ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/6104/16-к Номер провадження 11-кп/814/1278/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора потерпілого захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 травня 2016 року за № 0001977, 04 жовтня 2016 року за №0004063, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 26 квітня 2022 року та апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на ухвалу Октябрського районного суду м. Полтава від 16 травня 2022 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтава, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винуватим і засуджено за:
ч.1 ст.185 КК України - на 2 роки обмеження волі;
ч.2 ст.289 КК України - на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його власністю.
На підставі ч.1 ст. 70, п.п.«б» п.1 ч.1 ст.72 КК України шляхом повного складання призначених покарань призначено ОСОБА_9 остаточне покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його власністю, строк якого ухвалено обчислювати з 26 квітня 2022 року.
Зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 грудня 2021 року до 26 квітня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Задоволено частково цивільний позов, стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 113 437 гривень 81 копійку майнової шкоди та 10 000 гривень моральної шкоди, відмовлено в іншій частині позовних вимог.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.
Епізод №1.
24 травня 2016 року приблизно о 01 годині 30 хвилині ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння по вул. Фрунзе, 19 у м. Полтава, незаконно заволодів транспортним засобом марки «Chevrolet Aveo», н. з. НОМЕР_1 , зник на ньому з місця вчинення кримінального правопорушення та внаслідок ДТП допустив його псування, чим завдав ОСОБА_11 значної матеріальної шкоди на суму 113 437 гривень 81 копійку.
Епізод №2.
29 вересня 2016 року ОСОБА_9 у приміщенні офісу-майстерні №3 по АДРЕСА_2 таємно викрав міні-мийку, перфоратор, камеру відеоспостереження з блоком живлення та мобільний телефон, чим заподіяв ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 8821 гривню 52 копійки.
16 травня 2022 року Октябрський районний суд м. Полтава зарахував ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 10 грудня 2021 року до дня набрання вироком законної сили включно за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційних скаргах прокурор ОСОБА_10 просить:
змінити вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 26 квітня 2022 року в частині призначення покарання з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, і зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 грудня 2021 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
скасувати ухвалу Октябрського районного суду м. Полтава від 16 травня 2022 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Свої вимоги представник обвинувачення мотивує тим, що місцевий суд:
у вироку не врахував те, що обвинувачений учинив кримінальні правопорушення 24 травня та 29 вересня 2016 року, через це щодо нього підлягали застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакціїЗакону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року;
при постановленні ухвали безпідставно застосував ст.ст.537, 539 КПК України, оскільки вирок щодо ОСОБА_9 не набрав законної сили, стадія його виконання не настала та обвинувачений не відбуває покарання, а також у порушення вимог ч.1 ст.539 КПК України вирішив питання, пов`язане з виконанням вироку, за власною ініціативою, за відсутності клопотання з даного приводу особи, зазначеної в цій нормі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, просить змінити вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 26 квітня 2022 року та призначити йому покарання за: ч.1 ст.185 КК України 200 годин громадських робіт; ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі.
Такі вимоги ОСОБА_9 обґрунтовує тим, що суд першої інстанції всупереч установленим обставинам провадження та приписам КК України призначив йому покарання не в мінімальних межах та із застосуванням принципу повного складання призначених покарань, при цьому належним чином не врахував те, що:
він визнав вину, активно сприяв розкриттю кримінального праовопрушення та його судимості припинено;
під час судового розгляду сторона захисту неодноразово заявляла клопотання щодо невизначення застави, просила здійснити розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України;
санкція ч.1 ст.185 КК України в редакції на час вчинення даного кримінального правопорушення не передбачала покарання у вигляді обмеження волі, яке місцевий суд призначив усупереч вимогам ст.5 КК України.
Під час провадження в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 і його захисник ОСОБА_8 заявили клопотання, в якому просили звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження закрити.
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційні скарги обвинувачення та клопотання захисту, водночас не вбачав підстав для пом`якшення ОСОБА_9 покарання чи зміни способу його виконання, позицію потерпілого ОСОБА_8 , який повідомив про компенсування йому обвинуваченим шкоди в сумі 8 000 гривень і просив застосувати при призначенні останньому покарання положення ст.75 КК України, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримавши мотиви апеляційної скарги ОСОБА_9 , просили задовольнити клопотання, а також звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, обговорила доводи клопотання, апеляційних скарг і дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, клопотання сторони захисту й часткового задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 з огляду на таке.
Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_9 , обґрунтованість його засудження та кваліфікація дій за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуваний вирок в апеляційному порядку не переглядається.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих вимог місцевим судом повною мірою не дотримано.
Виходячи з положень п.п.3, 4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування, зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Доводи ж клопотання захисту про необхідність звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків даності колегія суддів уважає обґрунтованими.
Згідно з п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст.49 КК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого, закрити кримінальне провадження, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності.
Тобто, суд повинен звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, але до набрання вироком суду законної сили.
Частиною 3 ст.5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, відповідно до ч.3 ст.12 КК України в редакції Закону України на час вчинення кримінального правопорушення було злочином середньої тяжкості, а тому на підставі ч.2 ст.49 КК України в редакції Закону України на час вчинення кримінального правопорушення у випадку ухилення особи від досудового слідства або суду вона звільнялась від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.
Між тим, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» і наразі за чинною ч.4 ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, віднесене до категорії кримінальних проступків.
Чинними ж положеннями ч.2 ст.49 КК України регламентовано, що у випадку ухилення особи від досудового розслідування або суду перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.
З приводу наведеного питання 05 квітня 2021 року об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №328/1109/19 (провадження №51 - 5464 кмо 20) сформувала правовий висновок, згідно з яким факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч.1 ст.49 КК України. У цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: п`ятнадцять років з часу вчинення злочину, п`ять років - з часу вчинення кримінального проступку. За таких обставин час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Окрім того, до загального строку також зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи із зізнанням або затримання до дня набрання вироком законної сили.
Тобто, на даний час особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, за умови її переховування від слідства або суду, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, якщо з часу його вчинення минуло 5 років, а не 15 років, як було встановлено в попередніх редакціях нормативних положень кримінального закону.
Таким чином, у досліджуваному випадку після внесення змін до КК України, що застосовуються при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, мало місце поліпшення становища ОСОБА_9 , у зв`язку з чим слід застосувати вимоги ст.5 КК України.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений учинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, 29 вересня 2016 року, а, отже, загальний п`ятирічний строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення станом на час ухвалення оскаржуваного вироку закінчився.
Однак, наведене залишись поза увагою місцевого суду, який не роз`яснив ОСОБА_9 те, що на момент судового розгляду закінчились строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України, що є правовою підставою, передбаченою ст.49 КК України, для звільнення від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, й таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
Нероз`яснення першою судовою інстанцією відповідно до вимог ст.285 КПК України зазначених обставин є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому оскаржуваний вирок у частині засудження ОСОБА_9 належить скасувати та за клопотанням обвинуваченого відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження зі звільненням останнього від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України через закінчення строків давності, визначених у ч.2 ст.49 КК України, та, як наслідок, виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Разом з тим, аргументи сторони захисту, які зводяться до пом`якшення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.289 КК України та звільнення від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку, слід визнати безпідставними.
За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.289 КК України врахував ступінь тяжкості названого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його обставини, ставлення обвинуваченого до вчиненого, що виявилось у визнанні ним своєї вини, особу ОСОБА_9 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів (т.4 а.п.105), тривалий час перебував у розшуку (т.1 а.п.75, 158), відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Колегія суддів ураховує те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення під час досудового розслідування в ході проведеного з ним слідчого експерименту (т.4 а.п.82-87) та судового розгляду, що є обставиною, яка пом`якшує його покарання, в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості, вже під час провадження в суді апеляційної інстанції відшкодував 8 000 гривень завданої шкоди потерпілому ОСОБА_7 , однак ці обставини, зважаючи на встановлені вище дані в їх сукупності, не свідчать про явну несправедливість призначеного ОСОБА_9 покарання та не є мотивованою й достатньою підставою для його пом`якшення чи зміни способу виконання. Щодо думки ОСОБА_7 , який є потерпілим за епізодом таємного викрадення належного йому майна, про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, то за ч.1 ст.185 КК України ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч.2 ст.49 КК України, тому захід примусу за цим епізодом судом не обирається.
До того ж, слід звернути увагу, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до подання апеляційної скарги обвинувачений на протязі більше ніж 5 років не намагався будь-яким чином компенсувати завдану шкоду, працевлаштуватись для отримання законних джерел доходу, в той час як унаслідок учинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, він заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальної й моральної шкоди на загальну суму 114 437 гривень 81 копійку, та, порушивши відносини у сфері безпечного функціонування транспорту, позбавив ОСОБА_11 як власника автомобіля можливості реалізовувати свої права щодо нього. Така посткримінальна поведінка ОСОБА_9 на протязі тривалого часу свідчить про його намагання уникнути справедливого покарання за вчинене, а не про спроби виправлення та перевиховання. Ухилення ж обвинуваченого від суду з 21 листопада 2016 року до 10 грудня 2021 року також ставить під сумнів готовність ОСОБА_9 належно виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки й досягти мети заходу примусу в умовах лише певного контролю за його поведінкою (т.1 а.п.75, 158).
Таким чином, призначене місцевим судом обвинуваченому покарання, яке за санкцією ч.2 ст.289 КК України, є майже мінімальним, відповідає вимогам ст.ст.50 та 65 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Що стосується доводів прокурора про необхідність зарахування обвинуваченому в строк покарання строку попереднього ув`язнення в подвійному розмірі, то вони є слушними.
Згідно з правовим висновком щодо застосування норми права, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
ОСОБА_9 учинив злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, 24 травня 2016 року. З 10 грудня 2021 року обвинуваченому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк якого в подальшому продовжувався до набрання вироком законної сили, через це вказаний проміжок попереднього ув`язнення в повному обсязі слід було зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т.1 а.п.166).

Однак, оскільки місцевим судом при ухваленні оскаржуваного вироку цього зроблено не було, внаслідок чого закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, наведена помилка підлягає виправленню під час апеляційного розгляду.

Також слід погодитись і з аргументами сторони обвинувачення щодо необхідності скасування ухвали першої судової інстанції від 16 травня 2022 року.

Так, аналіз положень ст.ст.537, 539 КПК України свідчить про те, що вирішення питань, пов`язаних із виконанням вироку, здійснюється на стадії його виконання за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

За правилами ч.1 ст.535 КПК України до виконання звертається судове рішення, що набрало законної сили.

До компетенції суду під час виконання вироку належить вирішення досить широкого кола питань, проте усунення неправильного застосування судом норм кримінального закону при ухваленні вироку, який не набрав законної сили, віднесено до компетенції апеляційного суду.

Разом з тим, за змістом оскаржуваної ухвали місцевий суд усупереч викладеному вище, безпідставно пославшись на положення ст.ст.537, 539 КПК України, розглянув питання про зарахування обвинуваченому в строк покарання строку попереднього ув`язнення (яке ним без дотримання вимог КК України вирішено при розгляді кримінального провадження по суті) до набрання вироком суду щодо ОСОБА_9 законної сили та до звернення даного рішення до виконання, при цьому за відсутності відповідного приводу у вигляді клопотання осіб, зазначених у ч.1 ст.539 КПК України, які мають право звернутися до суду для вирішення питань, пов`язаних із виконанням вироку.

Тим самим суд першої інстанції вийшов за межі повноважень на даній стадії провадження та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування постановленої ним ухвали.

Отже, апеляційна скарга прокурора та клопотання сторони захисту підлягають до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого та його захисника задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 26 квітня 2022 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України на підставі ч.2 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Уважати засудженим ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України до покарання, обраного судом, а саме - 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його власністю.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із застосуванням ч.1 ст. 70, п.п.«б» п.1 ч.1 ст.72 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 грудня 2021 року до 06 вересня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвалу Октябрського районного суду м. Полтава від 16 травня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4