ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 643/597/21 Номер провадження 11-кп/814/972/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 09 березня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, раніше судимого: 07.05.2010 Харківським Апеляційним судом м. Харкова за ч.2 .21 КК України до 8 років позбавлення волі (звільнений 19.08.2016 по відбуттю строку покарання), 21.12.2020 Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить грн., зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України ,-

за участю прокурора ОСОБА_8 ,(в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 09 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді З (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі та покарання призначене ОСОБА_7 . 21.12.2020 Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 гривень.

Покарання призначене ОСОБА_7 21.12.2020 Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч. 1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 гривень, визначено виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання час тримання його під вартою, починаючи з часу фактичного затримання, а саме з 24.04.2020.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 24.04.2020 - з моменту фактичного його затримання.

Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 до набрання законної сили вироком, залишено без змін у вигляді тримання під вартою в Державній установі Харківський слідчий ізолятор».

Згідно з вироком суду , 14.03.2020 близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 разом із іншою особою, матеріали відносно ї виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи за адресою: м. Харків, Набережна Сабурівська 7, де розташована територія ТОВ «Дільниця малої механізації», де проводилось технічне обслуговування транспортних засобів потерпілого ТОВ «Аннет», діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, повторно, з метою незаконного особистого збагачення за рахунок чужого майна, з метою реалізації свого спільного злочинного умислу, направленого на проникнення на територію, яка використовувалась як сховище, з метою подальшого викрадення го цінного майна, підійшли до паркану навколо зазначеної території. Далі, інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, діючи узгоджено з ОСОБА_7 , згідно попередньої домовленості, групою осіб, з метою спільного незаконного збагачення. переслідуючи при цьому корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, переліз через паркан ТОВ «Дільниця малої механізації », тим самим незаконно проник до сховища, на території го знаходилось майно ТОВ «Аннет», при цьому ОСОБА_7 знаходився біля паркана з метою попередження іншої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження можливу появу сторонніх осіб, та чекав доки інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження буде передавати викрадене майно через паркан. Надалі, розподіливши ролі між собою, інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, реалізуючи при цьому раніше виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи тривність своєї поведінки та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, окрім ОСОБА_7 до місця, де знаходився автобус «Setra в 216HO», державний номерний знаходився НОМЕР_1 , який перебував на ремонті та поруч з ним на землі и демонтовані деталі він нього, які належать ТОВ «Аннет».

Тим часом, згідно відведеної ролі, ОСОБА_7 , перебував поруч з парканом, з метою попередження іншої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження про можливу появу сторонніх осіб, а також очікування на отримання викраденого майна, а саме: траверси задньої, БЕТБА, вартістю 7500,00 грн., згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи від 17.04.2020 № 149; колектора випускного, БЕТІІА у кількості 3 одиниць, загальною вартістю 3750,00 грн., згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи від 17.04.2020 № 149; труби турбини, БЕТЕА, вартістю 2666,67 грн., о висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи від 17.04.2020 № 149; труби турбини системи 2,5 м, 8ЕТЯА, вартістю 1250, 00 грн. згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи від 17.04.2020 № 149; подушки двигуна, БЕТБА, вартістю 900,00 грн., згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи від 17.04.2020 № 149, які йому передала через паркан інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження , продовжуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення за, ОСОБА_7 в свою чергу отримував їх та складав до мішків, з метою подальшого спільного заволодіння та розпорядження чужим майном, для подальшої його реалізації.

Продовжуючи свої злочинні дії, інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження передавши ОСОБА_7 через паркан вище перераховане майно, з місця вчинення злочину зник разом із останнім, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ТОВ «Аннет» матеріальну шкоду на загальну суму 16066,67 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 09.03.2021 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень 4 ст. 70 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, внаслідок м`якості.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Московського районного суду м. Харкова від 21.12.2020, більш суворим, призначеним за новим вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом було неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого було призначене занадто м`яке покарання. При цьому , суд не врахував всіх обставин кримінального провадження.

Вказує прокурор також і на те, що під час застосування положень ст.70 ч.4 КК України, судом не було визначено спосіб застосування правила призначення покарання за сукупністю злочинів.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Позиція учасників судового провадження в судовому засіданні апеляційного суду
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав частково та просив визначити покарання за правилами статті 70 ч.4 КК України. В частині м`якості призначеного покарання апеляційну скаргу не підтримав.

Обвинувачений в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Фактичні обставини по справі та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів відповідно до положень статті 404 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, якою визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання, якою суд визнав рецидив злочину, дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого і прийшов до висновку, що йому має бути призначене покарання у виді позбавлення волі.

Із вказаним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків не спростовують.

Всі обставини, на які вказує прокурор, були предметом розгляду суду першої інстанції і враховані ним при обранні виду та розміру покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його м`якість, на чому наголошується в апеляції прокурора, колегія суддів не знаходить.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування положень ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими.

За змістом ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається із змісту вироку, злочини у вказаному провадженні був вчинені до постановлення вироку у попередній справі, 21.12.2020 Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України із призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже формально до вказаних правовідносин мали б бути застосовані положення ч.4 ст.70 КК України.

Колегія суддів погоджується із доводами апеляції прокурора, що суд не визначив правило складання призначених покарань за правилами статті 70 ч.4 КК.

Водночас , колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень ч.3 ст.72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 21.12.2020 підлягає самостійному виконанню.

Водночас, колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції про призначення покарання за правилами ст.70 ч.4 КК України, оскільки покарання за одним із злочинів сукупності, підлягає самостійному виконанню.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції в даній ситуації фактично двічі вчинив процесуальні дії щодо вказаного вироку Московського районного суду м. Харкова від 21.12.2020. Спочатку він приєднав його за правилами ст.70 ч.4 КК України, хоча і помилково, а потім застосував правило самостійного виконання.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на наведені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку, що в даній ситуації суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зайвого (неправильного) застосування положень ч.4 ст.70 КК України, яка підлягає виключенню із вироку суду.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду зміні в частині неправильного застосування положень ст.70 ч.4 КК України, а в іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 09 березня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування положень ст.70 ч.4 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.185 ч.3 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 21.12.2020 щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4