Справа № 136/323/21
Провадження №11-кп/801/563/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
законного представника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000028 від 02.02.2021,
за апеляційною скаргою прокурора Немирівської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 13 квітня 2022 року, яким щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костянтинівка, Вінницький р-н, Вінницька обл. та жителя АДРЕСА_1 , що навчається в ПТУ на третьому курсі, має повну середню освіту, з неповної сім`ї, українця, громадянина України,
-затверджено угоду про примирення між потерпілою та обвинуваченим та визнано його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Пушкіно, Російської Федерації та жителя АДРЕСА_2 , непрацюючого, маючого базову середню освіту, з неповної сім`ї, українця, громадянина України,
-затверджено угоду про примирення між потерпілою та обвинуваченим та визнано його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 13 квітня 2022 року затверджено угоду про примирення укладену 24.02.2021 між потерпілою ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000028 від 02.02.2021.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, та призначено йому узгоджене сторонами угоди про примирення від 24.02.2021 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю в 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст. 76 ч.1 п.1, 2 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки на протязі іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Затверджено угоду про примирення укладену 24.02.2021 між потерпілою ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000028 від 02.02.2021.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, та призначено йому узгоджене сторонами угоди про примирення від 24.02.2021 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю в 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст. 76 ч.1 п.1, 2 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки на протязі іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Повернуто власнику (законному володільцю) ОСОБА_11 речові докази, а саме: чотири металевих грати, які належать потерпілій та зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів ВП №4 Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій обл.
Скасовано арешт майна накладений ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 08.02.2021 на чотири металевих грати, які належать потерпілій та зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів ВП №4 Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій обл., власником якого є ОСОБА_11 .
Стягнуто в рівних частинах з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1307 (одна тисяча триста сім) грн. 52 коп., що становить з кожного по 653 (шістсот п`ятдесят три) грн 76 коп.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 25.12.2020 вечірньої пори доби, у ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_10 виник злочинний умисел на таємне заволодіння чужим майном для власної наживи. З цією метою ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_10 , діючи із корисливих мотивів, прийшли до неогородженого та не охоронюваного приміщення частково зруйнованої внаслідок пожежі, яка відбулась 17.05.2020, контори колишнього Турбівського цукрового заводу, яке знаходиться по вул. Миру, 93К в смт. Турбів Вінницької області та належить на праві власності ОСОБА_11 . Перебуваючи на місці події ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_12 помітили, що на частині віконних рам наявні металеві решітки типу «грати» та інші металеві вироби, які можливо демонтувати та реалізувати на місцевому пункті прийому брухту як чорний метал. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_12 за допомогою металевої фомки та молотка, які заздалегідь взяли із собою з будинку останнього, демонтували двоє металевих гратів, вартість яких складає 844 грн. 44 коп., після чого покинули місце вчинення злочину, а викраденим розпорядилися на власний розсуд шляхом реалізації на місцевому пункті прийому металобрухту як брухт чорних металів.
Після цього, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_10 , розуміючи те, що їхні дії, які відбулись 25.12.2020, залишились ніким не помічені, з метою продовження свого злочинного умислу до кінця, спрямованого на власне збагачення, 27.12.2020 у вечірню пору доби, більш точного часу органом досудового слідства не встановлено, знову прийшли до неогородженого та не охоронюваного приміщення частково зруйнованої внаслідок пожежі, яка відбулась 17.05.2020, контори колишнього Турбівського цукрового заводу, яке знаходиться по вул. Миру, 93К в смт. Турбів Вінницької області та належить на праві власності ОСОБА_11 . Перебуваючи на місці події, ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_12 діючи раніше використаним способом, а саме - за допомогою металевої фомки та молотка, які заздалегідь взяли із собою з будинку останнього, знову демонтували двоє металевих гратів, вартість яких складає 844 грн. 44 коп., після чого покинули місце вчинення злочину, а викраденим розпорядилися на власний розсуд шляхом реалізації на місцевому пункті прийому металобрухту як брухт чорних металів.
Після цього, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_10 , розуміючи те, що їхні дії, які відбулись 25.12.2020 та 27.12.2020, залишились ніким не помічені, з метою продовження свого злочинного умислу до кінця, спрямованого на власне збагачення, 09.01.2021 у вечірню пору доби, більш точного часу органом досудового слідства не встановлено, знову прийшли до неогородженого та не охоронюваного приміщення частково зруйнованої внаслідок пожежі, яка відбулась 17.05.2020, контори колишнього Турбівського цукрового заводу, який знаходиться по вул. Миру, 93К в смт. Турбів Вінницької області та належить| на праві власності ОСОБА_11 . Перебуваючи на місці події, ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_12 і діючи раніше використаним способом, а саме - за допомогою металевої фомки та молотка, які заздалегідь взяли із собою з будинку останнього, демонтували два металевих кутники вікон приміщення контори колишнього Турбівського заводу, вартість яких складає 320 грн. 01 коп., після чого покинули місце вчинення злочину, а викраденим розпорядилися на власний розсуд шляхом реалізації на місцевому пункті прийому металобрухту як брухт чорних металів.
Після цього, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_10 , розуміючи те, що їхні дії, які відбулись 25.12.2020, 27.12.2020, 09.01.2021 залишились ніким помічені, з метою продовження свого злочинного умислу до кінця спрямованого на власне збагачення, залучивши до своєї злочинної діяльності повнолітню особу, матеріали досудового розслідування відносно якої виділена у окреме провадження, 21.01.2021 у вечірню пору доби, більш точного часу органом досудового слідства не встановлено, знову прийшли на неогородженого та не охоронюваного приміщення частково зруйнованої внаслідок пожежі, яка відбулась 17.05.2020, контори колишнього Турбівського цукрового заводу, яке знаходиться по вул. Миру, 93К в смт. Турбів, Вінницька області та належить на праві власності ОСОБА_11 . Перебуваючи на місці події ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_12 та повнолітньою особою, матеріали досудового розслідування відносно які виділено у окреме провадження, через віконний отвір потрапили всередину даної споруди, де в одній із кімнат виявили металеву двотаврову балку, вартість якої складає 2642 грн. 60 коп. Пересвідчившись у тому, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, вищевказані особи через вікно витягнули вказаний предмет та заховали навпроти у чагарнику, після чого на автомобіль ОСОБА_13 марки ВАЗ 2104, який не був ознайомлений із злочинними діями останніх, перевезли металеву двотаврову балку на місцевий пункт прийому металобрухту та реалізували її як брухт чорних металів.
Після цього, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_10 , розуміючи те, що їх дії, які відбулись 25.12.2020, 27.12.2020, 09.01.2021 та 21.01.2021, залишилися ніким не помічені, з метою продовження свого злочинного умислу до кінця спрямованого на власне збагачення, 23.01.2021 у вечірню пору доби, більш точного часу органом досудового слідства не встановлено, знову прийшли ц неогородженого та не охоронюваного приміщення частково зруйнований внаслідок пожежі, яка відбулась 17.05.2020, контори колишнього Турбівської цукрового заводу, яке знаходиться по вул. Миру, 93К в смт. Турбів Вінницькі області та належить на праві власності ОСОБА_11 . Перебуваючи на місці події, ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_14 діючи раніше використаним способом, а саме - за допомогою металевої фомки та молотка, які заздалегідь взяли із собою з будинку останнього, демонтували двоє металевих гратів, вартість яких складає 844 грн. 44 коп. після чого покинули місце вчинення злочину, а викраденим розпорядилися і власний розсуд шляхом реалізації на місцевому пункті прийому металобрухт як брухт чорних металів.
Після цього, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_10 , розуміючи те, що їхні дії, які відбулись 25.12.2020, 27.12.2020, 09.01.2021, 21.01.2021 та 23.01.2021, залишились ніким не помічені, з метою продовження свого злочинного умислу до кінця, спрямованого на власне збагачення, 25.01.2021 у вечірню пору доби, більш точного часу органом досудового слідства не встановлено, знову прийшли до неогородженого та не охоронюваного приміщення частково зруйнованої внаслідок пожежі, яка відбулась 17.05.2020, контори колишнього Турбівського цукрового заводу, яке знаходиться по вул. Миру, 93К в смт. Турбів, Вінницької області та належить на праві власності ОСОБА_11 . Перебуваючи на місці події, ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_7 діючи раніше використаним способом, а саме - за допомогою металевої фомки та молотка, які заздалегідь взяли із собою з будинку останнього, знову демонтували двоє металевих фатів, вартість яких складає 844 грн. 44 коп., після чого покинули місце вчинення злочину, а викраденим розпорядилися на власний розсуд шляхом реалізації на місцевому пункті прийому металобрухту як брухт чорних металів.
Внаслідок протиправних дій обвинувачених потерпілій ОСОБА_11 заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 6340 грн. 37 грн.
Такі умисні дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за кваліфікуючою ознакою - вчинена за попередньою змовою групою осіб, а умисні дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за кваліфікуючою ознакою - вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Разом з тим, 24.02.2021 між потерпілою ОСОБА_11 та обвинуваченими ОСОБА_7 і ОСОБА_10 були укладені угоди про примирення, згідно умов яких, сторони дійшли спільної згоди щодо правової кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 185 КК України, істотних для кримінального провадження обставин, відсутності будь-яких претензій матеріального та морального характеру, а також узгодили покарання, яке повинні понести обвинувачені у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнити їх від відбування покарання із покладенням обов`язків визначених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Також, у даній угоді сторонам роз`яснені та зрозумілі наслідки укладення і затвердження такої угоди та наслідки її невиконання.
У підготовчому судовому засіданні обвинувачені підтвердили суду, що угоди про примирення, які укладені 24.02.2021 є добровільними, не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді, а захисники обвинувачених просили суд затвердити відповідні угоди про примирення.
Прокурор у підготовчому судовому засіданні не заперечував проти затвердження угоди про примирення, вказавши на наявність передбачених нормами КК та КПК України підстав.
Потерпіла у підготовче судове засідання не з`явилася, однак у своїй заяві просила затвердити суд угоди про примирення, які вона уклала з обвинуваченими, крім того на сьогодні заподіяну ними шкоду їй було відшкодовано у повному обсязі.
Суд вирішуючи питання щодо затвердження угод про примирення від 24.02.2021, що були укладені між потерпілою та обвинуваченими виходить з наступного.
Згідно п. 1 ч.3 ст. 314 КПК України, при прийняті рішення у підготовчому судовому засіданні суд має право, поміж іншого затвердити угоду.
Відповідно до ст. ст. 468, 469 КПК України у кримінальному провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення може бути укладена угода при примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим.
Судом встановлено, що кримінальні правопорушення, в яких обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно до ст.12 КК України, є нетяжкими злочинами.
Суд переконався, що укладені між потерпілою та обвинуваченими угоди є добровільними, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дій, будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді. При цьому, суд з`ясував, що обвинувачені повністю усвідомлюють зміст укладених з потерпілою угод про примирення, характер обвинувачення, щодо яких визнають себе винуватими, цілком розуміють свої права, визначені ст. 474 КПК України, а також наслідки укладання, затвердження даних угод, передбачені ст. 473 КПК України та наслідки їх невиконання, передбачені ст. 476 КПК України. Суд також переконався, що потерпіла цілком розуміє наслідки затвердження угод, передбачені ст. 473 КПК України.
При вирішені питання про затвердження угод про примирення відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , судом враховано те, що вони вчинили злочин будучи неповнолітнім, з неповних сімей, ОСОБА_7 продовжує навчатися, по місцю проживання характеризуються задовільно, раніше не судимі, не перебувають на диспансерному обліку у наркологічному кабінеті й до лікаря психіатра Липовецької ЦРЛ не зверталися.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 13 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити. Доповнити резолютивну частину вироку посиланням про звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. ст. 75,104 КК України. В решті вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що у відповідності до ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
Разом з цим ухвалюючи вирок від 13.04.2022 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 судом першої інстанції не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме положення ст. 104 КК України, яка є спеціальною по відношенню ст. 75 КК України. При цьому зі змісту укладених угод про примирення слідує, що сторонами узгоджено можливість звільнення ОСОБА_7 та відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст.ст. 75, 104 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та посилаючись на викладені у ній доводи, просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та законний представник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Інші учасники кримінального провадження належним чином повідомлялися апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду не з`явилися та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КК України судовий розгляд відбувся у їх відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного висновку, з огляду на таке.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно ч. 2 ст. 475 КПК України вирок на підставі угоди повинен вiдповiдати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті.
Аналогічні положення кореспондуються із п. 21 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015 № 13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», згідно з яким вирок, яким затверджено угоду, має відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків, визначених ст. 374 КПК України, із урахуванням особливостей, передбачених ст. 475 КПК України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На переконання апеляційного суду та як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинувачених і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність їх вини у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, які в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому перевірці в апеляційному порядку не підлягають.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність дають достатні підстави апеляційному суду для зміни оскаржуваного вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України.
Так, згідно ч. 1 ст. 75 КК України (в редакції, яка діяла на момент укладення угод про примирення 24.02.2021) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У відповідності до ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
Приписами п. 9 ППВСУ від 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на статтю 104 КК України як на підстави для прийняття такого рішення.
Разом з цим, як вбачається з оскаржуваного судового рішення, ухвалюючи вирок від 13.04.2022 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме положення ст. 104 КК України, яка є спеціальною по відношенню ст. 75 КК України.
При цьому зі змісту укладених угод про примирення слідує, що сторонами узгоджено можливість звільнення ОСОБА_7 та відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст.ст. 75, 104 КК України.
Таким чином колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, що дає апеляційному суду достатні підстави для її задоволення, а вирок Липовецького районного суду від 13.04.2022 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням до зміни згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, оскільки така зміна вироку не погіршує становища обвинувачених. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 13 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Доповнити резолютивну частину вироку посиланням про звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. ст. 75,104 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4