КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2716/2022 Головуючий у суді першої інстанції - Шмигельський Д.І.
№ 754/7025/21
Категорія КК: ч. 3 ст. 289 Доповідач в апеляційній інстанції - Жук О.В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді Жук О. В.,

суддів Ковальської В.В., Худика М.П.,

за участю секретаря Федорової Н.О.,

прокурора Горбаня В.В.,

захисника Шпирука В.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишневе Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 травня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком, ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 17.03.2021, приблизно о 18 годині 10 хвилин, з метою заволодіння транспортним засобом, під вигаданим приводом огляду для придбання автомобіля «Ford», моделі «Taunus», д.н.з. НОМЕР_1 , зустрівся з потерпілим ОСОБА_2 за адресою: м. Київ, вул. Мілютенка, 11, сів за кермо зазначеного транспортного засобу та разом з потерпілим прослідував до будинку, АДРЕСА_2 . В подальшому, під приводом перевірки ідентифікаційних номерів шасі автомобіля, ОСОБА_1 дістав із-за пояса предмет, схожий на пістолет, та продемонстрував його потерпілому, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя потерпілого. В результаті потерпілий ОСОБА_2 , сприймаючи погрозу ОСОБА_1 як реальну загрозу для свого життя, передав останньому свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_3 . В подальшому, ОСОБА_1 за допомогою ключа, який знаходився у замку запалення, привів у дію двигун даного транспортного засобу та з місця вчинення злочину зник, тобто незаконно заволодів транспортним засобом, спричинивши ОСОБА_2 матеріальну шкоду у розмірі 3 938,77 грн.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник Шпирук В. Г. просить вирок змінити та визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у межах санкції зазначеної норми закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що в обґрунтування оскаржуваного вироку покладені докази, які містять ознаки недопустимості, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, апелянт зазначає, що з досліджених у судовому засіданні обставин вбачається, що ОСОБА_1 вчинив шахрайство, тобто заволодів чужими коштами, зокрема різницею грошових коштів між фактичною і заявленою потерпілим вартістю автомобіля «Ford», моделі «Taunus», д.н.з. НОМЕР_1 для продажу на сайті OLX, шляхом обману. Відповідно до висновку автотоварознавчої експертизи № СЕ-19/111-21/1564-АВ від 23.04.2021 вартість автомобіля становить 3938 грн. 77 коп. (близько 150 доларів США), а заявлена продавцем вартість становила 400 доларів США.

Захисник вказує, що показання потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_4 , які викладено в оскаржуваному вироку, не відповідають їхнім показанням, зафіксованих у судовому засіданні. Крім того, свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є працівниками поліції та повідомили лише про виявлення автомобіля, їм нічого не відомо про обставини спілкування ОСОБА_1 з ОСОБА_2 .

Апелянт зазначає, що протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 17.03.2021, протоколи огляду місця події від 17.03.2021 та від 18.03.2021 не вказують про вчинення ОСОБА_1 інкримінованого кримінального правопорушення. Крім того, суд належним чином не надав оцінку протоколу обшуку від 19.03.2021, який проводився без участі понятих, захисника та не було роз`яснено ОСОБА_1 його прав. Вважає, що працівники поліції скорегували місцезнаходження вилученої травматичної зброї та мали можливість скорегувати показання потерпілого, а тому зазначений протокол є недопустимим доказом. Крім того, суд хоч і звернув увагу, але не надав належної оцінки протоколу пред`явлення речі для впізнання від 20.04.2021, зокрема вилучений в ході обшуку пістолет, який впізнав потерпілий не мав подряпин, тоді як оглянуті в судовому засіданні 06.12.2021 статистичні пістолети містили характерні подряпини. Також захисник вказує про недопустимість інших доказів, а саме протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.03.2021 за участі потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_1 перебував у розпорядженні органу досудового розслідування, а тому підстав для проведення такого впізнання не було. Дані висновку судово-балістичної експертизи № СЕ-19/111-21/18955-БЛ від 27.04.2021, також вважає недопустимим доказом, оскільки експертизу проведено з істотним порушенням КПК України.

Крім того, захисник зазначає, що запис судового засідання від 05.11.2021, під час якого надавали показання потерпілий та свідки, відсутній. Наданий на його запит диск виявися пустим. Вважає, що це є підставою для скасування вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечив проти зміни вироку, провівши судові дебати, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя потерпілого, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені наявними доказами у їх сукупності, які перевірялися судом першої інстанції в ході судового розгляду.

Зокрема вина обвинуваченого за ч. 3 ст. 289 КК України підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні підтвердив, що з обвинуваченим ОСОБА_1 раніше не знайомі та саме він є тією особою, яка незаконно заволоділа його автомобілем «Форд «Таунус», 1981 року випуску, погрожуючи при цьому застосуванням пістолета. Першочергово потерпілий мав намір продати свій автомобіль, а тому розмістив на майданчику ОЛХ відповідне оголошення. Йому зателефонував обвинувачений, який зацікавився покупкою вказаного транспортного засобу та запропонував зустрітись. 17.03.2021, близько 18 годині 10 хвилин потерпілий разом з дружиною ОСОБА_9 зустрілись з обвинуваченим та він попросив дозволу проїхатись. Потерпілий допустив до керування свого автомобіля ОСОБА_1 та вони разом доїхали до магазину «Фора» по вул. Матеюка в м. Києві. Там обвинувачений зупинився, вийшов з машини під приводом подивитись під капот. Коли обвинувачений та потерпілий знаходились біля піднятого капота автомобіля, ОСОБА_1 демонструючи в руці пістолет, який витягнув з-під пояса, наказав йому та дружині забиратись від транспортного засобу. Потерпілий, сприймаючи реальність погроз з боку обвинуваченого для своє життя та здоров`я, тим більш, що ОСОБА_1 повідомив, що раніше вже був судимий і йому втрачати нічого, швидко забрав ОСОБА_9 в той час, коли ОСОБА_1 вже сів в автомобіль та почав їхати. ОСОБА_2 з дружиною побігли по вулиці. При цьому потерпілий кричав, що у нього викрали автомобіль.

З показань свідка ОСОБА_7 , яка була допитана в судовому засіданні вбчається, що у березні 2021 року, ОСОБА_2 , який є її чоловіком мав намір продати автомобіль, червоний Форд Таунус. 17.03.2021 близько 18 години вони зустрілись з обвинуваченим, який представився покупцем та поїхали до магазину «Фора» по вул. Матеюка в м. Києві. Вона сиділа на задньому пасажирському сидінні. Коли ОСОБА_1 забажав відкрити капот, щоб нібито звірити номера, вона побачила пістолет, який обвинувачений витягнув з правого боку куртки. ОСОБА_1 , сідаючи у автомобіль, наказав їй виходити, а ОСОБА_2 в цей час підійшов з іншого боку та намагався її витягувати з автомобіля. Коли ОСОБА_1 поїхав, вона почала викликати поліцію.

Вказані показання свідка та потерпілого, на думку колегії суддів, обгрунтовано покладено в основу обвинувального вироку суду, оскільки вони є логічними та послідовними, а також узгоджуються з комплексом письмових доказів, які були предметом дослідження судом першої інстанції.

При цьому доводи апеляційної скарги захисника про те, що показання потерпілого та свідка, які вказані у вироку, не відповідають фактично наданим в судовому засіданні, а також те, що такі показання відсутні на диску запису судового засідання від 05.11.2021, є необгрунтованими. Так, з журналу судового засідання від 05.11.2021 вбачається, що потерпілий та свідок цього дня були відсутні під час здійснення судового розгляду та їх допит цього дня не проводився. 05.11.2021 судом вирішувалось питання продовження ОСОБА_1 строку тримання під вартою. Диск з аудіо та відео записом вказаного судового засідання міститься в матеріалах судового провадження та містить відображення вказаної дії. Натомість допит потерпілого ОСОБА_1 судом проведено 21.09.2021, що також зафіксовано на диску, який міститься в матеріалах судового провадження.

При цьому колегія суддів вважає, що показаннями потерпілого та свідка спростовуються показання обвинуваченого про шахрайське заволодіння грошима потерпілого та добровільну передачу автомобіля останнім.

Крім показань потерпілого та свідка ОСОБА_9 вина ОСОБА_1 підтверджується іншими доказами, яким судом надано належну правову оцінку.

При цьому відокремлення захисником кожного з досліджених судом доказів, на предмет відсутності прямої вказівки на особу ОСОБА_1 , на думку колегії суддів, суперечить принципу здійснення оцінки доказів судом, викладеному у ст. 94 КПК України. Так, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Здійснивши оцінку наданих сторонами обвинувачення та захисту доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд, на думку колегії суддів, обґрунтовано прийняв рішення про доведення винуватості ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 289 КК України.

Даними протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 17.03.2021 підтверджується вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_2 17.03.2021, о 18 годині 10 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Мілютенка, 15, яке полягає у незаконному заволодінні автотранспортом «Форд Таунус», вишневого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , 1983 року випуску, під погрозою застосування насильства.

Даними протоколу огляду від 17.03.2021 підтверджується повідомлення потерпілим з вказівкою на місце по вул. Матеюка, 15 в м. Києві де відбулося заволодіння автомбілем «Форд Таунус».

Даними протоколу обшуку від 19.03.2021 з флеш-носієм «Kingston» micro SD 16GB, який є невід`ємним додатком до даного протоколу, підтверджується виявлення та вилучення за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , при вході до будинку з правого боку в лівій кишені вороту куртки, яка висіла на вішаку: предмет, зовні схожий на пістолет з написом на стволі «Made in Taivan НОМЕР_3 », з одним магазином без набоїв; на шафі, яка знаходиться навпроти входу до будинку - предмет зовні схожий на пістолет з барабаном без набоїв з написом на стволі «МЕ 38 Magnum - 45D.№ НОМЕР_4 »; на кухні, яка знаходиться з правого боку від входу до будинку - мобільний телефон «SIGMA Mobile», імеі1: НОМЕР_5 , імеі2: НОМЕР_6 , без сім-карти та батареї; в кімнаті, яка знаходиться прямо від входу до будинку, на ліжку з лівого боку - мобільний телефон «Huawei», імеі1: НОМЕР_7 , імеі2: НОМЕР_8 . Окрім того, під час проведення обшуку виявлено та вилучено: змив з правої руки ОСОБА_1 , змив з лівої руки ОСОБА_1 , мобільний телефон «Samsung», імеі: НОМЕР_9 . Постановами слідчого від 19.03.2021 року вказані вилучені речі визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000726 від 17.03.2021 року. Ухвалами слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 24.03.2021 року накладено арешт на перелічені вище речові докази, з метою їх збереження. При цьому, даними висновку судової-балістичної експертизи № СЕ-19/111-21/18955-БЛ від 27.04.2021 встановлено, що до вогнепальної зброї вилучений пістолет не відноситься, а є пневматичним газобалонним пістолетом «KWC», № НОМЕР_3 , калібру 4,5 мм (.177), виготовлений промисловим способом (Тайвань). Пістолет призначений до стрільби металевими кульками калібру 4,5 мм за рахунок енергії стисненого вуглекислого газу.

При цьому колегія суддів вважає необгрунтованими доводим апеляційної скарги захисника про недопустиміть вказаного вище доказу. З даних відеозапису проведення вказаної слідчої дії вбачається, що при проведенні обшуку були залучені поняті, здійснювалась відеофіксація даної слідчої дії. Жодних зауважень, як вбачається із змісту протоколу, щодо виявлення та вилучення речей, від учасників проведеної слідчої дії не надходило.

Даними протоколу огляду місця події від 17.03.2021 з ілюстративною таблицею до нього, підтверджується виявлення на ділянці місцевості між 1-м та 2-м під`їздами 5-ти поверхового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , автомобіль марки «Форд», червоного кольору, з д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_10 , а також змиви з керма вказаного автомобіля, змиви з рукоятки коробки передач, змиви з водійського підголовника, змиви з внутрішньої частини водійських дверцят, змиви з внутрішньої частини задніх правих дверцят, змиви з внутрішньої частини задніх лівих дверцят, ніж з водійського сидіння, захисну маску чорного кольору з водійського сидіння, водійський підголовник.

Даними протоколу огляду від 18.03.2021 з ілюстративною таблицею до протоколу огляду, підтверджується, що на узбіччі проїзної частині автошляху Т1038, 33-25 с. Гореничі Київської області, яка знаходиться за геолокацією згідно «Google Maps» 50.379036, 30.156656, поряд «кілометрового знаку «17» (відстань від початку дороги), під цеглиною, виявлено та вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на автомобіль «Ford», д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_10 , та два ключі з брелоком сигналізації

Даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.03.2021, підтверджується те,що свідок ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_2 , серед наданих їм чотирьох фотознімків чоловіків, впізнали ОСОБА_1 як особу, який 17.03.2021, приблизно о 18 годині 00 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Мілютенка, 11, із погрозою застосування пістолета незаконно заволодів автомобілем.

Даними висновку експерта судової авто товарознавчої експертизи № СЕ-19/111-21/15634-АВ від 23.04.2021 встановлена ринкова вартістю автомобіля марки «Ford Taunus», реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_11 , червоного кольору, 1980 року виготовлення, яка станом на 17.03.2021 складає 3 938,77 грн.

Даними довідки про опрацювання номерної інформації підтверджується, що 17.03.2021, о 17:00 на абонентський номер НОМЕР_12 ( ОСОБА_2 ) надійшов вхідний дзвінок від абонента НОМЕР_13 (працював з 17:00 по 19:47 з ІМЕІ НОМЕР_6 - 24 з`єднання, з 21:53 по 22:54 годин 17.03.2021 з ІМЕІ НОМЕР_14 - 39 з`єднань) з проханням зустрітись і подивитись автомобіль потерпілого ОСОБА_2 . Абонент НОМЕР_13 активується 17.03.2021, о 17 годині в зоні дії базової станції в районі пр-ту Перемоги, 77-А в м. Києві. Крім того, № 35 (невідомий) та № 16, що належить потерпілому ОСОБА_2 , 17.03.202,1 о 17:56 годин зафіксовані в одній базовій станції, розташованої за адресою: вул. Мілютенка, 14-А, в м. Києві, де зі слів потерпілого відбулась їх з обвинуваченим зустріч. Оскільки абонентські номери НОМЕР_15 (яким користується обвинувачений ОСОБА_1 ) та № НОМЕР_13 (невідомий) працювали у різний період часу в одному мобільному терміналі ІМЕІ НОМЕР_14 , та 17.03.2021 здійснювали дзвінки на номер НОМЕР_12 , належний потерпілому, перебували разом на місці вчинення злочину та переміщувалися по одному маршруту, є підстави вважати, що вони належать одній особі, а саме ОСОБА_1 .

Даними протоколу пред`явлення речі для впізнання від 20.04.2021 та фототаблиці до нього підтверджується впізнання потерпілим ОСОБА_2 пістолету, яким йому погрожував ОСОБА_1 . Вказаний пістолет вилучено з помешкання ОСОБА_1 під час проведення обшуку 19.03.2021. Підстав для визнання його недопустим доказом колегія суддів також не вбачає.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, порушень вимог КПК України як під час здійснення досудового розслідування вказаного провадження, так і судового розгляду не встановлено.

Покарання ОСОБА_1 призначено судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Тому вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 травня 2022 року, як законний та обгрунтований, підлягає залишенню без зміни, а апеляційна скарга захисника Шпирука В. Г., доводи якої не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, - без задоволення.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргузахисника Шпирука В. Г. залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 травня 2022 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той-же строк з моменту отримання копії ухвали.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

Жук О.В. Ковальська В. В. Худик М. П.

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/2716/2022 Головуючий у суді першої інстанції - Шмигельський Д.І.

№ 754/7025/21

Категорія КК: ч. 3 ст. 289 Доповідач в апеляційній інстанції - Жук О.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді Жук О. В.,

суддів Ковальської В.В., Худика М.П.,

за участю секретаря Федорової Н.О.,

прокурора Горбаня В.В.,

захисника Шпирука В.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишневе Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,

У С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст.376, ст.404, ст.405, ст. 407, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргузахисника Шпирука В. Г. залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 травня 2022 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той-же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Повний текст ухвали проголосити 19 вересня 2022 року о 09 годині 30 хвилин.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

Жук О.В. Ковальська В. В. Худик М. П.