Номер провадження: 11-кп/813/304/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.05.2020 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балта, Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, без постійного місця мешкання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.12. 2009 року Балтським р/с Одеської області за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 199, 70 КК України до п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України випробувальним терміном строком на 3 роки;
- 05.04.2011 року Балтським р/с Одеської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 29 січня 2015 року умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 13 діб;
- 18.06.2018 року Миколаївським р/с Миколаївської області за ч. 3 ст. 408, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, покарання не відбув,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
встановив:

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18.06.2018 року та призначено остаточне покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано з моменту його фактичного затримання і початку перебігу строку попереднього ув`язнення, а саме з 18.04.2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в період з 18.04.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

З урахуванням вимог п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, запобіжний захід обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили продовжений.

Одночасно зазначеним вироком визнано винною ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України відносно якої закрито апеляційне провадження на підставі ч. 2 ст. 403 КПК України.
Вироком також вирушено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним в тому, що в ніч з 08 квітня 2017 року на 09 квітня 2017 року, приблизно з 20:00 годині 08.04.2017 року по 06:00 годину 09.04.2017 року, точний час слідством не встановлено ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , де орендував кімнату у власниці будинку ОСОБА_12 , розпиваючи спиртні напої разом із запрошеною знайомою ОСОБА_8 , в ході конфлікту, який виник між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , свідомо посягаючи на життя іншої особи, а саме ОСОБА_12 , бажаючи настання біологічної смерті потерпілої, кухонним ножем, який знаходився на кухні з найбільшою шириною поринулої частини не більше 2,6 см., умисно наніс ОСОБА_12 одну колото-різану рану обличчя (рана №1), десять колото-різаних ран лівої бокової поверхні шиї (рани №2-11), чотири колото-різані рани правої бокової поверхні шиї (рани № 12-15), дві колото-різані рани задньої поверхні шиї (рани №16-17), десять ножових поранень спини зліва, спричинивши колото-різані рани спини (рани № 20-29).

Далі, ОСОБА_7 направився до сусідньої кімнати, де перебувала ОСОБА_8 та повідомив останній, що спричинив ОСОБА_12 ножові поранення обличчя, шиї та тулуба, після чого запропонував їй також нанести удари ножем по тілу ОСОБА_12 , на що ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, погодилась, та керуючись умислом, спрямованим на позбавлення життя людини, взявши також на кухні кухонний ніж, з найбільшою шириною поринулої частини не більше 2,8 см., підійшла до ОСОБА_12 та нанесла їй два ножові поранення спини справа, спричинивши колото-різані рани спини (рани №18- 19). За вказаними діями спостерігав ОСОБА_7 .

В результаті отриманих двадцяти дев`яти колото-різаних поранень, а саме: колото-різаних ран обличчя, шиї та спини (рани №1-29), дві з яких проникають у плевральні порожнини з ушкодженням легенів з крововиливом у плевральні порожнини (по 100 мл. темно-червоної рідкої крові), два з яких нанесла ОСОБА_8 , а двадцять сім ОСОБА_7 , наступила смерть ОСОБА_12 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі та доповнення до неї ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду є незаконним.

Доводи обґрунтовує тим, що:

-суд не прийняв до уваги його покази;

-ножи не містять його відбитків пальців та його причетність не доведена жодною експертизою;

-покази свідків не містять відомостей про обставини злочину в якому він обвинувачується;

-судом не прийнято до уваги довідки та характеристики;

- ОСОБА_8 відносно нього неодноразово змінювала покази та жодний свідок не дав проти нього показів;

-було порушено його право на захист, оскільки у ОСОБА_7 не з`ясували чи володіє він українською мовою на рівні достатньому для того щоб себе захищати;

-суд першої інстанції зазначив, що вбивство було скоєно групою осіб, однак не з`ясував, чи були дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зв`язані єдиним умислом;

-результати слідчих експериментів та виводи експертів є неналежними доказами для обґрунтування вини обвинуваченого та не підтверджують його причетності до смерті потерпілої;

-суд міг кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки він намагався спричинити ушкодження обличчя потерпілої, а не вбити її;

-справа розглянута незаконним складом суду, оскільки при призначенні підготовчого судового засідання на 07.07.2017 не вирішено питання щодо запасного судді, а 25.10.2019 не здійснено автоматизований перерозподіл заміни судді ОСОБА_13 на ОСОБА_14 .

Просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції іншим складом суду. Окрім того, ставиться питання про повторне дослідження всіх доказів зазначених у вироку, а протокол слідчого експерименту визнати недопустимим доказом.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній сказі зазначає, що вирок суду незаконний, необґрунтований та немотивований, а призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим та не відповідає особі обвинуваченого.

Доводи обґрунтовує тим, що протокол огляду місця події від 09.04.2017 не відповідає вимогам ст. 99, 104 КПК України, є неналежним доказом та складений за відсутності володільців житла або їх родичів. Зазначає, що суд не надав належної оцінки протоколу відтворення події від 19.04.2021 року, а додаток до протоколу оптичний диск є неналежним доказом. На думку захисника суд першої інстанції не повною мірою оцінив особу обвинуваченого ОСОБА_7 та призначив йому занадто жорстке покарання. Наголошує, що жодних слідів злочину на обвинуваченому не знайдено та жодні свідки не давали проти нього показів, а потерпілим позов не заявлявся.

Просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Потерпілий про дату, час та місце судового розгляду був належним чином повідомлений, в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив, у зв`язку з чим апеляційний суд з`ясувавши думку учасників кримінального провадження, вважав за можливе розглянути справу за його відсутності.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги у повному обсязі та просили їх задовольнити, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 403 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів, обвинувачений ОСОБА_7 просив повторно дослідити всі докази, а протокол слідчого експерименту визнати недопустимим доказом, посилаючись на те, що не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо досліджених доказів.

Натомість прокурор ОСОБА_6 , обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення клопотання та зазначили, що під час проведення судового розгляду суд повністю дослідив всі докази без порушень.

Зважаючи на те, що судом першої інстанції в повній мірі наданий аналіз письмовим доказам, апеляційний суд вважає за недоцільним повторно досліджувати письмові докази, які в повній мірі досліджені судом першої інстанції, у зв`язку з чим у задоволенні клопотання обвинуваченого про повторне дослідження доказів слід відмовити.

При цьому, відмовляючи у задоволенні зазначеного клопотання обвинуваченого щодо повторного дослідження доказів апеляційний суд виходить з того, що норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.Проте, обвинуваченим не зазначено конкретних обставин, які б свідчили про неповноту дослідження судом доказів або, що ці докази були досліджені судом з порушеннями.
Одночасно, апеляційний суд з даного питання зазначає, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода обвинуваченого з дослідженим доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 який вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та заперечував проти скоєння злочину, надавши відповідну правову оцінку заявленим в апеляційних скаргах доводам і наявним в матеріалах провадження доказам, апеляційний суд доходить наступних висновків.

На думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних в оскаржуваному вироку обставин підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка.

Як вбачається з матеріалів провадження під час судового розгляду судом першої інстанції допитаний потерпілий ОСОБА_15 , свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які надали чіткі та послідовні покази, які в свою чергу підтверджуються дослідженими доказами у справі, представлені стороною обвинувачення та які повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 115 КК України, на підставі яких ухвалено обвинувальний вирок.

Так потерпілий ОСОБА_15 пояснив, що ОСОБА_12 доводиться йому бабусею, вона проживала сама по АДРЕСА_1 . Йому відомо, що бабуся здавала кімнату в оренду, останнього орендаря не знав, так як був у бабусі в кінці березня 2017 року. 09 квітня 2017 року близько 10-11 години йому зателефонував сусід і сказав, що горить будинок бабусі. Він у цей час знаходився на роботі, тому відразу передзвонив брату - ОСОБА_19 , який поїхав за місцем мешкання бабусі. Він же приїхав близько 15-ї години, бабусю вже відвезли, працювали експерти. Будинок всередині був обгорілий, як і літня кухня. У брата була ксерокопія паспорта ОСОБА_7 . Від сусідів він чув, що 8 квітня з будинку доносився чутний шум та п`яні розмови. Зі слів бабусі йому відомо, що у неї були золоті прикраси, які вона не носила та гроші (заощадження), але яка сума сказати не може. Матеріальні претензії відсутні та цивільний позов не заявляв.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що вона проживає в АДРЕСА_2 , а ОСОБА_12 була її сусідкою та проживала в будинку АДРЕСА_1 . ОСОБА_8 у суді побачила в перший раз, а ОСОБА_7 раніше не раз бачила, так як він знімав кімнату в сусідки, дня 4 до події. Коли вони познайомилися, він чомусь представився ОСОБА_20 . Напередодні шуму вона не чула, а близько 9 ранку вийшла в магазин, зустріла ОСОБА_7 , з яким разом йшла поруч до магазину. По дорозі він скаржився, що тітка ОСОБА_21 його лає, не дозволяє приводити дівчину, погано про неї відгукується. Запаху бензину або керасіна вона від нього не почула. Виходячи з дому також нічого не побачила, запаху гару не відчула. У ОСОБА_7 був рюкзак, як шкільний. Він залишився на зупинці поряд з магазином чекати маршрутку, а вона зайшовши в магазин через п`ять хвилин повернулася назад. Все це зайняло хвилин десять, на вулиці вже стояли сусіди, які викликали пожежників, так як йшов дим. Боялася, що з літньої кухні вогонь перекинеться до неї, тому за допомогою сусідів шлангом поливала дах. Йшов дим, полум`я не було видно. Тітку ОСОБА_22 пожежні знайшли в цій же літній кухні, там же жили і квартиранти. ОСОБА_8 пожежні витягли з іншого будинку.

Свідок ОСОБА_17 , пояснив, що проживає по сусідству через паркан від ОСОБА_23 . ОСОБА_7 знімав у неї кімнату приблизно тиждень, називався ОСОБА_20 , хоча може це ім`я він чув під час розмови тітки ОСОБА_24 та ОСОБА_7 . Бачив його кілька разів. Напередодні пожежі він був на рибалці та приїхав тоді, коли вже на місці події працювали пожежники.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що він проживав в кінці вулиці Бахчевій недалеко від ОСОБА_23 . З ОСОБА_7 раніше був знайомий, так як разом відбували покарання в колонії №51. Зустрівши його на вулиці Бахчевій, дізнався що той живе у ОСОБА_23 та вони обмінялися номерами мобільних телефонів. Бачив його на вулиці п`яним, потім ще з якимись сторонніми хлопцями. У день пожежі прокинувся від шуму швидкої і пожежних, побачив палаючий будинок та подзвонив онукам ОСОБА_23 , з якими він дружив. ОСОБА_7 в той день не бачив. Співробітникам поліції розповів про знайомство з ним. З ОСОБА_8 не знайомий, знає що виносили з пожежі живу жінку. Покійну знає як непередбачувану жінку, яку багато хто недолюблює.

При цьому, усі свідки підтвердили той факт, що ОСОБА_7 знімав кімнату у ОСОБА_12 та жив у неї.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України підтверджується також зібраними по кримінальному провадженню доказами, дослідженими у судовому засіданні, а саме:

- Довідкою по формі АРМ102 про отримання повідомлення (телефонний дзвінок) оператором «102» 09 квітня 2017 року о 10:13:38 про пожежу двох будинків за адресою: АДРЕСА_1 . Зареєстровано в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень (далі за текстом - ЖЕО) Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області 09 квітня 2017 року за № 5717 (т. 2 а.к.п. 28 ).

- Довідкою по формі «АРМ102» повідомлення лікаря з міста пожежі за адресою: АДРЕСА_1 доставлено в МКЛ №10 в реанімацію жінку зі слів на ім`я ОСОБА_25 , приблизно 40-45 років, діагноз: інголяційне отруєння продуктами горіння, 1-2 ступені, з запахом алкоголю. Зареєстровано в ЖЄО Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області 09 квітня 2017 року за № 5720 (т. 2 а.к.п. 29 ).

- Довідкою по формі «АРМ102» смерть на пожежі за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Зареєстровано в ЖЄО Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області 09 квітня 2017 року за № 5722 (т. 2 а.к.п. 30 ).

- Протоколом огляду місця події від 09 квітня 2017 року, а також фототаблицями до протоколу, яким були зафіксовані: місце скоєння злочину та обставини після його скоєння. Згідно протоколу, на ділянці домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_1 , розташовано два будинки. Менше домобудівництво, в якому було виявлено тіло ОСОБА_12 позначено в протоколі як житловий будинок АДРЕСА_3 . Житловий будинок №2 складається з декількох приміщень, в тому числі кухні та двох житлових кімнат. Усі приміщення та майно в них різною мірою пошкоджено термічним впливом пожежі і його гасінням. Обстановка повсюди порушена. Труп ОСОБА_12 знаходиться в положенні лежачи на спині, на ньому безліч обгорілих уламків і залишки тканини, є сліди численних термічних опіків. Огляд трупа відкладений до його доставки в морг. При огляді житлового будинку №1 розміром 10м. х 10м. по периметру все приміщення та майно в них різною мірою пошкоджено термічним впливом пожежі та його гасінням. Обстановка повсюди порушена. На думку суду, з протоколу огляду місця події вбачається, що розрізнити повсюди порушену обстановку як результат пожежі і її гасіння та (або) зловмисних дій не представляється можливим. Під час огляду слідчим було виявлено та вилучено в будівлі №2 ніж з білою рукояткою, порожню пляшку з-під горілки «Грін Дей», пляшку з-під пива «Чернігівське», ножиці, пару чорних чоловічих черевиків, пару чорних чоловічих туфлей, фрагмент тканини з попілом з полу біля трупу. Біля входу у будівлі №2 у відрі було виявлено та вилучено 2 недопалки від цигарок «Прилуки», 1 недопалок від цигарки «Winston». У погрібі, розташованому між будинками АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 вилучено полімерний шланг з бочки та фрагмент сліду долоні рук (т. 2 а.к.п. 219-233).

- Протоколом огляду трупа від 09 квітня 2017 року, а також фототаблицями до нього (фото №1-2), з якого вбачається, що в приміщені моргу бюро СМЕ в місті Одесі, за участю судово-медичного експерта ОСОБА_26 було оглянуто труп ОСОБА_12 (т. 2 а.к.п. 215-218).

- Протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 кквітня 2017 року, в ході проведення яких свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , та ОСОБА_17 впізнали серед наданих фотознімків ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 як особу, яка орендувала житло у ОСОБА_12 по АДРЕСА_1 (т. 2 а.к.п. 35-43).

- Протоколом затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину, з якого вбачається що ОСОБА_8 , підозрювана у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України затримана 10 квітня 2017 року о 17 годині 30 хвилин (т. 2 а.к.п. 45-47).

- Протоколом проведення слідчого експерименту від 10.04.2017, який проведено з 20:26 по 21:12 за участю підозрюваної ОСОБА_8 , в присутності захисника ОСОБА_10 та понятих, з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, та відеозаписом до протоколу, з якого вбачається, що ОСОБА_8 на місце скоєння злочину в будинку АДРЕСА_1 показала за яких обставин вона скоїла умисне вбивство ОСОБА_12 (т. 2 а.к.п. 54-56). Відеозапис слідчого експерименту є одним з основних джерел отримання судом інформації як про події, що передували смерті ОСОБА_12 , так і про те, що сталося згодом. Безпосередньо сприйняття судом відеозапису є одною з підстав для висновку про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скоїли умисне вбивство ОСОБА_12 . З відеозапису вбачається, що ОСОБА_8 виглядає досить впевнена, видимі тілесні ушкодження на ній відсутні, вона знаходиться без наручників. Зайшовши у двір будинку, не дивлячись на темний час доби, впевнено показала учасникам експерименту розташування основного будинку, підвалу, закритих під час експерименту на замок, і провела їх в друге домобудівництво (літню кухню). Показала розташування кімнат в ній, зліва ОСОБА_27 де вони проводили час, справа ОСОБА_12 . Пояснила, що приїхали зі ОСОБА_7 в п`ятницю (7 квітня) близько 17:30, розпивали алкоголь, закушували, дивилися телевізор. Показала ліжко, де вони спали, тумбочку з кухонним приладдям та стіл, на якому вона готувала закуску. Розповіла, що ОСОБА_7 , щоб бабуся їм не заважала, тобто заснула, підсипав їй снодійне, показала місце де він брав таблетки і голку, якою він розмішував. У п`ятницю хозяйка була вдома і до них не підходила. ОСОБА_7 знайшов у хозяйки бухту мідного дроту, сходив та здав її за 300 грн, купував пиво і щось ще. У суботу вранці він ходив в магазин, купив пляшку горілки «Грін Дей» та пляшку пива. Коли вони випили горілку та пиво, їм здалося мало, ОСОБА_7 , пішов до бабусі купити вино, у неї було своє, але вона відмовилася йому продати. Вони поскандалили, ОСОБА_7 взяв ніж зі світлою ручкою зі столу. Показує на відеозаписі тумбочку, при цьому пояснила, що стояла поруч і готувала закуску. Тут же через нетривалий час заявляє, що не бачила, як ОСОБА_7 взяв ніж, а побачила, як прийшов та кинув його в пакет з «АТБ». На питання що сталося, ОСОБА_7 відповів, що бабуся, при цьому висловився в її адрес нецензурним словом і відразу з цієї ж тумбочки (показує) дістав ніж з синьою ручкою, дав їй (Флорі) та вони удвох підійшли до лежачої ОСОБА_12 . ОСОБА_8 власноруч бере маникен, переміщує його до дверного отвору між кімнатою ОСОБА_12 , невеликим тамбуром і кімнатою ОСОБА_7 , розміщує його на підлозі, на боці, головою в бік тамбура, особою до отвору, розгортає частково до себе, та переданою їй ручкою імітує нанесення двох ударів ОСОБА_12 в область грудної клітини зліва, після чого знову розгортає манікен назад. ОСОБА_8 повідомляє учасникам слідчого експерименту, що коли вона підійшла до бабусі, остання була ще жива, а згодом померла. Ніж самостійно вона поклала в той же пакет «АТБ». З її слів ОСОБА_7 забрав у бабусі мобільний телефон, вийняв із нього сім-карту та викинув все в той же пакет «АТБ», туди ж кинули чарки, так як горілка вже закінчилася. ОСОБА_7 взяв у бабусі ключі і запропонував їй піти в основний будинок, і там пошукати гроші. Вона досмажила яєчню і вони разом пішли в інший будинок. По дорозі ОСОБА_7 відкрив підвал і вони «точили» вино. У суботу відпочивали в іншому (великому) будинку, пили вино з підвалу. ОСОБА_7 в пакети поклав шубу, сорочки, біжутерію, речі і виніс в той будинок, де вони раніше пили і лежала ОСОБА_12 . Протягом дня вони кілька разів засинали, прокидалися та знову пили вино. Була пожежа. ОСОБА_7 в суботу підпалював доріжку, щоб знищити труп, але вона начебто погасила. Це було до того, як вони знову лягли спати. ОСОБА_7 пішов в будинок, де лежала ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 була не в змозі йти, тому заснула, а прокинулася вже коли було МЧС. До цього близько 11 години, ближче до 12 години ночі ОСОБА_7 , взяв, рюкзак і пакет в якому знаходились зібрані речі і сказав, що зараз прийде.

Звертає увагу на себе той факт, що підозрювана ОСОБА_8 відповідає на питання слідчого достатньо швидко, не задумуючись та не аналізуючи свою відповідь, що на думку колегії суддів притаманне особі, яка каже правду, без будь-якого примусу. Ті неточності та деякі суперечності, які є в її поясненнях, можуть бути наслідками вживання алкоголю протягом всього цього періоду часу. Від учасників слідчої дії, в тому числі її захисника ОСОБА_10 , будь-яких доповнень, зауважень, заяв не надійшло.

- Протоколом затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину, з якого вбачається що ОСОБА_7 , підозрюваний у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України затримано 18 квітня 2017 року о 04 годині 30 хвилин (т. 2 а.к.п. 75-77).

- Протоколом проведення слідчого експерименту від 19.04.2017, який проведено з 14:20 по 15:20 за участю підозрюваного ОСОБА_7 , в присутності захисника ОСОБА_28 та понятих, з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, та відеозаписом до протоколу, з якого вбачається, що ОСОБА_7 на місце скоєння злочину в будинку АДРЕСА_1 показав за яких обставин він скоїв умисне вбивство ОСОБА_12 (т.2 а.к.п. 57-59). Відеозапис слідчого експерименту є одним з основних джерел отримання судом інформації як про події, що передували смерті ОСОБА_12 , так і про те, що сталося в подальшому. Безпосередньо сприйняття колегією суду відеозапису є одною з підстав для висновку про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скоїли умисне вбивство ОСОБА_12 . З відеозапису вбачається, що ОСОБА_7 виглядає досить впевнено, видимі тілесні ушкодження на ньому відсутні. Зайшовши у двір будинку, впевнено показав учасникам експерименту розташування основного будинку, підвалу, потім провів їх у друге домобудівництво (літню кухню). Показав розташування кімнат в ній, зліва, де він проживав разом з ОСОБА_29 та вони проводили час, справа кімнату ОСОБА_12 . Пояснив, що тут він жив кілька днів до подій. Познайомився в місті з ОСОБА_30 , привіз її додому для проведення часу. Показав на ліжко, де вони спали, дивилися телевізор, тут же вживали алкоголь і закушували. Близько 21-ої години зайшла бабуся та почала сваритися з приводу того, чому він привів дівчину та стала її виганяти, потім вийшла в сусідню кімнату. Він взяв зі столу ніж (показує), зайшов до неї ( ОСОБА_31 ) і почав бити ножем її в спину. ОСОБА_7 ручкою, що знаходиться в руці, а також тримаючи її другою рукою, показує як завдав більше 20 ударів в спину лежачого на підлозі спиною вгору манікену. Розташування манікена ОСОБА_7 не вказував та йому не було запропоновано цього зробити, тому він показав свої дії на вже лежачому манікені. За словами ОСОБА_7 , ОСОБА_32 в цей момент перебувала в іншому будинку. Ніж загорнув у пакет синього кольору та викинув в туалет. ОСОБА_7 показав учасникам слідчої дії розташовану за будинком окремо стоячу дерев`яну вбиральню, розміром приблизно 1м х 1м., та відкривши в неї двері, показав унітаз, який стоїть на дощаній підлозі, отвір якого поєднаний з вигрібною ямою, куди він і кинув пакет. Згодом розпивали з ОСОБА_8 вино там же, в його кімнаті, а потім пішли в інший будинок і там продовжили пити. ОСОБА_7 показав, як обшукав другий будинок, показав місце де знайшов золоті вироби, біжутерію, дві упаковані сорочки та інше майно, яке він склав в рюкзак. ОСОБА_7 показав, як він в подальшому робив підпали в різних кімнатах. Після цього запропонував учасникам слідчої дії повернутися в літню кухню, показавши по дорозі місце на городі, де знайшов мідь в двох мішках. ОСОБА_7 в літній кухні, в кімнаті хозяйки показав на кухонний стіл, де під скатертиною він знайшов та забрав 400 грн., на цьому ж столі лежав мобільний телефон ОСОБА_12 , який він теж забрав. Потім з бабусиної шафи витягнув речі, покидав їх на ОСОБА_12 , підпалив і пішов близько 10-ої ранку. Повернувшись ще раз в основний будинок, показав місце на підлозі зліва від входу, де сама ОСОБА_32 напередодні заснула п`яна, і де вона залишалася, коли він залишив будинок. ОСОБА_7 не зміг пояснити, чому залишив ОСОБА_8 . По дорозі зустрів сусідку, якій сказав, що бабуся «палить» на городі, так як вже з будинку йшов дим. Знаходячись вже на вулиці, ОСОБА_7 самостійно зробив доповнення та пояснив, що сівши в маршрутне таксі №201 приїхав в місто, де разом з другом ОСОБА_33 , анкетні дані якого він не пам`ятає (знайомий по табору), скориставшись паспортом його батька, здали в ломбард золото, купили горілку та за адресою, яку він не пам`ятає, її вживали. Після цього на Привозі продав бабусин мобільний телефон, речі і з залізничного вокзалу вони поїхали в Київ, де він і був в подальшому затриманий.

Звертає увагу на себе той факт, що підозрюваний ОСОБА_7 відповідає на питання слідчого достатньо швидко, не задумуючись та не аналізуючи свою відповідь, що на думку колегії суддів притаманне особі, яка відповідає без будь-якого примусу. Про відсутність тиску на ОСОБА_7 з боку слідства, на думку суду, свідчить і той факт, що його свідчення істотно відрізняються від показань ОСОБА_8 , мають набагато більше неточностей та протиріч. ОСОБА_7 самостійно не пояснював, а відповідав виключно на запитання слідчого, який не намагався заповнити неповноту або протиріччя в показаннях ОСОБА_7 додатковими питаннями. Саме через це, на думку суду, в них відсутнє яке-небудь згадування про участь ОСОБА_8 в умисному вбивстві ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_7 розповів про знаряддя злочину, викинуті в вигрібну яму, де вони і були в подальшому знайдені, а також нанесених більше 20 ударів ножем в область спини потерпілої, про що до цього органу досудового розслідування ніяким чином не могло бути відомо, так як висновок експерта №477-1203/2017 зі схемами локалізації тілесних ушкоджень був виготовлений тільки 24.05.2017. Від учасників слідчої дії, в тому числі його захисника ОСОБА_28 , будь-яких доповнень, зауважень, заяв не надійшло.

- Протоколом огляду місця події від 22.04.2017 та відеозаписом до протоколу, з яких вбачається, що ОСОБА_7 , за участю понятих, ОСОБА_34 (власника), спеціаліста, на місці скоєння ним злочину в АДРЕСА_1 показав окремий дерев`яний туалет, де з вигрібної ями, спеціаліст, за допомогою магніту дістав ряд предметів, в тому числі ніж з рукояткою чорного кольору, ніж з рукояткою коричневого кольору, які були слідчим вилучені (т. 2 а.к.п. 168-171).

- Актом судово-медичного дослідження (обстеження) №1845/1203 від 11.04.2017 року, відповідно до якого при судово-токсикологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_12 в крові етиловий спирт не виявлено (т. 2 а.к.п. 86).

- Актом судово-медичного дослідження (обстеження) №32/1203 від 24.04.2017 року, відповідно до якого в мазках та тампоні з вмістом піхви, у двох мазках та тампоні з вмістом ротової порожнини ОСОБА_12 , 1941 р.н. сперматозоїди не знайдені (т. 2 а.к.п. 87).

- Актом судово-медичного-гістологічного дослідження №1091/1203 від 26.04.2017, відповідно до якого на трупі ОСОБА_12 встановлено ушкодження легенів у вигляді дефекта щилиноподібної форми з відносно рівними контурами раньового каналу, з крововиливами в краях ушкодження; ушкодження м`яких тканин спини з інфільтруючими крововиливами; інфільтруючий крововилив надгортаннику без вираженої перифокальної клітинної реакції. Трупний аутоліз нерівномірне венозне повнокрів`я внутрішніх органів. Вогнища набряку, емфіземи, ділянки дистелектаза, діапедезні крововиливи в легенях. Периваскулярний склероз, дистрофія, вогнища порушення пучкової будови кардіоміоцитів, склероз судин міокарди. Обвуглювання шкіри правого плеча та правого стегна (т.2 а.к.п. 85).

- Актом судово-медичного дослідження (обстеження) №205 від 26.04.2017 року, відповідно до якого на трупі ОСОБА_12 встановлено на клапті шкіри лівої поверхні шиї виявлено 7 ушкоджень, що мають схожі морфологічні ознаки. Ушкодження мають ознаки колото-різаних, та могли бути спричинені плоским колюче-ріжучим предметом, типу ножа, що має обушок і лезо, з найбільшою шириною поринулої частини не більше 2,6см. На клапті шкіри спини справа виявлено 2 ушкодження, що мають схожі морфологічні ознаки. Ушкодження мають ознаки колото-різаних, та могли бути спричинені плоским колюче-ріжучим предметом, типу ножа, що має обушок і лезо, з найбільшою шириною поринулої частини не більше 2,8см. На клапті шкіри спини зліва виявлено 4 ушкодження, що мають схожі морфологічні ознаки. Ушкодження мають ознаки колото-різаних, та могли бути спричинені плоским колюче-ріжучим предметом, типу ножа, що має обушок і лезо, з найбільшою шириною поринулої частини не більше 2,6см. (т. 2 а.к.п. 88-90).

- Актом судово-медичного дослідження (обстеження) №395/1203 від 10.05.2017 року, відповідно до якого при неодноразовому дослідженні крові трупа ОСОБА_12 1941 р.н., виявлено антигени А і Н, властиві групі А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В з супутнім антигеном Н за системою АВО (т. 2 а.к.п. 92).

- Висновоком експерта №477-1203/2017 від 24.05.2017 року зі схемами локалізації тілесних ушкоджень, відповідно до якого: 1) при дослідженні трупа ОСОБА_12 виявлені наступні ушкодження: колото-різана рана обличчя (рана №1); колото-різані рани на лівій боковій поверхні шиї (рани №2-11); колото-різані рани на правій боковій поверхні шиї (рани №12-15); колото-різані рани на задній поверхні шиї (рани №16,17), колото-різані рани на спині (рани №18-29), опіки грудей, живота, правої верхньої кінцівки, правої нижньої кінцівки. Одна з ран на спині зліва проникає у ліву плевральну порожнину по навколохребцевій лінії, з багатоосколковим переломом 4-го ребра та нижньої частки лівої легені. Одна з ран на спині справа проникає у праву плевральну порожнину по навколохребцевій лінії, з багатоосколовим переломом 3-го ребра та верхньої частки правої легені. Напрямок ранових каналів ран, які проникають у плевральні порожнини ззаду до переду. Морфологічні характеристики колото-різаних ран (переважання глибини ранового каналу над довжиною рани, (рівні не осаднені краї, наявність гострого і притупленого кінців, щілиноподібна форма), а також дані медично-криміналістичного дослідження свідчать про те, що вони могли бути утворені плоским колючо-ріжучим знаряддям, типу ножа, клинок якого має обушок і лезо, з найбільшою шириною поринулої частини не більше 2,6-2,8см. для тих ран, що досліджувалися у відділенні судово-медичної криміналістки. Термічні опіки були спричинені дією відкритого полум`я посмертно. Ушкодження у вигляді колото-різаних ран виходячи зі ступеню виразності клітинної реакції, встановленої при судово-гістологічного досліженні (без вираженої перифокальної клітинної реакції) спричинені за хвилини до смерті. 2) Всі колото-різані ушкодження у своїй сукупності призвели до шоку, були небезпечними для життя і за цим критерієм згідно п.2.1.1.а, 2.1.3.й, 2.1.3.о, «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (Київ, 1995) мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. 3) Смерть ОСОБА_12 перебуває у прямому причинному зв`язку з вищевказаними колото-різаними ранами обличчя, шиї, та спини (рани №1-29), дві з яких проникають в плевральні порожнини з ушкодженням легенів з крововиливом у плевральні порожнини (по 100 мл темно-червоної рідкої крові). Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_12 став шок. 4) Всі колото-різані рани спричинені з силою достатньою для їх утворення. 5) Будь-яких сторонніх включень в ділянках ушкоджень не виявлено. 6) Напрямок ранових каналів ран, які проникають у плевральні порожнини ззаду до переду. Напрямок всіх інших ран встановити неможливо через незначну глибину ранових каналів. 7) Положення ОСОБА_12 у момент нанесення ушкоджень на підставі даних судово-медичного дослідження її трупа встановити неможливо. 8) Виходячи з різносторонньої локалізації ушкоджень ОСОБА_12 ймовірніше за все розташовувалася різними сторонами тіла до нападника у момент нанесення колото-різаних ран. 9) Ушкоджень, характерних для самозахисту при дослідженні трупа ОСОБА_12 не виявлено. 10) Після отримання колото-різаних ран ОСОБА_12 , ймовірніше за все, могла здійснювати активні дії (пересуватися, розмовляти, кричати та ін.) певний час (хвилини). 11) При судово-токсикологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_12 етиловий спирт не виявлений. 12) Ступінь виразності трупних явищ встановлений при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_12 (10.04.2017 р. о 12:00): (трупне заклякання добре і рівномірно виражено у всіх досліджуваних групах м`язів, при дозованому тиску на трупні плями з силою 2 кг на 1 кв.см. протягом 3 сек. останні бліднуть та відновлюються через 15 хвилин, ознаки гниття не виражені) дозволяє зробити висновок, що після смерті останньої і до судово-медичного дослідження її трупа пройшло близько 30-40 годин (т. 2 а.к.п. 79-84, 93-94).

- Висновоком експерта №219 від 24.05.2017 року відповідно до якого кров потерпілої ОСОБА_12 , за ізосерологічною системою АВ0 відноситься до групи крові А з ізогемаглютиніном анти-В; кров громадянки ОСОБА_8 за ізосерологічною системою АВ0 відноситься до групи крові А з ізогемаглютиніном анти-В; кров громадянина ОСОБА_7 за ізосерологічною системою АВ0 відноситься до групи крові А з ізогемаглютиніном анти-В. У піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук громадянки ОСОБА_8 виявлений білок людини, кров не знайдена, знайдені ядровмісні епітеліальні клітини, встановити статеву належність яких неможливо у зв`язку з відсутністю в препаратах ядер, клітин, придатниз для дослідження. При визначенні групової належності клітин, знайдених в об`єктах №№1,2 виявлений антиген А ізосерологічної системи АВ0, який властивий особі (особам) з групою крові А(ІІ) даної системи, що не виключає можливості походження клітин (об`єкти №№1,2) від особи (осіб) з вищевказаною групою крові системи АВ0, у тому числі як від самої підекспертної ОСОБА_8 , так і від потерпілої ОСОБА_12 та громадянина ОСОБА_7 (т. 2 а.к.п. 173-176).

- Висновоком експерта №218 від 24.05.2017 року, відповідно до якого походження слюни на недопалку №1 сигарети «Прилуки Особливі Класичні 12» не виключається від підозрюваного ОСОБА_7 і виключається від підозрюваної ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_12 . Походження слюни на недопалку №2 сигарети «Прилуки Особливі Класичні 12» не виключається від підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_12 . На недопалку сигарети «Winston Silver» знайдена слюна, але висловитися щодо статевої належності якої не виявляється можливим (т. 2 а.к.п. 206-209).

- Речовими доказами по провадженню, які були дослідженні в судовому засіданні за участю всіх учасників судового розгляду (додаток до висновку експерта №218 від 24.05.2017): недопалки №№1,2 сигарет «Прилуки Особливі Класичні 12» та недопалок сигарети «Winston Silver» (т. 2 а.к.п. 210-212).

- Висновоком експерта №438 від 27.05.2017 року, відповідно до якого на парі кросівок та парі чоловічих туфель, вилучених в ході огляду місця події по АДРЕСА_1 в приміщенні літньої кухні, наявність крові не встановлена (т. 2 а.к.п. 185-186).

- Висновоком експерта №241 від 31.05.2017 року, відповідно до якого на клинку ножа (промаркірованого у відділенні судово-медичної криміналістики, як ніж №1) та на браншах ножиць, вилучених з місця події, кров і ядровмісні клітини не знайдені (т. 2 а.к.п. 188-190).

- Речовими доказами (додаток до висновку експерта №241 від 31.05.2017): змиви з ножа та ножиць (т. 2 а.к.п. 190а).

- Висновоком експерта №242 від 31.05.2017 року з фототаблицями, відповідно до якого на клапті шкіри лівої поверхності шиї виявлено 7 ушкоджень, що мають схожі морфологічні ознаки. Ушкодження мають ознаки колото-різаних, та могли бути спричинені пласким колюче-ріжучим предметом, типу ножа, що має обушок і лізо, з найбільшою шириною поринулої частини не більше 2,6 см. На клапті шкіри спини справа виявлено 2 ушкодження, що мають схожі морфологічні ознаки. Ушкодження мають ознаки колото-різаних, та могли бути спричинені пласким колюче-ріжучим предметом, типу ножа, що має обушок і лізо, з найбільшою шириною поринулої частини не більше 2,8 см. На клапті шкіри спини зліва виявлено 4 ушкодження, що мають схожі морфологічні ознаки. Ушкодження мають ознаки колото-різаних, та могли бути спричинені пласким колюче-ріжучим предметом, типу ножа, що має обушок і лізо, з найбільшою шириною поринулої частини не більше 2,6 см. Не виключається можливість спричинення вищеописаних пошкоджень не одним з трьох наданих ножів (індивідуальні особливості травмуючого предмета в пошкодженнях не відобразилося. Виключається можливість спричинення даних пошкоджень ножицями, наданими на експертизу (т. 2 а.к.п. 197-204).

- Висновоком експерта №388 від 09.06.2017 року, відповідно до якого на рукоятці ножа (№№1-2), ручці з двома кільцями ножиць (об`єкти №№5-6) знайдені потові виділення без домішки крові. При визначенні групової належності потових виділень в об`єкті №1 виявлені антигени А, Н, в об`єкті №2 антигени А, В, Н, в об`єктах №5,6 групові фактори системи АВО не виявлені. Таким чином, на рукоятці ножа в об`єкті №1 не виключається походження поту від будь-якої особи чи осіб носіїв антигенів А, Н, у тому числі потерпілої ОСОБА_12 , підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а в об`єкті №2 домішка поту вказаних осіб до поту особи носія антигену В незалежно від категорії видільництва (т. 2 а.к.п. 192-195).

- Висновоком експерта №439 від 22.06.2017 року, відповідно до якого на полімерному шлангу, вилученому при огляді місця події за адресою: АДРЕСА_1 , наявність слюни та потових виділень не встановлено (т. 2 а.к.п. 213-214).

- Речовими доказами (додаток до висновку експерта №439 від 22.06.2017 року): шматочки марлі зі змивами з об`єктів №№1-5 (т. 2 а.к.п. 214а).

- Висновоком комісійної комплексної судової психологічно-психіатричної експертизи №190 від 27.04.2017 року, відповідно до якого підозрюваний ОСОБА_7 будь-яких грубих порушень пізнавальної сфери діяльності не виявляє. Його інтелектуальний рівень відповідає віковій нормі. У досліджуваній у справі ситуації підекспертний не перебував в якомусь юридично значущому емоційному стані, в тому числі і в стані фізіологічного афекту, а знаходився в стані алкогольного сп`яніння (простого, непатологічного). Емоційний стан підекспертного в досліджуваний момент часу може бути позначено, як стан емоційного напруження, що виник ситуаційно і не досягає афективної глибини. За своїм психічним станом ОСОБА_7 може приймати участь в слідчих діях та предстати перед судом, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 3 а.к.п. 5-8).

До того ж згідно висновкам експертних комісій, при їх проведені ними були, в тому числі, використані матеріали кримінального провадження №0000890 від 09 квітня 2017 року. Крім даних, відомих колегії суддів першої інстанції з документів наданих стороною обвинувачення, з висновку вбачається, що згідно акту про пожежу від 09.04.2017 та звіту про причину виникнення пожежі від 10 квітня 2017 року, на місці було виявлено 12 можливих осередків пожежі по всій частині приміщень комнат житлового будинку. Враховуючи результати огляду місця пожежі та опитування свідків, ймовірною причиною пожежі є занесення стороннього джерела запалювання із зовні сторонньою особою (ми) з використанням ініціаторів горіння. Під час проведення експертиз, згідно даних клінічних досліджень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вони повідомили відомості аналогічні наявним у справі їх власним свідченням. Вважають, що кримінальна подія сталася через алкогольне сп`яніння, в якому вони знаходилися.

Вказані обставини, на думку апеляційного суду є такими, що узгоджуються з іншими в сукупності дослідженими доказами та підтверджують вину ОСОБА_7 у вчинені злочину.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо неналежності доказів, визнання слідчого експерименту недопустимим доказом для обґрунтування вини обвинуваченого, оскільки його покази були надані під впливом, спростовуються висновком судово-психологічної експертизи

№17-2894 від 04 липня 2017 року, відповідно до якого на відеозаписі слідчого експерименту від 19 квітня 2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 не спостерігається ознак не самостійного викладення ним обставин вчинення інкримінованих йому діянь, не має ознак психологічного впливу (погроз, залякування, образ, дій, випереджаючих дії опитуваної особи) на нього з боку учасників слідчих дій. Свідчення, які він надавав, надавалися ним вільно та щиро. До особливості поведінки підозрюваного ОСОБА_7 можна віднести такі поведінкові елементи, як сприяння слідству у вигляді розгорнутих та детальних відповідей, прояв ініціативи під час слідчого експерименту. Мотивацією для такої поведінки може бути прагнення до співпраці з правоохоронними органами. (т. 3 а.к.п. 13-17 ).

Водночас, тільки під час слідчого експерименту, за сприянням підозрюваного ОСОБА_7 , органу досудового розслідування стало відомо місце знаходження ножів, які були знаряддям вчинення злочину, а також кількість ударів ножем які ним були нанесені потерпілої в область спини.

Посилання апеляційної скарги захисника обвинуваченого на те, що протокол огляду місяці події від 09.04.2017 не відповідає вимогам ст. 99, 104 КПК України, є неналежним доказом та складений за відсутності володільців житла або їх родичів, є необґрунтованими, оскілки огляд місця події та слідчі експерименти проводилися стороною обвинувачення в житлі та інших володіннях особи, чия смерть наступила в результаті злочинних дій зловмисників. Таким чином, органом досудового розслідування вищезазначені слідчі дії проведено відповідно до вимог кримінального закону.

Зазначене підтверджується Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду (справа №752/17016/16-к, провадження №51-230км18), згідно якої доводи засудженого про недопустимість, як доказу протоколу огляду місця події, оскільки судом не надано відповідного дозволу для проведення вказаної слідчої дії огляд житла, не грунтуються на вимогах закону та є неспроможними. Ця слідча дія проведена у відповідності до вимог закону, оскільки проводився огляд місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не огляд житла, як на це вказує захисник.

Водночас апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що допущені органом досудового розслідування недоліки при проведені слідчих дій та складання відповідних протоколів, лише свідчать про ненавмисні помилки слідчого які нічого спільного не мають з порушенням вимог КПК, за якими можливо визнати вказані докази недопустимими та неналежними. Органом досудового слідства проведено розслідування, внаслідок якого зібрано достатньо доказів, які викривають обвинуваченого у вчиненому злочині. При цьому судом першої інстанції вірно враховано обставини скоєного злочину, відсутність будь-яких очевидців злочину та невелику кількість прямих доказів. Разом з цим, судом першої інстанції вірно здійснено висновок про винність обвинуваченого не на всіх можливих доказах, а лише на тих, які ретельно перевірені в процесі судового слідства у встановлений законом порядку.

За наведених обставин апеляційний суд вважає, що районний суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив зібрані органами досудового розслідування докази, дав їм належну правову оцінку, на підставі чого прийшов до обґрунтованих висновків по суті обвинувачення, з якими погоджується й апеляційний суд, у зв`язку з чим вважає доводи апеляційних скарг про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення безпідставними, а невизнання вини обвинуваченим суд сприймає як спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про тяжкість призначеного покарання апеляційний суд вважає за необхідним зазначити наступне.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У п. 3 постанови №7 від 24.10.2003 року Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Так, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції враховував, що ОСОБА_7 постійного місця проживання та роботи не має, раніше неодноразово судимий (т. 3 а.к.п. 40-41), в тому числі 18.06.2018 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 408, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, покарання не відбув, згідно довідки-характеристики на слідчо-заарештованого ОСОБА_7 він утримується в ДУ «ОУВП (21)» з 20.04.2017 та характеризується задовільно, в момент скоєння інкримінованого діяння ОСОБА_7 переховувався від кримінальної відповідальності за скоєння військового злочину дезертирство (з 2015 року), на обліку у психіатра не перебував.

Обставини які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.

До обставин, що обтяжують покарання суд першої інстанції відніс рецедив, а саме те, що ОСОБА_7 має непогашену судимість за вироком від 05.04.2011.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався приписів статей 65-67 КК України, врахував відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставин, що обтяжують покарання, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України, пов`язане з позбавленням волі на певний строк, з приєднанням частково невідбутого покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18.06.2018 року за ч. 3 ст. 408, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом не прийнято до уваги довідки та характеристики, є безпідставними з огляду на те, що характеристика надана ОСОБА_7 за місцем його реєстрації не можу бути прийнята до уваги, оскільки ОСОБА_7 за місцем реєстрації не проживає та характеристика не оформлена належним чином.

Отже висновок районного суду про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі є обґрунтованим, а призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Таким чином, передбачених законом підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання не встановлено, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних щодо обвинуваченого.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
У п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, з урахуванням обставин вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, даних щодо обвинувачених, апеляційний суд прийшов до висновку, що передбачених законом підстав для призначення обвинуваченим більш м`якого покарання не вбачається, призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, а також відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення його права на захист, оскільки у ОСОБА_7 не з`ясували чи володіє він українською мовою на рівні достатньому для того щоб себе захищати, не заслуговують на увагу, з огляду на те, що з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 є громадянином України, державною мовою України є український язик на якому здійснюється судочинство.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 не заявляв клопотання про залучення перекладача як на стадії досудового розслідування так і на стадії судового розгляду. До того ж обвинуваченому забезпечено правову допомогу захисника, як того вимагають інтереси правосуддя.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що справа розглянута незаконним складом суду, оскільки при призначенні підготовчого судового засідання на 07.07.2017 не вирішено питання щодо запасного судді, а 25.10.2019 не здійснено автоматизований перерозподіл заміни судді ОСОБА_35 , апеляційний суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 07.07.2017 року призначене підготовче судове засідання під головуванням судді ОСОБА_1 , за участю суддів ОСОБА_36 , ОСОБА_37 (т. 1 а.к.п. 27).

Разом з тим, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.10.2019 замінено суддю ОСОБА_37 на суддю ОСОБА_38 на підставі того, що суддя ОСОБА_39 перебувала на лікарняному (т. 4 а.к.п. 58).

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині є необґрунтованими.

Враховуючи те, що під час апеляційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та засудженим особам, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.05.2020 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримуються під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4