ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/207/22 Справа № 699/664/17 Категорія: ч.2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції з

Корсунь-Шевченківським районним судом:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сухини Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, невійськовозобов`язаного, раніше судимого:
- 13.07.2007 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
- 24.12.2009 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст. 71 КК України приєднано частково не відбуте покарання 1 рік і 1 місяць позбавлення волі за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 13.07.2007 і остаточно визначено до відбування 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнено 30.12.2011 за постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.12.2011 на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково з не відбутим строком 10 місяців 18 днів,
- 08.04.2013 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання у вигляді 1 місяць позбавлення волі за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 24.12.2009 і остаточно визначено до відбування 2 роки 1 місяць позбавлення волі,
- 25.07.2013 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням призначеним за даним вироком менш суворого покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 08.04.2013 у вигляді 2 роки 1 місяць позбавлення волі, остаточно визначено до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнено 25.01.2016 за ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.12.2015, на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково з не відбутим строком 9 місяців 10 днів,-

визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання три роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до даного покарання ОСОБА_7 приєднано невідбуту частину призначеного йому покарання по вироку Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 25.07.2013 за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України, яка згідно ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.12.2015 становить 9 місяців 10 днів, визначивши його у вигляді шести місяців позбавлення волі, та остаточно визначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Обрано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду після проголошення вироку.
Початок строку відбуття покарання визначено рахувати з часу взяття ОСОБА_7 під варту, тобто з 15 квітня 2021 року.
Цивільний позов у кримінальному провадженні, заявлений ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди пред`явлений до ОСОБА_7 задоволено частково. Позовні вимоги ОСОБА_9 до ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди залишено без розгляду.
Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 кошти в сумі 10 000 грн. у відшкодування завданої моральної шкоди.
Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15.04.2021 ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 08.05.2016 у вечірній період часу, близько 20 години , перебуваючи на березі р. Рось, що знаходиться по вул. Росьова в м. Корсуні-Шевченківському Черкаської області навпроти домоволодіння № 50, вживаючи спиртні напої разом із ОСОБА_9 та з двома іншими особами, матеріали досудового розслідування відносно однієї з яких виділено в окреме провадження №0000054 від 30.01.2018, а відносно іншої матеріали судового провадження закрито ухвалою Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області 27.01.2020, у зв`язку із її смертю, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 заснув, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто спільно з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження та закрито у зв`язку зі смертю, таємно викрав у потерпілого грошові кошти в сумі 340 грн., бувші у використанні чоловічу зимову шкіряну куртку фірми «ECHTES LEDER», чоловічий шкіряний пасок стандартного типу, парасольку фірми «MONSOON UMBRELLA» чорного кольору в чохлі, лозовий плетений лакований кошик середнього розміру з дугоподібною ручкою тримачем, мобільний телефон марки «NOKIA RM-1136» чорного кольору з картою пам`яті на 8 ГБ, вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи №8/348 від 18.05.2020 встановити не представилося можливим, а також викрав бувший у використанні золотий ланцюжок, довжиною 55 см., вагою 8 г., 375 проби, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №8/348 від 18.05.2020 становить 3040,56 грн., після чого, з місця події зник та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму не меншу ніж 3040,56 грн.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просив здійснити перерахунок строку попереднього ув`язнення у строк покарання - один день за два в період з 08 квітня 2013 року по 26 серпня 2013 року, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за вироком Корсунь- Шевченківського районного суду Черкаської області від 15.04.2021 у зв`язку із закінченням строків давності.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт посилається на те, що ОСОБА_7 за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 25.07.2013 зараховано в строк попереднього ув`язнення період перебування його під вартою з 08.04.2013 по 26.08.2013. Проте при ухваленні оскаржуваного вироку місцевим судом, застосовуючи положення ч.1 ст. 71 КК України, не було здійснено перерахунок із застосуванням коефіцієнту один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ЗУ № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015.

Крім того, апелянт вказує, що ОСОБА_7 реально був звільнений від відбування покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 25 липня 2013 року лише 25 січня 2016 року, а тому невідбутий ним строк у календарному обчисленні складає 8 місяців 12 днів. Таким чином, ОСОБА_7 , з урахуванням коефіцієнту зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання як один день за два дні (280 днів, це - 9 місяців 3 дні, що перевищує реальний строк невідбутого покарання в календарному обчисленні 8 місяців 12 днів), вважається таким, що відбув призначене йому за вироком Корсунь- Шевченківського районного суду Черкаської області від 25 липня 2013 року покарання на момент реального звільнення - 25 січня 2016 року.

Також апелянт зазначає, що 08 травня 2021 року закінчився строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, який мав місце 08 травня 2016 року за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2021 року.

30.06.2021 ухвалою Черкаського апеляційного суду залишено без змін вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15.04.2021, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення.

09.02.2022 постановою Верховного Суду скасовано ухвалу Черкаського апеляційного суду від 30.06.2021 та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. ОСОБА_7 звільнено з-під варти.

