ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2679/22 Справа № 215/815/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000058 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 липня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, не працюючого, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 30.03.2021 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
2) 16.05.2022 Тернівським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.03.2021 за ч. 1 ст. 263 КК України, та остаточно визначено до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
З 14.02.2022 затриманий та перебуває під арештом в ДУ «Криворізька УВП (№3),
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст.263, ч. 3 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено наступне покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень в строк покарання за цим вироком, повністю зараховано не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області від 16.05.2022 за ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено ОСОБА_7 до відбуття - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обчислено з 18.07.2022, запобіжний захід залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_7 його перебування під арештом з дня затримання 14.02.2022 по 18.07.2022 включно.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішено у відповідності до вимог закону.

За обставин встановлених судом першої інстанції слідує.
ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за злочин проти власності, та маючи статус обвинуваченого у кримінальному проваджені № 0000184 за ч. 1 ст.310, ч.1 ст.190 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та вчинив нові умисні злочини за наступними обставинами.
ОСОБА_7 , у невстановлений час, у невстановленому місці придбав предмет, який зовні схожий на вогнепальну зброю, а саме пістолет «RETAY X Pro», калібру 9 мм.
Після чого, ОСОБА_7 діючи з прямим умислом, зберігав даний предмет за місцем свого мешкання, а саме за адресою АДРЕСА_2 ., без мети збуту.
Так, 27.01.2022 близько 16:30 години ОСОБА_7 , розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, діючи умисно, достовірно знаючи, що пістолет може відноситись до вогнепальної зброї, на носіння якого передбаченого законом дозволу останній не мав, умисно незаконно переносив при собі вищевказаний пістолет, та знаходячись поряд з будинком АДРЕСА_3 , був зупинений працівниками патрульної поліції.
27.01.2022 в період з 16 години 55 хвилин до 17 години 05 хвилин слідчим було виявлено, оглянуто та вилучено предмет зовні схожий на пістолет. Предмет схожий на пістолет вилучений 27.01.2022 в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , є вогнепальною зброєю гладкоствольним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолету моделі «RETAY X Pro», калібру 9 мм. Р.А.К., виробництва Туреччини, заводський номер « НОМЕР_1 » шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу, що перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами, та перекриття отвору для виводу порохових газів. Конструкція пістолету дозволяє робити постріли зарядами, що складаються з сигнального (шумового) патрона в патроннику і круглої форми зі сплаву на основі свинцю діаметром до 7 мм. При проведенні пострілів методом роздільного заряджання забезпечується достатня вражаюча здатність відстріляних з наданого пістолета снарядів (куль) Пістолет придатний для проведення пострілів.
Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК України, за ознаками незаконного носіння, придбання, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Крім того, ОСОБА_7 в період часу 12:00 години до 15:00 години 01.02.2022, перебував поблизу будинку № 82 по вул. Сергія Колачевського, в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Будучи у вказаному місці ОСОБА_7 побачив автомобіль марки «Форд», реєстраційний номер « НОМЕР_2 », який в цей час знаходився на відкритій ділянці місцевості, що розташована навпроти вказаного будинку.
У вище зазначений час та у вказаному місці у ОСОБА_7 за допомогою фізичної сили власних рук відкрив передні праві дверцята автомобіля.
Далі, відкривши вказані двері даного автомобіля, забезпечивши собі доступ до салону зазначеного автомобіля, ОСОБА_7 проник у середину автомобіля, побачив бензопилу марки «Foresta» моделі FA-45S 1,7 кВт 45 см3, яка знаходилася на підлозі автомобіля поруч із переднім пасажирським сидінням. Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 взяв до рук дану бензопилу та утримуючи її в руках, покинув вищевказаний автомобіль, прикривши його дверцята, для запобігання викриття вчинення крадіжки із вказаного автомобіля, після чого, утримуючи при собі бензопилу, яка належить потерпілому ОСОБА_9 покинув місце вчинення злочину, обернувши її на свою користь та розпорядившись на власний розсуд.
Вартість бензопили марки «Foresta» моделі FA-45S 1,7 кВт 45 см3 складає 1400,00 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 1400,00 грн.
Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, вчинена повторно.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних, просить вказаний вирок суду в частині покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити до відбування покарання ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.05.2022, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити до відбування обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В решті вирок суду залишити без змін.
Так, апелянт вказує, що згідно вироку Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.05.2022 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст.72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покаяння за вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.03.2021 за ч. 1 ст. 263 КК України та остаточно визначено до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Тобто кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185 КК України по яким суд ухвалює вирок, вчинені ОСОБА_7 до ухвалення попереднього вироку від 16.05.2022, а покарання визначене вироком суду від 30.03.2021 вже враховано судом. Таким чином, сторона обвинувачення вважає, що покарання ОСОБА_7 слід призначити із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор та обвинувачений підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржується, тому перегляду не підлягає.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.
Стаття 70 КК України встановлює порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як слідує з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 не дотримано.
Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 засуджено вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.05.2022 за ч. 1 ст.310, ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
У цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення до ухвалення попереднього вироку.
Проте суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень повністю зарахував не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.05.2022, при цьому взагалі не зазначив принцип визначення остаточного покарання, як того вимагає кримінальний закон.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню, одночасно, фактично керувався законом, який не підлягав застосуванню. Вказані порушення, в силу ст. 409 КПК, є підставою для зміни вироку.
Аналогічна позиція щодо тлумачення та застосування положень ст. 70 та ст. 71 КК України сформована Верховним Судом в постанові від 06 лютого 2018 року у справі № 490/4031/15-к.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 :
- за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити до відбування покарання ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.05.2022, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно вважати до відбування обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4