ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/343/22 Справа № 712/9793/16-к Категорія: ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 362 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Октябрське, м. Воркута, республіка Комі, росія, громадянина України, українця, з вищою освітою, не одруженого, працюючого державним реєстратором відділу реєстрації речових прав управління з питань державної реєстрації Черкаської міської ради, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Черкаси, громадянки України, українки, з вищою освітою, одруженої, працюючої державним реєстратором Будищанської територіальної громади, зареєстрованої та проживаючої: АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Чигирин Черкаської області, громадянки України, українки, з вищою освітою, не одруженої, працюючої інспектором СУ ГУНП в Черкаській області, зареєстрованої: АДРЕСА_4 , проживаючої: АДРЕСА_5 , раніше не судимої,

яких усіх визнано невинуватими за відсутності у їх діях складу кримінального правопорушення та виправдано: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України, а ОСОБА_9 за ч.3 ст.362 КК України.

Поновлено ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Процесуальні витрати на залучення експертів відсутні.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області, з присвоєнням 14 рангу державного службовця, у відповідності до посадової інструкції, затвердженої в.о. начальника реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції від 20 серпня 2014 року, зобов`язаний зокрема: встановлювати відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства - наявності факту виконання умов правочину, з якими закон та/або договір (угода) пов`язує можливість проведення державної реєстрації виникнення переходу, припинення прав на нерухоме майно або обтяження таких прав; встановлювати відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями - даних про наявність або відсутність інформації та/або відповідних документів, що свідчать про накладення (зняття) заборони (арешту) або інших обтяжень, що перешкоджають державній реєстрації прав, у тому числі про відсутність заборон на відчуження нерухомого майна, встановлених законом; приймати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, про відмову в державній реєстрації, про її зупинення, внесення змін до Державного реєстру прав; вносити записи до Державного реєстру прав - відкривати і закривати розділи Державного реєстру прав, вносить до них відповідні записи; відкривати та формувати документи реєстраційних та облікових справ щодо об`єктів нерухомого майна; а також уповноважений самостійно приймати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень або відмову в такій реєстрації; несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього завдань, за порушення законодавства у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно несе дисциплінарну, цивільно - правову або кримінальну відповідальність у порядку, встановленому законом; являючись службовою особою, і здійснюючи державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно, порушивши порядок такої реєстрації, вчинив злочин за наступних обставин.

Так, 17 лютого 2015 року в період часу з 11 годин 35 хвилин до 12 годин 15 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці, яке розташоване у приміщенні реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції у Черкаській області за адресою: вул. Благовісна - Небесної Сотні, 269/105, м. Черкаси, в порушення вимог п. п. 69, 71, 78 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868, ст. 9, ч. 9 ст. 16 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ст. 24 Наказу Міністерства Юстиції України № 595/5 «Про затвердження форми заяв у сфері державної реєстрації речових прав та вимоги до їх повноважень» від 17 квітня 2012 року, за допомогою особистого пароля, логіну та електронного цифрового підпису доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, здійснив вхід до нього та розглянув дві заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, поданих в електронному вигляді державним виконавцем Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції.

При цьому, ОСОБА_7 , не отримавши від державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції примірника акту в електронному вигляді про реалізацію предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_6 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість відмовити у державній реєстрації прав та їх обтяжень у зв`язку із порушенням порядку подачі відповідних заяв з додатками, виніс рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень за № 19394019, № 19396704 від 17 лютого 2015 року, та в цей же день в період часу з 11 години 56 хвилин до 12 години 20 хвилин сформував витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки за індексними номерами 33733431, 33730516, таким чином вказані дії призвели до здійснення припинення заборони на нерухоме майно - іпотеки, відповідно до кредитного договору № 86/112МБ/2007-840 від 26 квітня 2007 року, укладеного між ВАТ «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_16 , що призвело до реалізації останнім 20 лютого 2015 року вказаної квартири, внаслідок чого інтересам юридичної особи ПАТ «КБ Надра» спричинено тяжких наслідків на загальну суму 52162 (п`ятдесят дві тисячі сто шістдесят два) долари США 20 центів, що станом на 17 лютого 2015 року згідно з офіційним курсом валют Національного банку України еквівалентно 1374928 (один мільйон триста сімдесят чотири тисячі дев`ятсот двадцять вісім) гривень 45 копійок.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області, з присвоєнням 11 рангу державного службовця, у відповідності до посадової інструкції, затвердженої в.о. начальника реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції від 20 серпня 2014 року, зобов`язана зокрема: встановлювати відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства - наявності факту виконання умов правочину, з якими закон та/або договір (угода) пов`язує можливість проведення державної реєстрації виникнення переходу, припинення прав на нерухоме майно або обтяження таких прав; встановлювати відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями - даних про наявність або відсутність інформації та /або відповідних документів, що свідчать про накладення (зняття) заборони (арешту) або інших обтяжень, що перешкоджають державній реєстрації прав, у тому числі про відсутність заборон на відчуження нерухомого майна, встановлених законом; приймати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, про відмову в державній реєстрації, про її зупинення, внесення змін до Державного реєстру прав; вносити записи до Державного реєстру прав - відкривати і закривати розділи Державного реєстру прав, вносить до них відповідні записи; відкривати та формувати документи реєстраційних та облікових справ щодо об`єктів нерухомого майна; а також уповноважена самостійно приймати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень або відмову в такій реєстрації; несе персональну відповідальність за виконання покладених на неї завдань, за порушення законодавства у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно несе дисциплінарну, цивільно - правову або кримінальну відповідальність у порядку, встановленому законом; являючись службовою особою, і здійснюючи державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно, порушивши порядок такої реєстрації, вчинила злочин за наступних обставин. Так, 20 березня 2015 року о 12 годині 46 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці, яке розташоване у приміщенні реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції у Черкаській області за адресою: вул. Благовісна - Небесної Сотні, 269/105, м. Черкаси, в порушення вимог п. п. 69, 71, 78 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868, ст. 9, ч. 9 ст. 16 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ст. 24 Наказу Міністерства Юстиції України № 595/5 «Про затвердження форми заяв у сфері державної реєстрації речових прав та вимоги до їх повноважень» від 17 квітня 2012 року, за допомогою особистого електронного цифрового підпису, логіна та пароля доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, здійснила вхід до нього та розглянула дві заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, поданих в електронному вигляді державним виконавцем Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції.

При цьому, ОСОБА_8 , не отримавши від державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції примірника акту в електронному вигляді про реалізацію предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_7 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість відмовити у державній реєстрації прав та їх обтяжень у зв`язку із порушенням порядку подачі відповідних заяв з додатками, винесла рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень за № 20156400, № 20156086 від 20 березня 2015 року та в цей же день в період часу з 12 годин 59 хвилин до 13 годин 06 хвилин сформувала витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки за індексними номерами 352117979, 35218669, таким чином вказані дії призвели до здійснення припинення заборони на нерухоме майно - іпотеки, відповідно до кредитного договору № 77п/99-2008-840 від 28 лютого 2008 року, укладеного між ВАТ «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_17 , що в свою чергу призвело до реалізації останнім 20 березня 2015 року вказаної квартири, внаслідок чого інтересам юридичної особи ПАТ «КБ Надра» спричинено тяжких наслідків на загальну суму 27320 (двадцять сім тисяч триста двадцять) доларів США 15 центів, що згідно з офіційним курсом валют Національного банку України станом на 20 березня 2015 року еквівалентно 633571 (шістсот тридцять три тисячі п`ятсот сімдесят одна) гривня 02 копійки.

Вказані дії обвинуваченої ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції, 15 рангу державного службовця, у відповідності до посадової інструкції, затвердженої начальником Черкаського міського управління юстиції від 11 березня 2013 року, зобов`язана керуватися у своїй діяльності Конституцією України, Законами України «Про державну службу», «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження», Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом міністерства юстиції України від 25 грудня 2008 року № 2274/5; проводити заповнення баз даних Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень; забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань державної виконавчої служби відповідно до її компетенції; не допускати порушення прав і свобод громадянина; постійно діяти в межах своїх повноважень; в межах своїх повноважень брати участь у розгляді питань і прийнятті відповідних рішень; одержувати від державних органів, підприємств, установ і організацій, органів місцевого регіонального самоврядування необхідну інформацію з питань виконавчого процесу, що належать до їх компетенції; несе персональну відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, перевищення своїх повноважень, підлягає кримінальній чи адміністративній відповідальності у порядку, встановленому законодавством України, за вчинення діяння, що має ознаки злочину чи адміністративного правопорушення, являючись представником влади, і, здійснюючи примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу у порядку, передбаченому Законом України «Про державну виконавчу службу», вчинила злочин за наступних обставин.

Так, з 12 квітня 2013 року в провадженні Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції знаходяться зведені виконавчі провадження під номером 37571885 про стягнення з ФОП ОСОБА_16 на користь ПАТ КБ «Надра» кредитного боргу на загальну суму 889 481 (вісімсот вісімдесят дев`ять тисяч чотириста вісімдесят одна) гривня 43 копійки.

23 квітня 2013 року у рамках виконавчого провадження № 37571885 державним виконавцем Придніпровського відділу Державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_18 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, та 16 липня 2013 року вказаним державним виконавцем проведено опис й арешт майна боржника ОСОБА_16 , а саме квартири, що належала останньому на праві приватної власності, яка розташована за адресою: АДРЕСА_8 , і одночасно являлась іпотечним майном ПАТ КБ «Надра» відповідно до кредитного договору № 86/112МБ/2007-840 від 26 квітня 2007 року, укладеного між ВАТ «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_16

ОСОБА_9 , достовірно знаючи що виконавче провадження № 37571885 перебуває у провадженні старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_19 , та, не маючи законних повноважень на здійснення будь-яких дій, в тому числі виконавчих, у вказаному виконавчому провадженні, 17 лютого 2015 року в період часу з 09 години 49 хвилин до 11 години 30 хвилин, перебуваючи на робочому місці, яке розташоване у приміщенні Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції за адресою: пр. Хіміків, 50, м. Черкаси, діючи умисно, всупереч інтересам служби, без наявності законних підстав та в порушення вимог ст. ст. 50, 60 Закону України «Про виконавче провадження», п. п. 9, 9.1 ст. 16 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п. 69 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 17 жовтня 2013 року за № 868, п. З «Інструкції про порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна та заповнення заяв», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 29 липня 2004 року за № 73/5, за допомогою особистого доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень у вигляді паролю, логіна та електронно цифрового підпису, отриманого ОСОБА_9 13 березня 2013 року в Акредитованому центрі сертифікації ключів інформаційно - довідкового департаменту Державної фінансової служби, здійснила вхід до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, заповнила від імені старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_19 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень електронні заяви про припинення обтяження нерухомого майна та іпотеки боржника ОСОБА_16 по вказаному вище виконавчому провадженню.

Внаслідок таких дій ОСОБА_9 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, незаконно припинено обтяження у вигляді арешту майна боржника ОСОБА_16 , а саме квартири, що належала останньому на праві приватної власності, яка розташована за адресою: АДРЕСА_8 , і одночасно являлась іпотечним майном ПАТ КБ «Надра» відповідно до кредитного договору № 86/112МБ/2007-840 від 26 квітня 2007 року, укладеного між відкритим акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_16 .

В подальшому, внаслідок незаконних дій ОСОБА_9 . 20 лютого 2015 року ОСОБА_16 реалізував вказану квартиру, при цьому борг по виконавчому провадженню не сплатив, внаслідок чого інтересам юридичної особи ПАТ «КБ Надра» заподіяно збитків на загальну суму 52162 (п`ятдесят дві тисячі сто шістдесят два) доларів США 20 центів, що згідно з офіційним курсом валют Національного банку України станом на 17 лютого 2015 року еквівалентно 1374928 (один мільйон триста сімдесят чотири тисячі дев`ятсот двадцять вісім) гривень 45 копійок, що більше ніж у 2 257 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та являється значною шкодою.

Окрім того, ОСОБА_9 , перебуваючи згідно з наказом начальника Головного територіального управління юстиції у Черкаській області «Про переведення ОСОБА_9 » від 02 березня 2015 року за № 346/к на посаді головного державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції, 14 рангу державного службовця, у відповідності до посадової інструкції, затвердженої начальником Черкаського міського управління юстиції від 11 березня 2013 року, зобов`язана: керуватися у своїй діяльності Конституцією України, Законами України «Про державну службу», «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження», Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом міністерства юстиції України від 25 грудня 2008 року № 2274/5; проводити заповнення баз даних Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень; забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань державної виконавчої служби відповідно до її компетенції; не допускати порушення прав і свобод громадянина; постійно діяти в межах своїх повноважень; в межах своїх повноважень брати участь у розгляді питань і прийнятті відповідних рішень; одержувати від державних органів, підприємств, установ і організацій, органів місцевого регіонального самоврядування необхідну інформацію з питань виконавчого процесу, що належать до їх компетенції; несе персональну відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, перевищення своїх повноважень, підлягає кримінальній чи адміністративній відповідальності у порядку, встановленому законодавством України, за вчинення діяння, що має ознаки злочину чи адміністративного правопорушення, являючись представником влади, і, здійснюючи примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу у порядку, передбаченому Законом України «Про державну виконавчу службу», вчинила злочин за наступних обставин.

З листопада 2011 року в провадженні Соснівського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції знаходяться зведені виконавчі провадження під номером 29905308 про стягнення із ОСОБА_17 на користь ПАТ КБ «Надра» кредитного боргу на загальну суму 333 364 (триста тридцять три тисячі триста шістдесят чотири) гривні 96 копійок.

03 листопада 2011 року у рамках виконавчого провадження № 29905308 державним виконавцем Соснівського відділу Державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_20 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошено заборону на його відчуження, та 08 квітня 2013 року державним виконавцем Соснівського відділу Державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_21 проведено опис й арешт майна боржника - ОСОБА_17 , а саме квартири, що належала останньому на праві приватної власності, яка розташована за адресою: АДРЕСА_9 , і одночасно являлась іпотечним майном ПАТ КБ «Надра» відповідно до кредитного договору № 77п/99-2008-840 від 28 лютого 2008 року, укладеного між ВАТ «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_17

ОСОБА_9 , діючи повторно, достовірно знаючи що виконавче провадження № 29905308 перебуває у провадженні старшого державного виконавця Соснівського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_22 , та, не маючи законних повноважень на здійснення будь-яких виконавчих дій у вказаному виконавчому провадженні, 20 березня 2015 року в період часу з 12 годин 41 хвилини до 14 години 04 хвилини, перебуваючи на своєму робочому місці, яке розташоване у приміщенні Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції за адресою: пр. Хіміків, 50 в м. Черкаси, діючи, умисно, всупереч інтересам служби, без наявності законних підстав та в порушення вимог ст. ст. 50, 60 Закону України «Про виконавче провадження», п. п. 9, 9.1 ст. 16 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п. 69 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 17 жовтня 2013 року за № 868, п. З «Інструкції про порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна та заповнення заяв», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 29 липня 2004 року за № 73/5, за допомогою особистого доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень у вигляді паролю, логіну та електронно цифрового підпису, отриманого ОСОБА_9 13 березня 2013 року в Акредитованому центрі сертифікації ключів інформаційно - довідкового департаменту Державної фінансової служби, здійснила вхід до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень і заповнила від імені старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_19 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, електронні заяви про припинення обтяження нерухомого майна та іпотеки боржника ОСОБА_17 по вказаному вище виконавчому провадженню.

Внаслідок таких дій ОСОБА_9 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень незаконно припинено обтяження у вигляді арешту майна боржника ОСОБА_17 , а саме квартири, що належала останньому на праві приватної власності, яка розташована за адресою: АДРЕСА_9 , і одночасно являлась іпотечним майном ПАТ КБ «Надра» відповідно до кредитного договору № 77п/99-2008-840 від 28 лютого 2008 року, укладеного між відкритим акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_17 .

В подальшому, внаслідок незаконних дій ОСОБА_9 . 20 березня 2015 року ОСОБА_17 реалізував вказану квартиру, при цьому борг по виконавчому провадженню не сплатив, внаслідок чого інтересам юридичної особи ПАТ «КБ Надра» заподіяно збитків на загальну суму 27320 (двадцять сім тисяч триста двадцять) доларів США 15 центів, що згідно з офіційним курсом валют Національного банку України станом на 20 березня 2015 року еквівалентно 633571 (шістсот тридцять три тисячі п`ятсот сімдесят одна) гривня 02 копійки, що більше ніж у 1040 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та являється значною шкодою.

Вказані дії обвинуваченої ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 362 КК України, як несанкціонована зміна інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, вчинена особою, яка має право доступу до неї, що заподіяло значної шкоди.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 звернулась із апеляційною скаргою, в якій просила: скасувати виправдувальний вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.04.2022 щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, і призначити покарання кожному у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності.

Визнати винуватою ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України, і призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки; також під час перегляду судом апеляційної інстанції вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.04.2022, щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 апелянт просила повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які досліджені судом першої інстанції з порушеннями, що стали наслідком прийняття незаконного судового рішення, а саме повторно дослідити письмові докази:

1) протокол огляду предмету від 09.06.2016;

2) протокол огляду предмету від 10.06.2016;

3) протокол огляду предмету від 05.07.2016;

4) зведене виконавче провадження ОСОБА_17

5) зведене виконавче провадження ОСОБА_16

6) лист Черкаської філії «Національні інформаційні системи» МЮУ від 24.12.2015 та розписка ОСОБА_9 ;

7) посадову інструкцію ОСОБА_9 ;

8) посадову інструкцію ОСОБА_7 ;

9) посадову інструкцію ОСОБА_8 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 зазначила, що вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Для ухвалення судових рішень у відповідності до норм ст. 370 КПК України на суд покладено обов`язок мотивувати вирок, що спонукає до проведення судового розгляду таким чином, щоб обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію, переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку, а інші - відкинуті або не враховані. Це можливо зробити лише за умови, коли у судовому провадженні докази ретельно перевірені та оцінені з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку для ухвалення процесуального рішення. Поверхневе дослідження доказів фактично позбавляє суд можливості ухвалити мотивований та законний вирок. У виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на яких ґрунтувалося обвинувачення.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Проте, суд першої інстанції вимоги закону не виконав, побудував своє рішення на суперечливих, не перевірених доказах, поверхово та неповно підійшов до дослідження обставин вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 інкримінованих їм злочинів, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, належним чином не перевіривши докази, надані стороною обвинувачення, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичних обставинам кримінального провадження.

Твердження щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження ґрунтується на істотних суперечностях у висновках суду, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, ним до уваги не взяті.

Зокрема, в судовому засіданні 14.04.2022 допитані обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 свою вину не визнали та пояснили, що офіційної вказівки на вчинення реєстраційних дій, які їм інкримінуються від свого керівництва вони не отримували, будь-якого розподілу документів для виконання не було, таким чином вони мали можливість самостійно вибирати в програмному забезпеченні по яких саме об`єктам нерухомості проводити реєстраційні дії. Разом з тим, ОСОБА_8 показала, та даний факт підтвердив ОСОБА_7 , що для проведення реєстраційних дій вони отримували лише електронні документи з відділу ДВС, а саме сканкопії, на підставі яких виконували реєстраційні дії, документи не перевірялись на наявність оригіналів надісланих електронних документів у виконавчій службі, оскільки вважали, що ці документи є правомірними лише по заповненню всіх даних в електронних документах.

Відповідно до викладеного обвинувачення та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ставиться у вину саме те, що вони, порушуючи вимоги п. п. 69, 71, 78 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 № 868, ст. 9, ч. 9 ст. 16 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ст.24 Наказу Міністерства Юстиції України № 595/5 «Про затвердження форми заяви у сфері державної реєстрації речових прав та вимоги до їх повноважень» від 17.04.2012, здійснили державну реєстрацію прав та їх обтяжень та сформували витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки, тим самим припинивши заборону на нерухоме майно іпотеки.

Однак суд, зазначивши у судовому рішенні про дослідження посадових інструкцій інструкцій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , зробив висновок, що обвинуваченням не встановлено які конкретно службові обов`язки недбало виконали останні.

Обвинуваченням було встановлено, які конкретно службові обов`язки недбало виконали ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , про що зазначено в обвинувальному акті, натомість суд в порушення ст. 94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження та не оцінив кожен доказ та сукупність доказів в цілому для ухвалення виправдувального вироку.

Інших доказів (документів чи показів свідків), які б спростовували доводи обвинувачення та доводили наявність у ОСОБА_8 . ОСОБА_7 інших службових обов`язків, відмінних від зазначених у посадових інструкціях, або ж наявність інших службових інструкцій, які на момент вчинення злочинів регулювали службові повноваження обвинувачених стороною захисту не надано.

Таким чином, висновки суду про не встановлення конкретних службових обов`язків ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які вони порушили, з урахуванням досліджених під час судового розгляду посадових інструкцій останніх, не підтверджуються доказами, дослідженим під час судового розгляду, а висновки суду з даного питання містять істотні суперечності.

Зазначені порушення відповідно до ст. 411 КПК України є істотними та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Окрім того, таке рішення суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, адже висновки суду містять істотні суперечності, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, ним до уваги не взяті.

Так, допитана обвинувачена ОСОБА_9 пояснила, що нею було втрачено флеш-носій з відповідним паролем для доступу до програмного забезпечення, яке використовувалось на той час для роботи з документацією в Державній виконавчій службі. Обвинувачена наголошувала на тому, що копія її електронного ключа була викрадена третіми особами, а саме колишнім співробітником Державної виконавчої служби ОСОБА_23 приводу зникнення даного флеш-носія ОСОБА_9 не зверталась в письмовому вигляді до свого керівництва.

При цьому, судом не надано оцінки та навіть не зазначено у вироку про досліджений доказ - розписку ОСОБА_9 від 13.03.2013, відповідно до якої, остання попереджена про відповідальність за нерозголошення особистого паролю, який відомий лише отримувачу ключа, повідомлення про факти доступу та використання паролю іншими особами, а також про відповідальність за ст. ст. 231, 232, 361-363-1 КК України, ст. ст. 212-5, 212-6 КУпАП.

Допитана свідок ОСОБА_24 , яка на той час була працівником виконавчої служби, підтвердила те, що письмово звернення від ОСОБА_9 про втрату електронного ключа не надходило та в разі наявності такого звернення ключ був би заблокований та доступ інші особи б не мали. Однак, судом ці покази до уваги не взято.

Крім того, судом не взято до уваги та не вказано взагалі у вироку як досліджений доказ сторони обвинувачення, покази свідка ОСОБА_25 , яка показала, що ОСОБА_9 в разі втрати електронного ключа повинна була звернутись до неї, як до особи, за якою закріплено видачу електронних ключів, та начальника Державної виконавчої служби, щоб мати можливість відновлення доступу до реєстру, що останньою зроблено не було.

З приводу втрати, за словами ОСОБА_9 логіна та паролю, суд суперечливо зазначив про те, що органом досудового розслідування не перевірено факт викрадення електронного ключа ОСОБА_23 і про те, що за вказаним фактом відкрито кримінальне провадження за заявою ОСОБА_9 щодо викрадення копії ключа.

Варто зазначити, що втрата, на думку ОСОБА_9 , логіну і паролю не була предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000453, а щодо викрадення її електронного ключа (логіну та паролю) ОСОБА_23 стороною захисту не надано суду жодних доказів, які б підтверджували слова ОСОБА_9 .

Натомість суд, не перевіривши такі доводи обвинуваченої, та не отримавши сукупності доказів щодо причетності ОСОБА_26 до зникнення електронного ключа (логіну та паролю) ОСОБА_9 , сприйняв їх як правдиві та саме цю її позицію поклав в основу виправдувального вироку.

Зазначаючи мотиви та підстави для виправдання ОСОБА_9 , суд також вказав, що органом досудового розслідування не встановлено, з якого саме комп`ютера було проведено реєстраційні дії від імені ОСОБА_9 , одночасно навівши у рішенні покази свідка ОСОБА_27 та самої ОСОБА_9 про те, що при наявності флеш-носія (диску тощо) з електронним ключем вищевказані виконавчі дії можливо проводити з будь-якого комп`ютера.

Такий вибірковий підхід щодо оцінки доказів свідчить про необ`єктивність та упередженість суду та недотримання положень ст. 94 КПК України.

Таким чином, висновки суду містять істотні суперечності, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, ним до уваги не взяті.

Зазначені порушення відповідно до ст. 411 КПК України є істотними та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, судом зазначено те, що ні матеріали кримінального провадження, ні досліджені судом докази не містять посилання на документ, яким обґрунтовується сума шкоди, незважаючи на відомості, що містяться в матеріалах виконавчих проваджень щодо незалежної оцінки даного майна на момент завдання збитків, які судом не досліджено в повному обсязі, чим допущено неповноту судового розгляду, оскільки судом так і не з`ясовано з посиланням на досліджені докази чи завдано будь-якій особі шкоди діями обвинувачених та не встановлено її суму.

Факт того, що на даний час, як зазначено в рішенні суду, банк відновив іпотечне обтяження на майно, а постанови державних виконавців про зняття арешту скасовані, не дає підстав стверджувати про те, що вказані кримінальні правопорушення обвинуваченими не вчинялись, а шкода на момент їх вчинення не завдавалась.

Внаслідок допущених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, суд, визнаючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні, дійшов висновку про відсутність доказів про об`єднання їхніх дій єдиним умислом чим допустив порушення ст. 337 КПК України, згідно з якою судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Мотивуючи відсутність спільного умислу, суд у рішенні зазначив, що з досліджених матеріалів провадження не вбачається, якими саме доказами стороною обвинувачення підтверджуються обставини, які ставляться кожному обвинуваченому у вину згідно зі змістом обвинувачення, так як дії обвинувачених не пов`язані спільним умислом.

Однак, ні в ході досудового розслідування, ні під час судового розгляду не було встановлено, що дії обвинувачених були пов`язані спільним умислом, а злочини вчинялись за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, суд при винесенні вироку вийшов за межі пред`явленого обвинувачення у даному кримінальному провадженні.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, зокрема покарання, передбаченого ч. 3 ст. 362, ч. 2 ст. 367 КК України.

Таким чином, суд, не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та, виклавши в судовому рішенні висновки, які містять істотні суперечності, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, не в повному обсязі дослідивши докази, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, дійшов висновку про недоведеність того, що в діях обвинувачених є склади інкримінованих їм злочинів.

Недотримання вищевказаних норм закону призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного, необґрунтованого і невмотивованого рішення, та, як наслідок, до уникнення обвинуваченими належного та справедливого покарання відповідно до ступеню тяжкості вчинених злочинів та особи кожного з них.

Таким чином, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку.

У запереченні адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вказується на необхідність залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 та залишення без зміни оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 ..

В обґрунтування доводів заперечення захисник зазначив, що незважаючи на дуже значну за обсягом апеляційну скаргу в ній не наведено підстав для скасування вироку суду.

В апеляції вказано, що ОСОБА_7 порушив службові обов`язки, визначені посадовою інструкцією. При цьому, не зазначено які конкретно обов`язки були порушені.

У даному випадку в обвинувальному акті не вказано які конкретно посадові обов`язки ОСОБА_7 не виконав, яким документом ці обов`язки передбачені та коли саме останній був ознайомлений з даними обов`язками.

ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він порушив вимоги п.69,71,79 «Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень», затвердженого Постановою КМУ №868 від 17.10.2013 року.

Проте, пункти 71 та 79 вищевказаного Порядку стосуються нотаріусів, а не органу державної реєстрації. ОСОБА_7 не був нотаріусом на той момент, а тому його неможливо обвинувачувати у порушенні вказаних вимог.

Що стосується п.69 вищевказаного Порядку, то він стосується обов`язків державного виконавця, а не державного реєстратора. Цей пункт був на той момент в такій редакції : «для проведення державної реєстрації припинення обтяження нерухомого майна іпотекою у разі придбання (передачі) за результатами прилюдних торгів (аукціонів) нерухомого майна, що є предметом іпотеки, державний виконавець подає органові державної реєстрації прав примірник акта про реалізацію предмета іпотеки.»

Тобто в даному пункті не передбачено обов`язку державного реєстратора витребування чи отримання від виконавця будь-якого акту.

Це також підтверджується ч.9 ст.16 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» в редакції на той момент. Ця норма передбачала «Державна реєстрація припинення іпотеки, обтяження проводиться на підставі заяви обтяжувача, яку він зобов`язаний подати протягом п`яти робочих днів з дня припинення іпотеки, обтяження самостійно або на письмову вимогу боржника чи іншої особи, права якої порушено через наявність таких реєстраційних записів. У разі придбання (передачі) за результатом прилюдних торгів (аукціонів) нерухомого майна, що є предметом іпотеки, державна реєстрація припинення іпотеки проводиться на підставі заяви державного виконавця».

Ні про які акти мова не йшла.

ч.2 ст.369 КК України є злочином з матеріальним складом, який визнається закінченим в разі спричинення істотної шкоди чи тяжких наслідків, що є його кваліфікуючими ознаками, тобто відповідальність за ст. 367 КК України настає у випадку, якщо неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків призвело до певних наслідків, при цьому розмір спричиненої матеріальної шкоди має бути встановленим і належно доведеним по справі.

Згідно вимог ст.242 КПК України розмір матеріальних збитків встановлюється тільки експертним шляхом. Орган досудового розслідування не надав до суду в якості доказу висновок експертизи який би підтверджував розмір матеріальних збитків.

Цивільний позов по справі не заявлявся

Необхідно зазначити, що в первісній заяві від 25.12.2015 року (т.1 к.п а.с.100-109) ПАТ «КБ Надра» не вказав, що банку заподіяна будь-яка шкода.

У відповіді банку від 11.02.2016 року на запит слідчого (т.1 к.п. а.с.212) також не зазначено, що заподіяно шкоду.

Постановою слідчого від 14.03.2016 року про визнання банку потерпілою стороною (т.4 к.п. а.с.173-174) мова іде про збитки у вигляді заборгованості за кредитним договором. До вказаного кредитного договору ОСОБА_7 не має відношення. Заборгованість повинна погашатись боржником - ОСОБА_16 .. Саме ця особа повинна нести відповідальність за неналежне виконання кредитного договору та договору іпотеки.

Цьому підтвердженням є лист банку від 08.08.2016 року (т.6 к.п. а.с.217) про те, що сума матеріальних претензій до ОСОБА_16 становить 144827 доларів США. Претензій до ОСОБА_7 не було і в теперішній час не має.

Згідно ст.61 КПК України, якщо особі завдано майнової шкоди, то вона пред`являє цивільний позов в кримінальному провадженні. По даному кримінальному провадженню цивільний позов до ОСОБА_7 не заявлявся. ПАТ КБ «Надра» не обґрунтовував наявність шкоди. Шкода не може виникати від невиконання кредитного договору. Це цивільно-правові відносини між кредитором і боржником; іпотекодавцем та іпотекодержателем. Суд не врахував цього і фактично «переклав» обов`язки за кредитним договором та іпотечним договором на його підзахисного, що свідчить про незаконність вироку суду.

Як зазначалось вище, ні матеріали кримінального провадження, ні досліджені судом докази, не містять посилання на документ, яким обґрунтовується сума шкоди 52162 доларів США 20 центів і яке відношення до цієї суми має ОСОБА_7 .

Наявність заборгованості за кредитним договором у іншої особи не свідчить про наявність матеріальних збитків. Це виключно цивільно правові відносини між банком та боржником.

Прокурор заявив клопотання про повторне дослідження доказів. Вважає, що дане клопотання не підлягає задоволенню.

Згідно ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

У даному випадку прокурор своє клопотання не обґрунтував і не вказав які конкретно порушення були допущені, коли саме і як ці порушення вплинули на рішення суду. Ніяких порушень при дослідженні доказів судом не було допущено, а тому не має підстав для повторного дослідження доказів у справі.

У спільному запереченні обвинуваченої ОСОБА_9 та адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_13 висловлюється їхня спільна позиція щодо необхідності відмовити стороні обвинувачення у повторному дослідженні письмових доказів, а саме: протокол огляду предмету від 09.06.2016 року, протокол огляду предмету від 10.06.2016 року, протокол огляду предмету від 05.07.2016 року, зведене виконавче провадження ОСОБА_17 , зведене виконавче провадження ОСОБА_16 , лист Черкаської філії «Національні інформаційні системи» МЮУ від 24.12.2015 року та розписка ОСОБА_9 , посадова інструкція ОСОБА_9 , посадова інструкція ОСОБА_7 , посадова інструкція ОСОБА_8 та необхідності залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та залишенні без змін вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.04.2022 року.

В обґрунтування доводів даного заперечення зазначено, що підставами винесення виправдувального вироку стало те, що вина ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України не знайшла свого підтвердження здобутими та дослідженими у ході розгляду справи доказами, а тому є недоведеною. Дані досудового розслідування не підтверджують оголошеної обвинуваченій підозри, що в свою чергу вказує на не доведеність в діях ОСОБА_9 об`єктивної сторони складу вказаного кримінального правопорушення, у вчиненні якого вона обвинувачується. Також стороною обвинувачення не доведені мотив та мета вчиненого злочину. Крім того, за змістом висунутого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення вбачається, що їх дії не мають жодних ознак об`єднання єдиним умислом між собою чи з іншими особами.

Сторона захисту вважає апеляційну скаргу прокурора безпідставною, зазначені в ній підстави скасування судового рішення не обґрунтовані, а тому викладені в ній вимоги не підлягають до задоволення. Рішення суду першої інстанції є законним, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду викладені у судовому рішенні відповідають фактичним.

Ст. 17 КПК України про презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Покази свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_19 ОСОБА_27 , ОСОБА_25 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_17 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_16 , ОСОБА_42 , ОСОБА_24 , ОСОБА_43 не підтверджують обвинувачення ОСОБА_9 .. Ці покази містять в собі лише загальний виклад окремих особливостей у роботі державних виконавців, державних реєстраторів, в цілому органів державної виконавчої служби та реєстраційної служби. Жоден із свідків не дав покази, що саме ОСОБА_9 за допомогою свого електронного ключа направила заявку про зняття обмежень у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, як і не дав показів того, що безпосередньо бачив чи чув виготовлення нею постанов, їх підписання, відправку у програмі, яка надавалась державним виконавцям для направлення таких заявок у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Усі ці покази свідків відносно доведення діяння ОСОБА_9 в аспекті інкримінованого злочину за частиною третьою статті 362 Кримінального кодексу України - є неналежними.

Винуватість не може бути визначена виключно на показах теперішніх і тодішніх керівників виконавчої служби, а також окремих державних виконавців. Жодного прямого доказу, який би підтверджував несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, саме ОСОБА_9 немає. Все обвинувачення будується виключно на припущеннях. Не встановлено, що саме з робочого місця та комп`ютера ОСОБА_9 знімались заборони по відчуженню майна. Таку дію могли вчинити будь-які особи з іншого комп`ютера поза межами приміщення виконавчої служби за допомогою викраденого у ОСОБА_9 її цифрового підпису, про що вона наголошувала в своїх показах на стадії досудового слідства та в суді.

Апеляційний суд Черкаської області в ухвалі від 31.07.2018 у справі № 712/9793/16-к вказав: «Колегія суддів вбачає, що зі змісту оскаржуваного обвинувального вироку неможливо визначити, на підставі яких доказів суд дійшов висновку про підтвердження тих обставин, які ставляться кожній особі у вину згідно зі змістом обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки у вироку міститься лише перелік доказів, які суд позиціонує у якості таких, однак абсолютно відсутній будь-який аналіз цих доказів в контексті тих обставин, які цими доказами підтверджуються. В цьому контексті заслуговують на увагу доводи апелянтів про неможливість використання доказів, якими сторона обвинувачення підтверджує винуватість однієї особи, винуватості іншої особи, враховуючи, що за змістом обвинувачення їх дії не пов`язані спільним умислом».

Вказані вище твердження Апеляційного суду Черкаської області обов`язково мають бути враховані зараз при постановленні нового вироку відносно ОСОБА_9 , оскільки вони відображають принциповий підхід, який має бути застосований при розгляді цієї справи.

Також, враховуючи, що поставлений у вину ОСОБА_9 злочин є умисним, прокурором не вказано які мотиви чи мету такого злочину переслідувала ОСОБА_9 .. В описі діянь, інкримінованих ОСОБА_9 немає жодних вказівок на це. Ні з ким ні про що вона не домовлялась, обіцянок не давала, кошти за інкриміновані дії не отримувала. За відсутності цього кваліфікацію її дій неможливо вважати повною.

Відносно ОСОБА_9 має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення цього злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) і не викликати сумніву. Цивільні позови до ОСОБА_9 не пред`являлись взагалі, а у матеріалах кримінального провадження наявна інформація та докази того, що квартира після маніпуляцій із нею - повернула свій статус предмету іпотеки.

В той же час, обвинувачення за основу взяло суму не шкоди у її матеріальному вимірі, яка реально настала, а лише загальну суму боргу боржника по виконавчому провадженню на користь Публічного акціонерного товариства «Комерційний Банк «Надра», що звісно не є шкодою. Експертні дослідження наявності шкоди та її розміру - не проводились. Прокурор у судовому розгляді не заявляв клопотання про призначення відповідної судової експертизи для підтвердження розміру шкоди. Інших фактичних обставин, на яких може спиратись обрахована шкода - не наведено.

В апеляційній скарзі сторона обвинувачення просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які дослідженні судом першої інстанції з порушеннями, що стали наслідком прийняття незаконного судового рішення. З приводу цього зазначили, що всі докази, на які посилався прокурор, як на доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України були дослідженні в порядку ст. 358 КПК України. При цьому жодних заперечень, щодо будь яких порушень у дослідженні письмових доказів, а саме: протокол огляду предмету від 09.06.2016 року, протокол огляду предмету від 10.06.2016 року, протокол огляду предмету від 05.07.2016 року, зведене виконавче провадження ОСОБА_17 , зведене виконавче провадження ОСОБА_16 , лист Черкаської філії «Національні інформаційні системи» МЮУ від 24.12.2015 року та розписка ОСОБА_9 , посадова інструкція ОСОБА_9 , посадова інструкція ОСОБА_7 , посадова інструкція ОСОБА_8 , зі сторони обвинувачення не надходило, та дані докази були досліджені в повному обсязі.

У запереченні захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_14 висловлюється його позиція з приводу необхідності відмовити прокурору у повторному дослідженні письмових доказів у кримінальному провадженні № 000045 та залишенні вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.04.2022 року без зміни, а також відхиленні апеляційної скарги прокурора на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси у кримінальному провадженні № 000045.

В обґрунтування доводів даного заперечення зазначено, що оцінивши отримані документи ОСОБА_8 як державний реєстратор, дійшла переконання, що подана від імені ОСОБА_9 заява відповідає вимогам діючого законодавства та правилам, оскільки зняття арешту відбувалось, як вказано в постанові державного виконавця, у зв`язку із закінченням виконавчого провадження щодо стягнення коштів з боржника ОСОБА_17 , а сама заява була повністю заповнена і засвідчена електронним цифровим підписом державного виконавця. Додана до заяви електронна копія постанови про закінчення виконавчого провадження та зняття мала всі передбачені законом реквізити. Відповідно до ч. 1 ст. 50 Закону України Про виконавче провадження» (в чинній на той час редакції) у разі закінчення виконавчого провадження арешт, накладений на майно боржника, знімається, скасовуються інші вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв`язку із завершенням виконавчого провадження. Завершене виконавче провадження не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом.

На підставі вищезазначених документів ОСОБА_8 було прийнято рішення № 20160126 від 20.03.2015 року про припинення обтяження-арешту нерухомого майна та винесено рішення щодо припинення іпотеки (індексний №20156086 від 20.03.2015 року), припинення запису про заборону на нерухоме майно індексний №20156400 від 20.03.2015) та припинення арешту нерухомого майна індексний №20155358 від 20.03.2015).

Дані дії ОСОБА_8 з точки зору сторони обвинувачення відповідають ч. 2 ст. 367 КК України.

Відповідно до примітки ст. 367 КК України, тяжкими наслідками у ст. ст. 364-367 КК України вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто мова йде про матеріальні збитки потерпілому у вигляді майнової шкоди.

Шкода є сукупністю несприятливих особистих немайнових, а також майнових наслідків, що виникли у разі порушення суб`єктивних прав фізичної або юридичної особи. Вона є однією з умов або підстав виникнення обов`язку щодо її відшкодування.

Категорія "шкода" тісно пов`язана з питаннями цивільно-правової відповідальності. Серед підстав цивільно-правової відповідальності, поряд з протиправністю поведінки (дія чи бездіяльність) причинним зв`язком між протиправною поведінкою і заподіяною шкодою винною особи, яка заподіяла шкоду, обов`язково виділяють наявність майнової і/або моральної шкоди.

В теорії кримінального процесу розмежовуються поняття "шкода" і "збитки". Шкода - це будь-яке знецінення блага, що охороняється правом, тому її поділяють на майнову та немайнову (моральну), а збитки - це грошова оцінка шкоди, яка має місце у разі неможливості відшкодування шкоди в натурі.

Згідно з ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим може бути також і юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Відповідно кримінальним правопорушенням потерпілому-юридичній особі може бути завдано безпосередньої шкоди в її майновому та грошовому виразі.

У нашому випадку ОСОБА_8 , інкримінується спричинення наслідків у вигляді втрати ПАТ «Комерційний банк «Надра» права стягнення на предмет іпотеки, що є нерухомим майном, в рахунок погашення ОСОБА_17 заборгованості по кредитному договору.

Проте, дії ОСОБА_8 , які полягали у прийнятті рішень про припинення іпотеки, припинення запису про заборону на нерухоме майно та припинення арешту нерухомого майна, призвели виключно до зняття відповідних обтяжень на нерухоме майно. Водночас, саме нерухоме майно ніколи не належало ПАТ «Комерційний банк «Надра» на праві власності, і саме по собі його відчуження третім особам після зняття обтяжень жодним чином не завдає реальних безпосередніх збитків банку. ПАТ «Комерційний банк «Надра» в жодному разі не втратив можливості стягнення зі ОСОБА_17 суми кредиту, відносини щодо чого регулюються виключно кредитним договором між останнім та ПАТ «Комерційний банк «Надра». Більше того, враховуючи те, що предметом кредитного договору є виключно майнові кошти, саме їх безпосередня втрата може вважатись наявністю збитків.

Більше того, необхідно враховувати, що у разі скасування рішення про припинення в Державному реєстрі іпотек запису про обтяження, дія іпотеки підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек. У випадку переходу до іншої особи права власності на нерухоме майно під час виключення з Державного реєстру іпотек запису про обтяження права власності на підставі скасованого судом рішення державного реєстратора, необхідно застосовувати статтю 23 Закону України «Про іпотеку».

Статтею 23 Закону України «Про іпотеку» визначено, що в разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця та має всі його права й несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі та на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Таким чином, права ПАТ КБ «Надра» відновлені судом. Банк продовжує мати, станом на сьогоднішній день, права іпотекодержателя згідно договору іпотеки, в тому числі і щодо застосування механізму реалізації переважного права на звернення стягнення на іпотечне майно, передбачене нормами статей 23, 33, 39 Закону України «Про іпотеку».

Дії з відчуження квартири під час зняття обтяження та право власності нових набувачів з боку ПАТ КБ «Надра» не оспорюються, що вказує на те, що діями ОСОБА_8 не було завдано жодної матеріальної шкоди ПАТ КБ «Надра». Дана обставина, в повній мірі, виключає у діях, ОСОБА_8 склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Щодо умислу дій ОСОБА_8 , умисел має дві форми: прямий і непрямий. Прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК). Непрямий умисел - це такий умисел, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання (ч. 3 ст. 24 КК).

ОСОБА_8 інкримінується вчинення суспільно небезпечного діяння у формі прямого умислу, тобто, на думку сторони обвинувачення, що вона усвідомлювала суспільно небезпечний характер своїх дій, які полягали у прийнятті рішень про припинення іпотеки, припинення запису про заборону на нерухоме майно та припинення арешту нерухомого майна, і бажала настання наслідків у вигляді завдання тяжких наслідків публічному акціонерному товариству «Комерційний банк «Надра».

Дудіна- ОСОБА_44 , виконуючи обов`язки державного реєстратора реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції 20.03.2015 року отримала від Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції (підписував ЕЦП ОСОБА_9 ) до Черкаського районного управління юстиції надійшли електронні заяви про державну реєстрацію обтяження № № 10692550, 10692413, 10692190. Разом із заявами подано електронні копії оригіналу постанови старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_19 від 13.02 2015 року затверджена підписом та гербовою печаткою начальником відділу Придніпровського відділу ДВС ОСОБА_24 , про зняття обтяжень з нерухомого майна, що належить на праві приватної власності ОСОБА_17 та розташоване та адресою: АДРЕСА_9 .

За змістом п. 75 Постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 року № 868 «Про затвердження порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно передбачено вичерпний перелік документів, що підтверджують виникнення, перехід та припинення обтяжень речових прав на нерухоме майно, серед яких, зокрема, рішення державного виконавця (постанова про завершення виконавчого провадження).

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» обов`язковій державній реєстрації підлягають речові права та обтяження на нерухоме майно, розміщене на території України, що належить фізичним та юридичним особам, державі в особі органів, уповноважених управляти державним майном, іноземцям та особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним організаціям, іноземним державам, а також територіальним громадам в особі органів місцевого самоврядування, зокрема, податкова застава предметом якої є нерухоме майно, та інші обтяження.

Згідно з пунктом 2 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень державну реєстрацію прав шляхом внесення записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно проводять орган державної реєстрації прав та нотаріус як спеціальний суб`єкт, на якого покладаються функції державного реєстратора прав на нерухоме майно.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація прав проводиться в такому порядку: 1) формування та реєстрація заяви в базі даних заяв; 2) прийняття документів, що подаються разом із заявою про державну реєстрацію прав, виготовлення їх електронних копій шляхом сканування (у разі подання документів у паперовій формі) та розміщення їх у Державному реєстрі прав; 3) встановлення черговості розгляду заяв про державну реєстрацію прав, що надійшли на розгляд; 4) перевірка документів на наявність підстав для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав, зупинення державної реєстрації прав та прийняття відповідних рішень; 5) прийняття рішення про державну реєстрацію прав або про відмову в такій реєстрації: 6) відкриття (закриття) розділу в Державному реєстрі прав та/або внесення до Державного реєстру прав відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об`єкти та суб`єктів цих прав; 7) формування інформації з Державного реєстру прав для подальшого використання заявником; 8) видача документів за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав.

Відповідно до частини другої статті 27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація обтяжень проводиться, зокрема, на підставі рішення державного виконавця щодо обтяження речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження» у разі закінчення виконавчого провадження арешт, накладений на майно боржника, знімається. У разі якщо у виконавчому провадженні державним виконавцем накладено арешт на майно боржника, у постанові про закінчення виконавчою провадження або повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, державний виконавець зазначає про зняття арешту, накладеного на майно боржника

Таким чином, чинним на момент виникнення спірних правовідносин законодавством врегульовано можливість зняття державним реєстратором прав обтяжень з об`єкту нерухомого майна на підставі рішення державного виконавця про завершення виконавчого провадження.

Крім того, згідно з часиною першою статті 20 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» заява про державну реєстрацію прав та оригінали документів, необхідні для відповідної реєстрації, подаються заявником у паперовій або електронній формі у випадках, передбачених законодавством.

Пунктом 30 постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 № 868 «Про затвердження порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень у випадках, передбачених Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» встановлено, що, органові державної реєстрації прав можуть подаватися заяви в електронній формі. Заявником під час подання заяви в електронній формі є державний виконавець.

Згідно ч. 4 ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» відповідальність за відповідність електронних копій оригіналів документів, необхідних для державної реєстрації прав та їх обтяжень, оригіналам таких документів у паперовій формі несе особа, яка подає заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень в електронній формі.

За таких обставин, відповідають вимогам законодавства дії ОСОБА_8 щодо прийняття заяви в електронній формі від державного виконавця та прийняття на її підставі рішення про державну реєстрацію припинення обтяження.

Відповідальність за відповідність поданих електронних копій оригіналам таких документів у паперовій формі, при цьому, покладається на заявника.

Характеризуючи прямий умисел як обов`язкову складову суб`єктивної сторони кримінального правопорушення у відношенні до нашого випадку передбачення ОСОБА_8 настання тяжких наслідків для потерпілого тут повинно було б носити конкретний характер. Вона мала би чітко усвідомлювати, що саме від її конкретного діяння настануть або можуть настати суспільно небезпечні наслідки.

Однак, в силу усвідомлення ОСОБА_8 можливості прийняття заяви про припинення обтяження в електронній формі від державного виконавця, вимоги якого є обов`язковими до виконання реєстратором, виключається передбачення неминучості настання тяжких наслідків для потерпілого, що, в свою чергу виключає, прямий умисел у цілому. Більше того, неможливим, в даному випадку, є і констатація наявності у ОСОБА_8 бажання настання суспільно-небезпечних наслідків.

Стосовно шкоди та настання тяжких наслідків, стороною обвинувачення не надано

достатніх, допустимих та обґрунтованих доказів, які б доводили заподіяння істотної шкоди, що впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України (службова недбалість).

Службова недбалість є злочином з матеріальним складом, тобто він визнається закінченим, якщо діянням спричинено істотну шкоду чи тяжкі наслідки, які є кваліфікуючими ознаками цього злочину, а тому розмір спричиненої матеріальної шкоди повинен бути належно встановленим і доведеним по справі, що стороною обвинувачення не зроблено та не доведено (відсутній у матеріалах справи висновок експерта про наявність шкоди, не заявлено позову щодо матеріальної шкоди і т.д.).

Факти та обставини зазначені у даному запереченні також знаходять своє підтвердження в ухвалі Черкаського апеляційного суду у справі 712/8320/15-к від 31 липня 2018 року.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора ОСОБА_6 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу із вказаних у ній підстав, думки обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , їхніх захисників - адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які всі заперечували проти задоволення вказаної апеляційної скарги, вважаючи вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст. 94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

При цьому згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду стосовно того, що дані досудового розслідування не підтверджують оголошеної обвинуваченим підозри, що в свою чергу вказує на не доведеність в діях обвинувачених об`єктивної сторони складу вказаних кримінальних правопорушень, у вчиненні яких вони обвинувачуються.

Так зі змісту безпосередньо досліджених судом апеляційної інстанції доказів випливає, що у судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав та пояснив, що в 2015 році працював на посаді державного реєстратора. Документи надходили з Придніпровського відділу державної виконавчої служби в електронному вигляді. Надходила заява в законному порядку про припинення обтяження та постанова з електронним підписом державного виконавця. Постанова містила всі необхідні атрибути, тому сумніву в її справжності в нього не було.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачена ОСОБА_8 вину не визнала та пояснила, що в 2015 році працювала головним спеціалістом у реєстраційній службі. Отримувала заяви, надавала довідки, займалася реєстрацією. З Придніпровського відділу ДВС до них надійшла електронна заява про зняття арешту. Крім того, була надіслана постанова із підписом державного виконавця ОСОБА_45 , про закінчення виконавчого провадження, яка містила всі необхідні атрибути та була закріплена печаткою, тому сумніву в її справжності вона не викликала. Нею було виконано всі необхідні дії. Надіслати заяву про зняття арешту з майна мав право будь-хто з працівників ДВС, хто мав логін і пароль.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачена ОСОБА_9 вину не визнала та пояснила, що працювала на посаді старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції. Нею було виявлено зникнення флеш-карти, про що вона повідомила керівника в усній формі. Після її звільнення, було проведено перевірку та виявлено постанову, що нібито була сформована з використанням її ключа по виконавчому провадженню, що знаходилося у державного виконавця ОСОБА_19 .. Вона особисто ніякої постанови не виносила, вважає, що треті особи скористалися її доступом, так як її флешка з логіном та паролем зникла, а доступ до робочого кабінету та комп`ютера мали і інші працівники ДВС.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про відсутність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та ч.3 ст.362 КК України у діях ОСОБА_9 , з огляду на наступне.

Свідок ОСОБА_46 у суді першої інстанції надав показання про те, що з 2010 року був керівником напрямку по врегулюванню проблем з боржниками банку «Надра». Квартири по вул. Сєдова та вул. 30 р. Перемоги стали проблемними. Банком подавалися позови до суду про стягнення заборгованості, які в подальшому судом задоволені та накладені арешти на вказані квартири. Процес примусового виконання зупинився у зв`язку з мораторієм. Виявилося, що записи про арешт та іпотеку були виключені. Провели перевірку та виявили, що є рішення працівника виконавчої служби про скасування арешту. Після чого він звернувся до керівника даного державного виконавця і дізнався, що керівник нічого не підписував. В подальшому зняття арешту було скасовано і всі записи поновлені. Прізвище державного виконавця, що скасував арешт йому не відоме. Після цих подій справа ними передана в головний банк, що потім було з нею йому не відомо. До нього ОСОБА_47 з проханнями не звертався. Стойда йому не відомий, знає лише ОСОБА_48 , оскільки останній часто звертався до банку.

Свідок ОСОБА_28 у суді першої інстанції надала показання про те, що на момент виявлення правопорушення працювала у реєстраційні службі. Була створена комісія, до якої її було включено. При проведенні перевірки виявлено, що з Придніпровського відділу ДВС, а саме від державного виконавця ОСОБА_9 надійшла електронна заява та постанова від державного виконавця ОСОБА_19 про зняття арешту з нерухомого майна. На підставі цих документів держаним реєстратором було прийнято рішення про припинення обтяжень. Її рішенням зупинено обтяження. Документи направлялися у електронному вигляді.

Свідок ОСОБА_19 у суді першої інстанції надала показання про те, що коли виникла дана ситуація, працювала в Придніпровському відділі ДВС державним виконавцем. До неї підійшли ОСОБА_49 і ОСОБА_50 і запитали чи накладено арешт на квартиру по ОСОБА_51 . Вона сказала, що арешт на квартиру накладено та показала їм інформаційну довідку. Після того, як вона роздрукувала інформаційну довідку, побачила що по даній квартирі було припинено обтяження. Потім вона самостійно передивилася усі обтяження та виявила, що по квартирі ОСОБА_52 також було припинено обтяження. Це зробила інша особа, оскільки на постанові був не її підпис. Про дану ситуацію вона доповіла керівнику. Пізніше вона побачила ще одну постанову, винесену начебто нею, але підпис був інший. На той час доступ мала тільки вона. Арешт на майно було накладено попереднім виконавцем. Постанова винесена від її імені, але підписана ключем ОСОБА_53 . Постанова була про припинення обтяження. Оригіналу постанови не було, оригінал приєднується до матеріалів виконавчого провадження. У постанові зазначено, що виконавче провадження по ОСОБА_52 підлягає до завершення. У постанові повинна бути зазначена підстава. Усі дії вчинялися за електронним підписом ОСОБА_53 . За зникнення цифрового підпису ОСОБА_54 їй нічого не відомо. Заяву про виявлені нею постанови про зняття обтяжень вона не писала. На якому комп`ютері формувалася постанова не знає. Карбівничий колишній працівник Придніпровського відділу ДВС, на той час він не працював, з ними не спілкувався, чи приходив у відділ не знає. Свій логін та пароль вона нікому не передавала, не копіювала та зберігала в сейфі. По ОСОБА_52 провадження було у неї. Для закриття провадження чи зняття арешту підстав не було.

Свідок ОСОБА_27 у суді першої інстанції надала показання про те, що працює в Придніпровському відділі ДВС. По виконавчому провадженні стосовно ОСОБА_17 було накладено арешт на квартиру. Знято арешт 13.02.2015 року постановою виконавця ОСОБА_19 .. Потім було встановлено, що постанова в реєстрі відсутня і їхніми працівниками не формувалася. Під чиїм підписом внесено постанову вона не знає. Дана постанова в провадженні відсутня. Підстав для зняття арешту не було. Їм дали копію постанови про скасування арешту, ким вона була сформована не знає. Про копіювання логінів та паролів нічого не знає. З іншого робочого місця під своїм логіном та паролем можливо зайти. Про втрату ключа необхідно повідомити керівника щоб заблокувати даний ключ. Про усне звернення їй нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_29 у суді першої інстанції надала показання про те, що в 2015 році купила квартиру по АДРЕСА_10 . Запропонував їй цю квартиру рієлтор на ім`я ОСОБА_55 . Вказаний чоловік повідомив, що за даною квартирою є борги, після погашення яких її можна купити. По дорученню від ОСОБА_51 представником був ОСОБА_47 , самого ОСОБА_51 вони не бачили. Квартиру оформили на неї, чоловіка та маму, після чого через деякий час їх викликали до прокуратури;

Свідок ОСОБА_30 у суді першої інстанції надала показання про те, що разом з сином купували квартиру по АДРЕСА_10 . Разом вони прийшла до нотаріуса щоб оформити купівлю квартири, сплатили кошти та отримали документи. Боргів за квартиру не було.

Свідок ОСОБА_32 у суді першої інстанції надала показання про те, що в 2015 році працювала в Придніпровському відділі ДВС. По квартирам, що знаходиться по вул. 30 р. Перемоги та вул. Сєдова їй стало відомо на нараді. Іпотека припиняється на підставі акту проведених торгів. Виконавець вносив відомості у реєстр і подавав заявку. У реєстрі можна прописувати підстави припинення, особисто вона іпотеку не припиняла. По іншій справі їй нічого не відомо. З ОСОБА_9 працювали в одному кабінеті, з ОСОБА_23 також знаходилися в одному кабінеті. Пам`ятає випадок коли у ОСОБА_9 зникла флешка з логіном та паролем, коли саме дізналася про зникнення не пам`ятає. Чи зверталася кудись ОСОБА_9 з даного приводу не пам`ятає. Чи приходив до них після звільнення ОСОБА_56 не пам`ятає. Чи робилися працівниками копії своїх ключів не знає, свій ключ в користування нікому не давала.

Свідок ОСОБА_35 у суді першої інстанції надав показання про те, що у нього є товариш ОСОБА_47 , який йому розповів, що є квартира на продаж, проте на неї накладено арешт. Домовилися, що він погасить борги, а власник продасть йому квартиру. Після чого було заключено попередній договір із власником квартири ОСОБА_52 , оплачено борг та в подальшому заключили договір купівлі-продажу. Грошові кошти за кредит сплатив ОСОБА_47 , він показував чеки про оплату боргу. Крім ОСОБА_26 він ні з ким за дану квартиру не спілкувався. ОСОБА_47 дав йому ключі щоб він оглянув квартиру. Жодних листів від банку йому не надходило.

Свідок ОСОБА_37 у суді першої інстанції надав показання про те, що по вул. Сєдова квартира по документах належить його брату, проте власником був він. По квартирі з`явилася заборгованість, як наслідок був організований продаж квартири, допоміг у цьому ОСОБА_47 .. У нотаріуса були, питання з боргом було закрито, потім він дізнався, що квитанції підроблені. Кошти повинні були йти на кредит, проте не сплачувалися. Борг повинен був закритися за рахунок квартири. До нього ніхто з питанням по сплаті кредиту не звертався. Домовленість із ОСОБА_23 була в усній формі. Коли покупець купував дану квартиру, грошові кошти повинні були піти в рахунок боргу.

Свідок ОСОБА_57 у суді першої інстанції надала показання про те, що у виконавчій службі була відповідальною особою за ключі та сертифікати. Відправлялися документи на інформаційний центр, вона генерувала ключі на флешку, дублікатів ключів не було. Випадок про втрату ключа пам`ятає, до неї з цього приводу не зверталися. Без сертифікату та ключа до програми зайти не можливо. Ключі від кабінету були у неї. ОСОБА_26 пам`ятає, коли саме той звільнився сказати не може. До кого приходив ОСОБА_47 не знає.

Свідок ОСОБА_41 у суді першої інстанції надала показання про те, що в 2015 році працювала в реєстраційній службі. До неї приходив працівник та повідомив, що надавали пояснення, оскільки було незаконно знято обтяження з квартир. Перевірки у них проводилися Міністерством юстиції у разі, коли надходили заяви щодо порушення. Документ із виконавчої служби находять їм у електронному вигляді. Раніше таких порушень не було. У кожного реєстратора був свій ключ з підписом, завдяки якому він міг самостійно зайти до системи. У них є власна посадова інструкція, з якою вони ознайомлені і несуть відповідальність.

Свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції надав показання про те, що квартира по АДРЕСА_11 належить брату, проте була оформлена на нього. У 2015-2016 роках брат вирішив продати квартиру з метою погашення заборгованості. З`явився покупець. Вони приїхали до нотаріуса, прийшов представник виконавчої служби з покупцем і купили квартиру. До банку їздив працівник виконавчої служби з покупцем. Квитанції про оплату нотаріусу надавав покупець. Хто саме був з виконавчої служби не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_42 у суді першої інстанції надала показання про те, що на момент вчинення дій державним реєстратором вона вже не працювала, тому пояснити нічого не може.

Свідок ОСОБА_24 у суді першої інстанції надала показання про те, що в 2015 році працювала у виконавчій службі. В її посадові обов`язки входило здійснення нагляду за дотриманням державними виконавцями норм чинного законодавства. При проведенні перевірки було виявлено постанову державного виконавця, яка була створена з використанням електронного ключа ОСОБА_9 від імені ОСОБА_19 .. Про дану постанову вона дізналася від представника банку. На запитання до ОСОБА_19 про дану постанову, остання повідомила що у неї є таке виконавче провадження, проте жодної постанови вона не виносила. В реєстрі вказаної постанови не було. Після чого по справі Стойди була здійснена перевірка, та виявлено що в іншому відділенні виконавчої служби також було скасоване обтяження. Заборону виконавець не мав права знімати. Державні виконавці попереджувалися під розписку про нерозголошення даних доступу та передачу цієї інформації третім особам. Державний виконавець може поміняти пароль зі свого робочого місця. Письмового звернення ОСОБА_9 про втрату ключа не було. Чи була ОСОБА_9 в ті дні, коли виносилася постанова, чітко не пам`ятає. Печатка знаходилася у неї в сейфі. Вона не виключає, що працівники могли дати іншим працівникам свій пароль. Під своїм ключем зайти в програму до іншого відділу не можливо. В одному відділі з іншого робочого місця зайти можливо. На той момент ОСОБА_56 працював у Придніпровському відділі ДВС. Виконавці не сиділи окремо, хтось міг бачити їх логін і пароль. Якби вона зверталася, то її ключ був би заблокований.

Свідок ОСОБА_43 у суді першої інстанції надала показання про те, що в 2015 році працювала керівником Соснівського відділу ДВС. Про факт зняття арешту їй стало відомо з Придніпровського відділу ДВС. В зв`язку з заявою Придніпровського відділу ДВС нею було здійснено перевірку та виявлено постанову про скасування арешту з квартири. Виявлено постанову, яка внесена під ключем державного виконавця ОСОБА_9 у виконавчому провадженні, що перебуває в Соснівському відділі ДВС. Кожен працівник має свій персональний ключ доступу, електронний підпис та флешку з паролем та логіном. Інший відділ виконавчої служби доступу до них не має. Доступ до речових прав був у державних реєстраторів. Необхідно створити заяву, приєднати постанову і відправити запит на зняття обтяження до реєстраційної служби. За чиїм ключем було знято арешт не пам`ятає, оскільки це не її відділ. Постанову бачила, від чи його імені вона винесена не пам`ятає, чи була на ній печатка не пам`ятає. Постанова була Придніпровського відділу ДВС, а провадження перебувало у Соснівському відділі ДВС. Карбівничий працював у Придніпровському відділі ДВС. Оригіналу постанови не було, була лише відсканована копія.

Свідок ОСОБА_17 у суді першої інстанції надав показання про те, що у нього була квартира, він взяв під квартиру кредит на автомобіль. Оскільки борг він не виплатив, і знав, що банк забере його квартиру, то за комунальні послуги він не сплачував. Пізніше до нього звернувся працівник ДВС ОСОБА_47 та запропонував зустрітися. Під час зустрічі ОСОБА_47 сказав, що його квартира буде продана і буде погашено борг. Ніяких коштів він не отримував, покупця квартири не бачив. Йому ОСОБА_47 просто сказав, що його питання закрито. Обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 він не знає.

Крім того, судом першої інстанції досліджені письмові докази у даному кримінальному провадженні, а саме:

- дані копії постанови Придніпровського відділу ДВС від 04.02.2015 року, згідно якої знято арешт з нерухомого майна, а саме квартири, що належить ОСОБА_16 (т.1 а.с.17);

- дані інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, згідно якої державним реєстратором ОСОБА_7 було припинено обтяження з нерухомого майна, що належить ОСОБА_16 (т.1 а.с.18-22);

- дані копії постанови Придніпровського відділу ДВС від 13.02.2015 року, згідно якої знято арешт з нерухомого майна, а саме квартири, що належить ОСОБА_17 (т.1 а.с.31);

- дані копії наказу від 12.06.2012 року, згідно якого ОСОБА_8 призначено на посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області (т.1 а.с.225);

- дані копії наказу від 10.12.2013 року, згідно якого ОСОБА_7 призначено на посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області (т.1 а.с.227);

- дані копії наказу від 26.11.2012 року, згідно якого ОСОБА_9 призначено на посаду державного виконавця Придніпровського відділу ДВС Черкаського міського управління юстиції Черкаської області (т.1 а.с.231);

- дані копії посадової інструкції старшого державного виконавця Придніпровського відділу ДВС, а саме п.2.7., 2.8., 2.9 Державний виконавець повинен: проводити заповнення бази даних ЄДРВП; забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань державної виконавчої служби відповідно до її компетенції; не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина (т.1 а.с.233-234);

- дані копії договору купівлі-продажу квартири від 20.03.2015 року, згідно якого ОСОБА_47 , який діє від імені ОСОБА_17 продав ОСОБА_30 та ОСОБА_29 квартиру АДРЕСА_12 (т.4 а.с.205-206);

- дані посадової інструкції головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського міського/районного управління юстиції, а саме: п.2.1.1.2, 2.1.3.2, 2.1.4, 2.1.8 Головний спеціаліст повинен: встановити відсутність суперечностей між заявленими зареєстрованими правами на нерухоме майно, їх обтяженнями: відомостей про нерухоме майно, речових прав на нерухоме майно та обтяжень, наявних у державному реєстрі прав та поданих документах, даних про наявність або відсутність інформації та/або відповідних документів, що свідчать про накладення (зняття) заборону (арешту) або інших обтяжень, що перешкоджають державній реєстрації прав, у тому числі про відсутні заборони на відчуження нерухомого майна, встановлених законом; вносить записи до державного реєстру прав на підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав; відкривати та формувати документи реєстраційних та облікових справ щодо об`єктів нерухомого майна; розглядати заяви про відкликання та приймати рішення за наслідками розгляду заяв (т.4 а.с.237-239);

- дані табелю обліку робочого часу, згідно якого ОСОБА_9 17.02.2015 року була присутня на робочому місці (т.6 а.с.23);

- дані табелю обліку робочого часу, згідно якого ОСОБА_9 20.03.2015 року була присутня на робочому місці (т.6 а.с.25).

На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, місцевий суд дійшов вірного висновку про те, що оцінивши зібрані у справі докази в їх сукупності, в результаті повного, об`єктивного і всебічного їх дослідження в судовому засіданні дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, вина обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, вина обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України не знайшла свого підтвердження здобутими та дослідженими у ході розгляду справи доказами, а тому є недоведеною.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції безпосередньо допитавши обвинувачених, свідків та вивчивши матеріали кримінального провадження, заслухавши міркування і доводи прокурора, захисників, дійшов переконання, що дані досудового розслідування не підтверджують оголошеної обвинуваченим підозри, що в свою чергу вказує на не доведеність в діях обвинувачених об`єктивної сторони складу вказаного кримінального правопорушення, у вчиненні якого вони обвинувачуються.

Так, з досліджених матеріалів кримінального провадження не вбачається якими саме доказами стороною обвинувачення підтверджуються обставини, які ставляться кожному обвинуваченому у вину згідно зі змістом обвинувачення, так як дії обвинувачених не пов`язані спільним умислом.

Зокрема, відсутні докази того, що ОСОБА_9 , 17 лютого 2015 року в період часу з 09-49 год. до 11-30 год., перебуваючи на робочому місці, заповнила від імені старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_19 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень електронні заяви про припинення обтяження нерухомого майна та іпотеки боржника ОСОБА_48 ..

Також відсутні докази того, що 20 березня 2015 року в період часу з 12-41 год. до 14-04 год. ОСОБА_9 , перебуваючи на своєму робочому місці, за допомогою особистого доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень у вигляді паролю, логіну та електронно цифрового підпису здійснила вхід до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень і заповнила від імені старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_19 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, електронні заяви про припинення обтяження нерухомого майна та іпотеки боржника ОСОБА_17 ..

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що жоден зі свідків, що були допитані безпосередньо в судовому засіданні місцевого суду також не підтвердили вказані обставини і з таким висновком повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

Як було встановлено під час судового розгляду, обвинувачена ОСОБА_9 наголошувала на тому, що копія її електронного ключа була викрадена третіми особами, а саме колишнім співробітником Державної виконавчої служби ОСОБА_23 , проте даний факт стороною обвинувачення перевірений не був.

Хоча з показів свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_29 , ОСОБА_35 та ОСОБА_48 вбачається, що саме ОСОБА_47 сам запропонував та займався питанням з переоформлення даних квартир, що перебували в іпотеці.

Крім того, з урахуванням відкритого кримінального провадження за заявою ОСОБА_9 щодо викрадення у неї копії електронного ключа, стороною обвинувачення не встановлено конкретного комп`ютера, з якого були надіслані до реєстраційної служби електронні документи щодо скасування іпотечного обтяження.

Допитана в якості свідка працівник Державної виконавчої служби ОСОБА_27 , в судовому засіданні пояснила, що з іншого робочого місця можливо зайти до програми та вчиняти певні дії.

Також стороною обвинувачення не доведені мотиви чи мета вчиненого злочину.

Крім того, за змістом висунутого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення вбачається, що їх дії не мають жодних ознак об`єднання єдиним умислом між собою чи з іншими особами.

Відповідно до примітки ст. 367 КК України, тяжкими наслідками у ст. ст. 364-367 КК України вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто мова йде про матеріальні збитки потерпілому у вигляді майнової шкоди.

Шкода є сукупністю несприятливих обставин немайнових, а також майнових наслідків, що виникли у разі порушення суб`єктивних прав фізичної чи юридичної особи. Вона є однією з умов або підстав виникнення обов`язку щодо її відшкодування.

Крім того, у разі скасування рішення про припинення в Державному реєстрі іпотек запису про обтяження, дія іпотеки підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, оскільки відпала підстава виключення цього запису, іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек. У випадку переходу до іншої особи права власності на нерухоме майно під час виключення з Державного реєстру іпотек запису про обтяження права власності на підставі скасованого судом рішення державного реєстратора, необхідно застосовувати статтю 23 Закону України «Про іпотеку».

Статтею 23 Закону України «Про іпотеку» визначено, що в разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця та має всі його права й несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі та на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Таким чином, права ПАТ КБ «Надра» відновлені судом. Банк продовжує мати, станом на сьогоднішній день, права іпотекодержателя згідно договору іпотеки, в тому числі і щодо застосування механізму реалізації переважного права на звернення стягнення на іпотечне майно, передбачене нормами статей 23, 33, 39 Закону України «Про іпотеку».

Щодо спричинення ПАТ «КБ Надра» збитків внаслідок реалізації квартир іншими особами судом встановлено наступне.

Стороною обвинувачення не обґрунтовано яким чином банк зазнав збитків від реалізації предмету іпотеки (квартири), оскільки банк не являється власником даного майна, так як згідно з чинним законодавством з переходом права власності на предмет іпотеки іпотечні відносини не припиняються.

Згідно ст.61 КПК України, якщо особі завдано майнової шкоди, то вона пред`являє цивільний позов в кримінальному провадженні. По даному кримінальному провадженню цивільний позов до ОСОБА_7 не заявлявся. ПАТ КБ «Надра» не обґрунтовував наявність шкоди. Шкода не може виникати від невиконання кредитного договору. Це цивільно-правові відносини між кредитором і боржником; іпотекодавцем та іпотеко держателем і з таким висновком погоджується суд апеляційної інстанції.

Крім того, ні матеріали кримінального провадження, ні досліджені судом докази, не містять посилання на документ, яким обґрунтовується сума шкоди 52162 доларів США 20 центів.

Колегія суддів апеляційного суду вважає вірним та обґрунтованим висновок місцевого суду про те, що наявність заборгованості за кредитним договором у іншої особи ще не свідчить про наявність матеріальних збитків. Це виключно цивільно-правові відносини між банком та боржником.

Під час судового розгляду в місцевому суді свідки ОСОБА_46 та ОСОБА_28 пояснили, що на даний час банк відновив іпотечне обтяження на майно, а постанови державних виконавців про зняття арешту - скасовані.

Також колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованим висновок місцевого суду та погоджується з ним, що не встановлено причинний зв`язок між необережними (службова недбалість) діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 й реалізацією іпотечного майна (квартир), оскільки це було здійснено третіми особами. Окрім того, обвинуваченням не встановлено які конкретно службові обов`язки недбало виконали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ..

Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України стороною обвинувачення не надано.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» - кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення вважається не винуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд обґрунтовано взяв до уваги покази свідків, оскільки вони узгоджуються між собою та органічно поєднуються, разом з іншими письмовими доказами у кримінальному провадженні підтверджують те, що подія злочину була, обвинувачені брали участь у цих подіях, але відсутні докази наявності складу інкримінованих їм злочинів у діяннях обвинувачених.

Тобто, на думку колегії суддів апеляційного суду, у даному кримінальному провадженні немає тієї сукупності зібраних доказів для того, що б з точки зору достатності та взаємозв`язку можна було б стверджувати про достатність законних підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про те, що вина обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні їм інкримінованих діянь повністю доведена.

За таких обставин, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом наявність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та за ч.3 ст.362 КК України в діях

ОСОБА_9 ..

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, місцевий суд прийняв рішення про недоведеність наявності у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу інкримінованих їм злочинів, передбачених ч.2 ст.367 КК України у діях ОСОБА_9 складу інкримінованого їй злочину, передбаченого ч.3 ст.362 КК України і дійшов висновку, що всіх їх необхідно визнати невинуватими та виправдати, і з таким рішенням повністю погоджується колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 просила провести часткове судове слідство, у ході якого повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які досліджені судом першої інстанції з порушеннями, що стали наслідком прийняття незаконного судового рішення, а саме повторно дослідити письмові докази:

протокол огляду предмету від 09.06.2016;

протокол огляду предмету від 10.06.2016;

протокол огляду предмету від 05.07.2016;

зведене виконавче провадження ОСОБА_17

зведене виконавче провадження ОСОБА_48

лист Черкаської філії «Національні інформаційні системи» МЮУ від 24.12.2015 та розписка ОСОБА_9 ;

посадову інструкцію ОСОБА_9 ;

посадову інструкцію ОСОБА_7 ;

посадову інструкцію ОСОБА_8 .

Проте, колегія суддів відмовила у задоволенні такого клопотання відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, оскільки за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку таке клопотання обумовлене виключно незгодою з оцінкою доказів місцевим судом.

Крім того, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 не навела достатніх та обґрунтованих підстав для проведення судового слідства, передбачених ч.3 ст.404 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 про те, що виправдувальний вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.04.2022 щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 необхідно скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, і призначити покарання кожному у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, а на підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності. Також визнати винуватою ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України, і призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки не знайшли свого об`єктивного підтвердження в суді апеляційної інстанції та спростовуються доказами, які належним чином оцінені місцевим судом із зазначенням причин, чому одні докази взяті до уваги, а інші докази відхилено.

Також даним доказам дана належна юридична оцінка, і які в своїй сукупності та своєму взаємозв`язку не підтверджують доведеність вини обвинувачених.

За таких обставин, колегія суддів вбачає, що обґрунтованих підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 немає.

На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, місцевим судом не допущено суттєвих істотних порушень норм кримінального або кримінально-процесуального законів, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 - залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 квітня 2022 року, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , яких визнано невинуватими за відсутності у їх діях складу кримінального правопорушення та виправдано: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України, а ОСОБА_9 за ч.3 ст.362 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: