Дата документу 15.06.2022 Справа№ 335/8926/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/8926/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/874/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий вищу освіту, є фізичною особою-підприємцем, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 15749 грн. 20 коп., моральну шкоду в розмірі 12000 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 7000 грн., а всього 34749 грн. 20 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 15395 грн. 94 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні 3 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
На початку грудня 2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території станції технічного обслуговування, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, піднявшись по сходи на другий поверх автомобільного боксу, підійшов до дверей та просунувши руку повз заздалегідь помічений отвір та підійнявши металевий затвор, розташований з внутрішньої сторони дверей, проник до приміщення автомобільного боксу. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, перебуваючи в приміщенні автомобільного боксу, ОСОБА_7 таємно викрав заздалегідь помічений ним оригінальний капот автомобілю «Mercedes bens Е250», вартість якого складає 15749 гривень 20 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_7 самостійно переніс викрадений ним автомобільний капот, до місця свого проживання де розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_7 завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 15749 гривень 20 копійок.
Крім того, на початку грудня 2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території станції технічного обслуговування, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, Седова, буд. 11, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, піднявшись по сходи на другий поверх автомобільного боксу, підійшов до дверей та просунувши руку повз заздалегідь помічений отвір та, підійнявши металевий затвор, розташований з внутрішньої сторони дверей, проник до приміщення автомобільного боксу. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, перебуваючи в приміщенні автомобільного боксу, ОСОБА_7 таємно викрав заздалегідь помічені ним автомобільні запчастини: опора радіаторна автомобіля «Nissan Juke», вартість якої складає 706 гривень 86 копійок, блок розпалу «Nissan Juke», вартість якої року складає 1558 гривень 14 копійок, блок керування подушками безпеки «Nissan Juke», вартість якого складає 18436 гривень 50 копійок, які належать потерпілому ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_7 самостійно переніс викрадені ним автомобільні запчастини, до місця свого проживання де розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_7 завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 20701 гривень 50 копійок.
Крім того, на початку грудня 2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території станції технічного обслуговування, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, Седова, буд. 11, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, піднявшись по сходи на другий поверх автомобільного боксу, підійшов до дверей та просунувши руку повз заздалегідь помічений отвір та, підійнявши металевий затвор, розташований з внутрішньої сторони дверей, проник до приміщення автомобільного боксу. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, перебуваючи в приміщенні автомобільного боксу, ОСОБА_7 таємно викрав заздалегідь помічені ним автомобільні запчастини: фара права автомобілю «Nissan Juke», вартість якої складає 9011 гривень 38 копійок, подушка безпеки водія «Volkswagen Jetta» вартість якої складає 19418 гривень 30 копійок, панель управління клімату « ІНФОРМАЦІЯ_2 », вартість якого складає 11521 гривень 88 копійок, комбінація приладів «Volkswagen Jetta», вартість якого складає 10146 гривень 78 копійок які належать потерпілому ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_7 самостійно переніс викрадені ним автомобільні запчастини, до місця свого проживання де розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_7 , завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 50098 гривень 34 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та схильність до вчинення злочинів.
Вважає, що посилання суду на наявність у обвинуваченого щирого каяття та сприяння розкриттю злочину носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд обґрунтував можливість застосування положень ст. 75 КК України тим, що ОСОБА_7 визнав провину повністю, розкаявся у вчиненому, раніше судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, врахував його сімейне та матеріальне становище, поведінку після скоєного, а також визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання.
Разом з тим, наведені судом обставини є непереконливими, не конкретизованими, висловлені загальним формулюванням, без належного підтвердження таких відомостей, а тому не свідчать про можливість відбування покарання без ізоляції від суспільства.
Вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 має непогашену судимість, тривалий час не працює, не має стійких соціальних зв`язків, заподіяну шкоду навіть частково не відшкодував, а потерпілий наполягав на призначенні йому суворого покарання виключно з його реальним відбуванням.
Також у матеріалах справи відсутні будь-які дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченого.
Крім того, суд необґрунтовано визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, оскільки поведінка ОСОБА_7 не свідчила про наявність такого каяття, він не вибачився перед потерпілим, завдану шкоду навіть частково не відшкодував, хоча неодноразово обіцяв це зробити.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на щире каяття як на обставину, що пом`якшує покарання.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який визнав свою провину, раніше судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від його відбування з випробуванням.
Крім того, суд першої інстанції формально врахував сімейне та матеріальне становище обвинуваченого, його поведінку після скоєння злочину.
Проте, суд не в достатній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, наслідки від вчинених крадіжок та вартість викраденого майна, думку потерпілого з приводу покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 , поведінку останнього по відношенню до потерпілого під час досудового розслідування та судового розгляду, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує, що він вчинив 3 епізоди умисного корисливого тяжкого злочину, викрав у потерпілого ОСОБА_9 майно на загальну суму 86549 грн. 4 коп., перед потерпілим не вибачився, матеріальну та моральну шкоду навіть частково не відшкодував, а також дані про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має, не працює, суспільно-корисною працею не займається.
Крім того, колегія суддів враховує думку потерпілого, який наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання та обов`язково з реальним його відбуванням.
Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг з приводу того, що щире каяття обвинуваченого є формальним, а тому не може прийматись судом як обставина, що пом`якшує покарання.
Так, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Як зазначив Верховний Суд у постанові від 27 квітня 2021 року у справі № 520/16394/16-к (провадження № 51-26км18), факт визнання засудженим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого як обставину, що пом`якшує покарання. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки.
У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 перед потерпілим не вибачився, під час досудового розслідування та судового розгляду завдану потерпілому матеріальну та моральну шкоду хоча б частково не відшкодував.
Тобто незважаючи на визнання обвинуваченим своєї вини, його поведінка по відношенню до потерпілого не свідчить про негативну оцінку та осуд своїх дій, не вказує на співчуття потерпілому ОСОБА_9 та бажання виправити ситуацію, що склалася.
У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на визнання щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання.
Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог, оскільки суд першої інстанції помилково послався у вступній та мотивувальній частинах вироку на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 травня 2020 року, за яким йому було призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень.
Враховуючи, що ОСОБА_7 4 листопада 2020 року був знятий з обліку у зв`язку зі сплатою штрафу, то його судимість за цим вироком вважається погашеною з урахуванням п. 2-1 ст. 89 КК України.
У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення зі вступної частини вироку суду першої інстанції посилання на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 травня 2020 року.
Проаналізувавши доводи апеляційних скарг та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_7 вважається раніше не судимим у силу ст. 89 КК України та визнав свою вину в повному обсязі, колегія суддів вважає за можливе призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України в мінімальних межах санкції.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Виключити зі вступної частини вироку суду посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 травня 2020 року.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на щире каяття як на обставину, що пом`якшує покарання.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4