Житомирський апеляційний суд
Справа №283/1408/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7
потерпілої: ОСОБА_8
прокурора: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000127 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , представника потерпілої - адвоката ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 листопада 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Малина, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч.1 ст. 115 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили та зараховано до строку покарання попереднє ув`язнення з 08.03.2020 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили, але не довше 18.01.2022 року.

Речові докази:

- сокиру з металевим лезом та дерев`яним руків`ям зі слідами речовини бурого кольору; напівскручену пластикову пляшку з фольгою на горловині; одяг ОСОБА_12 а саме: футболку жовтого кольору, спортивні штани синього кольору та кофту, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Малинського ВП ГУНП в Житомирській області - ухвалено знищити та знято з них арешт;

- мобільний телефон марки «Samsung», з сім картою оператора «Київстар», що належить ОСОБА_6 та зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Малинського ВП ГУНП в Житомирській області - ухвалено повернути власнику та знято з нього арешт.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави в особі Житомирської обласної прокуратури процесуальні витрати на залучення експертів під час проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи обвинуваченого в сумі 8900,84 грн.

встановила:

Як встановив суд, 08.03.2020 року близько 05 год. 00 хв. у м. Малин, Житомирської області, по вул. Заводський, 46, між ОСОБА_6 та його батьком ОСОБА_12 , на ґрунті сімейно-побутових обставин, виникла конфліктна ситуація. Так, близько 05 години 40 хвилин, під час даного конфлікту, ОСОБА_6 вирішив умисно вбити ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство, в цей же день і час і місці ОСОБА_6 , перебуваючи в житловій кімнаті будинку, взяв в руки сокиру, тримаючи її в руці, діючи на ґрунті особистих неприязних стосунків, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, наблизився до батька та із значною силою гострою частиною сокири, наніс не менше чотирьох ударів ОСОБА_12 в область розташування життєво важливих органів - голови та шиї, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді рани голови, підборіддя, шиї, дірчатого перелому кісток склепіння черепа, ран щитоподібної залози, трахеї, стравоходу, шийного відділу хребта з пошкодженням спинного мозку, лівої та правої сонних артерій, вен, які відносяться до тяжкого ступеню важкості, що є небезпечним для життя в момент їх спричинення, в результаті чого вчинив умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 .

Причиною смерті ОСОБА_12 , є рубані рани шиї з пошкодженням органів шиї та шийного відділу хребта, які ускладнилися зовнішньою кровотечею, що зумовило зупинку серцевої діяльності, дихання, функцій центральної нервової системи.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст.284 КПК України за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.115 КК України.

На думку автора апеляційної скарги вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах.

Вважає, що є недопустимим доказом протокол прийняття заяви потерпілої про вчинений злочин, оскільки в реєстрі матеріалів досудового розслідування, протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування відсутня інформація щодо такого документу, а міститься інформація про заяву потерпілої, що є різними документами. Крім того, протокол прийняття заяви написано не особисто потерпілою, в ньому є незаповнені розділи, щодо обставин злочину та не зазначено час його складання.

На його думку суд не міг обґрунтовувати свої висновки і на електронних документах, якими зафіксовані дзвінки на екстрену службу 102, 103, оскільки на якому обладнані здійснено ці записи у вказаних службах не встановлено, а номер телефону з якого здійсненні дзвінки не належить потерпілій, голос на записі не впізнаний як такий, що належить потерпілій.

Вважає, що не можна вважати допустимим доказом протокол огляду місця події від 08.03.2020 року, оскільки при проведенні цього огляду був присутній прокурор ОСОБА_13 , який судом визнаний неуповноваженим прокурором у кримінальному провадженні, у протоколі не зазначено технічні засоби, які застосовувалися, а тому ілюстративні таблиці не можуть вважатися додатками до цього протоколу.

Показання допитаного в суді свідка ОСОБА_14 , який був понятим не підтверджують правомірність дій працівників поліції та жодної доказової цінності у провадженні не мають, вину обвинуваченого не підтверджують.

Висновки суду, що вилучена при огляді місця події сокира є знаряддям вбивства є виключно припущенням суду, оскільки жодні сліди злочину чи сліди, які можуть належати обвинуваченому експертним шляхом на ній виявленні.

