ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/2800/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/84/22 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Валки кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 01 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черкаська Лозова Дергачівського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, ФО-П, має на утриманні синів ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично порживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204 та ч. 2 ст. 204 КК України, та виправдано його.
Як зазначеного у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що, будучи зареєстрованим як фізична особа-підприємець, з 11.12.1998, який перебуває на обліку Слобожанській ОДПІ ГУ ДФС у Харківський області, всупереч вимог п.1.1, п.1.6 п.1 Правил обов`язкової сертифікації нафти та нафтопродуктів, затверджених Наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації №19 від 16.01.1997, Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених Наказом Кабінета Міністрів України №1442 від 20 грудня 1997, Постанови КМУ «Про затвердження переліків підприємств з усіма стадіями технологічного процесу з виготовлення нафтопродуктів, що мають право виробляти бензини моторні сумішеві із вмістом етил-трет-бутилового ефіру або з добавками на основі біоетанолу» №1375 від 05.12.2007, маючи умисел на незаконне виготовлення підакцизних товарів, бензину та дизельного пального, для їх подальшого збуту, з метою отримання неконтрольованого державою доходу упродовж 2016 року (точної дати та часу слідством не встановлено) по 16.02.2017 у пристосованому для незаконного (нелегального) виробництва бензину та дизельного пального комплексі, складі нафтопродуктів, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх застання, тобто діючи з прямим умислом, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом відкриття підпільного цеху з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво, здійснював незаконне виготовлення бензину та дизельного пального, шляхом змішування в орендованих металевих ємностях різних рідин, які включають до свого складу етиловий спирт, вуглеводні бензинової фракції, N-металіну (ММА), метилтретбутиловий ефір (МТБЕ) та інше, які в подальшому зберігав з метою збуту та збував.
Так, ОСОБА_7 з метою здійснення незаконної діяльності з виготовлення бензину та дизельного пального, для їх подальшого зберігання з метою збуту та отримання неконтрольованого державою доходу фактично використовував в період з 2016 року (точну дату та час слідством не встановлено) по 16.02.2017 комплекс, склад нафтопродуктів, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та авто-заправну станцію за адресою: АДРЕСА_3 .
ОСОБА_7 , відкривши за адресою: АДРЕСА_2 , у своїй незаконній діяльності з виготовлення бензину та дизельного пального, шляхом змішування в орендованих металевих ємностях використовував різні рідини, які включають до свого складу етиловий спирт, вуглеводні бензинової фракції, N- металіну (ММА), метилтретбутиловий ефір (МТБЕ) та ін., які виявлені в ході проведення обшуку 19.09.2016 на території комплексу, складу нафтопродуктів за адресою: АДРЕСА_2 .
Так у ході проведення обшуку 19.09.2016 на території комплексу, складу нафтопродуктів за адресою: АДРЕСА_2 , який знаходиться у користуванні ФОП ОСОБА_7 , виявлено та вилучено чотири резервуара об`ємом 60 м3 заповнені рідинами з нафтопродуктами.
Згідно висновків судової експертизи по дослідженню нафтопродуктів і паливно-мастильних матеріалів та судово-товарознавчої експертизи №9923 від 23.12.2016, а також висновків комплексної судової експертизи по дослідженню нафтопродуктів і паливно-мастильних матеріалів та судово-товарознавчої експертизи №9924/9928 від 23.12.2016, проведених Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. зас. проф. Бокаріуса, рідини в резервуарах об`ємом 60 м3 віднесені експертом до наступних товарних позицій за УКТЗЕД: 1) товарної підпозиції 2707 50 «інші суміші ароматичних вуглеводнів, з яких 65% об`ємних одиниць або більше (включаючи втрати) переганяється при температурі до 250°С за методом, визначеним згідно з АSТМ D 86», 2) товарної підпозиції 2710 12 «легкі дистиляти», являє собою легку - дистилятну фракцію, містить більш 70% вуглеводнів бензинової фракції, 10,6% етилового спирту 3,019% N-металіну (ММА), які можуть використовуватися в якості добавок антидетонаторів у автомобільних бензинах, при виготовлені даного зразку використовувалось змішування вуглеводневих фракцій з етиловим спиртом та ММА. Також виявлена рідина, яка являє собою органічну речовину - метилтретбутиловий ефір (МТБЕ) зі слідами вуглеводнів бензинової фракції С5-С10. МТБЕ може використовуватися для підвищення октанового числа бензину.
Також згідно висновків зазначеної експертизи судовим експертом визначені рідини, які являють собою суміш, переважно, ароматичних вуглеводнів - толуолу, ксилолів, етилбензолу, триметилбензолів, метилбензолів з домішками вуглеводнів бензинової фракції та суміш на основі спиртів (переважно етилового) з домішками ізобутилового спирту зі слідами вуглеводнів бензинової фракції, а також органічна речовина - метилтретбутиловий ефір зі слідами вуглеводнів бензинової фракції.
Продовжуючи свою злочинну діяльність за допомогою вищевказаного обладнання, тари, ємностей тощо, на території вище зазначеного комплексу ОСОБА_7 виготовив бензин та дизельне паливо, які були виявлені та вилучені 16.02.2017, в ході проведення обшуку комплексу, складу нафтопродуктів за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: резервуар з рідиною з характерним запахом паливно-мастильних матеріалів, ємністю 800 літрів, а також в ході проведення того ж дня обшуку на території АЗС, яка належить ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено: бензин А-95 у кількості 1401,68 л.; бензин А-95Е у кількості 620,98 л.; бензин А-92 у кількості 1 126,47 л.; бензин А-92Е у кількості 1 498,50 л., дизельне паливо у кількості 9106,68 л.;
Згідно висновку судово-хімічної експертизи Харківського НДЕКЦ МВС України №4-НП від 06.07.2017 вилучені рідини за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , являють собою світлі нафтопродукти - дизельне паливо та бензин, які не відповідають вимогам ДСТУ 4840-2007 та ДСТУ 4839-2007.
Відповідно до висновку Харківського управління з питань експертиз і досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС №138 від 22.03.2017 виявлені та вилучені, 16.02.2017, в ході обшуку АЗС, за адресою: Харківська область Дергачівський район смт Козача Лопань, вул. Прикордонна, 8:
-проба «95 Євро» являє собою прозору рідину світло-жовтого кольору без механічних домішок та води з запахом нафтопродуктів, до складу якої входять аліфатичні вуглеводні, ароматичні сполуки, кисневмісні сполуки тощо. Проба «95 Євро» за показником «Об`ємна частка бензолу, об %» не відповідає вимогам ДСТУ 7687-2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови»;
-проба «95» являє собою напівпрозору мутну рідину коричневого кольору з осадом коричневого кольору, без води, з запахом нафтопродуктів, до складу якої входять аліфатичні вуглеводні, ароматичні сполуки, кисневмісні сполуки тощо. Проба «95» за зовнішнім виглядом та за показниками «Об`ємна частка бензолу, об %», «Масова частка кисню %», «Масова частка сірки, мг/кг (мас%)» не відповідає вимогам ДСТУ 7687-2015 «Бензини автомобільні Свро. Технічні умови»;
-проба «92 Євро» являє собою напівпрозору рідину світло-коричневого кольору з осадом коричневого кольору, без води, з запахом нафтопродуктів, до складу якої входять аліфатичні вуглеводні, ароматичні сполуки, кисневмісні сполуки тощо. Проба «92 Євро» за зовнішнім виглядом та за показниками «Фракційний склад: При 70°С випаровується, об. %», «Об`ємна частка бензолу, об %», «Масова частка кисню %», «Масова частка сірки, мг/кг (мас%)»-не заповідає вимогам ДСТУ 7687-2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови»;
-проба «92» являє собою напівпрозору мутну рідину коричневого кольору з осадом коричневого кольору, без води, з запахом нафтопродуктів, до складу якої входять аліфатичні вуглеводні, ароматичні сполуки, кисневмісні сполуки тощо. Проба «92» за зовнішнім виглядом та за показниками «Фракційний склад: При 70°С випаровується, об. %», «Фракційний склад: При 100° С випаровується, об. %», «Об`ємна частка бензолу, об %», «Об`ємна частка етанолу, об%», «Масова частка кисню %», «Масова частка сірки, мг/кг (мас%)» не відповідає вимогам ДСТУ 7687-2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови».
Таким чином, ОСОБА_7 , у період з 2016 року (точну дату та час слідством не встановлено) по 16.02.2017, організував підпільний цех з виготовлення бензину та дизельного паливо, за допомогою обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, які з метою збуту зберігав за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 та в подальшому збував їх.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та збут незаконно виготовлених підакцизних товарів та незаконне виготовлення підакцизних товарів шляхом відкриття підпільного цеху з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи прийняте рішення, зазначив в оскаржуваному вироку, що надані прокурором докази: протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14.07.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.07.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протоколу про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.07.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.07.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.07.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.07.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.07.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08.08.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016 ; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.08.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016 ; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.08.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протокол колу про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.08.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31.08.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.09.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.09.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.09.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.10.2016 у кримінальному провадженні № 0000325 від 13.10.2016; дані, що містяться на чотирьох оптичних дисках (т.1 а.с.139); протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу спостереження за місцем від 18.04.2016; протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу спостереження за місцем від 18.04.2016; протокол №1 від 19.10.2016 за результатами ведення спостереження за місцем спостереження за адресою: АДРЕСА_2 у кримінальному провадженні № 0000152 від 15.06.2016; протокол №1 від 19.10.2016 за результатами ведення спостереження за автомобілем «Renault Premium 420» держномер НОМЕР_1 з причепом-цистерною держномер НОМЕР_2 у кримінальному провадженні № 0000152 від 15.06.2016; протокол №2 від 19.10.2016 за результатами ведення спостереження за місцем спостереження за адресою: АДРЕСА_2 у кримінальному провадженні № 0000152 від 15.06.2016; протокол №2 від 19.10.2016 за результатами ведення спостереження за місцем спостереження за адресою: АДРЕСА_4 , у кримінальному провадженні № 0000152 від 15.06.2016 ; протокол №2 від 19.10.2016 за результатами ведення спостереження за автомобілем «Renault Premium 420» держномер НОМЕР_1 з причепом-цистерною держномер НОМЕР_2 у кримінальному провадженні № 0000152 від 15.06.2016; протокол №3 від 19.10.2016 за результатами ведення спостереження за автомобілем «Renault Premium 420» держномер НОМЕР_1 з причепом-цистерною держномер НОМЕР_2 у кримінальному провадженні № 0000152 від 15.06.2016; протокол №3 від 19.10.2016 за результатами ведення спостереження за місцем спостереження за адресою: АДРЕСА_2 у кримінальному провадженні № 0000152 від 15.06.2016; протокол №4 від 19.10.2016 за результатами ведення спостереження за автомобілем «Renault Premium 420» держномер НОМЕР_1 з причепом-цистерною держномер НОМЕР_2 у кримінальному провадженні № 0000152 від 15.06.2016; протокол №4 від 19.10.2016 за результатами ведення спостереження за місцем спостереження за адресою: АДРЕСА_2 у кримінальному провадженні № 0000152 від 15.06.2016; протокол №5 від 19.10.2016 за результатами ведення спостереження за автомобілем «Renault Premium 420» держномер НОМЕР_1 з причепом-цистерною держномер НОМЕР_2 у кримінальному провадженні № 0000152 від 15.06.2016 з доданими фото таблицями - є недопустимими, оскільки зібрані в рамках кримінальних проваджень № 0000152 від 15.06.2016 та № 0000325 від 13.10.2016, а ухвала слідчого судді про використання зазначених вище доказів у цьому кримінальному провадженні № 000143 від 28.08.2017 суду прокурором надана не була. До того ж, протоколи від 18.04.2016, що місяться в т.1 на а.с. 161-171, взагалі не містять даних щодо будь-якого кримінального провадження.
Суд першої інстанції також визнав недопустимими доказами: витяг з кримінального провадження №0000143, з якого вбачається, що 28.08.2017 о 18 год 46 хв до ЄРДР внесено відомості за ч.1 ст.204 КК України на підставі самостійного виявлення слідчим кримінального правопорушення, 28.08.2017 о 18 год 47 хв внесено відомості за ч. 2 ст. 204 КК України та 31.08.2017 обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_7 направлено до суду ; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 03.04.2017, зі змісту якого вбачається, що у архіві господарської служби філії «Південна Залізниця» були вилучені на підставі ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 15.03.2017 сім дорожніх відомостей щодо транспортування та митного оформлення ТОВ «Укрхімсервіс» товарів, які були відвантажені на його адресу зі сторони АТ «Сібур-транс» ; протокол обшуку від 19.09.2016, складеного слідчим СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_12 , за участю ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з залученням експерта Харківського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_15 , у присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , проведеного на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України у кримінальному провадженні №0000152 від 15.06.2016, зі змісту якого вбачається, що за адресою АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено речі, документи, предмети згідно списку та від ОСОБА_14 надійшли письмові зауваження про те, що при опечатуванні резервуарів, автомобіля Рено, ємностей, при відібранні рідини, а також при здійсненні всіх слідчих дій поняті присутні не були; протокол обшуку від 19.09.2016 за участю спеціаліста ОСОБА_18 , слідчих та о/у СУ ФРГУ ДФС у Харківській області, понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 31.08.2016 у кримінальному провадженні №0000152 від 15.06.2016, зі змісту якого вбачається, що за адресою АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено речі, документи, предмети згідно списку; висновок комплексної судової експертизи по дослідженню нафтопродуктів і паливно-мастильних матеріалів та судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. проф. М.С. Бокаріуса за №9924/9928 від 23.12.2016. На дослідження надано 17 скляних ємностей (банок) та картонну коробку, в якій міститься 8 полімерних пляшок, які були вилучені згідно протоколів обшуку від 19.09.2016 по АДРЕСА_4 та по АДРЕСА_2 ; висновок судової експертизи по дослідженню нафтопродуктів і паливно-мастильних матеріалів та судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. проф. М.С. Бокаріуса за №9923 від 23.12.2016, проведеної за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000152; протокол обшуку від 16.02.2017 на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 09.02.2017 у кримінальному провадженні №0000152 від 15.06.2016, за участю слідчих та о/у, спеціаліста ОСОБА_15 , у присутності понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , згідно даним якого проведено обшук у нежитлових приміщеннях за адресою: АДРЕСА_5 та відібрано зразки у кількості по три скляні пляшки об`ємом по 1 літру з резервуару ємністю 800 літрів, вилучено пластиковий резервуар, у якому знаходиться 800 літрів рідини з характериним запахом паливно-мастильних матеріалів та залишено на відповідальне зберігання ОСОБА_7 . У портоколі ОСОБА_7 зазначено зауваження про те, що йому під час обшуку було заборонено дзвонити адвокату та була спроба забрати мобільний телефон, отже, порушені його права на захист; протокол обшуку від 16.02.2017 на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 09.02.2017 у кримінальному провадженні №0000152 від 15.06.2016, за участю слідчих та о/у, спеціаліста ОСОБА_15 , у присутності понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , згідно даним якого проведено обшук на АЗС ФОП « ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 та вилучено речі та документи, які опечатано; квитанція на суму 630,00 грн від 16.02.2017 ФРП ОСОБА_7 ; висновок № 138 від 22.03.2017 складеного Харківським відділом з питань експертизи та досліджень спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС, складеним на запит про проведення дослідження (аналізу/експертизи) на підставі постанови про призначення експертизи у справі про порушення митних правил від 21.02.2017 №25/18-28-21-05-06; висновок експерта № 4-НП від 06.07.2017 Харківського НДЕКЦ МВС України на підставі постанови слідчого від 17.02.2017 по кримінальному провадженню №0000152 від 15.06.2016; висновок судової експертизи по дослідженню нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів №1593 від 12.04.2017 ХНДІСЕ ім. Бокаріуса на підставі постанови слідчого від 06.02.2016 по кримінальному провадженню №0000152 від 15.06.2016; протокол огляду від 14.07.2017 складеним одноособово ст. слідчим ОСОБА_25 , яким встановлено, що відповівдно до АІС «Архів електронної звітності» в Єдиному реєстрі податкових накладних за період з 01.01.2016 по 14.07.2017 зареєстровані виписані та отримані ФОП ОСОБА_7 податкові накладні; фіксальний чек №2934 на суму 107,50 грн від 14.01.2017 АЗС ФОП ОСОБА_7 ; дані про особу ОСОБА_7 ; показання у судовому засіданні свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_15 ; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 03.04.2017, зі змісту якого вбачається, що у архіві господарської служби філії «Південна Залізниця» були вилучені на підставі ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 15.03.2017 сім дорожніх відомостей щодо транспортування та митного оформлення ТОВ «Укрхімсервіс» товарів, які були відвантажені на його адресу зі сторони АТ «Сібур-транс», - оскільки, відповідно до ч.1 ст.223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яким є кримінальне провадження №0000143, відомості про яке внесено до ЄРДР 28.08.2017, отже саме з цієї дати могло бути розпочате досудове розслідування по кримінальному провадженню за ч.ч. 1,2 ст. 204 КК України, вчинятися будь-які слідчі чи процесуальні дії, збиратися докази, прийматися процесуальні рішення відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК, тоді як всі зібрані і надані суду докази стосуються інших кримінальних проваджень і зібрані до внесення даних до ЄРДР. Всі процесуальні рішення, які були прийняті до 28 серпня 2017 року відбулися поза межами цього кримінального провадження, тобто до внесення відомостей в ЄРДР, тому не можуть вважатися законними, та в силу ст. 86 КПК України, є недопустимими.

Крім того, суд зазначив, що обшук 19.09.2016 ст. слідчим СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_12 було здійснено на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, тобто до постановлення ухвали слідчого судді і матеріали кримінального провадження не містять ухвалу слідчого судді постановлену за невідкладним зверненням прокурора, слідчого за погодженням із прокурором з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, як того вимагає ч.3 ст.233 КПК України, а згідно зі ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими, що є грубим порушенням норм КПК України.
Окрім цього, суд вказав, що з доданого до обвинувального акту реєстру вбачається, що ОСОБА_7 було повідомлено про підозру 27.07.2017, тоді як дані до ЄРДР внесені 28.08.2019(2017 правильно) і тільки з цього числа прокурор набув своїх повноважень у цьому кримінальному провадженні, отже, повідомлення про підозру не було здійснено з дотриманням порядку, передбаченого КПК України, у зв`язку з чим на час пред`явлення підозри ОСОБА_7 не перебував в статусі підозрюваного, а відтак, і обвинувачення висунуто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури.

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати виправдувальний вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 01.10.2019 у кримінальному провадженні № 0000143 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 204 КК України, скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає про те, що:
- кримінальні провадження №№ 0000152 від 15.06.2016, 0000325 від 13.10.2016, 0000326 від 13.10.2016, 0000113 від 27.07.2017 та 0000114 від 27.07.2017 року об`єднані під загальним номером № 0000152 від 15.06.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених у т.ч. і ч. ч. 1, 2 ст. 204 КК України, у зв`язку з чим вимоги ст. 257 КПК України (щодо звернення до слідчого судді із клопотанням про використання отриманої інформації в іншому кримінальному провадженні) у даному випадку не застосовуються, оскільки під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій ознак кримінального правопорушення, яке не розслідувалось у вказаних кримінальних провадженнях виявлено (встановлено) не було, про що неодноразово було повідомлено головуючого під час дослідження матеріалів кримінального провадження;
- згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування, який є обов`язковим додатком до обвинувального акту, і на який суд посилається у своєму вироку, наявні відомості щодо проведення досудового розслідування по 5-ти кримінальним правопорушенням (пункти 1-5 в реєстрі), які у подальшому 27.07.2017 об`єднані в одне провадження (пункт 21 Розділу II Реєстру «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення»). Вказані кримінальні провадження об`єднані під загальним номером № 0000152 від 15.06.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених у т.ч. і ч. ч. 1,2 ст. 204 КК України. У подальшому, прокурором 28.08.2017 прийнято рішення про виділення з матеріалів кримінального провадження № 0000152 від 15.06.2016 матеріалів кримінального провадження № 0000143 зареєстроване 28.08.2017 (пункт 24 Розділу II Реєстру «Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення»), що в свою чергу свідчить про законність проведених слідчих (розшукових) дій починаючи з 15.06.2016 та законність отримання доказів, в т.ч. і повідомлення ОСОБА_7 про підозру в межах кримінального провадження № 0000152 від 15.06.2016, про що також було відомо суду;
- суду надано ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова ОСОБА_28 від 20.09.2016, постановлену за невідкладним зверненням слідчого за погодженням із прокурором, якою клопотання прокурора задоволено, у звязку з чим посилання суду про те, що 19.09.2016 проведено обшук з порушенням вимог кримінального закону є необґрунтованим;
- під час судового розгляду було прийнято та вживались заходи щодо виклику та допиту у судовому засіданні свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , однак судом не були допитані свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 на допиті яких наполягав прокурор, а також і захисник обвинуваченого, та щодо яких суд приймав ухвалу про їх примусовий привід у судове засідання (ухвала від 26.11.2018), у зв`язку з чим судом було порушено право прокурора на подання доказів щодо обгрунтування обвинувачення, чим суд допустив неповноту судового слідства ;
- прокурором під час судового розгляду заявлялось клопотання в порядку ч. 3 ст. 333 КПК України про доручення уповноваженому прокурору прокуратури Сумської області звернутись до відповідної експертної комісії з питань державної таємниці з клопотанням про прийняття рішення про розсекречування документів, які знаходяться в матеріалах оперативно- розшукової справи, заведеної по кримінальному провадженню за № 0000325 від 13.10.2016. У задоволенні вказаного клопотання судом відмовлено, що також свідчить про однобічність судового слідства.;
- вивченням аудіо записів фіксації судового засідання встановлено, що у файлі «channel 01 2018 09 24 14-29-37.wav», починаючи з 10:26 хв. звукозапис не розбірливий, аналогічні і у аудіо файлах «channel 01 2017_09_27 ll-42.wav» з 00:20, «channel 01 2017_11_17 09-41-36.wav» з 00:21, «channel 01 2018_03_15 ll-56.wav» з 08:25, «channel 01 2018 03 15 ll-26.wav» з 06:00, «channel 01 2017_12_14 12-32.wav».
Крім того, надані судом записи, а також журнали судових засідань, зокрема «channel 01 2018 06 18 09-42-34.wav» та інші, містять лише дані про перевірку комплексу, на який здійснюється фіксація судового засідання.;
- вина обвинуваченого ОСОБА_7 об`єктивно доказана належними і допустимими доказами, які зібрані органом досудового розслідування та надані прокурором в судовому засіданні, а також зібраними під час судового слідства доказами, які досліджені в судовому засіданні, в тому числі і проведеною під час судового розгляду експертизою №3-11/72СЕ-19 від 19.06.2019. Однак, не дивлячись на існування всіх складових ознак кримінального правопорушення у своїй сукупності, вчинених ОСОБА_7 , судом зазначені докази не враховано. Висновки суду про те, що зміст доказів, наданих стороною обвинувачення, є припущеннями та не доведені стороною обвинувачення, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та встановленим у судовому засіданні обставинам.;
- в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд не зазначив у мотивувальній частині вироку, у тому числі, підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких були відкинуті докази сторони обвинувачення, та не врахував їх при винесенні рішення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, сторону захисту, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості і умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост.94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
У мотивувальній частині виправдувального вироку повинні міститися формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а в резолютивній частині рішення про визнання особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та про її виправдання.
Проте, місцевий суд наведених вимог не дотримався.
Згідно змісту оскаржуваного вироку, суд з одного боку дійшов висновку про недопустимість усіх наданих стороною обвинувачення доказів та констатував необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із тим, що з досліджених у судовому засіданні доказів, досудовим слідством та судовим розглядом не здобуто беззаперечних та переконливих доказів винуватості ОСОБА_7 у тому, що він незаконно зберігав з метою збуту та збував незаконно виготовлені підакцизні товари та незаконно виготовляв підакцизні товари шляхом відкриття підпільного цеху з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, а обсяг пред`явленого їй обвинувачення не знайшов свого підтвердження.
Проте, в подальшому суд робить висновок про те, що не доведено, що взагалі вчинено кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується особа.
Тобто, суд зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України та є недопустимим.
Більше того, жодна з підстав виправдування, передбачених ч.1 ст.373та п.п.1,2 ч.1 ст.284КПК України, не зазначена в резолютивній частині оскаржуваного виправдувального вироку, що не узгоджується з вимогами цієї норми, оскільки цей перелік є вичерпним.
Вказані порушення, передбачені п.п. 1,2,3 ч.1 ст.409; п.п.1,2 ч.1 ст.410; п.п.1,4 ч.1 ст.411 КПК України, як підстава для скасування судового рішення.
Отже, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо необґрунтованості оскаржуваного судового рішення, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню в частині скасування оскаржуваного вироку.
Зазначені вище порушення кримінального-процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до вимог п.3 ч.1ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.
Відповідно дост.404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
За змістом згаданої норми суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів, оскільки клопотань про їх дослідження учасниками судового провадження не заявлено.
За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбаченої п.16 ч.1ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки внаслідок скасування вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, тому колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірки решти доводів апеляційних скарг прокурора.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи, що Верховний суд розпорядженням від 16.03.2022 № 10/0/9-22 змінив територіальну підсудність судових справ Дергачівського районного суду, дане кримінальне провадження підлягає поверненню до Котелевського районного суду Полтавської області.
Керуючись ст.ст.405,407,409,418,419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 01 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 повернути до Котелевського районного суду Полтавської області.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді