Номер провадження: 11-кп/813/918/22
Справа № 515/2820/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

представника ДУ «Замкова виправна колонія №58» ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Арцизького райсуду Одеської області від 25.11.2021, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_9 про зняття судимості за вироком Татарбунарського райсуду Одеської області від 10.12.2015
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції було відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_9 про зняття судимості, оскільки постановою Другої судової палати ККС ВС від 29.08.2018 засуджений ОСОБА_9 був звільнений від призначеного покарання за ч.1 ст. 289 КК України на підставі ст.ст. 49, 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, у зв`язку з чим відповідно до ч. 3 ст. 88 КК України він визнається таким, що не має судимості.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись із зазначеною ухвалою, засуджений ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду із апеляційною скаргою, в якій вказує на те, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою, такою, що постановлена із істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства з таких підстав:
- судовий розгляд всупереч вимог ст. 539 КПК України було проведено без належного повідомлення та за відсутності засудженого, без призначення йому захисника, участь якого є обов`язковою у відповідності до ст. 52 КПК України, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали;
- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилося те, що з 2017 року адвокат ОСОБА_10 , який був викликаний у судове засідання не є представником потерпілого у зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_11 ;
- в оскаржуваній ухвалі не значено номер провадження.
За таких обставин, засуджений ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу Арцизького райсуду Одеської обл. від 25.11.2021 та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд його клопотання про зняття судимості в Арцизькому райсуді Одеської обл. в іншому складі суду.
При цьому, засуджений ОСОБА_9 наполягав на його обов`язковому етапуванні до суду апеляційної інстанції для розгляду його апеляційної скарги, для надання особистих пояснень.
Для забезпечення безпосередньої участі засудженого ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції, 29.08.2022 суддею доповідачем була винесена ухвала, про етапування засудженого з ДУ «Замкова виправна колонія №58» до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та його доставки до апеляційного суду на 26.09.2022.
Водночас 24.02.2022 Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан. З урахуванням введеного в Україні воєнного стану етапування засуджених в межах країни не здійснюється.
Разом з тим, з метою забезпечення участі засудженого ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції, 10.08.2022, Одеським апеляційним судом направлено лист про проведення судового розгляду апеляційної скарги засудженого ОСОБА_9 в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Замкова виправна колонія №58» 26.09.2022.
Згідно пояснень представника ДУ «Замкова виправна колонія №58» ОСОБА_8 , засуджений ОСОБА_9 відмовився від участі в судовому засіданні в режимі відео-конференції.
Водночас ч. 2 ст. 336 КПК України, суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.
Враховуючи те, що апеляційний суд позбавлений можливості очікувати доставку апелянта до суду для проведення судового засідання за його участю, а також враховуючи те, що предметом розгляду є питання, які виникають під час та після виконання вироку в порядку ст. 539 КПК, та відповідно не ставиться питання про погіршення становища засудженого, колегією суддів в умовах воєнного стану судовий розгляд апеляційної скарги засудженого ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції проведено за його відсутності, однак за участі його захисника, чим забезпечений доступ до правосуддя.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги засудженого та просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч. 1 ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналізуючи доводи засудженого про те, що судовий розгляд всупереч вимог ст. 539 КПК України було проведено без належного повідомлення засудженого ОСОБА_9 , без призначення йому захисника, участь якого є обов`язковою у відповідності до ст. 52 КПК України, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.
Так, ст. 52 КПК України визначений вичерпний перелік випадків обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні.
В своїй заяві засуджений ОСОБА_9 просив зняти судимість за вироком Татарбунарського райсуду Одеської обл. від 10.12.201, яким він був визнаний винуватим у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, який не відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

При цьому, згідно журналу судового засідання від 25.11.2021 (т. 3 а.п. 93), при перевірці явки учасників провадження, головуючим суддею була з`ясована думка засудженого ОСОБА_9 щодо призначення йому захисника, та він не наполягав на забезпеченні його участі та залишив це питання на розсуд суду, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що право засудженого ОСОБА_9 на захист не порушено.
Доводи засудженого ОСОБА_9 про те, що в оскаржуваній ухвалі не значено номер провадження, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки зазначені дані вказуються автоматично в КП АСДС «Д-3».
Щодо тверджень засудженого про те, що поза увагою суду 1-ої інстанції залишилося те, що з 2017 року адвокат ОСОБА_10 , який був викликаний у судове засідання не є представником потерпілого у зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_11 , апеляційний суд вважає голослівними, оскільки підтвердження цього матеріали провадження не містять, а в заяві адвоката ОСОБА_12 (т. 3 а.п. 65) така інформація відсутня.
Під час розгляду заяви засудженого ОСОБА_9 про зняття судимості, судом 1-ої інстанції встановлено, що вироком Татарбунарського райсуду Одеської обл. від 10.12.2015 ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 2, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна, призначеним вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 21.05.2009.

Згодом, ухвалою Апеляційного суду Одеської обл. від 20.04.2017 зазначений вирок змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 2, ч. 4 ст. 71 КК України визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна, призначеним вироком Апеляційного суду Хмельницької обл. від 21.05.2009. В решті вирок залишено без зміни.

В подальшому, постановою Верховного Суду колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29.08.2018 ухвалу апеляційного суду Одеської обл. від 20.04.2017 щодо ОСОБА_9 змінено. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Виключено з зазначеної ухвали посилання на призначення покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Визначено вважати ОСОБА_9 засудженим вироком апеляційного суду Хмельницької обл. від 21.05.2009 за п. п. 1, 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України до покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

Підставою для зняття судимості відповідно до ч. 1 ст. 91 КК України є встановлення судом виправлення особи, доведеного нею зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці.

Отже, обов`язковими умовами зняття судимості є:

- відбуття особою покарання зокрема у виді позбавлення волі;

- закінчення не менше половини строку погашення судимості, встановленого ст. 89 КК України.

Зняття судимості, як зазначено вище, можливе лише до закінчення строків погашення судимості, передбачених у ст. 89 КК України. Тому, на переконання колегії суддів, воно завжди є достроковим.

У приведених нормах законодавцем чітко визначені види покарань, після закінчення відбуття яких можливо звернутися до суду із заявою про зняття судимості. Їх перелік поширеному тлумаченню не підлягає. Такими видами покарань є: обмеження чи позбавлення волі.

З огляду на викладене вище, а також те, що відповідно до постанови Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29.08.2018 на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду 1-ої інстанції про те, що клопотання засудженого ОСОБА_9 про зняття судимості не підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_9 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду 1-ої інстанції залишенню без змін.

Керуючисьст.ст. 24, 336, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 539 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу Арцизького райсуду Одеської області від 25.11.2021, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_9 про зняття судимості за вироком Татарбунарського райсуду Одеської обл. від 10.12.2015 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4