ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/959/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.309,307,321 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їхніх захисників, відповідно Індутного - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами захисників обвинувачених та прокурора на вирок Київського районного суду м.Харкова від 04 11 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 (у вироку помилково зазначено ОСОБА_11 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (більш повні анкетні дані обвинувачених зазначені у вироку т.1 а.с.197) було визнано винними:

-ОСОБА_7 за ч.ч.1,2 ст.307 та ч.ч.1,3 ст.321 КК України із застосуванням ст.69 КК України остаточно до 5 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна;

-ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України остаточно до 3 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна.

Із обвинувачених стягнуто судові витрати по справі.

Долю речових доказів визначено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаних осіб районним судом було визнано винними за те, що вони в період з 11 09 2018 року по 26 11 2018 року в різний період часу вчинили незаконний оборот з наркотичними засобами, а саме ОСОБА_7 незаконний збут наркотичних засобів, тобто злочин передбачений ч.1 ст.307 КК України, а також цими ж діями і незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів, вчинений без спеціального на те дозволу, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.321 КК України (т.1 а.с.197).

Далі, в період часу 26 11 2018 року саме ОСОБА_7 скоїв незаконний збут наркотичних засобів уже повторно, тобто злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України, а також цими ж діями і незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів, вчинений без спеціального на те дозволу повторно, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.321 КК України (т.1 а.с.198-200).

ОСОБА_8 був визнаний винним судом та засуджений за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто за злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України (т.1 а.с.201), а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України які він скоїв у період часу з 19 11 2018 року по 15 11 2018 року (т.1 а.с.202).

Так, ОСОБА_7 в різний період часу у вищевказані дні в різних місцях м.Харкова, а саме по вул.Потебні №5 та Суздальські Ряди № 9 збув за кошти громадянину з вигаданими анкетними даними речовину яка одночасно містила і наркотичний засіб і сильнодіючий лікарський засіб.

Далі, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, незаконно збули наркотичні засоби шляхом розміщення їх у загальнодоступних місцях, а саме в АДРЕСА_1 , №3, №9 та 11.

Дії обвинувачених кваліфіковано за вищевказаними статтями та призначено обом їм покарання яке вони мають відбувати реально (т.1 а.с.197-203).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисники обох обвинувачених подали апеляційні скарги, в яких, наголошуючи на тому, що їхні підзахисні мають ряд хронічних невиліковних захворювань, мають міцні соціальні зв`язки, після 2018 року ніяких правопорушень не скоювали, стали на шлях виправлення у зв`язку з чим просять про зміну вироку в частині призначеного покарання та призначення покарань обом підзахисним із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України (а.с. 205-209, 213-217).

Прокурор в судовому засіданні, посилаючись на м`якість призначеного обом засудженим покарання, просив вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок яким посилити покарання обвинуваченим (т.1 а.с.226).

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні захисники обох обвинувачених підтвердили свої апеляційні вимоги та просив про задоволення їхніх апеляційних скарг у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційних скарг захисників обвинувачених, одна зазначила про необхідність звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_8 так як уже закінчився строк давності.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених, їхніх захисників, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників обвинувачених підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Колегія суддів погоджується з обвинуваченням вказаних осіб та засудження їх за те, що вони в період з 11 09 2018 року по 26 11 2018 року в різний період часу вчинили незаконний оборот з наркотичними засобами, а саме ОСОБА_7 незаконний збут наркотичних засобів, тобто злочин передбачений ч.1 ст.307 КК України, а також цими ж діями і незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів, вчинений без спеціального на те дозволу, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.321 КК України (т.1 а.с.197).

Суд правильно визнав те, що в період часу 26 11 2018 року саме ОСОБА_7 скоїв незаконний збут наркотичних засобів уже повторно, тобто злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України, а також цими ж діями і незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів, вчинений без спеціального на те дозволу повторно, тобто злочин, передбачений ч.3 ст.321 КК України (т.1 а.с.198-200).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про визнання винним судом та засудження ОСОБА_8 за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто за злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України (т.1 а.с.201), а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України які він скоїв у період часу з 19 11 2018 року по 15 11 2018 року (т.1 а.с.202).

Так, дійсно ОСОБА_7 в різний період часу у вищевказані дні в різних місцях м.Харкова, а саме по вул.Потебні №5 та Суздальські Ряди № 9 збув за кошти громадянину з вигаданими анкетними даними речовину яка одночасно містила і наркотичний засіб і сильнодіючий лікарський засіб і це підтверджується матеріалами справи.

Далі, як правильно встанови суд, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, незаконно збули наркотичні засоби шляхом розміщення їх у загальнодоступних місцях, а саме в м.Харкові по вул.Короленко №15, по вул.Пушкінській №1, №3, №9 та 11.

Що стосується апеляційних вимог захисників обвинувачених, то колегія суддів вважає, що їхні твердження про несправедливість призначеного покарання ґрунтуються на матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні саме в цій частині через невідповідність призначеного покарання.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченим покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ними кримінальних правопорушень, особу винних, де ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 89 КК України не судимий, працює експедитором АгроХолдинга в м.Мерефа Харківської області.

Колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляцію прокурора в тій частині що обвинуваченого ОСОБА_8 слід звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.49 КК України та п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього необхідно закрити.

З приводу цього обвинуваченим надана згода на таке закриття, ця його позиція добровільна і узгоджена зі своїм захисником, тому ніяким чином не порушує його процесуальні права.

Щодо обставин, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 та його участі у інкримінованих злочинах, то колегія суддів на підставі ч.1 ст. 66 КК України, вважає можливим визнати додатковими обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 такі як активне сприяння встановленню істини в суді та наявність у нього інвалідності ІІІ групи через прогресивну невиліковну хворобу.

Тому за результатами розгляду даної справи слід вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, із конфіскацією майна.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_12 встановлено, що він раніше не засуджений, являється інвалідом (т.1 а.с.169-187).

На підставі цих даних про особу та у відповідності до ст.75 КК України колегія вважає за можливе звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України слід зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місяця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він після викриття його у скоєнні інкримінованих злочинів, тобто після 2018 року ніяких правопорушень не скоював, працевлаштувався експедитором на АгроХолдінг в м.Мерефа, на його утриманні перебувають члени його сім`ї, сам він страждає на невиліковні хронічні захворювання.

Тому, на підставі ч.1 ст.66 КК України, слід визнати додатковими обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 такі як активне сприяння встановленню істини в суді, перебування на його утриманні непрацездатних членів сім`ї серед яких неповнолітні діти та його мати з інвалідністю, яким він надає матеріальну та іншу допомогу, наявність у нього інвалідності ІІІ групи через прогресивну невиліковну хворобу.

Колегія суддів вважає можливим до покарання яке призначено обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.ч.1,3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, у виді засудження його на 5 років позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого застосувати положення ст.ст.75,76 КК України.

Тому, на підставі ст.75 КК України слід звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України слід зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місяця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинувачених, відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченим покарання в межах санкції інкримінованих статей які вони мають відбувати реально.

Між тим, під час розгляду апеляційної скарги колегією судді встановлено ще декілька відомих обставин, які не можна знехтувати при призначенні обвинуваченому покарання та які належить визнати такими, що пом`якшують покарання обох обвинувачених, ОСОБА_13 , а саме: активне сприяння встановленню істини в суді.

Згідно статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 04 11 2021 по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 (у вироку суду першої інстанції помилково вказано по батькові « ОСОБА_11 ») та ОСОБА_8 , - змінити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

ОСОБА_8 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.49 КК України та п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього, - закрити.

На підставі ч.1 ст. 66 КК України, визнати додатковими обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 :

-активне сприяння встановленню істини в суді;

-наявність у нього інвалідності ІІІ групи через прогресивну невиліковну хворобу.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, із конфіскацією майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 :

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місяця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч.1 ст. 66 КК України, визнати додатковими обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 :

-активне сприяння встановленню істини в суді;

-перебування на його утриманні непрацездатних членів сім`ї серед яких неповнолітні діти та його мати з інвалідністю, яким він надає матеріальну та іншу допомогу;

-наявність у нього інвалідності ІІІ групи через прогресивну невиліковну хворобу.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому;

-за ч.1 ст.321 КК України на 1 рік позбавлення волі;

-за ч.3 ст.321 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1,3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, вважати ОСОБА_7 засудженим на 5 років позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 :

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місяця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4