ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/267/22 Справа № 213/2878/20 Суддя у 1-й інстанції - Нестеренко О. М. Суддя у 2-й інстанції - Слоквенко Г. П.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Слоквенка Г.П.

суддів Коваленко Н.В., Крот С.І.

за участю:

секретаря судового засідання Зелицької Г.О.

прокурора Коробочкіної Л.А.

захисника Буліч Н.В. (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000301 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Скороход І.В. на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Березнегувате Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 13.02.2020 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки;

- 18.05.2020 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.02.2020 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 18.05.2020 року щодо ОСОБА_1 ухвалено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбування покарання час, проведений під вартою, починаючи з 27.03.2021 року по день набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_2 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної шкоди 3000 гривень.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вказаним вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, діючи повторно, в ніч з 29 на 30 березня 2020 року, в нічний час, знаходячись біля гаражно-будівельного кооперативу «Автомобіліст Люкс», розташованого по вулиці Ашхабадській в Інгулецькому районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаного з проникненням у приміщення, реалізуючи який, він, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою незаконно заволодіти транспортним засобом і обернути його на свою користь, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом пошкодження навісного замку, незаконно проник в приміщення гаражу № НОМЕР_1 , який розташований біля території гаражно-будівельного кооперативу «Автомобіліст Люкс», розташованого по вулиці Ашхабадській в Інгулецькому районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області та перебуває у користуванні ОСОБА_2 .

Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 , знаходячись в приміщенні гаражу, запустив двигун автомобіля «ВАЗ 21013», 1984 року випуску, помаранчевого кольору, номер кузова НОМЕР_2 , н/з « НОМЕР_3 », вартість якого згідно висновку експерта автотоварознавця №19/104-10/2/130 від 07.05.2020 становить 14655 гривень 16 копійок, який перебував у користуванні ОСОБА_2 відповідно довіреностей №272 від 23.04.2007, №269 від 20.05.2020, потім керуючи даним автомобілем виїхав з приміщення гаражу та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_2 майнову шкоду на суму 14 655 гривень 16 копійок.

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень до неї, прокурор просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у вигляді 06 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 18.05.2020 року більш суворим за цим вироком призначити 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.02.2020 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_1 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, разом з тим, вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що ОСОБА_1 засуджений 13.02.2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.. 75 КК з іспитовим строком 2 роки і 18.05.2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі із іспитовим строком 3 роки. У даному провадженні кримінальне правопорушення ОСОБА_1 вчинив в ніч з 29 на 30 березня 2020 року, тобто до постановления вироку від 18.05.2020 року та після постановления вироку від 13.02.2020 року. Таким чином, на думку прокурора, вчинення ОСОБА_1 нового кримінального правопорушення в період іспитового строку за вироком 13.02.2020 року та до ухвалення вироку від 18.05.2020 року є підставою для застосування ст.. 71 КК України з призначенням покарання, яке належить відбувати реально, а вирок відносно ОСОБА_1 від 18.05.2020 року, яким йому також призначено покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком, повинен припинити своє самостійне виконання і в такому випадку необхідне застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Втім, як вважає апелянт, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_1 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання і не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, який суперечить його точному змісту.

Згідно повідомлення держаної установи Криворізька установа виконання покарань, у зв`язку з відсутністю інтернету на невизначений термін, проводити дистанційні судові засідання у режимі відеоконференції немає можливості.

Представник потерпілого ОСОБА_2 - адвокат Романенко О.С. надіслала до суду клопотання з проханням розглянути справу за її відсутності.

Враховуючи відсутність можливості провести судове засідання в режимі відеоконференції між Дніпровський апеляційним судом та ДУ Криворізька установа виконання покарань, де перебуває обвинувачений ОСОБА_1 , клопотання представника потерпілого, з врахуванням думки захисника обвинуваченого адвоката Буліч Н.В. та прокурора, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний перегляд справи за відсутності обвинуваченого та представника потерпілого.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити в повному обсязі.

Захисник обвинуваченого заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався, однак не повному обсязі.

Аналізуючи доводи прокурора про необґрунтованість призначення обвинуваченому ОСОБА_3 занадто м`якої міри покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Вказані вимоги Закону судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.

Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції послався на тяжкість вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікарня психіатра не перебуває, на обліку у лікаря нарколога перебував з серпня 2017 року по вересень 2018 року, вину не визнав спричинену шкоду не відшкодував. Також судом було взято до уваги висновок органу пробації, згідно якого виправлення ОСОБА_1 неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Суд послався і на те, що по справі не встановлено обставин, що пом`якшують покарання.

До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_1 судом віднесено рецидив злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 , слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, на строк - 5 років, без конфіскації майна, оскільки саме такий вид та розмір покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

З огляду на викладене, а також враховуючи, що прокурором в апеляційній скарзі не зазначено підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_1 більш суворого покарання, ніж призначено судом, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, аналізуючи доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після по становлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів вчинених до постановления першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.

У ситуації коли вчинення нового злочину у період іспитового строку стає фактичною підставою для скасування призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 К К України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

Вказана правова позиція щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків висловлена в постанові Об`єднаної палати касаційного кримінального суду Верховного Суду 25.06.2018 у справі №511/37/16-к.

Крім того, Верховний Суд у справі 443/806/19 зробив висновок про те, що якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно і останнім вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст. 71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст. 71 КК України.

Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_1 засуджений 13.02.2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки і 18.05.2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі із іспитовим строком 3 роки.

У даному провадженні кримінальне правопорушення ОСОБА_1 вчинив в ніч з 29 на 30 березня 2020 року, тобто до постановления вироку від 18.05.2020 року та після постановления вироку від 13.02.2020 року.

Таким чином, вчинення ОСОБА_1 нового кримінального правопорушення в період іспитового строку за вироком 13.02.2020 року та до ухвалення вироку від 18.05.2020 року, є підставою для застосування ст. 71 КК України з призначенням покарання, яке належить відбувати реально, а вирок відносно ОСОБА_1 від 18.05.2020 року, яким йому також призначено покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком, повинен припинити своє самостійне виконання, і в такому випадку необхідне застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок в цій частині зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Скороход І.В. - задовольнити частково.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 18.05.2020 року, більш суворим за цим вироком, вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.02.2020 року та вважати ОСОБА_1 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

Г.П. Слоквенко Н.В. Коваленко С.І. Крот