Підставою для скасування ухвали Черкаського апеляційного суду від 30.06.2021 слугувало те, що апеляційним судом не було з`ясовано, чи знав ОСОБА_7 на момент зупинення розслідування свій процесуальний статус, чи було йому вручено підозру, чи дійсно підстава зупинення досудового розслідування і оголошення ОСОБА_7 в розшук «місцезнаходження підозрюваного невідоме» свідчить про те, що він ухилявся від слідства, а тому висновок апеляційного суду про застосування ч.2 ст. 49 КК України визнано передчасним.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаним вимогам закону вирок місцевого суду відповідає не в повному обсязі.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, та учасниками судового провадження не оскаржуються.

Також, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно, тому суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

Згідно ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що за місцем його реєстрації ( АДРЕСА_1 ) проживає його мати, а він з початку 2016 року після звільнення з місць позбавлення волі проживає зі своєю співмешканкою в АДРЕСА_2 . Також, ОСОБА_7 підтвердив, що йому було оголошено про підозру у вчиненні злочину по даному кримінальному провадженню та допитано в якості підозрюваного 20.07.2016, на той час він постійно проживав зі своєю співмешканкою в с. Яблунівка, за вказаною адресою проживає й на даний час, він чекав на виклики слідчого, але його по даній справі ніхто не шукав і не викликав. Зазначив, що він не ухилявся від органів досудового слідства, про оголошення його в розшук не знав, слідчому під час допиту його в якості підозрюваного повідомляв , що проживає в с. Яблунівка, йому невідомо чому в протоколі його допиту вказано адресу його реєстрації, а не фактичного місця проживання.

З наданих прокурором процесуальних документів апеляційним судом було встановлено, що ОСОБА_7 20.07.2016 було вручено підозру в даному кримінальному провадженні, і того ж дня допитано в якості підозрюваного.

Прокурор в судому зсіданні наполягала на тому, що ОСОБА_7 ухилявся від органу досудового розслідування, оскільки за викликами до слідчого не з`являвся, на телефонні дзвінки не відповідав, у зв`язку з чим був оголошений в розшук.

Однак, на підтвердження своїх доводів прокурор надала копію повістки, згідно якої слідчий викликав ОСОБА_7 на 09.30 год 16.08.2016. Вказана повістка направлялася ОСОБА_7 за місцем його реєстрації в с. Сухини, а не за місцем фактичного проживання. Підтверджуючих документів про її отримання обвинуваченим прокурор не надав, а лише надав рапорт слідчого від 16.08.2016 про те, що ОСОБА_7 за викликом на вказану дату та час не з`явився, про причини неявки не повідомив, у зв`язку з чим провести слідчий експеримент за його участю не представилося можливим. Крім того, слідчим 18.08.2016 здійснювався телефонний дзвінок ОСОБА_7 , проте абонент був поза зоною досяжності, про що свідчить відповідний рапорт.

Будь-яких інших доказів, на підставі яких 18.08.2016 було зупинено досудове розслідування, і 28.09.2016 оголошено ОСОБА_7 в розшук прокурором не надано.

На думку колегії суддів, в даному випадку слідчим відповідно до ст. 281 КПК України, не було вжито належних заходів щодо встановлення місцезнаходження ОСОБА_7 до оголошення в розшук останнього, та не з`ясовано чи він дійсно ухилявся від слідства. Вказані обставини, не доведені прокурором і під час апеляційного розгляду.

Враховуючи вищевикладене, доводи апелянта про необхідність звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності в даному кримінальному провадженні у зв`язку з закінченням строків давності підлягають до задоволення.

Відповідно до ст. 12 КК України інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є нетяжким злочином, а тому особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років, як це передбачено п.3 ч.1 ст. 49 КК України.

Згідно до ч.5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, 08.05.2016, тобто 08.05.2021 закінчився строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 185 КК України. Станом на 08.05.2021 оскаржуваний вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15.04.2021 щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили, а тому колегія суддів, вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 від призначеного за даним вироком покарання за ч.2 ст. 185 КК України на підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України - у зв`язку з закінченням строків давності.

Оскільки ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15.04.2021 покарання, тому з мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку необхідно виключити посилання суду на застосування вимог ч.1 ст. 71 КК України, як зайве.
Доводи апелянта про необхідність зарахування ОСОБА_7 за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 25.07.2013 строку попереднього ув`язнення з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі є безпідставними, оскільки ЗУ № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» набрав чинності лише 24.12.2015. Крім того, в зв`язку з виключенням з вироку районного суду посилання на ч. 1 ст.71 КК України ( призначення покарання за сукупністю вироків), дане питання не є актуальним, апелянт в суді апеляційної інстанції апеляцію в цій частині не підтримав.

Колегією суддів не встановлено обставин, які б слугували підставою для залишення без розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 .

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 необхідно задовольнити частково, змінивши вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15.04.2021, та звільнити ОСОБА_7 від призначеного за даним вироком покарання за ч.2 ст. 185 КК України на підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності. Також необхідно виключити з даного вироку посилання на застосування ч.1 ст. 71 КК України, в тому числі виключити абзац 2 з резолютивної частини вироку.
В решті - вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2021 рокущодо ОСОБА_7 змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного за даним вироком покарання за ч.2 ст. 185 КК України на підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Виключити з вироку Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2021 року посилання на застосування ч.1 ст. 71 КК України, в тому числі виключити абзац 2 з резолютивної частини вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді