Номер провадження: 11-кп/813/1512/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 17.05.2022 в межах кримінального провадження №0000761 від 29.04.2020 стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Бузьке Вознесенського р-ну Миколаївської обл., горомадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.06.2011 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 24.05.2013 Приморським райсудом м. Одеси за ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, зі звільненням від відбуванням покарання з іспитовим строком в 2 роки;
- 22.10.2015 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 14.03.2017 Приморським райсудом м.Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 19.04.2019 у зв`язку із відбуттям строку покарання;
- 02.10.2020 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді арешту, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.10.2020, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту ухвалення вироку, тобто з 17.05.2022.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 11.02.2022 по 17.05.2022, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк відбування покарання повністю зараховано покарання, відбуте частково за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.10.2020 до постановлення нового вироку.

Продовжено стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до вступу вироку в законну силу, але не більше ніж на 60 днів.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 27.07.2020 та вирішено питання щодо долі речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 1961, 40 грн.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 29.04.2020 в денний час на території Приморського району м. Одеси, більш точного місця не встановлено, незаконно придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, психотропну речовину, яку з метою особистого вживання зберігав при собі.
В цей день, приблизно о 15:40 год. біля будинку №34 по вул. Старопортофранківській в м. Одеса працівниками поліції під час проведення оперативно-розшукових заходів виявлено у ОСОБА_7 психотропну речовину, після чого викликано слідчо-оперативну групу Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл., якою під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 було виявлено та вилучено: згорток з порошкоподібною речовиною.
В подальшому було встановлено, що порошкоподібна речовина масою 0,321 г. містить психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, кількісний вміст PVP в порошкоподібній речовині становить 0,220 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та незаконно зберігав при собі з метою особистого вживання.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком суду, вважаючи його незаконним з огляду на залишення судом 1-ої інстанції поза увагою того, що з моменту введення на території України воєнного стану, тобто з 24.02.2022, йому не були забезпечені жодні заходи безпеки (в тому числі спуск до бомбосховища) під час його перебування в слідчому ізоляторі в умовах попереднього ув`язнення, що свідчить про неналежні умови його утримання під вартою.
Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КПК України та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з огляду на наступне.

Відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку (а.с. 112-115) вбачається, що кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, із визнанням недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та суд 1-ої інстанції дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, керуючись вимогами ст. 65 КК України, врахував: особу останнього, який є громадянином України, має середню освіту, неодружений, офіційно не працевлаштований, не має місця реєстрації, у лікаря на наркологічному обліку не значиться, раніше неодноразово судимий; обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та обставину, що його обтяжує рецидив злочинів.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильність кваліфікації його дій та призначене покарання ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти вірного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, оцінюючи вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі щодо зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд наголошує на їх безпідставності з огляду на наступні обставини.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Приморського райсуду м. Одеси від 11.02.2022 стосовно ОСОБА_7 в зазначеному кримінальному провадженні №0000761 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, тобто до 11.04.2022 включно (а.с. 73-75).

В подальшому, дія зазначеного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 була продовжена та оскаржуваним вироком від 17.05.2022 стосовно останнього було продовжено строк застосування тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, проте не більше ніж на 60 днів.

При цьому, апеляційний суд окремо звертає особливу увагу обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання особі, яка вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 (включно), відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 у справі №663/537/17, застосовуються положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII, тобто зарахування здійснюється із наступного розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Натомість, апеляційний суд звертає увагу на те, що жодним чинним нормативно-правовим актом не передбачена така підстава для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі як допущення порушень адміністрацією слідчого ізолятору заходів безпеки під час повітряної тривоги у зв`язку із введенням на території України воєнного стану.

Така обставина не може свідчити про неналежні умови утримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що судом 1-ої інстанції при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення не було допущено жодних порушень вимог законодавства України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду 1-ої інстанції немає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 17.05.2022, яким ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сил, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 о