Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

8 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0010310 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Удайці Прилуцького району Чернігівської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10.02.2004

за ч.1 ст.187 КК України на 3 роки позбавлення волі;

2) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30.07.2010

за ч.1 ст.152, ч.1 ст.153 КК України на 5 років позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 грудня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.12.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи апеляційній вимоги, зазначає про невідповідність обвинувального акта вимогам ст.ст.110, 291 КПК України, у зв`язку з чим вона подавала клопотання про його повернення прокурору, і про порушення права на захист, оскільки після скасування ухваленого щодо ОСОБА_7 попереднього вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції їй не були відкриті матеріали кримінального провадження у відповідності до вимог ст.290 КПК України. Позиція прокурора зводилася до того, що обвинуваченому відкривалися матеріали досудового розслідування, а тому підстав для повторного відкриття цих матеріалів немає. Між тим, посилаючись на положення ст.ст.46, 290 КПК України, ст.20 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність, стверджує, що з метою перевірки дотримання вимог закону під час збирання доказів та підготовки до допиту свідків вона має право знайомитися з усіма матеріалами кримінального провадження, а не тільки з тими доказами, які прокурорнадав суду.
Захисник аналізує зміст вироку і вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, щодо предмету викрадення, дій обвинуваченого, відсутність у нього умислу. Як показав ОСОБА_7 , він мав при собі кошти, і коли виходив з кошиком за лінію кас, нічого не приховував, був у пригніченому стані, пакував товари на столику за лінією кас, а потім вийшов за рамку, а не за межі магазину, і був зупинений охороною, однак йому не пропонували оплатити товар. Також звертає увагу на недопустимість як доказу довідки про вартість викраденого товару, яка отримана у позапроцесуальний спосіб, невірне зазначення прізвища свідка ОСОБА_8 в реєстрі матеріалів досудового розслідування, спілкування цього свідка перед допитом з прокурором і те, що висновки суду не підтверджуються показаннями свідка, тощо.
Що стосується інших доказів у справі, то вважає протокол огляду місця події недопустимим доказом у зв`язку з тим, що об`єктами огляду є кімната та кошик з продуктами, тобто ні про які пакети мова не йде, що не узгоджується з висновком суду, що обвинувачений поклав у свій пакет білого кольору неоплачені продукти харчування та напої. Невідомо, яким чином до додатків до протоколу потрапив бухгалтерський документ про вартість товару та паспорт обвинуваченого ОСОБА_7 , особистий обшук якого в порядку, передбаченому ст.208 КПК України, не здійснювався. Протокол підписаний понятою ОСОБА_9 , яка є зацікавленою особою адміністратором магазину, що суперечить вимогам ч.7 ст.223 КПК України. Сам протокол та додаток фототаблиця складені без дотримання вимог п.1 ч.3 ст.104, ч.1 ст.105, ч.3 ст.107 КПК України. У вступній частині протоколу відсутня інформація про застосування технічних засобів фіксації процесуальної дії, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, не зазначено ім`я та по батькові особи, яка його склала, до протоколу не долучено оригінальний примірник технічного носія інформації. Фототаблиця не містить даних та підпису особи, яка її склала, в ній не вказано, що зображено на фотознімках, і пляшка вина на фото інша ніж та, що вказана в обвинувальному акті.
Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками складені за участю одних і тих самих понятих, фотознімок обвинуваченого значно відрізняється від інших за розмірами та розміщеною позаду ростовою лінійкою. Серед свідків, які впізнали обвинуваченого, є понята ОСОБА_9 , яка за викликом до суду не прибула разом з іншими свідками. Крім того, сторона захисту була позбавлена можливості вивчити показання свідків, які здійснювали впізнання, та поставити їм запитання, зокрема, стосовно підписів у протоколах та обставин проведення слідчої дії. Також обвинувачений весь час знаходився за місцем проживання, у зв`язку з чим була відсутня необхідність проводити впізнання за фотознімками.
Докази під час судового провадження в суді першої інстанції досліджувалися за загальними правилами, однак, починаючи з 17.12.2019, сторона обвинувачення не змогла забезпечити явку свідків, а 17.12.2021 суд застосував положення ч.3 ст.349 КПК України та перейшов до дебатів, у зв`язку з чим неповно дослідив докази та недостовірно виклав їх у вироку.
Враховуючи викладене, захисник, посилаючись на ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України, стверджує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, і що усі сумніви суд повинен був витлумачити на користь особи. А тому висновки суду про винуватість ОСОБА_7 не узгоджуються із стандартом доказування поза розумним сумнівом.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив замах на повторне таємне викрадення майна, належного ТОВ Сільпо-Фуд, за наступних обставин.

21 грудня 2018 року близько 17 години 15 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельній залі магазину Сільпо, розташованого за адресою: м. Київ, просп. Героїв Сталінграду, 46, реалізовуючи злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, переконався, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, шляхом вільного доступу взяв зі стелажів піццу, цукерки Fеrrеrо Cоllection, вино Воlgrad столове рожеве сухе, вино Воlgrad Шардоне біле сухе, напій Рерsі, тістечка БКК Еклер зі згущеним молоком, торт Хмільна вишня, торт Прага, цукерки Світоч Звездное сияние, цукерки Світоч Ромашка, підійшов до столу, який знаходився в торгівельній залі, дістав з кишені одягу заздалегідь підготовлений пакет білого кольору, куди переклав продукти харчування та, не розраховуючись за товар, вийшов за лінію кас магазину. Однак, виконавши усі дії, які ОСОБА_7 вважав необхідними для повторного таємного викрадення чужого майна, кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був зупинений працівниками охорони магазину.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його кінця, ОСОБА_7 міг спричинити матеріальну шкоду ТОВ Сільпо-Фуд на загальну суму 627 гривень 41 копійка (без урахування ПДВ).
Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як зазначено у вироку, кримінальне провадження у суді першої інстанції розглядалося із застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового провадження в суді першої інстанції в судовому засіданні, яке відбулося 13.11.2019, після оголошення обвинувачення, роз`яснення його суті та з`ясування, що ОСОБА_7 винним себе не визнає, суд прийняв рішення про дослідження доказів у повному обсязі в такому порядку: допит обвинуваченого, представника потерпілого, свідків, дослідження документів.

Обвинувачений суду показав, що коли вийшов з торгівельного залу, переклав товар у пакет і направився до виходу, до нього підійшов охоронник і попросив показати чек. Зрозумівши, що він не оплатив товар, він поставив пакет, вибачився та вийшов з магазину. Він пройшов приблизно 50 метрів по вулиці, його наздогнали охоронники, які поводили себе зухвало, після чого він сам запропонував викликати працівників поліції. При цьому ОСОБА_7 заперечив наявність умислу на вчинення крадіжки і пояснив, що забув розрахуватись, оскільки того дня перебував у важкому емоційному стані через конфлікт з дружиною, хворобу та неприємності на роботі. Пішов з магазину, тому що йому стало соромно за свої дії, і перед цим він залишив товар.

В подальшому суд допитав свідка ОСОБА_8 та дослідив долучені прокурором документи. Присутність інших свідків обвинувачення під час судового розгляду сторона обвинувачення не забезпечила.

В судовому засіданні 17.12.2021 захисник ОСОБА_6 заявила про зміну позиції захисту, повідомивши, що ОСОБА_7 визнає вину. Після цього суд роз`яснив обвинуваченому положення ч.3 ст.349 КПК України та правові наслідки її застосування і змінив порядок дослідження доказів, ухваливши про допит обвинуваченого і дослідження матеріалів, які характеризують його особу.

Під час повторного допиту ОСОБА_7 показав, що вчинив крадіжку ненавмисно. Він був у тяжкому емоційному стані і не намагався вчинити крадіжку спеціально, тому що у нього при собі були гроші і він міг оплатити товар.

Викладене повністю підтверджується записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи те, що суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном та корисливим мотивом, що обвинувачений категорично заперечив, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції формально підійшов до вирішення питання стосовно з`ясування того, чи правильно обвинувачений розуміє зміст обставин кримінального провадження, і чи немає сумнівів у добровільності його позиції.

Отже, розглянувши кримінальне провадження із застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України, в той час як обвинувачений оспорював обставини, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Також, як зазначив суд у вироку, ОСОБА_7 вину визнав повністю та показав, що він дійсно 21 грудня 2018 року, перебуваючи в торгівельній залі магазину Сільпо, за вказаних в обвинувальному акті обставин намагався вчинити крадіжку товару, який вірно вказаний в обвинувальному акті, у скоєному кається.

Тобто суд виклав висновки, які вочевидь не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно з ч.4 ст.46 КПК України захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого від здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених ст.50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

Згідно з п.14 ч.2 ст.42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.221 цього Кодексу, та вимагати відкриття матеріалів згідно зі ст.290 цього Кодексу.

Під час досудового розслідування у ОСОБА_7 не було захисника і своїм правом мати захисника він скористався лише після постановлення у цьому кримінальному провадженні вироку Оболонського районного суду м. Києва від 28.01.2019 на стадії апеляційного розгляду. Ухвалою Київського апеляційного суду від 02.07.2019 вирок скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки захисник ОСОБА_6 з об`єктивних причин була позбавлена можливості ознайомитися з матеріалами досудового розслідування, вона зверталася до прокурора з відповідним клопотанням. Листом № 37-1861-18 від 24.10.2019 заступник керівника Київської місцевої прокуратури № 5 повідомив захисника про те, що в цьому кримінальному провадженні вимоги ст.290 КПК України виконані, що підтверджується протоколом, підписаним ОСОБА_7 , що кримінальним процесуальним законом не передбачено повторне виконання вимог ст.290 КПК України і ознайомлення з матеріалами кримінального провадження під час судового розгляду відбувається у порядку, визначеному ст.317 КПК України.

Колегія суддів погоджується з тим, що повторне виконання вимог ст.290 КПК України кримінальним процесуальним законом не передбачено, оскільки воно здійснюється одразу після завершення досудового розслідування. Разом з тим, умисне позбавлення сторони захисту можливості ознайомитися з усіма матеріалами кримінального провадження, які включають в себе і процесуальні документи, а не лише з тими доказами, які прокурор вважав за необхідне надати суду, є порушенням права на захист. Як слушно вказує захисник, не володіючи інформацією про зміст протоколів допиту свідків, вона не могла належним чином підготуватися до їх допиту в судовому засіданні з метою з`ясування обставин кримінального правопорушення та перевірки дотримання вимог закону при проведенні слідчих дій за участю свідків.

Між тим, суд, достовірно володіючи інформацією про те, що сторона обвинувачення не надає захиснику для ознайомлення матеріали досудового розслідування в повному обсязі, всупереч вимогам ч.6 ст.22 КПК України не створив необхідних умов для реалізації стороною захисту її процесуальних прав і в судовому засіданні 18.02.2020 відмовив захиснику у задоволенні відповідного клопотання.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження, про що детально вказано раніше, відповідно до вимог ст.ст.411, 412, 415 КПК України є підставами для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і часткового задоволення апеляційної скарги захисника.

Доводам захисника про недопустимість доказів, які суд поклав в основу вироку, колегія суддів не вправі давати оцінку, оскільки згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, об`єктивно з`ясувавши обставини кримінального провадження, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3