Номер провадження: 11-кп/813/556/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.09.2021 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0000754 від 08.05.2021 року та №0001300 від 06.08.2021 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Одесі, українка, громадянка України, має малолітню дитину 2020 року народження, офіційно не працююча, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима, останні судимості:
-12.02.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт;
-19.02.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,
18.06.2021 року ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси визначене остаточне покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року та за вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2021 року, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 100 (ста) годин громадських робіт,
24.03.2022 року знята з обліку Малиновського районного відділу філії державної установи «Центр пробації» у зв`язку із відбуттям покарання у виді громадських робіт призначеного ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 18.06.2021 року,
визнана винуватою та засуджена за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнана винуватою у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та їй призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання за вироками Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт та Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2021 року у виді 100 (ста) годин громадських робіт, які відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України відповідають 22 дням позбавлення волі, та остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці 22 (двадцять два) дні.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

26.04.2021 року, в період часу з 20:49 год. по 20:53 год., більш точний час не встановлено, обвинувачена ОСОБА_9 прибула до супермаркету ТОВ «СІЛЬПО ФУД», який розташований за адресою: м. Одеса. проспект Небесної Сотні, буд.14 Д, де визначила предметом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торгівельному залі вказаного супермаркету.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи умисно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи в торгівельному залі магазину супермаркету ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» біля холодильнику з кисломолочною продукцією, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, діючи повторно, шляхом вільного доступу, викрала з полиць холодильнику супермаркету товар, що належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», а саме: чотири пачки вершкового масла марки «Presіdent 82%», вартість однієї пачки складає 71,93 грн., загальною вартістю 287,72 грн., після чого ОСОБА_9 підійшла до полиць з солодощами та викрала дві плитки шоколаду марки «Milka з цілим горіхом», вартістю однієї плитки складає 85,64 грн., загальною вартістю 171,28 грн., викрадений товар сховала до своєї сумки та прослідувала до входу супермаркету.
Після чого, ОСОБА_9 , пройшовши повз каси магазину з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши юридичній особі ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», , в особі представника потерпілого ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 459 грн.
Крім того, 27.07.2021 року, приблизно о 16:40 год., обвинувачена ОСОБА_9 , перебуваючи у торгівельній залі магазину «Обжора» ПП «Екстра-Південь», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 20/4, керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, переконавшись в тому, що її дії не будуть помічені, таємно викрала з торгівельної полиці майно, що належить ПП «Екстра-Південь», а саме: 1 пляшку оливкової олії ExtraVirgin «Эллада» об`ємом 1 літр, вартістю 335,36 грн., 4 банки консервів печінки тріски «Аквамарин» по 190 грамів кожна, вартістю 69,12 грн. кожна, 1 пляшку оливкової олії ExtraVirgin «TerraCreta» об`ємом 0,75 літр, вартістю 227,94 грн., на загальну суму 839,78 грн., шляхом збирання з торгівельної вітрини та складанням у власну сумку, яка була у неї в руках.
Після чого ОСОБА_9 , з викраденим майном, не пред`явивши його касиру та не розрахувавшись за нього вийшла з магазину «Обжора», та з місця скоєння кримінального правопорушення зникла.
Таким чином, спричинила матеріальний збиток ПП «Екстра-Південь», на загальну суму 839,78 грн.
Окрім цього, 10.08.2021 року, приблизно о 22:35 год., обвинувачена ОСОБА_9 , перебуваючи у торгівельній залі магазину «Сільпо» ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Одеса, просп. Небесної сотні, буд. 5а, керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, переконавшись в тому, що її дії не будуть помічені, таємно викрала з торгівельної полиці майно, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: чотири брикети вершкового масла «Valio» вартістю 182,50 грн. кожна, на загальну суму 730 грн., шляхом збирання з торгівельної вітрини та складанням у власну сумку, яка була у неї в руках.
Далі з викраденим майном, не пред`явивши його касиру та не розрахувавшись за нього попрямувала до виходу.
Таким чином, ОСОБА_9 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але довести злочин до кінця не змогла з причин, що не залежали від її волі, так як була затримана співробітником охорони магазину «Сільпо», на місці скоєння злочину.
Таким чином, попереджене спричинення матеріальних збитків ТОВ «Сільпо-Фуд», на загальну суму 730 грн.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці. На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироками Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року у виді 80 годин громадських робіт та Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2021 року у виді 100 годин громадських робіт, які відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України, відповідають 22 дням позбавлення волі, та остаточно за сукупністю вироків призначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці 22 дні.

Прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок надмірну м`якість призначеного ОСОБА_9 покарання, а також застосування при призначенні покарання кримінального закону, який не підлягав застосуванню.
Прокурор вказує, щопри призначені покарання суд першої інстанції необґрунтовано застосував до обвинуваченої дію ст.ст. 75, 76 КК України та безпідставно звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не врахувавши те, що вироками Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року та Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2021 року ОСОБА_9 засуджена до 80 годин та 100 годин громадських робіт відповідно, яке не відбула, та за оскарженим вироком суду знову вчинила три епізоди кримінальних правопорушень, що не надавало суду права призначаючи покарання, звільняти обвинувачену від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності представника потерпілого ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» ОСОБА_11 та представника потерпілого ПП «Екстра-Південь» ОСОБА_12 , які, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися.
Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілих на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Захисник ОСОБА_13 повідомила апеляційний суд, що на даний час захист обвинуваченої ОСОБА_9 не здійснює. Обвинувачена ОСОБА_9 в судовому засіданні не наполягала на призначенні їй захисника.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку обвинуваченої, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 не є предметом апеляційного розгляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої ОСОБА_9 , з підстав його м`якості, зокрема безпідставного, на думку прокурора, застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, колегією суддів встановлено таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_9 і чи повинна вона його відбувати, суд першої інстанції врахував наявність обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченої, а саме: визнання вини та щире каяття в скоєних кримінальних правопорушеннях. Обставин, які обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
Також суд першої інстанції при призначенні покарання вказав про врахування особи обвинуваченої ОСОБА_9 , яка раніше судима, має малолітню дитину - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво про народження Серії НОМЕР_1 від 30.07.2020 року), стан її здоров`я, інформація про який міститься в матеріалах кримінального провадження (а.п.71, 91, 94).
Крім того, згідно заяви представника потерпілого ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» ОСОБА_11 від 25.08.2021 року та представника потерпілого ПП «Екстра-Південь» ОСОБА_12 претензій до обвинуваченої не мають, матеріальний збиток відшкодовано, а цивільний позов не заявлено (а.п.36, 37).
Тобто, мотивуючи своє рішення в частині призначення покарання, суд першої інстанції врахував всі обставини, які мають бути враховані при призначенні остаточного покарання, та дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів їй має бути призначено покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті кримінального закону, яке вона, відповідно до положень ст.75 КК України, має відбувати з випробуванням з іспитовим строком, зазначивши, що виправлення обвинуваченої можливо без відбуття покарання у виді позбавлення волі.
За встановлених апеляційним судом обставин, на думку колегії суддів, в даній справі, при призначенні покарання, безперечно мають враховуватися умови, спосіб та обстановка вчинення обвинуваченою злочинів.
Крім того, розглядаючи доводи скарги прокурора, апеляційний суд враховує, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_9 за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, і чи повинна вона його відбувати реально, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував всі обставини справи, а саме: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; обставини злочинів та особу обвинуваченої.
Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченої інституту умовного звільнення відповідно до ст. 75 КК України зроблений з урахуванням всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_9 судом першої інстанції покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому колегія суддів не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його м`якість.
Разом з тим, апеляційним судом встановлені підстави для зміни вироку в частині виключення посилання суду першої інстанції про необхідність врахування при призначенні покарання вироків Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року та Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2021 року, при застосуванні положень ст.71 КК України, оскільки при ухвалені вироку суд першої інстанції мав врахувати існування іншого судового рішення, з огляду на таке.
Так, призначаючи покарання, суд, відповідно до ст.71 КК України, повністю приєднав не відбуті покарання за вироками Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт та Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2021 року у виді 100 (ста) годин громадських робіт, та перерахувавши відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України загальні 180 годин громадських робіт у 22 дні позбавлення волі, остаточно призначив ОСОБА_9 покарання сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці 22 (двадцять два) дні.
Однак, судом першої інстанції не враховано, що ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 18.06.2021 року задоволено клопотання начальника Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_15 щодо застосування покарання за наявності кількох вироків та ОСОБА_9 визначено остаточне покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року у справі №947/4862/21 та за вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2021 року у справі №947/5550/21, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 100 годин громадських робіт (справа №521/6566/21, провадження №1-в/521/464/21).
Тобто, на момент ухвалення оскарженого вироку суду, а саме станом на 28.09.2021 року, вже було постановлено ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 18.06.2021 року про визначення остаточного покарання ОСОБА_9 за вироком Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року та за вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2021 року із застосуванням ч.4 ст.70 КК України у виді 100 годин громадських робіт, тому повне приєднання невідбутих покарань у виді 180 годин громадських робіт, перерахунок в 22 дні позбавленні волі, та остаточне призначення ОСОБА_9 покарання сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці 22 дні, за оскарженим вироком, не відповідає вимогам закону.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що врахування судом першої інстанції при застосуванні положень ст. 71 КК України вироку Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року та вироку Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2021 року, в той час як вже було постановлено ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 18.06.2021 року щодо застосування покарання за наявності цих вироків та визначено остаточне покарання, суперечить вимогам КПК, оскільки суд мав враховувати при призначенні покарання ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 18.06.2021 року.
Крім того, на момент апеляційного розгляду, згідно повідомлення Малиновського районного відділу філії державної установи «Центр пробації» в Одеській області від 08.07.2022 року встановлено, що ОСОБА_9 24.03.2022 року знята з обліку, у зв`язку із відбуттям покарання у виді громадських робіт, призначеного ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 18.06.2021 року.
Приймаючи до уваги встановлений факт відбуття ОСОБА_9 вказаного покарання, колегія суддів враховує висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 06.12.2021 року (справа №243/7758/20), відповідно до яких: «для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності: перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком; друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
Якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді штрафу (ст. 53 КК), яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК, не застосовуються».
Таким чином, проводячи аналогію з даним кримінальним провадженням, враховуючи фактичне відбуття ОСОБА_9 остаточного покарання за ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 18.06.2021 року у виді 100 годин громадських робіт, зняття її 24.03.2022 року з обліку органу пробації у зв`язку із відбуттям покарання призначеного ухвалою суду у виді громадських робіт, з урахуванням висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що викладені в постанові від 06.12.2021 року у справі №243/7758/20, колегія суддів вважає, що до обвинуваченої ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні станом на час апеляційного розгляду положення ст.71 КК України не можуть бути застосовані.
Так, призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків з приєднанням до покарання за новим вироком громадських робіт, призначеного засудженій за попередніми вироками, про що просив прокурор в апеляційній скарзі, може фактично призвести до повторного призначення покарання, яке ОСОБА_9 вже на час апеляційного розгляду відбула.

При цьому, відбуття ОСОБА_9 громадських робіт, призначених за попередніми вироками до постановлення нового вироку вже повністю виключає виконання цього кримінального покарання як відповідна стадія реалізації кримінальної відповідальності.

За таких підстав, повторне призначення покарання у виді громадських робіт за правилами ст. 71 КК України суперечитиме не лише загальним засадам призначення покарання (ст. 65 КК), але й положенням ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 19 КПК, якими гарантовано право особи не бути покараним двічі за одне і те саме правопорушення.

З огляду на наведене, доводи прокурора про необхідність застосування при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 положень ст. 71 КК України, колегія суддів визнає безпідставними.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції про застосування при призначенні покарання положень ст.71 КК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.09.2021 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0000754 від 08.05.2021 року та №0001300 від 06.08.2021 року, яким ОСОБА_9 засуджено за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції про необхідність застосування положень ст.ст. 71, 72 КК України з урахуванням вироку Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року та вироку Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2021 року.
Виключити абзац третій резолютивної частини вироку щодо застосування при призначенні покарання ст.71 КК України.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4