Справа № 461/8380/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/202/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 21 січня 2022 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вироком Галицького районного суду м.Львова від 21 січня 2022 року визнано ОСОБА_6 винною у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 ухвалено не обирати.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_6 на користь держави вартість проведення експертизи №СЕ-19/114-21/11045-НЗПРАП від 06.08.2021 у розмірі 1029,72 грн., вартість проведення експертизи №СЕ-19/114-21/11048-НЗПРАП від 06.08.2021 у розмірі 1029,72 грн., вартість проведення експертизи №СЕ-19/114-21/11050-НЗПРАП від 30.08.2021 у розмірі 2059,44 грн., на загальну суму 4118 грн. (чотири тисячі сто вісімнадцять) гривень 88 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою в групі осіб з невстановленою особою, матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, та наркотичних засобів, обіг яких обмежено, в порушення вимог Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 15 лютого 1995 року та Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними від 15 лютого 1995 року, придбала у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці в невстановлений слідством спосіб, подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка містилась в поліетиленовому пакеті та є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 138,72 грам, речовину рослинного походження коричнево-зеленого кольору, циліндричної форми, яка містилась в поліетиленовому пакеті, яка є смолою канабісу, та віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою смоли канабісу становить 15,57 грам, три кристалічні речовини білого кольору, котрі містилися в трьох полімерних згортках, які являються метадоном, та відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою метадону 1,543 грам., які в подальшому ОСОБА_6 , за попередньо обумовленим планом з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, зберігала за місцем своєї роботи в ЛД АТ Укрпошта , у відділенні №5, що по вул. Мартовича, 2 у м.Львові з метою подальшого збуту. 22.06.2021 близько 14:35, працівниками поліції за адресою: м.Львів, вул.Драгоманова, 22, у ОСОБА_6 , виявлено та в подальшому в ході проведення огляду місця події вилучено, подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка містилась в поліетиленовому пакеті та є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 138,72 грам, речовину рослинного походження коричнево- зеленого кольору, циліндричної форми, яка містилась в поліетиленовому пакеті, яка є смолою канабісу, та віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою смоли канабісу становить 15,57 грам, три кристалічні речовини білого кольору, котрі містилися в трьох полімерних згортках, які являються метадоном, та відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою метадону 1,543 грам. які ОСОБА_6 , незаконно зберігала при собі з метою збуту за попередньою мовою з невстановленою групою осіб.

На вказаний вирок суду захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 21 січня 2022 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Просить, оскільки суд апеляційної інстанції в порядку, передбаченому статтями 369, 418 КПК України має процесуальні повноваження для постановлення ухвал, які звертають увагу на факти порушення закону, які потребують вжиття належних заходів реагування, (постанова ВС/ККС від 14.06.2021 у справі №686/9636/18), а в діях ОСОБА_9 вбачаються ознаки порушення Присяги адвоката України, то у випадку задоволення апеляційної скарги просять суд апеляційної інстанції вирішити питання про скерування на адресу органів адвокатського самоврядування відповідну ухвалу, з метою вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження відносно адвоката ОСОБА_9 . Одночасно, захисник просить дослідити письмове повідомлення ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а також дослідити інші письмові документи (докази) долучені адвокатом на стадії апеляційного розгляду справи. Наголошує, що зазначені докази об`єктивно не могли бути відомі суду першої інстанції, учасникам провадження, оскільки такі були одержані стороною захисту вже після проголошення вироку суду першої інстанції, та які в порядку передбаченому ч.6 ст. 396 КПК України просить прийняти до оцінки (розгляду) на стадії апеляційного розгляду. Також просить провести в судовому засіданні допит обвинуваченої ОСОБА_6 .

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції обставини зазначені в обвинувальному акті ніким не оспорювались та дослідження обставин справи, як і самих доказів було визнано судом та учасниками провадження недоцільним, проте ця обставина не позбавляє сторону захисту оскаржити вирок Галицького районного суду м.Львова з мотивів істотного порушення (права на захист) вимог кримінально-процесуального закону, що є наслідком скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції

Зазначає, що на стадії досудового розслідування для захисту підозрюваній ОСОБА_6 слідчим було залучено з Центру безоплатної правової допомоги адвоката ОСОБА_9 , про що обвинуваченою ОСОБА_6 написано заяву про допуск такої особи до участі у справі. Натомість після постановлення судом першої інстанції вироку, встановлено, що ОСОБА_9 не перебуває на обліку як адвокат у ЦБПД та письмовий договір між ним та ОСОБА_6 (або укладений ним договір з будь-якою іншою особою в її інтересах) відсутній. На підтвердження своїх повноважень на стадії досудового розслідування ОСОБА_9 надав в розпорядження ордер та копію свідоцтва та не надав жодних документів на здійснення захисту обвинуваченої ОСОБА_6 в суді.

Звертає увагу, що згідно з листом відповіддю Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області вбачається, що адвокат ОСОБА_9 впродовж 2013-2022 контрактів з центром не укладав, та відповідно апелянт вважає, що не отримував доручень на здійснення захисту ОСОБА_6 на стадії досудового розслідування та судового розгляду справи.

Таким чином, до участі у справі слідчим не було забезпечено участі захисника, не повідомлено ЦБПД, а заява про відмову ОСОБА_6 від участі захисника та здійснення нею самостійного захисту від підозри (обвинувачення) відсутня.

Крім того, про відмову в погодженні (проекту) угоди про визнання винуватості, ані слідчим, ані прокурором, а тим паче ОСОБА_9 не було проінформовано підозрювану (обвинувачену) ОСОБА_6 . За вказаних обставин ОСОБА_6 під час розгляду справи в суді першої інстанції була впевнена в тому, що суд буде розглядати справу на підставі угоди про визнання винуватості та відповідно викладені в обвинувальному акті обставини ніким не оспорюються та жодні докази не досліджуються.

Вказує, що відповідно до вимог ст. 469 КПК України у разі недосягнення згоди щодо укладення угоди факт її ініціювання і твердження, що були зроблені з метою її досягнення, не можуть розглядатися як відмова від обвинувачення або як визнання своєї винуватості.

Таким чином, захисник вважає, що ініційована угода про визнання винуватості між сторонами не була досягнута та відповідно усі заяви та показання обвинуваченої ОСОБА_6 не могли братись судом першої інстанції до уваги як визнання нею своєї винуватості та недоцільності дослідження доказів в порядку ст. 349 КПК України.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції з розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_6 всупереч встановленого порядку, (Лист ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.10.2012 № 223-1446/0/4-12) «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» у судовій залі не було дотримано передбаченого алгоритму дій секретаря та дій суду першої інстанції, зокрема: головуючий не пересвідчився, (що випливає з технічного запису судового засідання та стенограми до нього), чи отримала обвинувачена пам`ятку про її процесуальні права, чи є такі зрозумілі, а також чи отримала ОСОБА_6 копію обвинувального акта, та якщо не отримала, то для забезпечення обвинуваченому його права на захист (ознайомлення із зазначеним документом) суд відкладає судове засідання. У свою чергу, секретар судового засідання не перевірила повноваження захисника ОСОБА_9 в суді першої інстанції, та матеріали судової справи таких відомостей (документів) не містять.

Стверджує, що під час допиту в судовому засіданні, який носив формальний характер обвинувачена висловилась щодо своєї необізнаності щодо вмісту пакету у якому було виявлено наркотичну речовину, проте суд та прокурор не надали цій обставині оцінки, оскільки йшлось про повне визнання обвинуваченою ОСОБА_6 своєї вини, яка була введена ОСОБА_9 в оману.

Звертає увагу, що для захисту підозрюваної (обвинуваченої) ОСОБА_6 було залучено слідчим та в подальшому допущено судом адвоката ОСОБА_9 , відомості про якого розміщено в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Відповідно до ст. 2 Закону України: «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.

Правовою основою діяльності адвокатури є саме Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, а в тексті самої Присяги адвоката України є положення відповідно до якого адвокат зобов`язується надавати правову допомогу відповідно до Конституції України.

Акцентує, що внаслідок вчинення захисником дій, із змісту інформації, (розміщеної на сайтах судових справ РФ), яка дає змогу повністю ідентифікувати особу ОСОБА_9 , вбачається, що останній являється громадянином Росії, що здійснює адвокатську діяльність, (після анексії Криму (лютий - березень 2014) на підставі Свідоцтва та посвідчення адвоката РК від 20.11.2015 № 1165.

Слід зауважити, що передумовою отримання Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю є складання особою Присяги адвоката РФ.

ОСОБА_9 , (як це вбачається з електронної версії вироку суду) у минулому притягувався до кримінальної відповідальності на території РФ, зокрема: 21.09.2017 році був засуджений Київським районним судом м. Сімферополя РК саме як громадянин Російської Федерації, (спеціальний суб`єкт - адвокат) за вчинення тяжкого корупційного кримінального правопорушення.

Станом на 04.02.2021 ОСОБА_9 , згідно відомостей розміщених на сайті судових рішень РФ, як адвокат Ассоциаци «Колегии адвокатов РК «Линкс» являвся стороною провадження у справі за позовом місць установи місць позбавлення волі до засудженого ОСОБА_10 , (відповідно являвся стороною провадження - діючим адвокатом РФ).

З огляду на те, що ОСОБА_9 документований Свідоцтвом про право здійснення адвокатської діяльності та громадянським паспортом РФ мова могла йти про те, що він може бути адвокатом іноземної держави.

Адвокат іноземної держави може здійснювати адвокатську діяльність на території України відповідно до ст. 4 Закону України: «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Натомість відомостей про ОСОБА_9 , як адвоката іноземної держави Єдиний реєстр адвокатів України не містить, а подвійне громадянство в Україні заборонено.

Вважає, що вочевидь, підставою для набуття громадянства іншої держави була відмова Геннадія Каленчука від громадянства України.

Також захисник вважає, що наявність у ОСОБА_9 паспорту громадянина України не свідчить про наявність у нього громадянства України.

За таких обставин мова може йти про порушення адвокатом України Присяги адвоката, як невід`ємної складової неналежного здійснення адвокатом представництва прав та законних інтересів учасника кримінального судочинства в суді, внаслідок якого мало місце порушення права на захист та погіршення правового становища особи.

Зазначає, що ані слідчий, ані суд першої інстанції не мали змоги та не мали обов`язку встановлювати належність ОСОБА_9 до громадянства Російської Федерації, прийняття ним присяги адвоката РФ з отримання Свідоцтва адвоката Росії, (після анексії Криму), однак його пасивність та некомпетентність на стадії досудового розслідування та судового розгляду справи є самостійною підставою для скасування вироку.

Також вважає, що під час досудового розслідування та розгляду справи у суді першої інстанції мало місце не забезпечення особі права на захист, що є істотним, (в розумінні вимог ст. ст. 409, 412 КПК України, а також ст. 6 Конвенції) порушенням вимог кримінально - процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисник адвоката ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_8 , який заперечив апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 проводився у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, останній суд першої інстанції у судовому засіданні 21 січня 2022 року роз`яснив процесуальні наслідки проведення судового розгляду у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, чи зрозумілі їй такі і чи немає сумнівів у добровільності її позиції, на що обвинувачена ствердно погодилася на розгляд у спрощеному порядку та визнавала свою вину.

З огляду на це, суд першої інстанції допитав обвинувачену, дослідив дані, що характеризують її особу, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювались.

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Дії обвинуваченої ОСОБА_6 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Посилання адвоката ОСОБА_7 , що під час досудового розслідування та розгляду справи у суді першої інстанції мало місце не забезпечення обвинуваченій ОСОБА_6 права на захист, колегія суддів не може визнати обґрунтованими.

Згідно ст. 50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;

2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред`явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.

Із системного аналізу ст. 50 КПК України слідує, що для представництва інтересів захисником особи ним має бути надано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та один із видів документів, передбачених п.2 ч.1 ст. 50 КПК України: або ордер, або договір із захисником, або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, що підтверджується і судовою практикою (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 752/11464/16-к).

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 листопада 2019 року (провадженні № 51-9792кмо18, справа № 648/3629/17) викладено висновок про те, що повноваження адвоката у кримінальному провадженні слід вважати належним чином підтвердженими, якщо захисник до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю надав хоча б один із документів, передбачений п.2 ч. ст. 50 КПК України, а саме: або ордер, виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», або договір, із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що ОСОБА_9 у суді першої інстанції діяв як захисник обвинуваченої ОСОБА_6 на підставі копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 427, виданого 12.05.1995 року, а також копії ордеру серії ПТ № 085223 від 30.09.2021 року про надання правової допомоги ОСОБА_6 на підставі договору про надання правової допомоги №54 від 29.09.2021 року.

Вказані документи при апеляційному розгляді долучені до матеріалів справи прокурором. Крім цього, прокурором долучено до матеріалів справи витяг з Єдиного реєстру адвокатів, відповідно до якого ОСОБА_9 є діючим адвокатом, право на заняття адвокатською діяльністю останньому поновлено згідно п.1 ч.4 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з 25.10.2018 на підставі заяви адвоката від 24.10.2018.

Враховуючи вище викладене колегія суддів зазначає, що наявний в матеріалах кримінального провадження ордер адвоката ОСОБА_9 є документом, який в рівному ступені з відповідним договором посвідчують існування договірних відносин між адвокатом і його клієнтом.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що повноваження захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_9 , належним чином документально підтверджені.

У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке в тому числі полягає у наданні йому права користуватись правовою допомогою захисника.

Відповідно до положень ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Крім цього, право на захист забезпечується, зокрема, нормами КПК України, які регламентують обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст.ст. 49, 52 КПК України), визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок порушення права особи на захист (ст. 87 КПК України), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст. 54 КПК України), можливість підготовки до захисту від нового (ст. 338 КПК України) або від додаткового обвинувачення (ст. 339 КПК України), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п.4 ч.2 ст. 412 КПК України).

Аналізуючи положення Конституції України і кримінального процесуального закону, які гарантують право обвинуваченого на вільний вибір захисника, а також права на ефективний захист, колегія суддів вважає, що наведене, спростовує покликання захисника ОСОБА_7 щодо порушення права обвинуваченої ОСОБА_6 на захист під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Також апеляційний суд відхиляє посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_6 під час розгляду справи в суді першої інстанції була впевнена в тому, що суд буде розглядати справу на підставі угоди про визнання винуватості та відповідно викладені в обвинувальному акті обставини ніким не оспорюються та жодні докази не досліджуються, оскільки між нею та органом досудового слідства була угода, згідно якої за визнання обвинуваченою вини їй буде призначено покарання, із застосуванням положень ст.ст. 69,75 КК України, з підстав того, що розгляд кримінального провадження на підставі угод регулюється Главою 35 КК України, згідно якої угода між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості складається у письмовій формі та обвинувальний акт з підписаною сторонами угодою невідкладно надсилається до суду. Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять угоди між прокурором та обвинуваченою про визнання винуватості, на яку посилається сторона захисту.

Таким чином, позиція сторони захисту щодо невизнання вини під час апеляційного розгляду, розцінюється апеляційним судом як спосіб самозахисту та уникнення від відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Відтак, доводи апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

При обранні виду та міри кримінального покарання обвинуваченій суд першої інстанції врахував, що скоєне обвинуваченою кримінальне правопорушення є тяжким злочином, особу обвинуваченої ОСОБА_6 , яка раніше не судима, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, якими суд вважав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, що обтяжують покарання та дійшов обґрунтованого висновку про призначення покарання за ч.2 ст. 307 КК у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, що буде відповідати загальним засадам призначення покарання, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а отже така визнається судом апеляційної інстанції необґрунтованою та до задоволення не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційні вимоги захисника не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

вирок Галицького районного суду м.Львова від 21 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий:

Судді: