ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1614/22 Справа № 210/3357/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003601за апеляційною скаргою прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 квітня 2022 року щодо ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Таврійськ Херсонської області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 17.12.2020 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення даного менш суворого покарання більш суворим за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 17.12.2020 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати згідно вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 17.12.2020 року, а саме, - з 04.10.2018 року.

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні наступного.

О 3 годині 4 січня 2016 року, ОСОБА_9 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з метою вчинення таємного викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, прийшли до будинку АДРЕСА_2 , де побачили припаркований на неохороняємій автостоянці автомобіль ВАЗ 2108, державний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_11 . Розподіливши ролі між собою, ОСОБА_10 шляхом пошкодження правого заднього бокового скла, проник у середину автомобіля, звідки таємно викрав: 12 пар шкіряних робочих черевиків, загальною вартістю 1800 гривень; рукавички та інше майно на загальну суму 3 260 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2022 року було виправлено описку в тексті вироку суду від 07 квітня 2022 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , де вказано, що слід вважати вірною кваліфікацію злочину - ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок скасувати. Ухвалити свій вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, визнати його винним та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання (призначеного вироком Новокаховського міського суду Херсонської області) більш суворим (за ч. 3 ст. 185 КК України за цим вироком), призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
Зазначає, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно. В подальшому прокурором відповідно до ст. 338 КПК України було змінено кваліфікацію обвинувачення з ч. 2 ст. 185 на ч. 3 ст. 185 КК України - за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, та надав змінений обвинувальний акт до суду.

Але суд першої інстанції взагалі не врахував вказані зміни.

Вважає, що суд першої інстанції неправильно витлумачив закон, який суперечить його точному змісту, не застосував закон, який підлягає застосуванню та застосував закон, який не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення незаконного покарання.

Прокурор також просить скасувати і ухвалу про виправлення описки.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, захисника обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону.

Як вбачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

В судовому засіданні суду першої інстанції 22.12.2021 року прокурором було надано змінений обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 , а саме було змінено обвинувачення з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України, - за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 1 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Відповідно до ч. 2 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 338 КПК України суд першої інстанції повинен роз`яснити обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкласти розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що суд першої інстанції порушив вищенаведені норми кримінального процесуального закону, а саме не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_9 нове обвинувачення, та продовжив розгляд справи за обвинувальним актом, згідно якого ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в подальшому ухваливши вирок за вказаною статтею, не звернувши увагу на вказану перекваліфікацію прокурором скоєного за ч. 3 ст. 185 КК України.

Вказані порушення на думку колегії суддів є суттєвими, які впливають на законність та обґрунтованість судового рішення по суті.

Більш того, 12 квітня 2022 року ухвалою суду першої інстанції було виправлено описку в тексті оскаржуваного вироку, та ухвалено вважати вірною кваліфікацію злочину - ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

При цьому, під опискою слід розуміти неправильне написання слів. Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належать написання прізвищ та імен, адрес, зазначення дат та строків. Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених обставин справи. Виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

Згідно роз`яснень Верховного Суду України та тлумачень у словниках, арифметична помилка - це помилка у визначенні результату підрахунку: пропуск цифри, випадкова перестановка цифр, спотворення результату обчислення у зв`язку із використанням несправної техніки, а описки - це помилки, зумовлені неправильним написанням слів.

Тобто, до описок у судовому рішенні може належати написання прізвищ та імен, адрес, зазначення дат, тощо.

Проте, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 379 КПК України фактично вніс суттєві зміни до вироку, а саме змінив кваліфікацію скоєного ОСОБА_9 кримінального правопорушення. Вказане впливає на суть судового рішення, що на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Подібне виправлення є неприпустимим і не може вважатися опискою, оскільки зазначене питання може бути вирішено тільки при постановлені вироку.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути у межах своїх повноважень зазначені недоліки, оскільки для цього є необхідним не лише потворне дослідження фактичних обставин і доказів під час апеляційного провадження, але й дослідження обставин, що не були досліджені судом першої інстанції, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та докази, про дослідження яких учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, не встановлених під час кримінального провадження, а доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, - без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з іншого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 370 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. п. 15, 16 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 22, ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а оскаржуваний вирок, - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з огляду на те, що допущені судом першої інстанції порушення, з урахуванням встановлених процесуальним законом обмежень, не можуть бути виправлені у межах апеляційного провадження.

В зв`язку з цим, ухвала Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2022 року про виправлення описки у вироку щодо ОСОБА_9 , також підлягає безумовному скасуванню, оскільки є незаконною.

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини та докази, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірити обґрунтованість висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі підлягають ретельній, всебічній перевірці, та аналізу судом першої інстанції при новому розгляді справи.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 квітня 2022 року щодо ОСОБА_9 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2022 року про виправлення описки у вироку щодо ОСОБА_9 , - скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4