Справа № 161/5630/21 Провадження №11-кп/802/138/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 187 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 80000272 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Актау Мангістауської області Республіки Казахстан, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, не працюючий, раніше судимий:
1) Славутицьким міським судом Київської області 22.05.1998 за ст.140 ч.2, 142 ч.2, 42 КК України (в ред.1960) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна; звільненого 16.08.2000 умовно достроково на 1 рік 1 місяць 7 днів;
2) 07.08.2001 Славутицьким міським судом Київської області за ст.140 ч.2, 141 ч.2, 42, 43 КК України (в ред.1960) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна; звільненого 30.04.2004;
3) 18.04.2006 Нікопольським міськрайонний судом Дніпропетровської області за ст.ст.186 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України надано іспитовий строк 3 роки;
4) 07.12.2006 Новозаводським районним судом м.Чернігова за ч.2 ст.190, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263, ст.70, ст.70 ч.4, ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю строку покарання 23.09.2011;
5) 06.06.2012 Славутицьким міським судом Київської області за ч.1 ст.122, ч.1 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ст.395, ч.ч.1, 2 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;
6) 11.10.2012 Славутицьким міським судом Київської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 22.04.2016 по відбуттю строку покарання;
7) 19.01.2018 Деснянським районним судом м.Чернігова за ч.2 ст.190 КК України до 2 років 11 місяців позбавлення волі, звільненого 13.10.2020 по відбуттю строку покарання;
засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 04.02.2021, тобто з моменту його затримання.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому залишено попередній, тримання під вартою.
Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат, арештованого майна та цивільний позов.
ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 04.02.2021 близько 03.00 год., умисно, з метою заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері проник до будинку АДРЕСА_2 , де вчинив напад поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_12 , який виразився у демонстрації ножа та газового балончика, а також висловленні погрози їх застосування та застосування пістолета, під час якого відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 1050 Євро, що відповідно до курсу НБУ на момент вчинення злочину становило 35 319, 27 грн та 500 грн, спричинивши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 35 819, 27 грн.
В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання незаконним. Посилається на те, що призначене покарання ОСОБА_8 не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Вказує на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, раніше неодноразово судимий, в тому числі за аналогічні злочини, вину не визнав, не розкаявся, завдані збитки не відшкодував. Крім того не враховано обтяжуючої покарання обставини, рецидив злочину, а також думку потерпілої, яка наполягала на призначенні суворого покарання. Просить вирок суду в частині призначеного скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що суд в порушення вимог ст.365 КПК України, не надав обвинуваченому останнє слово, що є порушенням його права на захист та є підставою для скасування судового рішення. Також зазначає, що суд не повно з`ясував всі обставини справи, які необхідні для постановлення законного рішення. Вказує, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України вчинене ОСОБА_8 .. Просить вирок суду скасувати та ухвалити рішення про закриття кримінального провадження з підстав відсутності доказів для доведення винуватості обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали, при цьому апеляційну скаргу прокурора заперечували і просили скасувати вирок суду, прокурора, яка апеляційну скаргу сторони обвинувачення зі змінами підтримувала та заперечила апеляційну скаргу захисника і просила скасувати вирок суду та ухвалити новий, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
За змістом положень ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст.370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення та убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Відповідно до положень ст.ст.365, 366 КПК України, після оголошення судових дебатів закінченими, суд надає обвинуваченому останнє слово, тривалість якого не вправі обмежувати певним часом і під час якого не дозволяється ставити питання обвинуваченому. Після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Проголошення останнього слова є правом обвинуваченого, а не його обов`язком. Обвинувачений може не скористатися цим правом і відмовитися від нього без пояснення причин відмови, навіть якщо перед цим він брав участь у судових дебатах.

Закон не має чіткого визначення ні характеру, ні форми, ні змісту, ні часу проголошення останнього слова обвинуваченого. Обвинувачений самостійно визначає зміст останнього слова і може говорити протягом того часу, який, на його думку, йому необхідний для доведення суду всієї інформації на свій захист. Оскільки це останнє слово обвинуваченого в суді, то він має право виходити за межі кримінального провадження, на відміну від його промови у судових дебатах.

За приписами ст.ст.20, 42 КПК України, право на останнє слово є невід`ємною частиною права обвинуваченого на захист, порушення якого колегія суддів вважає таким, що суттєво порушує вимоги кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, виходячи з наведених норм кримінального процесуального закону, останнє слово обвинуваченого є невід`ємною складовою права на захист обвинуваченого, а позбавлення останнього слова є суттєвим порушенням права на захист.

Із журналу судового засідання від 27 серпня 2021 року вбачається, що цього дня було проведено судові дебати, а також заслухано останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 та здійснено вихід до нарадчої кімнати (Т.2 а.м.к.п.142).

Разом з тим, які правильно зазначає захисник ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі, судом не надано останнього слова обвинуваченому ОСОБА_8 .

Як вбачається із звукозапису судового засідання від 27 серпня 2022 року, який міститься на робочій копії диску, надавши учасникам судового розгляду слово в судових дебатах, вислухавши репліки сторін, місцевим судом не було надано обвинуваченому ОСОБА_8 права на висловлення своєї позиції в останньому слові.
Таким чином, доводи сторони захисту про порушення обвинуваченого права на захист, оскільки він був позбавлений можливості використати своє право на останнє слово, є обґрунтованими.

З огляду на встановлені обставини, зокрема позбавлення обвинуваченого ОСОБА_8 останнього слова, апеляційний суд приходить до висновку про безумовне порушення судом першої інстанції права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист.

Суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст.412 КПК України, що перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді у суді першої інстанції суду необхідно ретельно перевірити доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, як щодо належності та допустимості доказів, так і юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, доводи прокурора, викладені в апеляції сторони обвинувачення, та надати їм належну правову оцінку, постановивши законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Зокрема, з урахуванням показань потерпілої про обставини заволодіння її майном та дії ОСОБА_8 під час перебування в її житлі, які вона надала в суді першої інстанції в частині того, що сказав їй обвинувачений відразу після того як вона прокинулась, дій обвинуваченого та потерпілої після проникнення ОСОБА_8 у житло потерпілої куріння цигарок, зважування обвинуваченого на вагах та інше, перевірити доводи сторони захисту щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з урахуванням роз`яснень, які викладені у п.п.6, 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
Також слід перевірити належним чином версію сторони захисту що стосується різниці у грошових коштах, які були викрадені у потерпілої, з коштами, які були виявлені у ОСОБА_8 після його затримання.
Під час апеляційного розгляду прокурор заявила клопотання про продовження строку запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 на 60 днів. Мотивуючи його тим, що ризики, передбачені ст.177 КПК України, які слугували обранню запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого, на даний час не змінились.

Згідно матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 травня 2021 року, під час досудового розслідування, до підозрюваного застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

В подальшому строк тримання його під вартою неодноразово продовжувався судом першої інстанції.

Нормами ст.177 КПК України передбачено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Приписами ч.1 ст.183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Положеннями ст.199 КПК України регламентовано порядок продовження строку тримання під вартою.

Розглядаючи клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу та умови, за яких таке продовження можливе. Продовжуючи строк тримання під вартою, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинувачених, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Тримання під вартою та продовження строку такого тримання може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи.

Приймаючи до уваги, що встановлені судом обставини при обранні міри запобіжного заходу не змінилися, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим у кримінальних правопорушень, зважаючи на те, що ризики, передбачені ст.177 КПК України не зменшились, перебуваючи на волі ОСОБА_8 , усвідомлюючи вид та розмір покарання, може переховуватись від суду, оскільки обґрунтовано обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих тяжких злочинів.

З врахуванням вказаних обставин клопотання прокурора підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу ОСОБА_8 задовольнити.

Продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 19 серпня 2022 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: