Справа № 129/2878/15-к
Провадження №11-кп/801/701/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
та його захисника ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.02.2015 за №0000120,
за апеляційною скаргою прокурора Гайсинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 20 травня 2022 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайсина, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із базовою загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
- 15.10.2008 р. Гайсинським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з іспитовим строком два роки;
- 25.11.2009 р. Гайсинським районним судом за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць, 13.09.2013 р. звільнений умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 17 днів;
- 05.03.2021 р. Гайсинським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць

-визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.297, ч.2 ст.186 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 20 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим в скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст.297, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, і призначено покарання:
- за ч.3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці;
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
За правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань до покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднано покарання за попереднім вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 05.03.2021 р., яким ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць, визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.
Відповідно до ст.ст.71,72 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду від 25.11.2009 р., яким ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.2 ст. 307 КК України засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць, 13.09.2013 р. звільнений умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 17 днів, остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк п`ять років сім місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання цим вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Гайсинського районного суду від 5.03.2021 р. з дня його затримання 30.06.2021 р. по 17.10.2021 р. включно, а також попереднє ув`язнення за цим кримінальним провадженням з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.10.2021 р. по день набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу вирішено не обирати.
Речові докази: насадку для вимішування тіста із нержавіючої сталі, панель від мобільного телефону, грошові кошти в сумі 200 грн. вирішено залишити власникам.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз в сумі 1 494,96 грн.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 12.02.2015 р. близько 21 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення предметів з місць поховання померлих та наругу над могилою, виконуючи свої злочинні наміри, прийшов на територію сільського кладовища, розташованого в с. Кущинці Гайсинського району Вінницької області, де скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом демонтажу відламав та викрав по дві металеві трубчасті поперечки з металевого хреста на могилі ОСОБА_10 , з металевого хреста на могилі ОСОБА_11 , з металевого хреста на могилі ОСОБА_12 , з металевого хреста на могилі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , після чого демонтовані трубчасті поперечки виніс з території кладовища і розпорядився ними на власний розсуд.
15.02.2015 р. близько 22 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення предметів з місць поховання померлих та наругу над могилою, виконуючи свої злочинні наміри, прийшов на територію сільського кладовища в с. Борсуки Гайсинського району Вінницької області, де скориставшись відсутністю сторонніх осіб, вчинив наругу над могилою, шляхом демонтажу відламав та викрав по дві металеві трубчасті поперечки з металевого хреста на могилі ОСОБА_15 , з металевого хреста на могилі ОСОБА_16 , після чого демонтовані трубчасті поперечки виніс з території кладовища і розпорядився ними на власний розсуд.
01.04.2015 р. близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна через розбиту віконну раму незаконно проник до приміщення загальноосвітньої школи по АДРЕСА_2 , де в одній із кімнат побачив цегляну плиту з одноцільною чавунною плитою на чотири фаєрки, з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення за рахунок чужої власності ОСОБА_7 таємно викрав з приміщення школи чавунну плиту на чотири фаєрки вартістю 400 грн., виніс з приміщення школи і розпорядився викраденим майном на свій розсуд.
18 вересня 2015 р. близько 21 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля приміщення кафе «Пиріжковий світ» в м. Гайсині по вул. 1-го Травня, буд. 129 А, познайомився з ОСОБА_17 , з яким відпочивали у цьому кафе за столиком, розпивали спиртні напої. Під час розпиття спиртних напоїв ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_17 гроші та мобільний телефон «Нокіа» Х2-02, якими вирішив з корисливих мотивів незаконно заволодіти, для досягнення своєї мети ОСОБА_7 умисно з корисливих мотивів га усвідомлюючи, що він помічений власником мобільного телефону - ОСОБА_17 , відкрито викрав зі столу мобільний телефон «Нокіа», Х2-02. вартість якого згідно висновку експерта № 900 від 15 жовтня 2015 року становить 371, 96 гривень, якому знаходились стартові пакети мобільних операторів «Київстар» та «МТС», вартістю 2 гривні кожний та карга пам`яті micro SD ємністю 8 Гб вартістю 98 гривень.
Продовжуючи злочин, ОСОБА_7 вийшов разом з ОСОБА_17 із приміщення кафе, де перебуваючи біля входу у кафе обійняв ОСОБА_17 однією рукою, а іншою - вийняв з нагрудної кишені сорочки, в яку був одягнений ОСОБА_17 грошові кошти в сумі 300 грн., та в послідуючому втік в невідомому ОСОБА_17 напрямку.
Таким чином відкрито заволодів майном належним ОСОБА_17 на загальну суму 809, 96 гривень, чим заподіяв останньому матеріального збитку на вказану суму.
03.02.2017 р. близько 12 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна прийшов до належного Вінницькій філії Концерну «Військторгсервіс» кафе «Топаз» в м. Гайсині по вул. Соборній, буд.42, через вікно у підсобному приміщенні незаконно проник в приміщення кафе, де зі столу кухонного цеху таємно викрав три алюмінієві миски об`ємом 10 л кожна вартістю 381,60 грн, два алюмінієві казани об`ємом 7 л кожен вартістю 404,46 грн, дві алюмінієві миски об`ємом 12 л кожна вартістю 435,50 грн, три алюмінієві каструлі з кришками об`ємом 6 л кожна вартістю 262,17 грн, насадку до кремозбивальної машини з нержавіючої сталі вагою 4 кг вартістю 72 грн, все викрадене майно на загальну суму 1 555,73 грн виніс з кафе та розпорядився викраденим на свій розсуд, заподіявши потерпілому Вінницькій філії Концерну «Військторгсервіс» матеріальної шкоди на суму 1555,73 грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано :
- за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно;
- за ч.3 ст.297 КК України, як наруга над могилою та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, вчинені з корисливих мотивів, повторно;
- за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, вважає, що вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.05.2022 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.п.3, 4 ч.1 ст.409, ст.ст.412, 413 КПК України.

Просить вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 03.03.2020 щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.297, ч.2 ст.186 КК України змінити.

Зокрема, абзац третій резолютивної частини викласти в наступній редакції :

відповідно до ч.4 ст.70 КК України, ст.72 КК України визначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покаранням, призначеним вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 05.03.2021, і визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

У строк відбування покарання зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 05.03.2021, у тому числі строк перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення на час судового розгляду кримінального провадження №0000120 з 18.10.2021 по день набрання вироком законної сили зарахувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015.

Зазначити в резолютивній частині вироку, що речові докази: насадку для вимішування тіста із нержавіючої сталі повернути Вінницькій філії Концерну «Військторгсервіс», панель від мобільного телефону «Нокіа» Х2-02 та грошові кошти в сумі 200 грн ОСОБА_17 .

В решті просив вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, Гайсинський районний суд обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст.70 КК України, а саме часткового приєднання покарання за вироком Гайсинського районного суду вiд 05.03.2021, тобто обрав спосіб, який фактично передбачений ст.71 КК України.

Суд першої інстанції своiм вироком зарахував ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за цим кримінальним провадженням з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.10.2021 по день набрання вироком законної сили. Однак, жодним чином не мотивував прийняття такого рішення у вироку.

Також суд, вирішивши питання про долю речових доказів, не зазначив кому із власників чи володільців необхідно залишити який речовий доказ.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора частково підтримав та наполягав на її частковому задоволенню, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вимоги скарги не погіршують становище обвинуваченого.

Потерпілі повідомлені належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Прокурор, обвинувачений та його захисник не заперечували проти судового розгляду у відсутність потерпілих, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся у їх відсутність.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до висновку про її часткове задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, місцевий суд правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.297, ч.2 ст.186 КК України. Даний висновок суду в апеляційній скарзі не заперечується, а тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Водночас, колегія суддів вважає, що наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п.3, п.4 ч.1 ст.409, та істотне порушення вимог норм процесуального права є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, виходячи з наступних підстав.

Згідно частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 , будучи засудженим Гайсинським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі та відбуваючи покарання в Державній установі «Вінницька виправна колонія (№86)», був конвойований до Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1)» на виконання ухвали Гайсинського районного суду Вінницької області від 22.09.2021 на час судового розгляду даного кримінального провадження № 0000120 та з 18.10.2021 перебуває в слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)».

А тому, враховуючи ухвалу, за якою ОСОБА_7 було тимчасово залишено в ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» для участі в судовому розгляді даного кримінального провадження, суд мав би послатись у вироку на ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII вiд 26.11.2015 року), відповідно до якої він зарахував в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 18.10.2021 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, що належить вчинити з речовими доказами.

Проте, в ході апеляційного розгляду знайшли свої відображення доводи апеляційної скарги прокурора щодо неналежного вирішення місцевим судом питання про долю речових доказів, а саме суд вирішивши питання про долю речових доказів, не конкретизував кому саме із власників чи володільців необхідно їх повернути.

Згідно з п.5 ч.9 ст.100 КПК України гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Враховуючи викладене, колегія суддів переконана, що таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у відповідності до положення п.3, п.4 ч.1 ст.409, ст.ст.412, 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Гайсинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 20 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.297, ч.2 ст.186 КК України змінити.

У строк відбування покарання зарахувати строк перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення на час судового розгляду кримінального провадження за №0000120 з 18.10.2021 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015.

Речові докази:

-насадку для вимішування тіста із нержавіючої сталі - повернути Вінницькій філії Концерну «Військторгсервіс»;

-панель від мобільного телефону «Нокіа» Х2-02 та грошові кошти в сумі 200 грн. - повернути ОСОБА_17 .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4