Справа № 943/394/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/427/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 943/394/21 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шахтарськ Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 2 ст. 186 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Буського районного суду Львівської області від 18 квітня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Буського районного суду Львівської області від 18 квітня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з часу його затримання 10.02.2021. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 10 лютого 2021 року, близько 09.15 год., перебуваючи у приміщенні вокзалу АДРЕСА_2 у стані алкогольного сп`яніння з метою особистого протиправного збагачення, повторно відкрито викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi Note 4» вартістю 1358,13 грн з сім карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 25 грн, з чохлом до даного телефону вартістю 349 грн, який потерпілий поклав на сусіднє сидіння лавки у залі очікування. Після чого ОСОБА_5 , ігноруючи вимогу ОСОБА_9 повернути протиправно викрадене ним майно, з місця події втік, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1732.13 грн.

На вирок суду, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та перекваліфікувати діяння ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, призначити йому мінімальне покарання в межах санкції даної статті та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що рішення суду є незаконним у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Апелянт звертає увагу, що обвинувачений як під час затримання, так і у суді першої інстанції надав показання, що у нього був умисел на таємне викрадення мобільного телефону у потерпілого. Обвинувачений пояснив, що коли він виходив з викраденим телефоном з приміщення вокзалу, чув як потерпілий ОСОБА_9 крикнув «Стій», проте до кого кричав потерпілий йому не відомо.

На думку захисника, в діях ОСОБА_5 відсутня суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки наміру на відкрите викрадення майна у нього не було. Вважає, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 186 КК України має бути встановлено і доведено, що особа усвідомлювала те, що майно, яким вона заволодіває, є чужим для неї, свої дії вона вчиняє у присутності потерпілого, інших осіб, її дії помічені й оцінюються іншими як протиправні, а також передбачала суспільно небезпечні наслідки своїх протиправних дій і бажала їх настання. Апелянт стверджує, що ОСОБА_5 , незважаючи на те, що вчиняв протиправні дії у присутності потерпілого, з суб`єктивної точки зору діяв таємно, вважав, що його дії є непоміченими як потерпілим, так і третіми особами.

Вважає, що наявні у справі докази не є достатніми для доведення вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Також, сторона захисту просить апеляційний суд врахувати обставини, які пом`якшують покарання та вважає, що виправлення ОСОБА_5 можливе без реального відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Захисник ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів.
Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу свого захисника. Стверджував, що умислу на відкрите викрадення майна у нього не було, він був впевнений, що потерпілий не помітив, як він викрав його телефон.
Прокурор ОСОБА_7 заперечив доводи апеляційної скарги захисника, вважає вироку суду законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , думку прокурора ОСОБА_7 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_5 у суді першої інстанції та у суді апеляційної інстанції, що 10 лютого 2021 року він перебував у приміщенні вокзалу в залі очікування АДРЕСА_2 , де помітив потерпілого ОСОБА_9 , що сидів на лавці. Підійшовши до нього, з метою прикурити цигарку, помітив з правої сторони від нього мобільний телефон, якого вирішив викрасти, і коли останній відвернувся, він забрав з лавки телефон і швидким кроком направився до виходу з вокзалу. При цьому обвинувачений зазначив, що чув як потерпілий кричав « ОСОБА_10 », проте не думав, що це до нього.
Потерпілий ОСОБА_9 у суді першої інстанції повідомив, що 10 лютого 2021 року, близько 09.15 год. знаходився в залі очікувань залізничного вокзалу, очікуючи на електропотяг. Окрім нього в залі був лише раніше невідомий йому ОСОБА_11 , який дрімав біля батареї. Пізніше ОСОБА_5 підійшов до нього та попросив цигарку. Поклавши свій мобільний телефон з правого боку на лавці, він почав діставати з кишені цигарки та в цей момент, ОСОБА_5 взяв з лавки його телефон і швидкою ходою попрямував до виходу. ОСОБА_9 почав голосно кричати, щоб той зупинився та повернув телефон, однак останній не відреагував та вийшов з приміщення вокзалу.
Згідно з диспозицією ст. 185 КК з об`єктивної сторони крадіжка це таємне викрадення чужого майна, здійснюючи яке винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб, які спроможні усвідомлювати факт викрадення.
Таємність як спосіб вчинення крадіжки, традиційно характеризується за допомогою двох критеріїв об`єктивного та суб`єктивного. Перший стосується зовнішньої обстановки вчиненого викрадення вважається таємним, коли заволодіння майном відбувається:
1) за відсутності будь-яких осіб власників, очевидців, осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно;
2) у присутності інших осіб, у т.ч. власників і осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно, але непомітно для них;
3) у присутності інших осіб, які у зв`язку з фізичними чи психічними особливостями (малолітній вік, психічна хвороба, стан сп`яніння, перебування у стані гіпнозу тощо) були нездатні дати належну правову оцінку заволодінню майном;
4) у присутності інших осіб, на потурання з боку яких винний розраховує з тих чи інших підстав;
5) у присутності інших осіб, які переконані у правомірності дій винного.
Суб`єктивний критерій таємності як способу крадіжки означає прагнення винного діяти непоміченим з боку інших осіб, таким чином, щоб не зустріти будь-якого опору. Суб`єктивний критерій вважається визначальним при вирішенні питання про таємність чи відкритість викрадення чужого майна.
Натомість, на відміну від крадіжки, грабіж (ст. 186 КК) за способом його вчинення це не таємне, а відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка, у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний прагне діяти відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів для того, щоб покласти край викраденню. Останнє при грабежі вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, і така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку викрадення.
Як убачається із встановлених апеляційним судом обставин кримінального провадження, окрім обвинуваченого ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_12 в залі очікування вокзалу нікого не було. Обвинувачений відволік увагу потерпілого, попросивши прикурити цигарку, швидко вхопив телефон потерпілого ОСОБА_12 , який той поклав поруч, та швидкою ходою почав виходити з приміщення зали очікування вокзалу. При цьому обвинувачений не заперечував, що чув як потерпілий кричав: «Стій!».
Тобто ОСОБА_5 усвідомлював, що в залі очікувань окрім нього та потерпілого нікого не було, відстань між ним і потерпілим мінімальна, а телефон вибув з візуального контролю потерпілого ОСОБА_13 лише на кілька секунд, коли той відвернувся, щоб дістати з кишені цигарки, а тому у суду були обґрунтовані підстави для висновку про розуміння ОСОБА_5 того, що потерпілим буде одразу помічено факт викрадення саме ним телефону.
У зв`язку з цим зазначені обставини, а саме: подія відбувалась в одному приміщенні (залі очікувань залізничного вокзалу), де крім потерпілого та ОСОБА_5 нікого не було, коли ОСОБА_13 відволікся, у невеликий проміжок часу було викрадено ОСОБА_5 телефон, який потерпілий поклав збоку, щоб дістати цигарку - ставлять під сумнів твердження сторони захисту про те, що викрадення чужого майна відбувалось таємно чи непомітно для інших осіб, які спроможні були усвідомлювати факт викрадення.
Отже, судом правильно було встановлено наявність суб`єктивного критерію розмежування грабежу та крадіжки усвідомлення винною особою того, що протиправне заволодіння майном відбувається відкрито (в присутності інших осіб).
Водночас вжиття ОСОБА_5 заходів для відвернення уваги потерпілого, попросивши у того цигарку, не можуть розцінюватися як такі, що вказують на таємний характер вчинюваного ОСОБА_5 кримінального правопорушення, оскільки ці дії були спрямовані лише на полегшення вчинення злочину та усунення перешкод для заволодіння чужим майном.
А тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_5 у відкритому викраденні чужого майна, є необґрунтованими.
Щодо покарання, з яким не погоджується захисник, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше судимий; обставин, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння; відсутність обставин, які пом`якшують покарання, у зв`язку з чим суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Доводи апелянта про неврахування судом при призначенні покарання особи обвинуваченого та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого через суворість колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.

Усі дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.

Будь-яких даних про те, що обвинувачений ОСОБА_5 у зв`язку із станом здоров`я не може перебувати у місцях позбавлення волі, матеріали кримінального провадження не містять.

На думку колегії суддів, підстави для застосування щодо ОСОБА_5 при призначенні йому покарання положень ст. 75 КК України, як про це просить апелянт, відсутні.

Відповідно до ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З урахуванням тяжкості злочину та обставин справи, колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч. 2 ст. 50 КК України мети покарання можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого та неможливе без відбування ним покарання, а тому підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.
Отже, апеляційна скарга захисника не містять правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованою.
Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Буського районного суду Львівської області від 18 квітня 2022 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4