Не підтверджує висновок суду і висновок експерта №39 від 10.03.20 р. про виявлення на тілі обвинуваченого плям бурого кольору, оскільки не встановлено, що це кров і обвинувачений не заперечує, що надавав допомогу своєму батьку.

Також, не доводить вину обвинуваченого і висновок СМЕ №32 щодо дослідження трупа ОСОБА_12 , а також показання і експерта ОСОБА_15 . Фактично ці докази лише вказують про причини смерті та кількість ушкоджень, однак не доводять, що знаряддям вчинення злочину була сокира і що нападником був ОСОБА_6 .

Не є допустим доказом і виписка №418 із медичної карти обвинуваченого ОСОБА_6 про виявлення на ньому крапель та потьоків згорнутою крові, оскільки освідування ОСОБА_6 проводилося лікарем ОСОБА_16 за постановою неповноваженого прокурора ОСОБА_13 , а протокол освідування, про згоду ОСОБА_6 на таку дію, ним не підписаний і у ньому не зазначено про технічні засоби, які використовувалися, хоча додаються знімки.

Також, вказує на істотні порушення прав ОСОБА_6 при його затриманні та оголошенні підозри, оскільки про затримання не було повідомлено його матір, а зазначений час у протоколі не узгоджується з часом огляду ОСОБА_6 у бюро СМЕ. Не спростовує цих обставин і відеозапис, що міститься в матеріалах справи, оскільки процесуальний статус цього запису не відомий, він не являється додатком до жодної процесуальної дії і він не є оригіналом. Суд не дивлячись на клопотання захисту питання про визнання цього доказу не допустимим не вирішив.

Вважає, що зміна потерпілою у суді своїх показань, які вона давала на досудовому розслідування не можуть свідчити про неправдивість даних, які вона повідомила в суді, оскільки суд може брати до уваги лише показання, які він дослідив безпосередньо, а не ті, що надавалися слідчому або прокурору. Крім того, потерпіла вказала, що була в стресовому стані, а процесуальні документи підписувала не читаючи.

Також, вважає, що суд вийшов за межі своїх функції, оскільки змінив обвинувачення перебравши на себе повноваження прокурора, а також не встановив мотив вчинення злочину, а свої висновки обґрунтував на припущеннях щодо знаряддя злочину, причин та обставин вбивства, виявлення слідів крові на обвинуваченому.

На думку захисника показання обвинуваченого про непричетність до вбивства батька, які підтвердила і потерпіла судом не спростовані.

В апеляційній скарзі представник потерпілої - адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст.284 КПК України за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.115 КК України.

На обґрунтування апеляційної скарги наводить доводи, що є аналогічними апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 не погоджується з висновками суду про недопустимість доказів, через відсутність повноважень у прокурора ОСОБА_13 та вказує, що відсутність прізвища прокурора у постанові про визначення групи прокурорів є лише опискою, а тому просить визнати допустимими доказами:

- постанову про проведення освідування обвинуваченого від 08.03.2020 року, постановлену прокурором ОСОБА_13 ;

- постанови прокурора ОСОБА_13 від 08.03.2020 року про отримання для експертизи: зразки нігтів рук ОСОБА_6 , зразків слідів його рук, зразків змиву з його рук, зразку його крові;

- протоколи отримання зразків для експертизи від 08.03.2020 року;

- висновки експертиз № 91/ц від 17.04.2020, 6/2-89 від 13.03.2020, №233 від 27.03.2020 р., №235 від 12.03.2020 р., №72/ц від 10.04.2020 р., №71/ц від 10.04.2020 року.

Вважає, що є допустим доказом і протокол слідчого експерименту, проведеного з участю потерпілої ОСОБА_8 та відеозапис до нього, оскільки в протоколі є підпис потерпілої про роз`яснення їй її прав, а тому висновок суду, що цей доказ є недопустимим внаслідок не роз`яснення потерпілій положень ст. 63 Конституції України є необґрунтованим.

Також, просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_6 , через невідповідність призначеного покарання, ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України - 15 років позбавлення волі.

На його думку, судом не враховано тяжкість, характер та обставини вчинення злочину, відношення обвинуваченого до скоєного, який вину не визнав та не розкаявся, змінював показання з метою уникнення покарання.

Вважає, що призначене судом ОСОБА_6 покарання не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги з доповненням сторони обвинувачення, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинувача та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисту та представника потерпілої, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні умисних дій, які виразилися у вчиненні вбивства - умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_12 . Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України судом кваліфіковано правильно.

Так відповідно до електронного носія, на якому зафіксовано дзвінок на екстрену службу «102», 07.03.2020 о 5:38 на телефонну лінію «102» телефонувала жінка, яка назвавшись ОСОБА_8 повідомила, що за адресою: м. Малин, 46 «синочок сокиру хапає і вбиває батька». Повідомила, що вона є матір`ю особи, і підозрює, що ОСОБА_6 вчиняє злочин під впливом наркотичного сп`яніння (т. 3 а.с. 186; т. 4 а.с. 24-27).

Відповідно до електронного носія, на якому зафіксовано дзвінок на екстрену службу «103», 07.03.2020 о 5:43 на телефонну лінію «103» телефонувала жінка, яка повідомила, що син, ОСОБА_6 вдарив батька, ОСОБА_12 , якому 49 років і який є її чоловіком, гострою частиною сокири по голові за адресою: АДРЕСА_2 , а вона вибігла з хати. Припускає, що син міг вжити ввечері на прогулянці наркотичні речовини (т. 4 а.с. 20-23).

В ході огляду місця події 08.03.2020, проведеного на підставі письмового дозволу ОСОБА_8 (т. 2 а.с.17) слідчим ОСОБА_17 , у присутності понятих та потерпілої, в кімнаті на першому поверсі виявлено труп ОСОБА_12 , в положенні на спині, навколо верхньої частини тулубу, шиї, голови значна кількість крові. На шиї трупа горизонтальна рана, якою пошкоджено органи шиї та шийний відділ хребта. Обличчя, кисті рук, одяг та підлога та нижня частина меблів (зі сторони голови) забризкані краплями крові. На підлозі біля трупа виявлено слід босої ноги в крові. Інших слідів не виявлено.

На стіні між вікнами виявлено мазок бурого кольору, схожий на кров. В кухні на столі виявлено мобільний телефон «Самсунг» з сім-картою ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 . В ході огляду кухонного гарнітуру в шухляді виявлено тканинний пакет, в середині якого поліетиленовий пакет, а в ньому сокиру зі слідами бурого кольору, схожі на кров.

На терасі другого поверху поруч із пластиковим відром на бильці опори виявлено рушник зі слідами бурого кольору. На підлозі (з плитки) виявлені краплі бурого кольору.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 підтвердив обставини, зафіксовані протоколом огляду місця події від 08.03.2020 та ілюстративною таблицею до нього. Повідомив, що був понятим при огляді будинку, в ході якого виявлено труп чоловіка та кров біля його шиї, сліди крові в багатьох місцях в кімнаті, у кухонному гарнітурі сокиру в крові, рушник в крові, і ще щось. Все знайдене вилучали. Після завершення огляду він прочитав протокол, все перевірив на правильність та підписав.

Відповідно до висновку експерта № 32 від 15.04.2020 причиною смерті ОСОБА_12 є рубані рани шиї з пошкодженням органів шиї та шийного відділу хребта, які ускладнилися зовнішньою крововтратою, що зумовило зупинку серцевої діяльності, дихання, функцій центральної нервової системи. Смерть його настала відразу після отримання тілесних ушкоджень. У трупа виявлені тілесні ушкодження у вигляді ран голови, підборіддя, шиї, дірчатого перелому кісток склепіння черепа, ран щитоподібної залози, трахеї, стравоходу, шийного відділу хребта з пошкодженням спинного мозку, лівої та правої сонних артерій, вен, які відносяться до тяжкого степеню важкості, що є небезпечним для життя в момент їх спричинення і могли виникнути від дії предметів з рубаючою дотичною поверхнею і знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Дані ушкодження були спричинені прижиттєво і не могли виникнути внаслідок падіння потерпілого з положення стоячи на тверду поверхню. Тілесних ушкоджень, які могли б виникнути раніше, ніж до 08.03.2020 на тілі трупа не виявлено. ОСОБА_12 було спричинено біля 1 травмуючої дії у волосяну частину голови, 1 травмуючу дію в ділянку підборіддя, та 2 травмуючих дії в ділянку передньої поверхні шиї, вірогідніше в даній послідовності. Він не міг собі нанести самостійно дані смертельні ушкодження. В момент нанесення йому ушкоджень він міг знаходитися спочатку у вертикальному, близькому до нього положенні, а потім у горизонтальному. ОСОБА_12 був повернутий передньою частиною тіла відносно нападаючого і після отримання ушкоджень не міг здійснювати самостійні дії. У зв`язку із тим, що смерть його настала в короткий термін можна висловитись, що неможливо було б врятувати життя потерпілого за умов надання йому своєчасної допомоги. Ознаки, які б свідчили про можливу самооборону, опір на тілі трупа не виявлено.

При огляді трупа за місцем виявлення поза його не змінювалась. На думку експерта, у зв`язку з тим, що смерть потерпілого настала відразу після отримання ушкоджень, можна стверджувати, що потерпілий міг не відчувати особливо сильний біль.

Свій висновок судовий експерт ОСОБА_15 підтвердив у судовому засіданні, додатково пояснив, що час смерті ОСОБА_12 відповідає фабулі постанови слідчого про призначення експертизи. Нанесені тілесні ушкодження здійснені із значною силою удару. Це могла бути гостра частина сокири. Пояснив, що в момент перерубування артерії загиблого кров бризкала фонтаном і могла забруднити краплями нападника, які стікаючи утворювали потьоки. Експерт спростував спроможність доводів обвинуваченого про те, що виявлені на ньому краплі та потьоки крові могли утворитися під час намагання надати першу медичну допомогу загиблому.

Відповідно до висновком експерта № 39 від 10.03.2020, на тілі ОСОБА_6 виявлено плями червоно-бурого кольору з підсохлою часткою відстаючою поверхнею у вигляді потьоків та крапель на голові, обличчі, кистях рук, ніг, тулубу, які легко змиваються водою (т. 2 а.с. 175).

Згідно до виписки № 418 із медичної карти хворого ОСОБА_6 , 08.03.2020 о 11.35, тобто після затримання, ОСОБА_6 був оглянутий лікарем та з ним проведені відповідні діагностичні дослідження. При цьому, на шкірі волосяної частини голови, тулуба були виявлені краплі і потьоки згорнутої крові (т. 2 а.с. 186).

Крім того, на думку апеляційного суду, вина ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства свого батька ОСОБА_12 , підтверджується і іншими доказами, які суд не поклав у основу вироку та які помилково визнав недопустимими доказами.

Зокрема, судом визнано недопустимим доказом слідчий експеримент проведений 13.03.2020 року з потерпілою ОСОБА_8 , з тих підстав, що потерпілій не було роз`яснено положення ст. 63 Конституції України - не свідчити проти себе та близьких родичів.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження міститься її заява про визнання її потерпілою (а.с. 103 т.2) та пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого (а.с.104 т. 2).

Відповідно до пам`ятки про права та обов`язки потерпілого від 08.03.2020 року ОСОБА_8 роз`яснено її права, передбачені ст.ст. 55, 56, 57 КПК України, в тому числі п. 6 ч.1 ст. 56 - право давати пояснення, показання або відмовитися їх давати.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 13.03.2020 року, а також відеозапису до нього, потерпілій ОСОБА_8 було повторно роз`яснено її права передбачені нормами КПК України, на що вона повідомила під запис, що її права їй зрозумілі і вона бажає розповісти про події, які відбулись 08.03.2020 року у її будинку.

На думку апеляційного суду, роз`яснення потерпілій ОСОБА_8 її права відмовитись давати свідчення, яке передбачено п. 6 ч.1 ст. 56 КПК України є значно ширшим ніж право передбачене ст. 63 Конституції України, оскільки потерпіла на відміну від свідка (п.3 ч.1 ст. 66 КПК) вправі відмовитись свідчити не тільки щодо себе, близького родича чи члена сім`ї, а взагалі не давати свідчень у провадженні де вона є потерпілою.

За таких обставин, висновки суду про те, що під час проведення слідчого експерименту було порушено право потерпілої не свідчити щодо близького родича (сина) є помилковим, а висновок суду про визнання цього доказу недопустимим таким що не ґрунтується на Законі.

