Справа №127/8670/22
Провадження №1-кп/127/230/22
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.01.2022 за № 0000116, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу статті 89 Кримінального кодексу України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 311 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав прекурсор фенілнітропропен, якій зберігав при собі.

В подальшому, ОСОБА_5 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, 18.01.2022, незаконно зберігаючи прекурсор фенілнітропропен при собі, проходячи біля будинку № 30/2, що по вулиці Дмитра Майбороди в місті Вінниці, близько 19.00 год. був зупинений працівниками УБН у Вінницькій області ДБН НП України. В ході проведення огляду в присутності двох понятих ОСОБА_5 власноруч з картонної коробки ТОВ «Нова пошта» видав дві полімерні ємності з кристалічними речовинами жовтого кольору, які в подальшому були вилучені.

В кристалічній речовині жовтого кольору, масою 51,9866 г, міститься прекурсор, обіг якого обмежений і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 47,3810 г. В кристалічній речовині жовтого кольору, масою 50,0756 г, міститься прекурсор, обіг якого обмежений і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 45,0912 г.

Загальна маса вилученого прекурсору фенілнітропропен становить 92,4722 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2806 від 04.12.2020 «Зміни до наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за № 512/4733, є особливо великими розмірами (20 г і більше).

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та надав суду чіткі й послідовні показання щодо обставин його вчинення, які повністю узгоджуються з відомостями, викладеними в обвинувальному акті.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Отже, з урахуванням наведених вище норм кримінально-процесуального закону, суд вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням:

-висновку експерта № СЕ-19/102-22/1027-НЗПРАП від 28.01.2022, відповідно до якого в наданій на дослідження кристалічній речовині жовтого кольору, масою 51,9866 г, міститься прекурсор, обіг якого обмежений і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 47,3810 г; у наданій на дослідження кристалічній речовині жовтого кольору, масою 50,0756 г, міститься прекурсор, обіг якого обмежений і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 45,0912 г.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані суду стороною обвинувачення докази, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт незаконного придбання та зберігання ОСОБА_5 прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах. Зокрема, ОСОБА_5 в судовому засіданні зазначеної обставини не заперечив, надавши суду чіткі та послідовні покази. Крім того, його пояснення повністю узгоджуються з наданими стороною обвинувачення доказами, а саме висновком відповідного експертного дослідження.

Суд також приймає до уваги, що обвинувачений у судовому засіданні не заперечував, що вилучені у нього речовини є прекурсорами та психотропними речовинами, а також не заперечував їхнього хімічного складу та маси, які встановлені в ході досудового розслідування на підставі висновку експерта.

Загальна маса вилученого прекурсору фенілнітропропен становить 92,4722 г.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за № 512/4733 (зі змінами) особливо великими розмірами прекурсору фенілнітропропен є 20 г і більше.

Отже вилучені у ОСОБА_5 прекурсори становлять особливо великий розмір.

З огляду на викладене, суд вважає, що дії ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною третьою статті 311 Кримінального кодексу України (далі КК), за ознаками незаконного придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) Верховний суд (далі ВС) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і ЄСПЛ.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зазначив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання», як зауважив ВС, означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, винуватість у вчиненні якого визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин його вчинення, при цьому у вчиненому розкаявся. Крім того, суд приймає до уваги, що ОСОБА_5 в силу статті 89 КК є особою раніше не судимою, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей. Також суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 на обліку в лікаря-психіатра не перебуває, однак перебуває на диспансерному наркологічному обліку з 29.05.2012 з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, канабіоїдів, амфетамінів.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, враховуючи особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, суд вважає, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, у виді позбавлення волі.

Санкцією кримінального закону встановлена тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах від 5 до 8 років.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Як вже суд зазначив вище, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 щиро розкаявся у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, надавши суду чіткі та послідовні показання, в силу статті 89 КК є особою раніше не судимою, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей. Тому суд вважає, що є всі правові підстави для призначення обвинуваченому мінімально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд при цьому враховує, що у постанові від 19.07.2018 (справа № 755/6254/17) ВС зауважив, що неготовність до самокерованої правослухняної поведінки виключає призначення покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства. Також у постанові від 19.07.2018 (справа № 755/6254/17) ВС зауважено, що наявність попередніх судимостей, за якими особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням є перепоною для застосування щодо такої особи положень статті 75 КК.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує обставини, зазначені вище, а саме те, що обвинувачений, хоча і вчинив умисний тяжкий злочин, однак винуватість у його вчиненні визнав, надав чіткі та послідовні показання щодо обставин їх вчинення, щиро розкаявся. Крім того, представник сторони обвинувачення в судовому засіданні також посилався на доцільність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому кримінального покарання з випробуванням. Саме тому суд вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Відповідно до частини четвертої статті 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Вирішуючи питання щодо тривалості іспитового строку, суд враховує, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин. Хоча правові підстави для призначення обвинуваченому реального покарання судом не встановлені, суд вважає за доцільне з метою виконання приписів статей 50 та 65 КК та забезпечення виправлення обвинуваченого встановити йому відносно тривалий іспитовий строк згідно з положеннями частини четвертої статті 75 КК.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, як вже суд зазначив вище, згідно з частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на обвинувачених додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для призначення ОСОБА_5 додаткового покарання, передбаченого санкцією кримінального закону, у виді конфіскації майна, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у пункті 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Також у постанові від 28.04.2020 (справа № 133/2968/18) ВС зауважив, що при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».

Отже, враховуючи зазначені роз`яснення, а також те, що ОСОБА_5 вчинив, зокрема, умисний тяжкий злочин, суд вважає, що формально правові підстави для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією кримінального закону (частина третя стаття 311 КК) наявні. Однак суд враховує, що згідно з роз`ясненнями, наданими у пункті 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК непотрібно.

Аналогічні висновки зроблені ВС у постанові від 16.08.2018 (справа №183/163/14) та від 07.11.2018 (справа № 418/689/16-к), від 23.05.2019 (справа N 1-620/12).

Тому суд вважає, що правові підстави для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна відсутні.

Суд з огляду на зазначене вважає за доцільне зауважити, що пунктом 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

У абзаці другому пункту 15 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернута увага, що ті види покарань, які застосовуються як додаткові, крім штрафу і конфіскації майна, можуть призначатися й тоді, коли вони не вказані в санкції закону. В такому разі рішення про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку, має містити посилання на статтю Загальної частини НОМЕР_1 , якою передбачено умови та порядок застосування цього виду покарання.

Аналіз наведеної норми кримінально-процесуального закону та роз`яснень, наданих ВСУ, дає підстави зробити висновок, що при призначенні покарання у вироку необхідно мотивувати, зокрема, незастосування додаткового покарання у випадках, коли закон передбачає (в обов`язковому порядку або альтернативно) його призначення, а також застосування додаткового покарання в усіх інших випадках, тобто коли закон альтернативно надає суду таку можливість або не згадує про додаткове покарання і суд застосовує його.

Суд вважає також за доцільне звернути увагу на висновок, викладений у постанові ВС від 22.01.2020 (справа № 463/2772/19), щодо формулювання резолютивної частини вироку суду. Зокрема, у наведеній постанові ВС зауважив, що з урахуванням того, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку навів належні мотиви щодо призначення засудженому основного покарання, від відбування якого він звільнений з випробуванням, а також необхідності призначення йому додаткового покарання, то за цих обставин, сформульоване у резолютивній частині рішення про застосування положень статті 75 КК (щодо її застосування до основного покарання) не є таким, що може викликати сумніви під час виконання вироку, щодо чого безпідставно зробив уточнення в ухвалі суд апеляційної інстанції. У зв`язку з цим ВС дійшов висновку про необхідність виключення з ухвали апеляційного суду уточнення щодо звільнення на підставі статті 75 КК засудженого від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Хоча у наведеній постанові зроблений висновок про формулювання застосування приписів статті 75 КК, суд вважає за можливе зроблені висновки покласти в основу мотивування ухваленого судом рішення щодо викладу резолютивної частини вироку суду, оскільки у резолютивній частині судового рішення має бути чітко зазначене покарання, яке призначене особі. Відсутність посилання на непризначення відповідного покарання у резолютивній частині судового рішення (вироку) за умови належного мотивування такого рішення у мотивувальній частині свідчить про те, що судом такий вид покарання не призначено.

На необхідність застосування граматичного способу тлумачення при постановленні вироку звертав увагу ВСУ в постанові від 06.07.2017 (справа № 364/8/16-к).

Отже, аналізуючи наведені вище приписи, суд дійшов до переконання, що наведення у резолютивній частині вироку суду посилання на те, що такий вид додаткового покарання як конфіскація майна судом не призначене (без конфіскації майна) буде зайвим.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Слід зауважити, що частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК) визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Тому, зважаючи на те, що судом прийняте рішення про доцільність звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, суд вважає, що іспитовий строк необхідно рахувати саме за правилами, встановленими частиною першою статті 165 КВК.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчих судді від 24.01.2022 на вилучені у ОСОБА_5 речовини, накладений арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 311 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пунктів 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Іспитовий строк обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Речові докази:

- кристалічні речовини жовтого кольору, які знаходяться в двох полімерних ємностях та картонну коробку, які передані до камери зберігання речових доказів Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - знищити;

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 24.01.2022 скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 1716 (одну тисячу сімсот шістнадцять) гривень 20 (двадцять) копійок витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.

Суддя: