Справа № 357/7074/21
У Х В А Л А

17.02.2022 Білоцерківський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в м. Біла Церква у відкритому підготовчому засіданні, заяву представника потерпілого ОСОБА_11 - ОСОБА_6 , про відвід колегії суддів Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні № 0000643, яке внесене до ЄРДР 10 серпня 2020 року, відносно ОСОБА_7 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 146, ст. 340 КК України та ОСОБА_8 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 127, ст. 340, п. 3, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4, 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України,

У С Т А Н О В И В:

Суть питання, що вирішується ухвалою.
01.07.2021 до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному проваджені № 000643 від 10.08.2020 за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 146, ст. 340 КК України та ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 127, п. 3, п. 12 ч. 2 ст. 115, ст. 340, ч. 1 ст. 255, ч. 4, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України.

01.07.2021 відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями визначено колегію суддів для розгляду вказаного кримінального провадження в складі головуючого судді ОСОБА_1 , та суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Ухвалою від 02.07.2021 за вищевказаним кримінальним провадженням призначено підготовче судове засідання на 09.07.2021, яке було відкладено на 21.07.2021 у зв`язку з неявкою захисників обвинувачених.

Так, під час проведення підготовчого судового засідання, при вирішенні питань, регламентованих ч. 3 ст. 314 КПК України, захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_12 заявлено клопотання про направлення обвинувального акту по кримінальному провадженню № 000643 від 10.08.2020 до Київського апеляційного суду із поданням про визначення територіальної підсудності.

04.08.2021 Київським апеляційним судом в складі колегії суддів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 відмовлено в задоволенні подання про передачу даного кримінального провадження з одного суду до іншого.

05.08.2021 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області отримано з Київського апеляційного суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 000643 від 10.08.2020, по якому було призначене підготовче судове засідання на 05.08.2021, яке відкладено на 06.08.2021, але в зазначені дати підготовче судове засідання по кримінальному провадженню № 000643 від 10.08.2020 не проведено, у зв`язку з відсутністю членів колегії суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , оскільки останні перебували у відпустках.

Таким чином наступною датою проведення підготовчого судового засідання було визначено 17.11.2021, однак у зв`язку з неявкою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , підготовче судове засідання відкладено на 16.12.2021, яке за клопотанням прокурора відкладено на 17.02.2022.

17.02.2022 у підготовчому судовому засіданні представником потерпілого/цивільного позивача ОСОБА_11 адвокатом ОСОБА_6 заявлено відвід колегії суддів з підстав їх упередженості зазначених в письмовій заяві представника потерпілого.

Так, заявляючи відвід колегії суддів у цілому, представник потерпілого ОСОБА_6 зазначила, що підтвердженням упередженості суддів слугує, на її думку, процесуальні рішення, ухвалені колегією під час підготовчого судового засідання раніше, та ігнорування клопотання прокурора про продовження запобіжних заходів відносно обвинувачених в порядку ч. 3 ст. 315 КПК України, в строки, передбачені ст. 186 КПК України.

Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 000643 від 10.08.2020 обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обрані запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою, які були неодноразово продовжені та закінчували свою дію 07.08.2021.

Отже, 21.07.2021 колегія суддів, маючи в матеріалах судового провадження клопотання прокурора про продовження строків запобіжних заходів обвинуваченим у вигляді тримання під вартою, яке надійшло через канцелярію суду 09.07.2021, не розглянула відповідне клопотання, а лише прийняла рішення по клопотанню сторони захисту про направлення кримінального провадження до Київського апеляційного суду для вирішення питання про підсудність, чим сприяла стороні захисту в позбавленні будь-яких процесуальних обов`язків.

Враховуючи позицію представника потерпілої, викладеної в заяві про відвід колегії суддів, адвокат ОСОБА_6 вважає, що захисником ОСОБА_12 при заявлені клопотання про направлення до Київського апеляційного суду подання про встановлення підсудності по кримінальному провадженню вбачається зловживання прав, оскільки вказане клопотання захисник ОСОБА_12 самостійно 06.07.2021 подав до Київського апеляційного суду для встановлення підсудності, але 08.07.2021 залишив його в апеляційній інстанції без розгляду.

Крім цього при отриманні Білоцерківським міськрайонним судом Київської області повернутого обвинувального акту у кримінальному провадженні № 000643 від 10.08.2020 та подання про передачу до іншого суду без задоволення, головуюча суддя ОСОБА_1 при відсутності суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не застосувавши абзац перший та п`ятий пункту 20-5 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України не розглянула клопотання прокурора про обрання/продовження запобіжних заходів обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , тобто таким чином фактично самоусунулася від здійснення правосуддя по даній справі.

В наслідок чого, 08.08.2021 обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були звільнені з під варти з Державної установи «Київській слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України у зв`язку з закінченням дії строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Таким чином представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_6 подала заяву про відвід колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 від розгляду вищевказаного кримінального провадження в порядку п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України

Позиція сторін та інших учасників.
Представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримала заявлений відвід колегії суддів, просила відвести суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , та ОСОБА_3 , при цьому представник потерпілого послалась на норми національного та міжнародного законодавства, а також практику ЄСПЛ, оскільки кожен має право на повноважний, неупереджений та справедливий судовий розгляд. Отже, прийняті процесуальні рішення колегією суддів щодо направлення обвинувального акту для встановлення територіальної підсудності від 21.07.2021 та залишення без розгляду клопотання прокурора про продовження строків запобіжних заходів обвинуваченим у вигляді тримання під вартою, а також не застосування одноособово головуючою суддею ОСОБА_1 пункту 20-5 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України під час перебування інших членів колегії суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_16 у відпустці, призвело до спливу строків запобіжних заходів обвинувачених та звільнення останніх з під варти, дає потерпілому вважати, що колегія суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є очевидно упередженими, а тому представник потерпілого просила задовольнити відвід колегії суддів.

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримала заявлений відвід колегії суддів та просила з зазначених підстав його задовольнити.

Захисник адвокат ОСОБА_9 заперечував проти задоволення вказаної заяви про відвід колегії суддів та зазначив, що підстав для задоволення відводу колегії суддів відсутні, представник потерпілого не згодна з процесуальними судовими рішеннями прийнятими складом суду відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, що не може бути підставою для задоволення відводу, а посилання на необхідність застосування п. 20-5 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України при розгляді клопотання прокурора про продовження запобіжних заходів обвинуваченим одноособово головуючим суддею ОСОБА_1 при перебуванні членів колегії суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у відпустках є незаконним, оскільки вказане положення підлягає застосуванню на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19) при перебуванні суддів на лікарняному, а не на період перебування суддів у відпустці.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію свого захисника та заперечував проти задоволення заяви представника потерпілого про відвід колегії суддів.

Захисник адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви про відвід колегії суддів, оскільки вимоги не ґрунтуються на кримінальному процесуальному законі, обрана стратегія сторони захисту не може бути підставою для відводу колегії суддів.

Обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти задоволення заяви про відвід колегії суддів, на сьогоднішній день не пам`ятає підстави залишення його захисником ОСОБА_12 без розгляду клопотання про встановлення підсудності в Київському апеляційному суді.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі встановлених обставин із вказаних питань.
Заслухавши думки учасників судового провадження, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу представником потерпілого про відвід колегії суддів виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.

З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявляти судді відвід, який повинен бути вмотивованим, що передбачено ст. 80 КПК України.

Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді передбачений статтями 75, 76 КПК України.

Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При вирішенні заяви про відвід, суд також керується вимогами статті 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожна людина при визначенні її громадських прав та обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого звинувачення, має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Враховуючи вимоги ст. 6 Європейської конвенції, практику Європейського суду з прав людини (зокрема, у справі «Білуха проти України»), відповідно до якої наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

З матеріалів судового провадження вбачається, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 146, ст. 340 КК України та ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 127, п. 3, п. 12 ч. 2 ст. 115, ст. 340, ч. 1 ст. 255, ч. 4, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, передано до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області 01.07.2021.

Під час проведення підготовчого судового засідання 21.07.2021 при вирішенні питання про можливість призначення справи до судового розгляду з вирішенням питань, регламентованих ст. 314 КПК України, захисником адвокатом ОСОБА_12 заявлене клопотання про направлення обвинувального акт у кримінальному провадженні № 000643 від 10.08.2020 відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до Київського апеляційного суду для визначення підсудності.

Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Отже, відповідно до ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, які є вільними у використанні своїх процесуальних прав.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: 1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу; 2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу; 3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу; 4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження; 5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; 6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Крім цього згідно ч. 1 ст. 315 КПК України передбачено, що якщо під час підготовчого судового засідання не будуть встановлені підстави для прийняття рішень, передбачених пунктами 1-4 частиною третьої статті 314 цього Кодексу, суд проводить підготовку до судового розгляду.

Отже, з викладеного вбачається, що тільки після вирішення питань, передбачених ч. 1 ст. 314 КПК України, суд переходить до вирішення питань пов`язаних з підготовкою до судового розгляду, регламентованих ст. 315 КПК України, а саме 1) визначає дату та місце проведення судового розгляду; 2) з`ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд; 3) з`ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді; 4) розглядає клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні. 5) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.

Також відповідно до ч. 3 ст. 315 КПК України передбачено, що під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу. За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим.

Таким чином, з аналізу норм статей 314, 315 КПК України вбачається, що до вирішення питань, передбачених п. 1-4 ч. 3 ст. 314 КПК України вирішувати клопотання про обрання/продовження строків запобіжного заходу не передбачено кримінальним процесуальним законом, що повністю узгоджується з позицією Верховного Суду, який неодноразово про це наголошував в своїх листах - рекомендаціях щодо особливості проведення підготовчого судового засідання.

При цьому Кримінальний процесуальний кодекс України не містить з цього правила, жодного виключення.

Отже, при постановленні ухвали суду від 21.07.2021 колегія суддів вирішувала виключно питання, які були поставлені їй для вирішення сторонами кримінального провадження, з урахуванням принципу змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Проте, в заяві про відвід колегії суддів, представником потерпілого не доведено, що колегія суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 особисто чи опосередковано заінтересовані у результатах вищевказаного кримінального провадження або наявні інші обставини, що викликають сумнів у їх неупередженості, а подана заява про відвід містить здійснену представником потерпілого оцінку дій колегії суддів під час проведення підготовчого судового засідання у даному кримінальному провадженні від 21.07.2021, висловлені представником потерпілого сумніви в законності та обґрунтованості ухвали про направлення обвинувального акту до Київського апеляційного суду для визначення територіальної підсудності, що свідчить про те, що доводи щодо відводу колегії суддів зводяться до незгоди із прийнятим процесуальним рішенням та його змістом, процесуальною поведінкою колегії суддів.

Крім цього посилання представника потерпілого, як на підставу для відводу головуючого судді ОСОБА_1 , з підстав не розгляду останньою клопотання прокурора про продовження запобіжних заходів обвинуваченим в порядку п. 20-5 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України також свідчить про оцінку прийнятого головуючою ОСОБА_1 правової позиції, щодо відсутності підстав для розгляду вказаного клопотання в порядку п. 20-5 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, оскільки члени колегії суддів перебували у відпустках, а не на лікарняному, як зазначено в п. 20-5 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, що також зводиться до незгоди представника потерпілого із правовою позицією головуючої.

Посилання представника потерпілого на публікацію керівника апарату Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_17 від 06.08.2021 на офіційному сайті суду, як на загально прийняту правову позицію Білоцерківського міськрайонного суду Київської області з приводу застосування п. 20-5 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України колегією суддів не береться до уваги, оскільки в зазначеній публікації відсутнє посилання на відповідне рішення зборів суддів Білоцерківського міськрайонного суду Київської області. Отже, публікація керівника апарату Білоцерківського міськрайонного суду Київської області на офіційному сайті Білоцерківського міськрайонного суду викладена останньою за власним підписом, яка несе персональну відповідальністю.

З приводу наведеного, колегія суддів звертає увагу на те, що виходячи із правових норм, закріплених в ст. ст. 75, 76 КПК України, ст. ст. 14, 106 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» ст. ст. 126, 129 Конституції країни, рішення суду, дії або бездіяльність суддів під час здійснення правосуддя, підготовки, розгляду справ у судових інстанціях, звернення рішень до виконання тощо можуть оскаржуватися в апеляційному та касаційному порядку і не є підставою для відводу судді (колегії суддів) у справі. Тобто, наведені представником потерпілого обставини, не належать до компетенції колегії суддів під час розгляду заяви про відвід колегії суддів, а незгода учасників справи із процесуальним рішенням колегії суддів, процесуальною поведінкою не може бути підставою для відводу судді або колегії суддів у цій справі.
Заперечення на постановлені під час судового розгляду судові рішення, які не оскаржуються, можуть бути включені до апеляційної скарги на кінцеве рішення у цій справі.
Крім цього посилання представника потерпілого на викликаний резонанс у суспільстві при розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні № 000643 від 10.08.2020 в результаті судового розгляду зазначеною колегією суддів, з посиланням на інтерв`ю секретаря РНБО О. Данілова журналістам «Радіо Свобод» від 11.09.2021 колегія суддів розцінює, як спробу представника потерпілого ввести в оману суд задля прийняття рішення на її користь по заявленому відводу колегії суддів, оскільки секретар РНБО Данілов у зазначеному інтерв`ю висловив занепокоєння строком досудового розслідування тривалістю в сім років, а не судового розгляду, враховуючи, що вказаний обвинувальний акт до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області надійшов з Офісу Генеральної прокуратури 01.07.2021.

Розглядаючи вказані доводи суд виходить із того, що при визначенні існування у даній справі законних підстав сумніватися в неупередженості колегії суддів позиція представника потерпілого, який заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення.

Вирішальне значення при цьому має можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими. Сумнів у неупередженості судді повинен бути розумним, інакше будь-який судовий процес можна було б перетворити у безкінечну недовіру до суду та відповідно зміну його складу.

Таким чином, на підставі вищевикладеного обставин, які передбачені ст. ст. 75, 76 КПК України та які б унеможливлювали участь суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вказаному кримінальному провадженні не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 75, 76, 80, 81 КПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити у задоволенні заяви представника потерпілого ОСОБА_11 - ОСОБА_6 , про відвід колегії суддів Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні № 0000643, яке внесене до ЄРДР 10 серпня 2020 року, відносно ОСОБА_7 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 146, ст. 340 КК України та ОСОБА_8 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 127, ст. 340, п. 3, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4, 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України.

Ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Ухвала набирає законної сили в порядку визначеному ст. 532 КПК України.

Повний текст ухвали складений та проголошений 22 лютого 2022 року о 16:45 год.

Головуючий - суддя

Білоцерківського міськрайонного суду ОСОБА_1

Київської області

Суддя

Білоцерківського міськрайонного суду ОСОБА_2

Київської області

Суддя

Білоцерківського міськрайонного суду

ОСОБА_18