Справа № 148/776/22
Провадження №11-кп/801/944/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000083 від 09.04.2022,
за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 27 липня 2022 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Світле, Добропільського району, Донецької області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого АДРЕСА_2 , освіта середня-спеціальна, не одруженого, працюючого барменом у «ФОП ОСОБА_10 », на підставі ст. 89 КК України не судимого,
- визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 27 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.4 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років і шість місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу набрання вироком законної сили, звернення його до виконання, зарахувавши в строк відбування покарання строк його затримання в період з 09.04.2022 по 12.04.2022, в кількості чотирьох днів та строк попереднього ув`язнення з 27.07.2022 по день набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_7 з домашнього арешту змінено на утримання під вартою із зали суду.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 понесені процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 858,10 грн. (вісімсот п`ятдесят вісім гривень 10 коп.)
Речові докази:
- бирка «№02522554 ОСОБА_11 сережка золота 585 проби, вага 9.85/8.16 гр.»,; бирка «№02522555 ОСОБА_7 , сережка золота 585 проби, вага 9.74/8.05 гр.»,; бирка «№02522545 ОСОБА_7 , каблучка золота 585 проби, вага 30.18/27.59 гр.».; бирка «№02522553 ОСОБА_11 каблучка золота 500 проби, вага 10.01/8.38 гр.»; бирка «№02522551 ОСОБА_11 , ланцюг золота 585 проби, вага 11.70/11.68 гр.», договір №02522548 від 06.04.2022; договір № 02522554 від 07.04.2022; договір № 02522545 від 05.04.2022; договір №02522551 від 06.04.2022; договір № 02522553 від 07.04.2022; договір № 02522552 від 06.04.2022; договір № 02522555 від 07.04.2022 та специфікації до вказаних договорів; а також відеозаписи із камер відеоспостереження, які перенесено на цифровий носій інформації «DVD-диск», що належать Повному товариству « ІНФОРМАЦІЯ_2 », юридична адреса: АДРЕСА_3 , директором якого є ОСОБА_12 , - вирішено зберігати при матеріалах кримінального провадження в сторони обвинувачення;
- сережки у вигляді двох кілець із вставками із білих каменів, сережки у вигляді двох кілець із вставками із білих каменів, каблучка із вставками білих каменів в кількості 259 шт. розміром 2 мм, каблучка із вставкою з розових та білих каменів, ланцюг, каблучка у вигляді серця, каблучка iз каменем по середині розміром 6 мм, які передані на зберігання потерпілій ОСОБА_13 вирішено повернути останній, скасувавши арешт накладений ухвалою слідчого судді від 20.04.2022 в кримінальному провадженні № 0000083 від 09.04.2022;
- мобільний телефон марки Iphone 7 Plus, чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 вирішено повернути ОСОБА_7 .
Цивільний позов ОСОБА_13 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрованого АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого АДРЕСА_2 на користь ОСОБА_13 , РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстрованої АДРЕСА_4 , кошти за заподіяну матеріальну шкоду в сумі 117000 грн. (сто сімнадцять тисяч гривень) та 6000 грн. (шість тисяч гривень) як витрати пов`язані з явкою до суду, а всього стягнути кошти в сумі 123000 грн. (сто двадцять три тисячі гривень).

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , до 03 березня 2022 проживав за адресою АДРЕСА_5 , однак внаслідок широкомасштабного збройного вторгнення на територію України підрозділів Збройних сил Російської Федерації та нанесення ракетно-бомбових ударів по місту Харків, прибув до АДРЕСА_6 де проживав у буд. АДРЕСА_7 спільно з іншими особами - переселенцями.
Так, в період з 03.04.2022 року по 07.04.2022 (більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_6 , достовірно знаючи про те, що в сусідній кімнаті, двері якої не зачиняються на замок, тимчасово проживає ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка до 03.03.2022 мешкала у м. Харків, вирішив у період воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 заволодіти належним її майном за наступних обставин.
Усвідомлюючи, що до кімнати будинку наявний безперешкодний доступ, ОСОБА_7 реалізовуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) грошових коштів та ювелірних виробів, які завідомо належать іншій особі - тобто ОСОБА_13 , користуючись відсутністю власника та сторонніх осіб, які б усвідомлювали його протиправні дії, з метою власного збагачення за рахунок інших осіб, в період з 03.04.2022 по 07.04.2022 (точна дата досудовим розслідуванням не встановлена), шляхом відчинення дверей, проник в середину кімнати, де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, із сумки потерпілої вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 4000 доларів США, що еквівалентно 125 400 грн. (відповідно до курсу НБУ станом на 03.04.2022 року становить 31.35 грн. за 1 долар США) та не припиняючи протиправних дій, спрямованих на заволодіння чужим майном, вчинив крадіжку золотих ювелірних виробів, а саме: золотої сережки 585 проби, вагою 8,16 гр. вартістю 8 345,15 грн., золотої каблучки 585 проби, вагою 27,59 гр., вартістю 28 216,01 грн., золотого ланцюга 585 проби, вагою 11,68 гр., вартістю 11 945,01 грн., золотої каблучки 500 проби, вагою 6,39 гр., вартістю 5 585,50 грн., 2 золотих каблучок 500 проби, загальною вагою 8,38 гр., вартістю 7341,7 грн., золотої сережки, 585 проби, вагою 8,05 гр., вартістю 8232,65 грн., золотого кулону 585 проби, вагою 4 гр., вартістю 4090,76 грн., золотого кулону 585 проби, вагою 4 гр., вартістю 4090,76 грн., золотого хрестика 585 проби, вагою 8 гр., вартістю 8181,52 грн., золотого ланцюга 585 проби, вагою 4 гр., вартістю 4090,76 грн. та золотого ланцюга 585 проби, вагою 4 гр., вартістю 4090,76 грн.
Після вчинення крадіжки, ОСОБА_7 викраденні ним грошові кошти та отримані від реалізації ювелірних виробів грошові кошти витратив на власні потреби, а саме здійснював онлайн ставки на спорт в букмекерській конторі « ІНФОРМАЦІЯ_4 », тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 219 610,58 грн.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що завдало значної шкоди потерпілому, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну. Вказати в резолютивній частині вироку про зарахування у строк покарання ОСОБА_7 строк його затримання в період з 09.04.2022 по 12.04.2022, а також строк тримання під вартою з моменту зміни останньому запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою, зокрема з 27.07.2022 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що в резолютивній частині оскаржуваного вироку суд не зазначив про зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його затримання в період з 09.04.2022 по 12.04.2022, а також строк тримання його під вартою з моменту зміни останньому запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою, зокрема з 27.07.2022 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити йому менш суворе покарання та взяти до уваги пом`якшуючі обставини зазначені ним в апеляційній скарзі.
В доводах апеляційної скарги посилається на обставин свого життя та те, що він не порушував застосований до нього домашній арешт, він раніше не судимий, повністю сприяв слідству і щиро кається у вчиненому, а також мав намір частково відшкодувати завдані ним збитки потерпілій стороні, від чого вона відмовилась так як хотіла всю суму одразу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 27 липня 2022 року через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості змінити та пом`якшити йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробовуванням встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, а також згідно п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи , навчання. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 касувати і звільнити його з під варти у залі суду. В решті вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування та судового розгляду визнав повністю свою провину, щиро розкаявся, погодився із заявленим цивільним позовом та визнав його, добровільно відшкодував потерпілій завдану шкоду, так як стороною захисту було неодноразово запитано про рахунок на який можливо відшкодувати завдану шкоду, а також маючи кошти ОСОБА_7 просив відкласти судове засідання з метою відшкодування шкоди. Вчинивши злочин, він одразу зізнався у скоєному та влаштувався офіційно на роботу з метою відшкодування шкоди. Також зазначає, що він належним чином виконував вимоги застосованого до нього домашнього арешту, а в денний час їздив на офіційну роботу до м. Вінниці та ставив до відома про це суд. Судом не встановлено обставин, що обтяжують його покарання.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, посилаючись на їх безпідставність та необґрунтованість.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подані ними апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи. Також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки такі вимоги скарги прокурора не погіршують становище обвинуваченого.
Потерпіла ОСОБА_13 повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду апеляційної інстанції не з`явилися, подавши до суду свої письмові заперечення у яких просила апеляційний розгляд проводити у її відсутність. Вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а засудженого залишенню без задоволення, так як з дня вчинення злочину і до дня ухвалення вироку ОСОБА_7 не намагався відшкодувати їй завдану викраденням матеріальну шкоду, хоча мав через свого захисника частково повернути їй лише 7000 грн., на які вона погодилась. Однак після проголошення вироку засуджений нічого їй не повернув, а тому вона не писала жодної розписки. Просить суд також взяти до уваги, що засуджений вже був судимий двічі за крадіжки, але судимість погашена. Тому вважає, що жодного виправлення його не відбулось, бо в час воєнного стану вирішив позбавити майже всіх її збережень скориставшись її добротою, проживаючи протягом півтора місяці за її рахунок.
Таким чином відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України за згодою прокурора, захисника та обвинуваченого кримінальне провадження розглянуто у її відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника залишенню без задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи в апеляційному порядку доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про наявність підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України більш м`якого покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, то з такими доводами колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, дані, які характеризують його особу, який характеризується посередньо, на час вчинення кримінального правопорушення на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебував, що свідчить про його осудність. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс каяття в скоєному злочині. Також судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання. Враховано судом і те, що обвинувачений вчинив злочин, який законодавчо віднесено до тяжкого, свідоме ігнорування закону, яким передбачена кримінальна відповідальність за вчинення таких злочинів, злочин вчинив в умовах воєнного стану, не бажання останнього ставати на шлях виправлення, так як двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, хоча і має погашену судимість. Судом також при визначення виду та міри покарання ОСОБА_7 врахована думка потерпілої ОСОБА_13 , яка вважає, що він має понести суворе покарання відповідно до закону. Окрім того, він не вжив жодних дій для відшкодування завданої ним потерпілій досить значної матеріальної шкоди. Апеляційний суд також вважає за необхідне врахувати і подані потерпілою заперечення до апеляційного суду, у яких вона заперечила проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, оскільки доводи про призначення більш м`якого покарання ОСОБА_7 не підтверджено жодним із доказів та не доведені апелянтами. Виходячи з обставин при яких зазначений злочин було скоєно вона вважає, що засуджений отримав саме те покарання на яке він заслуговує.
А тому на переконання колегії суддів апеляційного суду суд першої інстанції дійшов цілком правильного, тобто законного та обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 в межах санкції визначеної ст. 185 ч. 4 КК України у виді позбавлення волі, яке останній повинен відбувати, що сприятиме його виправленню.
Таким чином суд дійшов переконання, що виправлення ОСОБА_7 та його перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства, а покаранням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, буде покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк, оскільки таке покарання буде необхідним та достатнім і досягне мети не лише кари останнього за вчинене, а й буде слугувати для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Окрім цього, апеляційний суд під час судового розгляду провадження враховує також позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
На переконання апеляційного суду таке призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому є пропорційним, відповідає тяжкості правопорушення і не буде становити особистий надмірний тягар для особи.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає їх слушними, які заслуговують на увагу колегії суддів, виходячи з наступного.
Зокрема, у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про змiст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Тульчинського районного суду Вінницької області у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України.

Так, згідно з ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Проте, доводи апеляційної скарги прокурора які перевірені апеляційним судом під час судового розгляду свідчать про те, що наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції, оскільки в резолютивній частині оскаржуваного вироку суд не зазначив про зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його затримання в період з 09.04.2022 по 12.04.2022, а також строк тримання його під вартою з моменту зміни останньому запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою, зокрема з 27.07.2022 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що свідчить про неправильне застосування судом закону України і є підставою для зміни оскаржуваного вироку на підставі п.п.3, 4 ч. 1 ст. 409 , ст. ст. 412, 413 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 27 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України - змінити.
Вказати в резолютивній частині вироку про зарахування згідно ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 строк його затримання в період з 09.04.2022 по 12.04.2022, а також строк тримання його під вартою з моменту зміни останньому запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою, зокрема з 27.07.2022 по день набрання вироком законної сили, тобто по 26.09.2022, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який утримується під вартою протягом цього ж часу з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4