередній змові не був, ніяких злочинних дій не вчиняв, а допоміг занести потерпілого до будинку. В коридорі нанесені легкі удари ногою по нозі потерпілого не можуть свідчити про його намір позбавити життя ОСОБА_23 .

Мотиву та умислу на заподіяння смерті потерпілому у ОСОБА_9 не було.

Вказує, що на досудовому слідстві та в судовому засіданні не встановлено, які саме тілесні ушкодження і якої тяжкості нанесені ОСОБА_12 . ОСОБА_6 , а які ОСОБА_9 , та які мотиви заподіяння смерті ОСОБА_12 .

Пояснює, що показання надані ОСОБА_9 під час слідчого експерименту від 20 березня 2016 року не повністю відповідають дійсності та дані під психологічним тиском з боку працівників поліції і не можуть бути допустимими. 19 березня 2016 року зранку по місцю проживання ОСОБА_9 приїхали працівники поліції і без пред`явлення будь-яких документів, не називаючи причини, посадили в автомобіль і відвезли в відділ поліції. При цьому нехтуючи тим, що він є неповнолітній, та без відома батьків. У відділі поліції в присутності поліцейських, з погрозою застосування фізичного насильства, з порушенням права на захист, змушували зізнатися у скоєному. Під психологічним тиском і погрозою застосування фізичного насильства, та запевнення працівників поліції, що за скоєне нічого не буде, дав покази проти своєї волі. На підставі цього сформовано обставини скоєння злочину, 19 березня в 22 год. оголошується підозра за ч. 2 ст. 121 КК України, проводиться допит в нічний час. На наступний день під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 дав такі ж покази. Зауважує, що з відеозапису експерименту вбачається, що слідчий дає навідні запитання, на які ОСОБА_9 відповідає ствердно. Зазначає, що під час слідчого експерименту ОСОБА_9 пояснив, що в приміщенні кімнати ОСОБА_12 , де він був ввечері 17 березня 2016 року, було тепло і гріла електроплита, однак суд спростував ці пояснення показаннями ОСОБА_10 про те, що в брата такої плити не було, хоча того дня до нього вона не приходила.

Наголошує, що при огляді місця події було виявлено, що приміщення кухні повністю вигоріло, глиняний шар зі стелі повністю відшарувався від дерев`яної основи та повністю покриває підлогу по всій площині кімнати. Однак, що знаходилось під шаром глини не оглядалось і той факт, що там не було електроплити, не спростовано. Крім цього, під час огляду не виявлено ні дерев`яної палиці, якою було спричинено удар потерпілому, ні пляшки спиртного, яким обливали ОСОБА_12 .

Аналізує зміст пояснень потерпілої ОСОБА_10 про те, що брат їй розповів, що його побили ОСОБА_6 та ОСОБА_24 , чув як ОСОБА_24 казав «давай спалимо його», далі затягнули в сіни і тоді чимось облили та підпалили. Вказує, що після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 на вулиці ОСОБА_12 був без свідомості і цього чути не міг. Звертає увагу, що згідно з обвинувальним актом вже в коридорі будинку ОСОБА_6 наніс удар дерев`яною палицею, від чого потерпілий втратив свідомість і тоді ОСОБА_9 запропонував його спалити. А тому, і в цьому випадку ОСОБА_12 був без свідомості і не міг чути слова ОСОБА_9 . Вважає, що суд неналежно оцінив показання ОСОБА_10 , такі висловлювання є показаннями з чужих слів, а потерпілий є її рідним братом, тому вона заінтересована особа.

Доповнює, що згідно з протоколом прийняття заяви про вчинений злочин від 19 березня 2016 року ОСОБА_12 заявив про спричинення тілесних ушкоджень, однак обставин підпалу та те, що було далі, не пам`ятає.

Відносно висновку експерта № 48-П від 15 червня 2016 року, зазначає, що в ньому не вказано безпосереднє місце загоряння - в кухні чи коридорі, який проміжок часу загоряння між ними і скільки часу пройшло з початку загоряння до гасіння пожежі, чи могла тканина (одяг потерпілого) загорітись, на яку вилито горілку, при піднесенні запаленого сірника, а тому є сумніви щодо підпалу одягу ОСОБА_12 та причини виникнення пожежі. Також, стороною захисту було заявлено клопотання про допит експерта, який проводив цю експертизу, однак суд відмовив, мотивуючи тим, що для справи достатньо висновку експерта.

Крім цього, посилається на те, що згідно з обвинувальним актом після нанесення удару палицею по голові ОСОБА_12 в коридорі будинку і будучи без свідомості йому підпалили одяг. В кімнаті напроти (кухні) виникла пожежа і повністю вигоріла. Після пожежі ОСОБА_12 знаходився надворі біля брами. У зв`язку з цим, у сторони захисту виникають сумніви і питання щодо поведінки самого потерпілого ОСОБА_12 після отриманих тілесних ушкоджень у коридорі, коли був без тями, а саме як і куди рухався і чи міг самостійно рухатися після отриманих пошкоджень, адже, будучи у коридорі і прийшовши до свідомості та почувши, що горить одяг і вибігши на вулицю, в кімнаті пожежі не повинно б виникнути.

