ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/5085/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/199/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.ч.2, 3 ст.307, ч.1 ст.310 КК
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 серпня 2022 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 травня 2022 року.
Даним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чистилів, Тернопільського району, Тернопільської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
засуджено:
- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.310 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 (три) роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, у період з весни 2021 року (більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) до близько 12 год. 25 хв. 28.09.2021 року в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав з метою збуту фрагменти речовини зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в сухому (висушеному) вигляді 12,526 грамів, шляхом їх збирання на присадибній ділянці будинку АДРЕСА_1 . Надалі ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, у період з весни 2021 року (більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) до близько 12 год. 25 хв. 28.09.2021 року в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно зберігав з метою збуту у своєму володінні на території будинку АДРЕСА_1 фрагменти речовини зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в сухому (висушеному) вигляді 12,526 грамів. 28 вересня 2021 року близько 12 год. 25 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку с. Чистилів, Тернопільського району, Тернопільської області, діючи з прямим умислом, незаконно безоплатно збув ОСОБА_10 фрагменти речовини зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в сухому (висушеному) вигляді 12,526 грамів. Згідно зі ст.2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року та Списку №1 Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Окрім цього ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, у період з весни 2021 року (більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) до 07 години 26 хвилин 22.11.2021 року в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав з метою збуту фрагменти речовини зеленого кольору рослинного походження та фрагменти рослин, які є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено - канабіс, масою в сухому (висушеному) вигляді 7314,95 грамів, шляхом їх збирання на присадибній ділянці будинку АДРЕСА_1 . Надалі ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, у період з весни 2021 року (більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) до 07 години 26 хвилин 22.11.2021 року в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно зберігав з метою збуту у своєму володінні на території будинку АДРЕСА_1 фрагменти речовини зеленого кольору рослинного походження та фрагменти рослин, які є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено - канабіс, масою в сухому (висушеному) вигляді 7314,95 грамів. Згідно зі ст.2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року та Списку №1 Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Також, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, у період з весни 2021 року (більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) до 07 години 26 хвилин 22.11.2021 року без відповідного на те дозволу та в порушення ст.ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», Списку №3 Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, пункту 36 Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009 року, відповідно до яких вирощування конопель фізичним особам без спеціального свідоцтва на право культивування снотворного маку та коноплі заборонено, на присадибній ділянці будинку АДРЕСА_1 , незаконно виростив 34 (тридцять чотири) рослини коноплі, які є рослинами роду коноплі «Саnnаbis», містять наркотичні засоби та психотропні речовини, а також наркотично активний компонент - тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів (канабінол, канабідіол).
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 травня 2022 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3 ст.307, ч.1 ст.310 КК України та призначити покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком 7 років;
- за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком 10 років;
- за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі строком 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання призначити за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком 10 (десять) років.
Вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до призначення за м`якого покарання, що явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Посилається на те, що підстави для застосування ст.69 КК України при визначенні покарання за тяжкий та особливо тяжкий злочини та призначення міри покарання, яка є меншою від покарання, визначеного санкціями інкримінованих ОСОБА_7 статтей, мають бути поважними та обґрунтованими, проте у вироку їх не наведено.
Наголошує на тому, що суд у достатній мірі не врахував обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, зокрема те, що останній двічі упродовж року придбав, зберігав з метою збуту в особливо великих розмірах, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, а також вчинив збут наркотичного засобу, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого.
Звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про вжиття ОСОБА_7 будь-яких заходів, спрямованих для виправлення ситуації, яка склалась, до викриття його працівниками правоохоронних органів ОСОБА_7 вирощував нарковмісні речовини, з яких виготовляється особливо небезпечний наркотичний засіб, незаконно зберігав його для подальшого збуту та вчинив його збут.
Посилається на те, що судом не правильно враховано пом`якшуючу обставину, як активне сприяння розкриттю злочину, будь-яких невідомих органу досудового розслідування чи суду обставин ОСОБА_7 не повідомляв.
Стверджує, що підтвердження обвинуваченим вже відомих органу досудового розслідування чи суду та простих за своєю суттю обставин вчинення злочинних дій, не може розцінюватись як активне сприяння розкриттю вчиненого ним злочину та враховуватись як окрема обставина, що пом`якшує покарання.
На думку апелянта не може бути пом`якшуючою обставиною факт перерахування коштів у сумі 45400 грн. на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України, оскільки вказані дії були вчинені матір`ю обвинуваченого, як заставодавця, а не ним особисто.
Вважає, що застосування судом положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, призвело до подальшого порушення норм закону про кримінальну відповідальність при звільненні останнього від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Зазначає, що на думку сторони обвинувачення, застосування судом ст.ст. 69, 75 КК України при визначенні ОСОБА_7 міри покарання, призвело до невиправдано м`якого заходу примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним тяжкості вчинених правопорушень, їх наслідкам та особі винного.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 звертає увагу на те, що перерахування коштів, визначеного розміру застави, на спеціальний рахунок збору коштів на підтримку ЗСУ здійснила мати обвинуваченого, оскільки останній в цей час перебував під вартою.
Вважає, що суд підставно взяв до уваги як пом`якшуючі обставини визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Зазначає, що прокурор в суді першої інстанції не заперечував щодо застосування ст. 69 КК та погодився із можливим призначенням покарання не пов`язаним з позбавленням волі, тому просить відмовити в апеляційній скарзі прокурора, а вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, вважають вирок законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, досліджувалися судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України та в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, прийшов до правильного висновку про необхідність призначити йому покарання у виді позбавлення волі. При цьому, призначаючи обвинуваченому покарання, суд правомірно застосував ст.69 КК України з огляду на наступне.
За змістом ч.1,2 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин (не менше двох), що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті (частині статті) Особливої частини цього кодексу.
На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (частини) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, зокрема тяжкий та особливо тяжкий злочини, конкретні обставини справи, а саме одноразовий характер збуту наркотичних засобів, особу винного, який в силу ст. 89 КК не має судимості, є людиною середнього віку, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений.
Суд також встановив обставини, що пом`якшують покарання, до яких відніс повне визнання вини обвинуваченим, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, яка була спрямована на своєчасне розкриття злочину, встановлення всіх фактичних обставин кримінального правопорушення і його негайне припинення та добровільне перерахування коштів в сумі 45400 гривень, розмір визначеної застави, на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України.
ОСОБА_7 упродовж судового провадження давав визнавальні показання щодо обставин вчинених кримінальних правопорушень і не оспорював фактичних обставин їх вчинення, що дало суду підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Цим, обвинувачений сприяв здійсненню правосуддя, а отже, і розкриттю злочину.
Колегія суддів вважає, що наведені обставини вказують на відповідне ставлення ОСОБА_7 до скоєного, зокрема, критичну оцінку своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що підтверджується конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації та за відсутності обтяжуючих обставин, в своїй сукупності і співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та свідчать, що покарання за ч. 2,3 ст. 307 КК навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаних частин статтей, в даному випадку, є недоцільним і несправедливим.
Відтак рішення місцевого суду про застосування ст. 69 КК та призначення ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2,3 ст. 307 КК, а також без призначення додаткового покарання, є обґрунтованим, ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК та відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.
Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставності застосування ст. 75 КК із звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.
Згідно зі ст. 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Колегія суддів вважає, що наведені дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування ним покарання.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 69 КК, у своєму рішенні зазначив, які саме обставини справи та дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Врахування одних і тих же обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, має мати для цього достатні підстави, яких колегія не вбачає.
Суд першої інстанції фактично не врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, предметом якого був особливо небезпечний засіб - канабіс загальною вагою у висушеному стані 7314,95 грам, що відноситься до особливо великих розмірів та одноразового його збуту масою в сухому (висушеному) вигляді 12,526 грамів.
Отже, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, тяжкий та особливо тяжкий, підвищену суспільну небезпеку, одноразовий характер збуту наркотичних засобів, відсутність обтяжуючих обставин, а також дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК не має судимості, є людиною середнього віку, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має поганий стан здоров`я.
Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнає те, що ОСОБА_7 визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, внаслідок протиправних дій шкоди завдано не було.
При цьому, колегія суддів враховує поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, яка була спрямована на своєчасне розкриття злочину, встановлення всіх фактичних обставин кримінального правопорушення і його негайне припинення та добровільне перерахування розміру визначеної застави в сумі 45400 гривень на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України під час оголошеного в державі воєнного стану.
Суд враховує також ставлення ОСОБА_7 до скоєного, зокрема, осуд своєї протиправної поведінки, щирий жаль з цього приводу, бажання виправити ситуацію, що склалася та нести кримінальну відповідальність за вчинене. Окрім цього, сплата коштів у воєнний стан на підтримку Збройних Сил України, не є такою, яка виправдовує обвинуваченого у вчиненні злочину, але свідчить про бажання обвинуваченого виправити наслідки вчиненого.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що наявні пом`якшуючі обставини, які в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості скоєних обвинуваченим злочинів та дають підстави застосувати ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі за ч. 2,3 ст. 307 КК України без призначення додаткового покарання, а за ч.1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі та застосувати правила сукупності злочинів.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 травня 2022 року в частині призначеного покарання - скасувати.
Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за:
- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна,
- за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна,
- за ч.1 ст.310 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.
Судді