КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3253/2022
Категорія ч. 1 ст. 263 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 липня 2022 року у кримінальному провадженні №0001130 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Білогородка Києво-Святошинського районуКиївської області зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що у невстановлені час та місці ОСОБА_7 , маючи на меті незаконне поводження з боєприпасами та вибуховими пристроями, діючи умисно, за невстановлених обставин, без передбаченого законом дозволу, тобто всупереч вимогам постанови Верховної Ради України від 17.06.1992 № 2471-ХХ11 «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1991 №576, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями, метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.04.1999 № 292, для власного використання всупереч передбаченому законом порядку придбав наступальну осколкову ручну гранату РГД-5, 4 патрони калібру 5,45x39 мм, 2 патрони калібру 7,62x54 мм, 1 патрон 9,72x57 мм, які є вибуховим пристроєм та бойовими припасами відповідно, поводження з яким здійснюється за наявності відповідного на те дозволу, після чого, незаконно зберігаючи вказані предмети при собі, у невстановлений спосіб незаконно перемістив їх до приміщення за адресою: АДРЕСА_1 .
17.05.2017 у період з 08:05 по 14:15 під час проведення обшуку за вказаною адресою працівниками поліції було виявлено та вилучено предмет ззовні схожий на наступальну осколкову ручну гранату РГД-5, 4 предмети зовні схожі на патрони калібру 5,45x39 мм, 2 предмети зовні схожі на патрони калібру 7,62x54 мм, 1 предмет зовні схожі на патрон 9,72x57 мм.
Згідно з висновком експерта від 13.10.2017 №14-371, предмет зовні схожий на гранату РГД-5 - є корпусом наступальної осколкової гранати РГД-5 та уніфікований запал дистанційного типу УЗРГМ-2; при поєднанні в єдину конструкцію корпуса гранати РГД-5 із запалом УЗРГМ-2, що передбачено їх конструктивними особливостями, вони будуть представляти собою споряджену наступальну осколкову ручну гранату РГД-5, яка є вибуховим пристроєм промислового виготовлення та відносяться до бойових припасів.
Згідно з висновком експерта від 15.09.2017 №8-5/1108, патрони є боєприпасами до вогнепальної нарізної зброї, з їх числа: 2 патрони є бойовими проміжними патронами калібру 5,45x39 мм, що споряджені оболонковими кулями із сталевим осереддям; 2 патрони є бойовими проміжними патронами калібру 5,45x39 мм, що споряджені оболонковими кулями із сталевим осереддям підвищеної пробивної здатності; 2 патрони є бойовими патронами гвинтівочного типу калібру 7,62x54R, що споряджені трасуючими кулями; 1 патрон є бойовим гвинтівочним патроном калібру 7,62x54 мм, що споряджені оболонковою кулею із сталевим осереддям.
Крім того, у невстановлені час та місці ОСОБА_7 знайшов порошкоподібну речовину амфетамін, усвідомлюючи, що вона є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, тим самим незаконно придбав її для власного вживання без мети збуту.
Далі ОСОБА_7 указану психотропну речовину переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав до 17.05.2017.
17.05.2017 працівниками поліції в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за вказаною адресою виявлено та вилучено психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, масою в речовині 4,217 г, що є великим розміром.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 липня 2022 року змінити в частині призначеного покарання; роз`яснити ОСОБА_7 право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а у разі відмови ОСОБА_7 від звільнення від кримінальної відповідальності призначити йому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор звертає увагу на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 17.05.2017, отже на момент ухвалення вироку 14.07.2022 минуло більше 5 років, тому згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України закінчилися строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального правопорушення. Проте суд першої інстанції в порушення вимог процесуального закону не роз`яснив обвинуваченому право звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до вимог ст. 49 КК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, що в останньому випадку відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України тягне за собою звільнення особи від покарання після його призначення вироком суду.

За таких обставин, як вважає прокурор, суд істотно порушив вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити та звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, визначених у ст. 49 КК України; пояснення обвинуваченого, який, підтримавши апеляційну скаргу, не заперечував проти звільнення від кримінальної відповідальності або призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, а також вид і розмір призначеного йому покарання за вказані кримінальні правопорушення, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо незастосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, а саме незастосування ст. 49 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Чинна ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Вказаною нормою встановлено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК України диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку (ст. 285 КПК України).

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 288 КПК України).

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

На підставах, передбачених ст. 49 КК України, особа також може бути звільнена судом від покарання (ч. 5 ст. 74 КК України), зокрема у випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Крім того, згідно з висновком Верховного Суду в постанові від 06.12.2021 у справі №521/8873/18, за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обгрунтованими.

Як убачається з матеріалів провадження та встановлено судом першої інстанції, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 17 травня 2017 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України відповідно до ст. 12 КК у редакції Закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, є злочином середньої тяжкості, відповідно до чинної ст. 12 КК України у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIІІ, зазначене кримінальне правопорушення віднесено до нетяжких злочинів.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Чинні положення п. 3 ч. 1 ст. 49 КК у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIІІ передбачають, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини.

На час розгляду 14 липня 2022 року кримінального провадження судом першої інстанції зазначені строки давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме п`ять років, минули.

Проте суд першої інстанції не роз`яснив обвинуваченому те, що на момент судового розгляду закінчились строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення, що в свою чергу є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Крім того, не ухвалив суд і рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України покарання за правилами ч. 5 ст. 74 КК України.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи висловлену обвинуваченим в суді апеляційної інстанції згоду на звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 2 ст. 309 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Отже апеляційну скаргу прокурора, виходячи з її вимог, слід задовольнити частково.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині засудження за ч. 2 ст. 309 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенням на підставі ст. 76 КК України обов`язків, які визначив суд у вироку.

У решті вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 липня 2022 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4