Наголошує, що обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, за попередньою змовою групою осіб. ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, за попередньою змовою групою осіб.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

17 березня 2016 року приблизно о 18 год. 00 хв. додому до ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_3 у гості прийшли жителі с. Пужники Тлумацького району ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , які спільно почали розпивати спиртні напої.

Приблизно о 23 год. 00 хв., під час розпивання спиртних напоїв у приміщенні кімнати будинку, між ОСОБА_12 з однієї сторони і ОСОБА_6 та ОСОБА_9 з іншої сторони, виникла сварка, причиною якої стала відмова ОСОБА_12 принести ще спиртних напоїв для продовження їх розпивання. Сварка переросла в бійку і вищевказані особи перемістились на сходи біля виходу з будинку.

В ході бійки ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків вирішили вчинити умисне вбивство ОСОБА_12 .

З цією метою, ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи позбавити життя ОСОБА_12 , з мотивів особистих неприязних стосунків, які раптово виникли в процесі сварки, умисно став наносити потерпілому, який стояв на бетонних сходах перед власним житловим будинком, удари кулаками в область голови. Від завданих ударів ОСОБА_12 впав на бетонні сходи та втратив свідомість.

У свою чергу, до злочинних дій ОСОБА_6 приєднався ОСОБА_9 , який для того, щоб сторонні особи не побачили їх злочинні дії, допоміг ОСОБА_6 занести до приміщення коридору житлового будинку потерпілого ОСОБА_12 , який на той час перебував без свідомості.

Після чого, знаходячись в коридорі будинку, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на позбавлення життя ОСОБА_12 , стали наносити зі значною силою цілеспрямовані удари руками і ногами у життєво важливі ділянки тіла - голови та область грудей потерпілого ОСОБА_12 .

Для завершення своїх злочинних дій та позбавлення життя ОСОБА_12 , ОСОБА_6 взяв в руки дерев`яну палицю, яка знаходилась біля шафи у приміщенні коридору та наніс нею цілеспрямований удар по обличчю потерпілого.

Прагнучи довести до кінця спільний злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя потерпілого, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_6 спалити ОСОБА_12 , який перебував без свідомості. Після чого, ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, бажаючи смерті ОСОБА_12 , зайшов у сусідню кімнату, де із столу взяв пластикову пляшку ємністю 1,5 л із вмістом легкозаймистої речовини - горілку, яку вони не допили та облив нею одяг та тіло потерпілого ОСОБА_12 , який лежав на підлозі коридору. Далі, він дістав із кишені сірник та підніс його до ОСОБА_12 , від чого одяг та тіло потерпілого спалахнуло та почало горіти.

В результаті злочинних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи, потерпілому ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: термічних опіків 2-4-го ступеня голови, тулуба, обох верхніх та нижніх кінцівок загальною площею 35-40% поверхні тіла, з розвитком опікової хвороби в стадії токсемії, яка ускладнилась інтоксикацією організму, які утворилися від дії високої температури (ймовірно полум`я) і мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення та які стали причиною смерті ОСОБА_12 ; два переломи ІІ ребра зліва, один з яких з ознаками повторної травматизації, які могли утворитися не менше, ніж від 1-3-х ударів, 1 перелом грудини, який міг утворитися не менше ніж від 1-го удару, уламкові переломи кісток лицевого скелету, які могли утворитися не менше, ніж від 1-2-х ударів, крововиливи у м`які тканини в ділянках переломів, які мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості; три рвано-забійні рани в ділянках голови, які могли утворитися не менше, ніж від 3-х ударів; 5 синців в ділянках голови, які могли утворитися не менше, ніж від 5-ти ударів; 5 синців в ділянках нижніх кінцівок, які могли утворитися не менше, ніж від 5-ти ударів, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Після вчинення вказаних злочинних дій, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 з місця злочину втекли. Смерть ОСОБА_12 наступила 22 березня 2016 року в Івано-Франківській обласній клінічній лікарні.

Кримінальне провадження перебуває на розгляді в суді апеляційної інстанції після скасування постановою Верховного Суду від 09 лютого 2021 року (том 7 а.п. 147-154) з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції ухвали Івано-Франківського апеляційного суду від 17 червня 2020 року (том 5 а.п. 135-145).

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

В постанові Верховний Суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зокрема, стверджували про неправомірне врахування судом першої інстанції недопустимих доказів - показань свідка ОСОБА_18 , протоколів огляду місця події від 19 та 20 березня 2016 року, слідчого експерименту від 20 березня 2016 року, висновків експертів, та відсутність допустимих і достатніх доказів винуватості обвинувачених саме в інкримінованому злочині. При цьому апелянти вказували на те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_6 не мали ані мотиву, ані умислу на вбивство ОСОБА_12 , а їхні дії кваліфіковано неправильно. Суд апеляційної інстанції належним чином вказаних доводів не проаналізував, не навів переконливих мотивів для їх спростування, не зазначив підстав, через які він визнав апеляційні скарги необґрунтованими. Зокрема, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів сторони захисту про те, що під час досудового розслідування, перед проведенням слідчого експерименту, працівниками правоохоронного органу до ОСОБА_9 застосовувався психологічний тиск з погрозою застосування фізичного насильства з метою отримання визнавальних показань. І саме протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував як один із основних доказів винуватості обох засуджених. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що скарги ОСОБА_9 на застосування до нього недозволених методів досудового слідства так і не були перевірені під час судового провадження в суді першої інстанції. Також суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи захисника щодо порушення права неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_9 на захист при проведенні слідчої дії - огляду місця події від 19 березня 2016 року, під час якої були вилучені речові докази в провадженні на підтвердження винуватості обох обвинувачених.

Обвинувачений ОСОБА_9 , потерпіла ОСОБА_10 , її представник ОСОБА_25 не з`явився в судове засідання апеляційного суду, про час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином. Участь обвинуваченого ОСОБА_9 не є обов`язковою згідно з ч. 4 ст. 401 КПК України, захисник ОСОБА_8 просив розглядати апеляційні скарги без його участі.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

В судовому засіданні апеляційного суду розглянуто клопотання сторони захисту про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та прийнято відповідні рішення згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги, просили скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, закрити за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення;

- захисник ОСОБА_8 наголосив на наявності підстав для скасування оскарженого вироку та задоволення апеляційних скарг;

- прокурор заперечував доводи апеляційних скарг, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку суду апеляційної інстанції, висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції належним чином дослідив та правильно дав оцінку поясненням обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_27 , протоколу прийняття заяви про вчинений злочин від 19 березня 2016 року (том 4 а.п. 29), протоколу огляду місця події від 19 березня 2016 року та фототаблиці до нього (том 4 а.п. 30-40), протоколу огляду від 19 березня 2016 року та заяви від 19 березня 2016 року на подвір`ї ОСОБА_6 (том 4 а.п. 41, 42-44), протоколу огляду від 19 березня 2016 року та заяви ОСОБА_27 від 19 березня 2016 року (том 4 а.п. 46-48), протоколу огляду місця події від 20 березня 2016 року, заяви ОСОБА_18 (том 4 а.п. 49,50-52) на подвір`ї господарства ОСОБА_12 , протоколу огляду місця події від 22 березня 2016 року в автомобілі швидкої медичної допомоги на території АДРЕСА_3 (том 4 а.п. 36-37), висновку судово-гістологічної експертизи № 346 (том 4 а.п. 61-62), висновку експерта № 320 від 23 березня 2016 року - 25 березня 2016 року (том 4 а.п. 63), висновку медико-криміналістичної експертизи № 121 від 18 квітня 2016 року -19 квітня 2016 року (том 4 а.п. 65-67), висновку судово-медичної експертизи № 133 від 22 березня 2016 року - 12 травня 2016 року (том 4 а.п. 55-60), висновку додаткової судово-медичної експертизи № 133-Д від 23 березня 2016 року - 12 травня 2016 року (том 4 а.п. 68-74), копії свідоцтва про смерть серії НОМЕР_4 (том 1 а.п. 141), висновку експерта № 230 від 23 березня 2016 року (том 4 а.п. 83), висновку експерта № 231 від 23 березня 2016 року (том 4 а.п. 84), висновку експерта № 227 від 23 березня 2016 року (том 4 а.п. 64), висновку судово-медичної експертизи № 235 (том 4 а.п. 81-82), висновку судово-медичної експертизи № 234 від 05 квітня 2016 року -20 квітня 2016 року (том 4 а.п. 85-86), висновку експерта № 09/11-0027 від 27 квітня 2016 року (том 4 а.п. 87-90), висновку експерта № 48-П від 15 червня 2016 року з фототаблицями до нього (том 4 а.п. 91-101), висновку судово-психіатричного експерта № 120/2016 від 13 квітня 2016 року (том 4 а.п. 211-214), висновку судово-психіатричного експерта № 124/2016 від 18 квітня 2016 року (том 4 а.п. 215-218) та іншими.

Враховуючи наявність належних та допустимих доказів, які поза розумним сумнівом свідчать про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив обвинувальний вирок.

Суд апеляційної інстанції не вважає слушними посилання захисника ОСОБА_7 про те, що потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_18 є зацікавленими особами, оскільки є близькими родичами потерпілого ОСОБА_12 , а їхні показання є показаннями з чужих слів.

Так, ОСОБА_10 є потерпілою, їй було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілої, також попереджено про кримінальну відповідальність як потерпілу за завідомо неправдиві показання. ОСОБА_18 є свідком, їй було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки свідка, також попереджено про кримінальну відповідальність як свідка за завідомо неправдиві показання, за відмову від давання показань.

Враховуючи мету кримінального провадження та суть взаємовідносин з потерпілим ОСОБА_12 , потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_18 заінтересовані в ефективності судового провадження у зв`язку з вчиненням відносно ОСОБА_12 діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, в той час в суді першої та апеляційної інстанції не було встановлено конкретного особистого інтересу з огляду на відповідні обставини з тих чи інших мотивів в притягненні саме ОСОБА_6 та ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Положеннями ч. 3 ст. 97 КПК України встановлено випадки, в яких первинні показання можуть бути замінені показаннями із чужих слів у зв`язку з тим, що суд визнає неможливість безпосереднього допиту особи в суді. Зокрема, суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або через тяжку фізичну чи психічну хворобу.

Суд апеляційної інстанції вважає, що показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_18 щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, про які вони дізналися зі слів потерпілого ОСОБА_12 , в силу положень ст. 97 КПК України можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки ці особи особисто сприймали безпосередні висловлювання потерпілого ОСОБА_12 , який помер, а їх показання узгоджуються з сукупністю інших доказів.

На думку суду апеляційної інстанції, є голослівними твердження захисника ОСОБА_7 про те, що потерпілий ОСОБА_12 через свій стан не міг адекватно передати те, що з ним відбувалося, що ставить під сумнів показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_18 , а також що необхідно критично ставитись до фізичної можливості потерпілого давати чітко та послідовно опис обставинам злочину у протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 19 березня 2016 року.

Захисник ОСОБА_7 звертає увагу на пояснення свідка ОСОБА_19 про те, що коли привели ОСОБА_12 , останній був без свідомості, неконтактний, ОСОБА_20 про те, що при поступленні стан потерпілого - глибоке отруєння, мін не відповідати адекватно, та ОСОБА_21 про його перевезення у важкому стані.

Разом, з тим, згідно з поясненнями ОСОБА_19 у зв`язку з покращенням стану потерпілого транспортували в опікове відділення Івано-Франківської ОКЛ, згідно з поясненнями свідка ОСОБА_20 та ОСОБА_21 потерпілий був при свідомості та в силу свого стану міг відповідати на запитання та говорити, в машині ще були присутні дві жінки, родичі потерпілого, які з ним розмовляли, вони його запитували, а він їм відповідав.

Також захисник ОСОБА_7 зазначає, що в дослідницькій частині висновку експерта від 12 травня 2016 року № 133-Д є посилання на медичну карту Тлумацької ЦРЛ, відповідно до якої ОСОБА_12 «поступив у важкому стані, збуджений, неадекватний, сильний запах алкоголю з рота… Загальний стан хворого важкий». Далі є запис такого змісту з посиланням на медичну карту стаціонарного хворого Івано-Франківської обласної клінічної лікарні: «… 19 березня 2016 року. Черговий комбустіолог. Загальний стан вкрай важкий, зумовлений площею та глибиною опікових поверхонь та ОДШ. Хворий в свідомості, збуджений, на питання не відповідає.».

Однак в дослідницькій частині зазначеного висновку з посиланням на медичну карту Тлумацької ЦРЛ вказано після слів «Загальний стан хворого важкий», що «Свідомість адекватна, орієнтований в часі і просторі», далі що «Стан хворого важкий, в свідомості». Крім цього, також зазначено, що 21 березня 2022 року він «В свідомості, доступний продуктивному контакту» (том 4 а.п. 68-74).

Захисник ОСОБА_7 вказує, що суд не взяв до уваги те, що перед подіями 17 березня 2016 року потерпілий ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_6 взагалі не були знайомі. В той час, потерпіла ОСОБА_28 підтвердила суду, що ОСОБА_6 неодноразово бачив її брата, знав його, також брат допомагав по господарству за місцем проживання ОСОБА_6 , так як мав у власності коні і ними підробляв.

Доводи захисника ОСОБА_7 стосовно фізичної можливості ОСОБА_12 поставити чіткий, не змазаний підпис у протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 19 березня 2016 року спростовані поясненнями свідка ОСОБА_29 , яка в суді апеляційної інстанції підтвердила, що нею як слідчим Тлумацького ВП було складено цей протокол, прийнято усну заяву від ОСОБА_12 , яку він засвідчив власноручним підписом (том 4 а.п. 29). Більш того, зі схеми ушкоджень до висновку експерта від 12 травня 2016 року № 133-Д (том 4 а.п. 71) вбачається, що долонна поверхня кистей обох верхніх кінцівок без опіків, синців та ран, опіки тільки на тильній поверхні п`ястей.

Сторона захисту посилається на те, що в протоколі прийняття заяви про вчинений злочин від 19 березня 2016 року ОСОБА_12 не вказує про заподіяння йому тілесних ушкоджень саме під час бійки, не повідомляє про обставини підпалу. В той час, обставини, викладені ОСОБА_12 , самі по собі не спростовують встановлених судом першої інстанції обставин, в цьому протоколі стисло викладено обставини події по факту кримінального правопорушення як привід та підстави для проведення досудового розслідування.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що подія мала місце в АДРЕСА_3 . Дійсно, в протоколі огляду місця події від 19 березня 2016 року (том 4 а.п. 30-40), як зауважує захисник ОСОБА_7 , вказано, що місцем події є господарство, де проживає ОСОБА_12 , розташоване за адресою АДРЕСА_4 . В той час, інші докази в матеріалах кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_12 проживав саме за адресою - АДРЕСА_3 , де відбулася подія. Номер будинку в протоколі огляду місця подія зазначено помилково, однак ця обставина сама по собі не може свідчити про недопустимість цього доказу, та про недостовірність викладеної в ньому інформації.

Відносно того, що огляд місця події 19 березня 2016 року та 20 березня 2016 року господарства ОСОБА_12 (том 4 а.п. 30-40, 49, 50-52) не здійснено на підставі ухвали слідчого судді або із добровільною згодою власника домогосподарства ОСОБА_12 , суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, огляд місця події 19 березня 2016 року проведено за добровільною згодою ОСОБА_10 , а огляд місця події 20 березня 2016 року за добровільною згодою ОСОБА_18 , які є родичами ОСОБА_12 .

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що таку норму втілено законодавцем з метою унеможливлення надмірного порушення прав осіб, у яких проводиться огляд, дотримання співмірності необхідності втручання в права осіб та обґрунтованості проведення огляду як слідчої дії, відповідності її меті та завданням у кожному конкретному кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції не встановив підстав вважати, що огляд в домогосподарстві ОСОБА_12 суперечив його волі, порушив його конституційні права чи свободи, не відповідав його інтересам.

Також, суд апеляційної інстанції наголошує, що законодавець посилається на добровільну згоду «особи, яка ними володіє», а не власника.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 397 ЦК України володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе. Право володіння чужим майном може належати одночасно двом або більше особам. Фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду.

Суть права володіння полягає у тому, що особа, яка фактично утримує у себе чужу річ не є її власником, однак ставиться до неї як до своєї, і вважає, що їй належить можливість здійснювати усі правомочності власника.

Суд апеляційної інстанції дійшов переконання, що ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , які є родичами ОСОБА_12 , вважаються особами, у фактичному володінні яких знаходилося відповідне майно, та в цьому провадженні дотримано вимог щодо одержання належного дозволу на проведення процесуальної дії.

Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що оперуповноважений Тлумацького ВП ОСОБА_22 не мав передбаченого законом права проводити будь-які слідчі дії у кримінальному провадженні, в тому числі огляди місця події, зокрема 19 березня 2016 року, коли обвинувачені добровільно видали свій одяг, в якому були одягнуті 17 березня 2016 року, та 20 березня 2016 року, коли надано рештки одягу ОСОБА_12 (том 4 а.п. 41, 42-44, 45, 46-48, 49, 50-52), суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими.

У відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Більш того, доручення слідчого щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

Під час розгляду провадження судом першої інстанції забезпечено дотримання принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, передбаченого ст. 22 КПК України.

Судом апеляційної інстанції не здобуто відомостей про те, що сторона захисту в суді першої інстанції до ухвалення обвинувального вироку заперечувала чи посилалася на відсутність доручення слідчим оперуповноваженому на проведення слідчих (розшукових) дій, фактично погоджуючись з їх наявністю.

Заслухавши свідка ОСОБА_29 - слідчого у цьому кримінальному провадженні, враховуючи факт проведення оперуповноваженим відповідних слідчих (розшукових) дій та подальше долучення протоколів, складених за їх результатами, до матеріалів провадження слідчим, надання їх експертам, суд апеляційної інстанції не ставить під сумнів здійснення слідчих (розшукових) дій оперуповноваженим з дотриманням передбаченої законом процедури саме з ініціативи слідчого.

Сторона захисту стверджує, що огляд місця події 19 березня 2016 року (том 4 а.п. 45, 46-48), стосовно ОСОБА_9 , який не досяг 18 років, проведено без участі захисника. В той час, за змістом ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років. ОСОБА_9 на час проведення цього огляду ще не набув статусу підозрюваного, одяг видано добровільно в присутності матері ОСОБА_27 , враховуючи особливості статусу неповнолітнього свідка. Таким чином, порушення права на захист ОСОБА_9 при проведенні огляду місця події від 19 березня 2016 року не допущено.

Захисник ОСОБА_7 зазначає, що в дослідницьких частинах висновків судово-медичної експертизи від 22 березня 2016 року № 133 та додаткової судово-медичної експертизи від 23 березня 2016 року № 133-Д є прямі посилання експерта на те, що при проведенні експертиз використовувалась медична картка № 561516 ОСОБА_12 , однак ні слідчий, ні прокурор під час досудового розслідування не зверталися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до медичних документів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені судово-медичні експертизи (том 4 а.п. 55-60, 68-74) проведені у встановленому законом порядку експертом, який мав на це право, містять необхідну мотивацію та ґрунтуються на відомостях, які він сприймав безпосередньо або які стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Згідно з наказу МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року «Правила проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів в бюро судово-медичної експертизи»,у випадках смерті у лікувально-профілактичних установах особи, яка померла внаслідок насильства або при підозрі на нього, керівник даної установи зобов`язаний надіслати разом з трупом до моргу оригінал історії хвороби та одяг померлого, якщо він не був вилучений органами дізнання або не був виданий родичам померлого. Відповідальність за своєчасне надання історії хвороби до моргу покладається на особу, яка призначила експертизу. (п. 1.10.) В обставинах справи викладаються необхідні відомості з документа про призначення експертизи, копії протоколу огляду місця події, історії хвороби, амбулаторної картки тощо (п. 1.27.)

В даному випадку медична картка не вилучалася та не надавалася слідчому, не визнавалася ним речовим доказом, відповідно, не застосовувались заходи забезпечення кримінального провадження, тобто тимчасовий доступ до речей і документів.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що висновки експерта ґрунтуються насамперед на підставі безпосереднього детального дослідження трупа потерпілого ОСОБА_12 .

За приписами ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що життя людини є найвищою соціальною цінністю згідно з ст. 3 Конституції України, а охорона життя людини - найважливішим завданням кримінального права України, вважає, що використання експертом медичної картки ОСОБА_12 відповідає інтересам суспільства та рідним потерпілого, та не може розцінюватися як істотне порушення прав людини і основоположних свобод.

Всупереч доводам захисника ОСОБА_7 , висновок судової імунологічної експертизи № 09/11-0027 від 27 квітня 2016 року (том 4 а.п. 87-90), де досліджувався одяг потерпілого ОСОБА_12 , в тій частині, що встановити наявність спиртовмісних рідин не представляється можливим, оскільки немає об`єкта дослідження (самої рідини), не спростовує поливання потерпілого спиртовмісною рідиною із подальшим підпалом, оскільки як відповів експерт далі по тексту «За фізико-хімічними властивостями спирт та спиртовмісні рідини є дуже легкими і в процесі випаровування не зберігаються на об`єкті - носії.»

На думку суду апеляційної інстанції суд першої інстанції правильно відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про допит експерта, який проводив пожежно-технічну експертизу, за результатами якого складено висновок експерта № 48-П від 15 червня 2016 року з фототаблицями до нього (том 4 а.п. 91-101).

За змістом ч. 1, ч. 3 ст. 356 КПК України допит експерта здійснюється для роз`яснення висновку або з`ясування питань, що стосуються його достовірності.

Зміст зазначеного висновку свідчить про те, що експерт чітко та обґрунтовано дав відповіді на поставлені на вирішення судової експертизи питання, вони є зрозумілими, зроблені в результаті повного дослідження, в межах повноважень та технічних можливостей експерта щодо встановлення обставин, які пов`язані з пожежею, яка сталася в житловому будинку за місцем проживання потерпілого. В ньому також відображено дані про процесуальний документ про призначення експертизи конкретного об`єкта, складений уповноваженою на те особою, - підстава проведення експертизи, наявність в експерта спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань, використаних методик та наукового обґрунтування, достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок, що свідчить про його достовірність.

Більш того, питання про те, чи можливе загорання штанів або светра потерпілого, на які вилито приблизно 100 мл горілки, при піднесенні джерела вогню (сірника, запальнички), яке сторона захисту хотіла з`ясувати у експерта, взагалі не стосується об`єкту дослідження експертизи - житлового будинку.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи сторони захисту про застосування до ОСОБА_9 недозволених методів досудового слідства, в тому числі перед проведенням слідчого експерименту 20 березня 2016 року (том 4 а.п. 159-166) працівниками правоохоронного органу з метою отримання визнавальних показань.

Будь-яких доказів на підтвердження такої обставини стороною захисту не надано та судом апеляційної інстанції не здобуто. Матеріали провадження не містять даних про факти психологічного тиску чи застосування фізичного насильства з боку конкретних осіб під час досудового розслідування щодо ОСОБА_9 , погроз.
Відповідно до листа від 16 квітня 2021 року № 4796/108/02/24-2021 Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області призначено та проведено службове розслідування, за результатами якого не виявлено жодних порушень норм кримінального процесуального законодавства в діяльності працівників Тлумацького ВП під час проведення за участю підозрюваного ОСОБА_9 слідчих дій у кримінальному провадженні № 0000057. В ході службового розслідування не виявлено фактів психологічного тиску стосовно неповнолітнього ОСОБА_9 з погрозою застосування фізичного насильства, з метою отримання визнавальних показань, перед проведенням слідчого експерименту від 20 березня 2016 року, оскільки з метою участі у зазначеній слідчій дії неповнолітнього ОСОБА_9 було викликано до ОСОБА_30 спільно з законним представником ОСОБА_27 . Слідчий експеримент з підозрюваним ОСОБА_31 проводився в присутності адвоката ОСОБА_8 та законного представника із застосуванням відеофіксації. Під час слідчого експерименту ОСОБА_9 надав показання, які були ідентичні показанням, наданим під час допиту в якості підозрюваного. В подальшому під час судового розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, під час проведення з підозрюваним ОСОБА_9 інших слідчих дій, неповнолітній, маючи таку можливість, жодного разу не заявляв про застосування до нього недозволених методів слідства. До цього листа долучено висновок службового розслідування.

Також, уповноваженими працівниками Івано-Франківської обласної прокуратури 02 вересня 2021 року внесені відомості до ЄРДР за № 0000086 за фактом повідомлення обвинуваченого ОСОБА_9 щодо застосування до нього психологічного тиску працівниками поліції Тлумацького ВП. 22 березня 2022 року слідчим Четвертого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Львові, ОСОБА_32 прийнято рішення про закриття цього кримінального провадження у зв`язку з відсутню в діях працівників поліції Тлумацького ВП складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. В цій постанові зазначено, що органом досудового розслідування не встановлено, щоб особи, котрі здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні, а також інші працівники Тлумацького ВП, з метою отримання виправдувальних показів, психологічно тиснули на підозрюваного ОСОБА_9 , а також погрожували застосуванням фізичного насильства.

При цьому, з відповідними заявами до правоохоронних органів про застосування недозволених методів досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_9 , законний представник ОСОБА_27 та захисник ОСОБА_8 не зверталися.

Разом з тим, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Такий висновок зроблено Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року по справі 740/3597/17.

Аналіз даних, відображених у протоколі слідчого експерименту від 20 березня 2016 року, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_9 , не свідчить про те, що ним проводилася демонстрація вчиненого кримінального правопорушення, тобто не зафіксовано послідовно яким чином, у який спосіб відбувалося діяння, не має у собі інформаційного навантаження з приводу перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а виключно відтворює показання підозрюваного ОСОБА_9 .

Тому суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що показання, надані ОСОБА_9 під час слідчого експерименту 20 березня 2016 року, необхідно визнати недопустимим доказом та виключити з мотивувальної частини посилання на цей доказ як на доказ винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

В той час, ця обставина не свідчить про недопустимість інших доказів, на які посилається суд першої інстанції, та не спростовує остаточного рішення у цьому кримінальному провадженні.
Захисник ОСОБА_7 зауважує, що в дослідницькій частині висновку експерта № 48-П від 15 червня 2016 року (том 4 а.п. 91-101) зазначено, що для проведення експертизи надається копія протоколу слідчого експерименту 20 березня 2016 року, однак суд апеляційної інстанції вважає, що ця обставина не впливає на допустимість висновку експерта, оскільки як вбачається з його змісту, зокрема частини «1. Дослідження матеріалів справи», відомості з протоколу слідчого експерименту не бралися експертом до уваги.

На думку суду апеляційної інстанції, той факт, що дерев`яної палиці та пластикової пляшки з горілкою не було виявлено органами досудового розслідування та не приєднано до матеріалів провадження як речових доказів, з огляду на їх фізичні властивості та масштаби пожежі на місці події, жодним чином не спростовує фактичних обставин кримінального правопорушення в частині нанесення потерпілому ОСОБА_12 дерев`яною палицею удару по обличчю та полиття легкозаймистою речовиною його одягу та тіла, з огляду на сукупність інших доказів у взаємозв`язку.

Вважає неспроможними суд апеляційної інстанції версії сторони захисту відносно обставин виникнення пожежі, а саме, що в приміщенні кімнати гріла електроплита, а також, що потерпілий ОСОБА_12 палив у ліжку. Потерпіла ОСОБА_10 підтвердила, що в будинку її брата не було електричної плитки, а у висновку експерта № 48-П від 15 червня 2016 року (том 4 а.п. 91-101) серед пожежно-технічної характеристики об`єкта є посилання на те, що «Опалення пічне, освітлення електричне». Також потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_14 підтвердили, що потерпілий ОСОБА_12 ніколи в будинку не курив і не дозволяв курити іншим особам.

В суді першої інстанції доведено, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 мали мотив та умисел на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_12 , а також діяли за попередньою змовою групою осіб.

Захисник ОСОБА_7 вважає, що суд пов`язує мотив ОСОБА_6 з невдоволенням відмовою потерпілого ОСОБА_12 принести ще спиртних напоїв для продовження їх розпивання, однак це не відповідає дійсності, оскільки це стало причиною сварки, яка переросла в бійку, вже в ході якої на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків обвинувачені вирішили вчинити умисне вбивство потерпілого.

Мотив обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 носив ситуативний характер.

Суд апеляційної інстанції вважає, що нанесення потерпілому зі значною силою цілеспрямованих ударів руками і ногами у життєво важливі ділянки тіла - голову, груди, та використання в якості знаряддя злочину дерев`яної палиці, обливання потерпілого легкозаймистою речовиною та його підпал, характер, кількість та локалізація нанесених потерпілому тілесних ушкоджень, неприпинення злочинних дій, свідчать про те, що умисел обвинувачених було спрямовано саме на вбивство потерпілого.

Те, що тілесні ушкодження розподілені по різних частинах тіла ОСОБА_12 , та їх ступінь тяжкості легкі та середні, враховуючи те, що для доведення умислу до кінця потерпілого було підпалено, не виключає їх цілеспрямоване спричинення з метою позбавлення його життя.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що смерть ОСОБА_12 наступила 22 березня 2016 року в лікарні, не впливають на правильність висновків суду про правову кваліфікацію діяння, оскільки враховуючи причинний зв`язок між діянням винних та настанням смерті потерпілого, проміжок часу, через який вона настала, не має суттєвого значення. Смерть потерпілого ОСОБА_12 була не випадковим, а необхідним результатом сукупного діяння обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , які не могли не усвідомлювати, що внаслідок їхній дій з невідворотністю настає смерть людини.

Не є переконливими доводи захисника ОСОБА_8 про те, що на досудовому слідстві та в судовому засіданні не встановлено, які саме тілесні ушкодження і якої тяжкості нанесені ОСОБА_12 . ОСОБА_6 , а які ОСОБА_9 , оскільки суд першої інстанції встановив ступінь участі та роль у вчиненому останніх, а кожна з осіб, які з умислом на вбивство завдали потерпілому ушкодження, незалежно від того, яке з них виявилося безпосередньою причиною смерті потерпілого, повинна відповідати за умисне вбивство. Безпосередньо ОСОБА_9 , будучи об`єднаним з ОСОБА_6 єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконав частину дій, необхідних для реалізації цього умислу.

Захисник ОСОБА_8 зазначає, що, коли ОСОБА_6 наносив ОСОБА_12 , який стояв на сходах перед будинком, удари кулаками в область голови, ОСОБА_9 в попередній змові з ним не був, в той час він приєднався до ОСОБА_6 та щоб сторонні особи не побачили злочинних дій, допоміг занести до приміщення коридору, обвинувачені обопільно домовлялися та створювали умови для вчинення такого кримінального правопорушення, доведення його до кінця. У разі вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, домовленість можлива не лише на стадії готування до злочину, а й в процесі замаху на злочин.

Суд апеляційної інстанції дійшов переконання, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 саме за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Підстав перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, про що вказує останній в апеляційній скарзі, судом апеляційної інстанції не здобуто.

Згідно з ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Факт здійснення лікування та поховання потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_10 та понесення нею у зв`язку з цим витрат не оспорювався.Потерпіла ОСОБА_10 надала документи, що підтверджують понесені нею витрати на придбання медикаментів, медичних матеріалів та витрати на поховання на загальну суму 14944,13 гривень. Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано стягнув на її користь матеріальну шкоду в такому розмірі з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в солідарному порядку.

Відповідно до ст. ст. 56, 62 Конституції України фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів.

За приписами ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає зокрема у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Завдана кримінальним правопорушенням, вчиненим ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , шкода є незворотною.

Як зазначає потерпіла ОСОБА_10 в цивільному позові, вона втратила близьку молоду людину, яку ніхто не поверне та не замінить. Внаслідок протиправних дій обвинувачених, перебування з потерпілим на лікуванні вона була позбавлена можливості звичного спілкування з рідними та друзями. Відсутність звичайного повсякденного для неї спілкування з оточуючими негативно вплинуло на її психологічний стан, позбавило привичного укладу життя. Перебування на лікуванні потерпілого, його вигляд та неодноразові виклики до правоохоронних органів залишило негативний слід у її житті.

Суд першої інстанції взяв до уваги те, що потерпіла ОСОБА_10 зазнала душевних страждань, змінився її звичний спосіб життя, вона відчуває страх, тривогу, сум, відчай.

На думку суду апеляційної інстанції, виходячи з вимог розумності, виваженості і справедливості, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, характер, глибину та ступінь моральних страждань потерпілої ОСОБА_10 - рідної сестри ОСОБА_12 , ступінь вини осіб, які завдала такої шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення, суд першої інстанції правильно визначив розмір відшкодування моральної шкоди - 300000 гривень, який підлягає стягненню з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в солідарному порядку на її користь.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції не встановив підстав для скасування вироку суду першої інстанції з закриттям кримінального провадження чи призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції необхідно змінити.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни запобіжних заходів, застосованих до обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , з огляду на прийняте остаточне рішення, яким завершено апеляційний розгляд.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 січня 2020 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України змінити.

Визнати недопустимим доказом показання, надані ОСОБА_9 під час слідчого експерименту 20 березня 2016 року.

Виключити з мотивувальної частини посилання на цей доказ як на доказ винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4