Справа № 161/730/20 Провадження №11-кп/802/427/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Луцька, Волинської області, громадянин України, українця, з середньою спеціальною освітою, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вироком суду вирішено питання про речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 ставиться у провину те, що він діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, у невстановлений досудовим розслідуванням час та за невстановлених досудовим розслідування обставин незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігаючи при собі без мети збуту переніс в квартиру за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де частину наркотичного засобу канабіс продовжував незаконно зберігати в дванадцяти поліетиленових пакетах до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події, проведеного 5 листопада 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , а решту наркотичного засобу канабіс, зберігаючи при собі, переніс в одному поліетиленовому пакеті на територію, прилеглу до будинку АДРЕСА_2 , де з метою збуту продовжував незаконно зберігати при собі в кишені куртки до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події, проведеного 5 листопада 2019 року на вищевказаній території.
Згідно із висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 758 від 7 листопада 2019 року, надані на дослідження речовини рослинного походження в тринадцяти поліетиленових пакетах являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 4,3009 г, 4,1347 г, 4,2160 г, 4,2821 г, 4,1832 г, 4,2847 г, 0,7883 г, 0,0823 г, 0,0952 г, 0,9820 г, 0,7814 г, 0,7880 г та 0,7884 г, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Крім того 5 листопада 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, у невстановленої досудовим розслідуванням особи повторно незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, а саме: через інтернет ресурс «LabRC.net» домовився про купівлю наркотичного засобу канабісу, з метою його подальшого розповсюдження, після чого 5 листопада 2019 року у відділенні № 3 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: пр. Соборності, 1А, м. Луцьк, останній отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку, в якій знаходились три поліетиленові пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та яку ОСОБА_7 , зберігаючи при собі з метою збуту переніс на територію, прилеглу до будинку АДРЕСА_2 , де продовжував повторно незаконно зберігати при собі з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події 5 листопада 2019 року.
Згідно із висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 758 від 7 листопада 2019 року, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору в трьох поліетиленових пакетах являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 27,2717 г, 27,2007 г, 27,8882 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
І такі його протиправні дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.
За наслідками розгляду матеріалів даного кримінального провадження суд визнав недоведеним факт придбання та зберігання обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичного засобу з метою збуту, у зв`язку із чим перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту.
У поданій апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок із підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що при розгляді матеріалів кримінального провадження через неповноту оцінки досліджених доказів, суд дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. За змістом досліджених судом протоколів огляду місця події від 5 листопада 2019 року у ОСОБА_7 виявлено та вилучено 16 поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору, у надто великих розмірах для вживання однією особою, мобільний телефон та електронні ваги. Згідно протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 9 грудня 2019 року на вилученому у обвинуваченого телефоні наявна інформація щодо придбання ним наркотичних засобів та психотропних речовин, а також їх подальшого збуту через мобільний додаток «Телеграм» значній кількості осіб. І такі дії обвинувачений вчиняв систематично, в ході спілкування використовував методи конспірації щодо придбання та збуту заборонених засобів. Наявна також велика кількість фотографій із зображенням процесу зважування на електронних вагах та подальшого розфасування у полімерні пакети наркотичних засобів та психотропних речовин. Мета збуту підтверджується і показаннями допитаних в суді свідків: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . З урахуванням наведеного, вважає висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України помилковими, що стало наслідком призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого. Також при ухваленні вироку судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, натомість така кваліфікуюча ознака, як «особливо небезпечного наркотичного засобу» не передбачена статтею 309 КК України та не може бути визнана доведеною судом. Просить вирок суду від 14 лютого 2022 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, обвинуваченого та захисника, які відносно її задоволення заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Як убачається із змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вчинення якого інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 , характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбання, зберіганні перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин.

Перекваліфіковуючи протиправні дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України, судом підставно взято до уваги його ж показання щодо обставин вчиненого. Зокрема, про факт придбання канабісу у раніше незнайомої особи для власного вживання без мети збуту, частину якого він зберігав в поліетиленових пакетах для зручності споживання, а решту при собі, в кишені куртки. Вживав до 4 грам в день. Про такі ж обставини повідомив і на відеозаписі його затримання.

Жоден із свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які безпосередньо допитувались судом, також не підтвердили факт купівлі наркотичних засобів у обвинуваченого. Двоє із них ствердили про спільне поодиночне, як вони вважають, вживання канабісу, яким їх пригощав обвинувачений. Проте, матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів, які б дали суду можливість ідентифікувати та поза розумним сумнівом ствердити, що йдеться саме про наркотичний засіб, а не будь-яку іншу речовину.

Даними протоколів огляду місця події від 5 листопада 2019 року, протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 9 грудня 2019 року, про повторне дослідження яких просить у апеляційній скарзі прокурор, також доводиться лише факт придбання обвинуваченим наркотичного засобу канабісу через відділення № 3 ТОВ «Нова пошта», виявлення та вилучення наркотичного засобу канабісу у квартирі, за його місцем проживання та при собі в кишені куртки, проте не його збуту.

Погоджується апеляційний суд і з оцінкою судом першої інстанції наявної на вилученому у ОСОБА_7 телефоні інформації, у тому числі такої, що міститься у додатку «Телеграм», яка за своїм змістом також не дає можливості ідентифікувати факти збуту чи домовленості про збут конкретних наркотичних засобів обвинуваченим, з участю якого оперативні закупки не проводились, відповідних домовленостей щодо збуту іншим особам не задокументовано, тобто встановити конкретну подію вчинення кримінального правопорушення, що має ознаки та підпадає під кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Тоді як факт використання виявлених та вилучених у обвинуваченого наркотичних засобів саме для власного споживання стверджується висновком судово-психіатричного експерта № 213 від 1 липня 2021 року, із якого убачається, що у ОСОБА_7 виявлялися у період, що відноситься до часу вчинення інкримінованого йому правопорушення і виявляються на даний час ознаки психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психоактивних речовин, вживання зі шкідливими наслідками для здоров`я, з перенесеними в минулому психотичними епізодами. Однак, ступінь змін зі сторони психіки не така, що позбавляла чи позбавляє його можливості усвідомлювати свої дії і керувати ними.
Ураховуючи викладене, апеляційний суд погоджується із мотивами суду першої інстанції про недотримання стороною обвинувачення стандарту підтвердження доведення винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Відповідно доводи прокурора про безпідставне та невмотивоване застосування щодо обвинуваченого при призначенні йому покарання інституту звільнення від його відбуття, передбаченого ст. 75 КК України, є також безпідставними.

Висновки місцевого суду в цій частині стосуються пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Судом з достатньою повнотою враховано, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до кримінальних проступків.

Сам обвинувачений, будучи особою молодого віку, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має постійне місце проживання Враховано судом і обставини обвинувачення, яке визнано доведеним, а також те, що тяжких наслідків від вчиненого не настало.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття. Обставини, які обтяжують покарання, відсутні, що учасниками кримінального провадження не оспорюється.

З урахуванням особи ОСОБА_7 , обставин вчиненого, а також тих, які пом`якшують його покарання, відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення першому альтернативного виду покарання у виді обмеження волі у максимальному розмірі, визначеного санкцією ч. 1 ст. 309 КК України та про можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, із застосуванням до неї ст. 75 КК України та покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що дасть можливість здійснювати контроль за його поведінкою.

Відтак, призначене обвинуваченому покарання не є надто м`яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного. І таке покарання, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Проте, як слушно зазначає прокурор, дійшовши висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, поза увагою суду залишилось те, що диспозиція даної норми кримінального закону не містить такої кваліфікуючої ознаки, як незаконне поводження з особливо небезпечними наркотичними засобами, що свідчить про неприпустимість визнання доведеної такої кваліфікуючої ознаки та її виключення із формули обвинувачення ОСОБА_7 , а відповідно і з вироку суду.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Виключити із вироку суду в частині формулювання юридичної фабули обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України вказівку про особливу небезпечність наркотичного засобу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: