Провадження № 11-кп/4808/349/22
Категорія ст.185 ч.2 К України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000103 за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 03 червня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , раніше судимого, востаннє 24.09.2021 року Івано-Франківським міським судом за ч.2 ст.187, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців з конфіскацією всього належного йому майна,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді арешту строком на 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, зараховано ОСОБА_9 відбуте покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 24.09.2021 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) повторно, за наступних обставин.

Так, 29.01.2021, близько 14 год, ОСОБА_9 знаходився на прилеглій території до об`єкту незавершеного будівництва по АДРЕСА_2 , де побачив велосипед марки «Discaveri», який належав потерпілому ОСОБА_10 , та був пристебнутий до електроопори, після чого в ОСОБА_9 виник умисел на таємне викрадення вказаного велосипеду.

Реалізуючи свій протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу велосипедного замка, таємно викрав велосипед марки «Discaveri» моделі «ТRЕК АМ 26/18» 2017 року випуску, сірого та жовтого кольорів, номер рами « НОМЕР_2 », вартість якого згідно висновку експерта №СЕ-19/109-21/1431-ТВ від 11.02.2021, становить 2 963 гривень.

Після вчинення крадіжки, ОСОБА_9 , із викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу. Просив скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 03.06.2022 року з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань за цим вироком та вироком Івано-Франківського міського суду від 24.09.2021 та призначити остаточне покарання 6 років 4 місяці позбавлення волі. Зарахувати в строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Івано-Франківського міського суду від 24.09.2021 року. Вирок звернути до виконання після набрання ним законної сили. В іншій частині вирок залишити без змін.

Зокрема прокурор вказує, що в даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив злочин 29.01.2021 року, тобто до постановлення щодо нього вироку Івано-Франківським міським судом від 24.09.2021 року за ч.2 ст. 187, ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України. А тому, призначивши покарання за ч.2 ст. 185 КК України, суд повинен був призначити остаточне покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Однак, суд без визнання остаточного покарання, зазначив тільки про зарахування відбутого покарання за попереднім вироком. Таким чином, суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про дату, час і місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, заяв про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Колегія суддів приймає до уваги те, що кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_8 неодноразово призначалось до розгляду. Обвинувачений ОСОБА_9 належним чином повідомлявся про розгляд кримінального провадження, однак не з`явився в судові засідання, призначені на 15.08.2022 року та 12.09.2022 року, у зв`язку з чим, з метою забезпечення участі обвинуваченого у судовому засіданні апеляційної інстанції, розгляд кримінального провадження відкладався.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції повторно не з`явився, хоча судом протягом тривалого часу приймались неодноразові заходи щодо забезпечення права обвинуваченого на участь у судовому засіданні апеляційної інстанції.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, особиста присутність підсудного під час провадження в суді апеляційної інстанції не має такого ж вирішального значення, як в суді першої інстанції. Умови застосування статті 6 Конвенції стосовно провадження в суді апеляційної інстанції залежать від особливостей певного провадження; слід взяти до уваги загалом проведений судовий процес у національній правовій системі, а також роль, яку відіграє у ньому суд апеляційної інстанції (Ермі проти Італії ) При цьому, обвинувачений може відмовитися від свого права брати участь або бути заслуханим в апеляційному провадженні, або прямо, або своєю поведінкою (Кашлев проти Естонії, Хернандес Ройо проти Іспанії).

Колегія суддів вважає, що процесуальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_9 свідчить про те, що він фактично відмовляється від участі в суді апеляційної інстанції, а тому вважає можливим розглянути кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора без участі обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 частково підтримала вимоги апеляційної скарги заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_8 . Зокрема, зазначила, що судом першої інстанції не роз`яснено обвинуваченому права та обов`язки, що призвело до порушення його права на захист, в тому числі права отримувати допомогу безоплатного захисника.

Просила скасувати вирок суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст.185 КК України не оскаржуються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не з`ясовано, чи зрозумілі обвинуваченому ОСОБА_9 його права та обов`язки і не роз`яснено їх зміст, у тому числі право мати захисника, що призвело до порушення права на захист, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Забезпечення обвинуваченому права на захист, згідно зі ст.129 Конституції України, є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Відповідно до приписів частин 1, 2, 3 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає зокрема, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права передбачені цим Кодексом. А суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

За правилами п. 2 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення.

Статтею 345 КПК України передбачено, що судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Як встановлено з журналу судового засідання та звукозапису носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судового процесу у суді першої інстанції від 22.11.2021 року, обвинуваченому ОСОБА_9 до початку судового розгляду вручено пам`ятку про його права та обов`язки, передбачені КПК України, проте не з`ясовано, чи зрозумілі йому права та обов`язки та не роз`яснено їх зміст. При цьому, враховуючи, що в судове засідання не з`явилась адвокат ОСОБА_11 , яка була долучена до участі у кримінальному провадженні як захисник обвинуваченого, суд першої інстанції не з`ясував питання щодо можливості розгляду кримінального провадження за її відсутності. Зокрема, відповідно до усталеної судової практики відмовитись від участі захисника можливо тільки за умови, що обвинувачений реально забезпечений захисником в судовому засіданні.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 уклав із Адвокатським бюро «Міськів і партнери» договір про надання правової (правничої) допомоги від 27.07.2021 року, в п.4.2. якого зазначено, що він діє до прийняття судом першої інстанції рішення у кримінальному провадженні №000103 від 30.01.2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України, але не пізніше 31 грудня 2021 року.

При цьому, 22.05.2022 року адвокатом ОСОБА_11 на адресу суду першої інстанції було надіслано повідомлення про те, що на даний час в неї відсутні повноваження на здійснення захисту ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні, оскільки термін дії договору про надання правової допомоги закінчився 31.12.2021 року.

Таким чином, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 відбувся з порушенням права обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи те, що судом було допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які не можуть бути виправлені під час апеляційного розгляду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, необхідно його скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно забезпечити право обвинуваченого на захист та за умови доведеності його вини у вчиненні правопорушення, ретельно перевірити доводи сторони обвинувачення щодо необхідності призначення остаточного покарання із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 03 червня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5