При проведенні слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_8 , у присутності захисника ОСОБА_18 , який представляв інтереси підозрюваного ОСОБА_6 , понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 детально, добровільно, розуміючи наслідки, самостійно розповідала та показувала на місці обставини вбивства сином ОСОБА_6 свого чоловіка ОСОБА_12 , які вона спостерігала особисто.

Зокрема, вона вказала, що події відбувались в період з 07.03.2020 по 08.03.2020 року під ранок. Вона почула, що син кричить до чоловіка. Спустилась з другого поверху та побачила їх на кухні. Син кричав батькові, що у ньому сидить «Бєс» та його треба вигнать. На її благання заспокоїтись, він не реагував. Потім вони пішли до кімнати, а вона зателефонувала своєму батькові та просила приїхати. Коли повернулась до кімнати її чоловік лежав спиною на підлозі, а син ОСОБА_21 лежав на ньому та мовчав. Потім встав. Через деякий час, вона побачила, як син замахнувся «топориком», який лежав на каміні, над головою батька, вона закричала та вибігла з будинку. Викликала швидку та поліцію. В будинок повернулась вже разом з лікарем швидкої, де побачила в кімнаті на підлозі лежав чоловік в «лужі» крові, а син в одних трусах сидів біля нього навприсядки. Топорика в кімнаті не було.

Також, апеляційний суд вважає необґрунтованими та хибними висновки суду про визнання недопустимим доказом висновку експерта № 91/ц від 17.04.2020 року з тих підстав, що вказаний доказ був отриманий відповідно до постанови неуповноваженого у кримінальному провадженні прокурора ОСОБА_13 .

Проте, з таким висновком, в повній мірі, суд апеляційної інстанції погодитись не може.

Як вбачається з висновку експерта № 91/ц від 17.04.2020 року, об`єктом дослідження в ній була сокира, зі слідами нашарування речовини червоно-бурого кольору, яка із зовні схожа на кров та яка була виявлена та вилучена у ході огляду місця події 08.03.2020 року, в будинку родини ОСОБА_22 з дозволу потерпілої ОСОБА_8 .

Огляд місця події проводився слідчим ОСОБА_17 з дотриманням вимог 104, 105, 106, 234, 237, 223 КПК України та у суду першої і апеляційної інстанції жодних сумнівів щодо належності та допустимості цього доказу та проведеного вилучення сокири, яка була захована та на якій містилися сліди схожі на кров не вбачається (т.2 а.с. 18-56).

Також, об`єктом дослідження цієї експертизи була кров потерпілого ОСОБА_12 , яка була відібрана під час досудового розслідування при проведенні СМЕ №32 за постановою слідчого у кримінальному провадженні заступника начальника Малинського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області майора поліції ОСОБА_23 (т.2 а.с. 98-102)

За цих обставин рішення суду першої інстанції про те, що висновок експерта № 91/ц щодо дослідження сокири зі слідами схожими на кров, зразків крові потерпілого ОСОБА_24 і їх порівняння є недопустимим доказом, на думку апеляційного суду є необґрунтованим, оскільки прокурор ОСОБА_13 жодних процесуальних рішень та дій направлених для отримання цих доказів та їх дослідження не приймав.

Відповідно до висновку експерта № 91/ц, при дослідженні сокири було виявлено кров людини, яка належить особі чоловічої генетичної статі, а при серологічному дослідженні сокири виявлений антиген Н ізосерологічної системи АВО.

Знайдена на сокирі кров могла утворитися від чоловіка в крові якого міститься вищевказаний антиген, в тому числі і від потерпілого ОСОБА_12 .

Згідно «Висновку експерта» № 234 від 12.03.2020 року, проведеного в відділенні судово-медичної імунології Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи: «Кров трупа ОСОБА_12 відноситься до групи 0(1) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за хорологічною системою ABO.»

Апеляційний суд вважає, що експертиза № 91/ц, в частині дослідження сокири та наявності на ній крові, що може походити і від потерпілого є допустимими доказами та має бути покладена в основу вироку.

Ці та інші докази переконливо свідчать про те, що саме ОСОБА_6 позбавив життя свого батька ОСОБА_12 , при цьому діяв умисно та цілеспрямовано і вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 115 КК України, а доводи апеляційних скарг захисника та представника потерпілого як і показання обвинуваченого про те, що вбивство вчинила інша особа є необґрунтованими та надуманими.

Наявність слідів крові, що можуть походити від потерпілого на сокирі, яка була виявлена захованою на кухні, дані про те, що саме сокирою замахувався обвинувачений на потерпілого повідомлені потерпілою ОСОБА_8 , в служби 102, 103, а також при проведенні з нею слідчого експерименту, виявлені на тілі потерпілого при проведенні судово медичної експертизи тілесні ушкодження від дії предметів з рубаючою поверхнею, наявність та тілі та одязі обвинуваченого слідів схожих на кров, які за свідченнями експерта ОСОБА_15 характерні для бризк при пошкодженні артерії, які виявлені при його судово медичному обстеженні, а також оглядові лікаря за відсутності у нього ушкоджень, що супроводжувалися зовнішньою кровотечою, свідчать, що саме обвинувачений ОСОБА_6 , за обставин встановлених судом першої інстанції позбавив життя ОСОБА_12 .

Будь яких сумнівів щодо належності та допустимості цих доказів, які підтверджують вину обвинуваченого апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, про недопустимість таких доказів, як постанови прокурора ОСОБА_13 від 08.03.2020 про отримання зразків для експертизи: зразки нігтів рук ОСОБА_6 , зразків слідів його рук, зразків змиву з його рук, зразку його крові (т.2 а.с 176, 178, 180, 182) та висновків експертів № 6/2-89 від 13.03.2020, № 233 від 27.03.2020, №235 від 12.03.2020, № 72/ц від 10.04.2020, 71/ц від 10.04.2020 (т.2 а.с. 192-196; 199-206; 225-227; 231; 235-238; 242-245), оскільки прокурором не доведено того, що на момент виконання вимог ст. 290 КПК України матеріали справи містили постанову про призначення прокурора ОСОБА_13 до групи прокурорів по цій справі, а отже прокурор ОСОБА_13 не мав повноважень на проведення процесуальних дій.

Записи дзвінків на екстрені служби «102» та «103» від потерпілої ОСОБА_8 , в розумінні вимог ч.4 ст. 99 КПК України є оригіналами електронних документів, які отримані у встановлений законом спосіб на підставі ухвал Богунського районного суду м. Житомира від 01.03.2021, якими надано прокурору та захиснику тимчасовий доступ до оригіналів електронних документів та виготовлення електронних копії, у яких зафіксовано аудіозаписи всіх можливих повідомлень, які надійшли 08.03.2020 від ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , фельдшера швидкої допомоги та всіх інших осіб стосовно смерті ОСОБА_12 .

Враховуючи, що цей доказ отриманий у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку, був відкритий стороні захисту та потерпілій, узгоджується з іншими доказами, а зокрема протоколом заяви потерпілої про вчинений злочин, даними слідчого експерименту з потерпілою, протоколом огляду місця події, висновками судово медичних експертиз, він не викликає сумнівів щодо його належності та допустимості.

Доводи апеляційних скарг про недопустимість цього доказу через не встановлення обладнання на яке вони були здійсненні, не проведення ідентифікації голосу особи, яка телефонувала та належності номеру телефона потерпілій не свідчать про те, що він отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а свідчить лише про те, що цьому доказу повинна надаватися оцінка у сукупності з іншими доказами з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, що і зробив суд.

Підстав визнавати цей доказ недопустимим у суду першої інтенції не було.

Не вбачає колегія суддів підстав для визнання недопустимим доказом протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від потерпілої ОСОБА_8 , оскільки доводи, які наводить захист та представник потерпілої для цього підстав не надають.

В цьому протоколі містяться підписи потерпілої про роз`яснення їй відповідальності та прав заявника, зазначено обставини вчинення злочину особою яку вона бачила сином ОСОБА_6 , цей протокол вона засвідчила своїм підписом, вказавши, що у ньому все записано вірно.

Відсутність у протоколі даних з детальним викладом обставин вчинення злочину не може бути визнано підставою для визнання його недопустимим чи неналежним, враховуючи, що цей документ складався через нетривалий час після вчинення злочину та у ньому зазначалися обставини про які повідомляла сама потерпіла. З`ясування деталей злочину є завданням подальшого досудового розслідування, в тому числі шляхом допиту потерпілої.

Цей документ відкривався стороні захисту про що свідчить підписи обвинуваченого, адвокатів, потерпілої у відповідних протоколах про надання доступу до матеріалів досудового розслідування п.8 (т.3 а.с. 70-111)

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 08.03.2020 (т.2 а.с 247-248), ОСОБА_6 затримано 08.03.2020 о 07.00 в приміщенні АДРЕСА_3 на підставі пунктів 1, 2 частини 1 ст. 208 КПК України, оскільки цю особу застали під час вчинення злочину, а також безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Це затримання ОСОБА_6 проводилося невдовзі після вчинення ним вбивства, на ньому були сліди злочину і на нього вказувала ОСОБА_8 як на особу, що вчинила злочин.

Ці обставини давали підстави для затримання ОСОБА_6 і про затримання сина було відомо потерпілій ОСОБА_8 , а тому підстави для визнання затримання незаконним апеляційний суд не вбачає.

Час затримання узгоджується з рапортом чергового про отримання повідомлення про злочин та прибуття на місце злочину о 6 год. 08.03.2021 року. ( т.2 а.с. 15)

Не вбачає колегія суддів порушень при оголошенні ОСОБА_8 підозри, яка здійсненна у присутності захисника ОСОБА_18 08.03.2020 року о 14.07 год. з дотриманням вимог ст. 277, 278 КПК України, що також підтверджується відеозаписом цієї процесуальної дії, яка також сумнівів не викликає, оскільки є додатком до процесуальної дії передбаченим ст. 105 КПК України.

В ході проведення огляду місця події 08.03.2020, проведеного на підставі письмового дозволу ОСОБА_8 (т. 2 а.с.17) слідчим ОСОБА_17 , у присутності понятих та потерпілої, було виявлено та вилучено сокиру зі слідами нашарувань схожими на кров.

Сокира вилучена під час огляду місця події визнана судом знаряддям вчинення злочину.

Доводи апеляційних скарг захисника та представника потерпілої щодо визнання цих доказів недопустимими, оскільки при проведенні процесуальної дії був присутній прокурор ОСОБА_13 , не дають для цього підстав.

Вказана процесуальна дія проведена уповноваженою особою слідчим ОСОБА_17 , яка була включена до групи слідчих у даному кримінальному провадженні, з письмового дозволу потерпілої ОСОБА_8 , в присутності понятих та з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства

Суд першої інстанції на переконання апеляційного суду дотримався меж судового розгляду, розглянув справу в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а виключення судом з формулювання обвинувачення не доведених прокурором обставин, визнання частини обвинувачення необґрунтованим ( місця проживання обвинуваченого, місця знаходження сокири, перед тим як її взяв обвинувачений, руки якою обвинувачений утримував сокиру) є повноваженням суду у відповідності з ч.2 п.2 ст. 374 КПК України.

Така зміна судом обвинувачення не погіршує становища обвинуваченого, не виходить за межі наданих суду повноважень та не дає підстав для визнання обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України неконкретним чи не обґрунтованим.

Покарання ОСОБА_6 на переконання колегії суддів призначено з дотриманням ст.65 КК України з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом при визначенні покарання було враховано, що обвинувачений раніше не судимий, має молодий вік, вищу освіту, позитивні характеристики за місцем проживання, занять спортом та навчання протягом 2009-2014 років, тобто до вчинення злочину, не перебував на обліку у лікаря-нарколога та психіатра.

Судом також враховано і обставини на які посилається, в апеляційній скарзі прокурор, тяжкість вчиненого злочину, характер і наслідки, вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою обвинувачений перебував у сімейних відносинах, ставлення до вчиненого і цим обставинам надана обґрунтована оцінка.

На думку апеляційного суду призначене ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі на значний термін, в межах санкції ч.1 ст. 115 КК України, яке не є мінімальним, не можна вважати таким, що є очевидно несправедливим внаслідок його м`якості, а тому підстав для призначення максимального строку покарання передбаченого санкцією ч.1 ст. 115 КК України виходячи фактично лише з тяжкості кримінального правопорушення та обраного обвинуваченим способу захисту колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , представника потерпілої - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Малинського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 19 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Визнати допустимими доказами протокол слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_8 від 13 березня 2020 року; висновок експерта №91/ц від 17 квітня 2020 року щодо медичного дослідження сокири та зразка крові потерпілого ОСОБА_12 .

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: