Справа №592/3090/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/171/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м.Суми від 13.01.2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 16.10.2015 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, 03.11.2016 року ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області звільненого від призначеного покарання по закінченню іспитового строку

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 січня 2021 року відносно ОСОБА_9 , в якій вона просила змінити вирок Ковпаківського районного суду від 13.01.2021 року відносно ОСОБА_8 , виключити з вироку посилання на кваліфікуючу ознаку скоєного ним кримінального правопорушення «повторність» та застосувати ст.75 КК України.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання на виконання вироку.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у сумі 263 грн. 88 грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вказувала, що висновок суду щодо скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення повторно є безпідставним, в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність.

Звертала увагу на те, що у вироці суд зазначив, що ОСОБА_8 раніше засуджувався і останній раз вироком Недригайлівського районного суду Сумської області засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України з іспитовим строком на 1 рік. Як вказано у вироці ще 03.11.2016 року ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання по закінченню іспитового строку, що є підставою вважати його особою, яка не має судимості станом на 13 січня 2021 року, тобто на день ухвалення вироку Ковпаківського районного суду м. Суми.

Вважала, що викладені вище обставини свідчать про необхідність виключення з вироку суду посилання на те, що в діях ОСОБА_8 є кваліфікуюча ознака «повторність».

Крім цього, зазначала, суд помилково не погодився з позицією захисту в тій частині, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства.

Вказувала, що при призначенні міри покарання суд виходив з того, що з причини неявки ОСОБА_8 декілька разів розгляд справи відкладався, при цьому не врахував, що розгляд справи неодноразово відкладався і з інших незалежних від обвинуваченого причин, але не надав цьому жодної оцінки.

Зазначала, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 є те, що він має сімю, виховує п`ятирічну доньку ОСОБА_10 .

Вказувала, що при призначенні міри покарання суд не врахував, що тяжких наслідків від дій ОСОБА_8 не настало і потерпілий ОСОБА_11 не наполягав на тому, щоб призначена міра покарання була пов`язана з позбавленням волі.

Звертала увагу на те, що суд при вирішенні питання щодо міри покарання за вчинене ОСОБА_8 протиправне діяння помилково послався на те, що він раніше неодноразово судимий, але при цьому не зазначив, що відповідно до вимог ст..89 КК України його остання судимість погашена і він вважається на день ухвалення вироку особою, яка не має судимості.

Вважала, що призначене ОСОБА_8 покарання за своєїю суворістю не відповідає тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення і враховуючи те, що він глибоко розкаявся у скоєному, повернув потерпілому його мобільний телефон і той не заявляв жодних матеріалних претензій, суд не мав підстав вважати, що його виправлення може настати лише у місцях позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 14.01.2017 приблизно о 23-00 год. ОСОБА_8 разом із ОСОБА_12 , після спільного вживання спиртного, знаходились біля зупинки громадського транспорту «Сумська обласна клінічна лікарня», розташованої по вул. Троїцька, 48 у м. Суми. В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на відкрите заволодіння майном ОСОБА_12 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. Реалізуючи свій злочинний, протиправний намір, ОСОБА_8 з метою уникнення фізичного опору та безперешкодного заволодіння майном ОСОБА_12 , наніс останньому один удар рукою в область обличчя, спричинивши легке тілесне ушкодження, тобто застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Після цього, діючи відкрито, повторно, з корисливою метою, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 , нахилившись до ОСОБА_12 , який впав на землю від нанесеного йому удару, почав перевіряти вміст кишень його одягу та дістав з кишені мобільний телефон «Samsung GT-S 7272», належний ОСОБА_12 , вартістю 1 400 грн. Після цього поклав телефон до кишені свого одягу і пішов від ОСОБА_12 у невідомому напрямку. Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд..

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, тобто грабіж, кваліфікуючими ознаками якого є вчинений повторно та поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу захисника підтримали, просили вирок суду змінити, виключити з вироку посилання на кваліфікуючу ознаку скоєного ним кримінального правопорушення «повторність» та застосувати до обвинуваченого ст.75 КК України, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала скаргу захисника та погодилась з необхідністю виключення з вироку суду кваліфікаційної ознаки «повторність», вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів перевіривши, матеріали даного кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні відкритого заволодіння майном, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені.

Разом з тим захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 не погоджувалась з висновком суду щодо скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 повторно, тобто в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність.

З огляду на викладене, перевіривши апеляційну скаргу в межах вимог, що узгоджується зі ст. 404 КПК України, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з обвинувального акту органами досудового розслідування та судом дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, а саме грабіж, кваліфікуючими ознаками якого є «поєднаний з насильством, яке не є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого» та «вчинений повторно».

Крім того, матеріали даного кримінального провадження містять дані і про те, що ОСОБА_8 раніше засуджувався, останній раз 16.10.2015 року вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ухвали Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03.11.2016 року, ОСОБА_8 було звільнено від призначеного покарання по закінченню іспитового строку, тобто вказаний факт свідчить про те, що ОСОБА_8 відбув покарання за попереднім вироком, а саме за вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Так, відповідно до ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іс-питового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;

Частиною 4 ст. 32 КК України передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Таким чином, врахуваючи наведене колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції дії ОСОБА_8 передбачені ч.2 чт.186 КК України, було безпідставно кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою «повторність», тобто в даному випадку суд першої інстанції допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку та виключенню з вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що виключення з вироку зазначеної ознаки, не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та не змінює його правову кваліфікацію, оскільки окрім кваліфікуючої ознаки «вчинення повторно», наявна ще кваліфікуюча ознака вчинення грабежу, який ««поєднаний з насильством, яке не є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого».

Щодо призначеного обвинуваченому покарання, з яким захисник також не погоджувалася, вважала суворим і просила від нього звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з випробуванням, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено статтею 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, дані про особу, пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих потерпілому збитків, наявність на утриманні малолітньої дитини.

Тому, з урахуванням викладеного, того, що на час ухвалення вироку після вчинення кримінального правопорушення пройшов значний строк, майже чотири роки, судові засідання неодноразово відкладалися через неявки обвинуваченого за що на останнього накладене стягнення та неодноразово застосовано привід, така поведінка обвинуваченого певною мірою вказувала на те, що за тривалий період він не став на шлях виправлення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі.

Водночас, захисник вважала, що таке покарання суворе та існують підстави для звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням, без ізоляції від суспільства.

Як вказувалося вище, підставами для задоволення вимог скарги, захисник вважала визнання вини обвинуваченим, щире каяття, те, що тяжких наслідків від дій обвинуваченого не настало, повернення мобільного телефону потерпілому, позицію потерпілого, який не заявляв жодних матеріальних претензій та не наполягав на призначенні міри покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі, наявність на утриманні в обвинуваченого неповнолітньої дитини та те, що відповідно до вимог ст.89 КК України остання судимість у обвинуваченого погашена і він вважається на день ухвалення вироку особою, яка не має судимості.

У відповідь на вказане колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, рішення суду для звільнення особи від відбування покарання є не обов`язком суду, а його правом, в тому разі коли суд встановить безумовні підстави того, що виправлення особи можливе без ізоляції її від суспільства, що обвинувачений може стати на шлях виправлення не будучи позбавленим волі.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 злочин в даному кримінальному провадженні вчинив умисно, з застосуванням насильства до потерпілого. Дійсно, шкода потерпілому відшкодована, водночас, мобільний телефон повернутий потерпілому не з доброї волі обвинуваченого, а через його викриття органами досудового розслідування у вчиненні злочину та через бажання загладити свою вину і пом`якшити відповідальність.

Також, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за умисні злочини та йому призначалось покарання як у виді позбавлення волі так і у виді арешту, разом з тим йому призначалось покарання зі звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України з іспитовим строком. Вказане не може враховуватись при призначенні ОСОБА_8 покарання, так як судимості погашені, водночас, і залишити цей факт без уваги, при розгляді питання про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства, колегія суддів не може, оскільки головною метою покарання, є виправлення особи, як того вимагає КК України.

Аналізуючи вказане в своїй сукупності, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Перелічені в апеляційній скарзі захисником обставини при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції враховувались, в інших доводів, які б виступили обставинами для задоволення вимог апеляційної скарги ні обвинуваченим ні захисником в ході апеляційного розгляду справи не наведено та колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Ковпаківського районного суду м. Суми ід 13 січня 2021 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення..

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м.Суми від 13 січня 2021 року відносно ОСОБА_8 , змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.186 КК України скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення «повторно».

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4