ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 609/256/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/118/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст. 190 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Шумського відділу Кременецької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кременецького районного суду від 28 січня 2022 року у кримінальному провадженні №0000251,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,-

визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України (в редакції на час вчинення злочину), та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Згідно п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено процесуальні обов`язки.

Цивільний позов задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» майнову шкоду в розмірі 815720 (вісімсот п`ятнадцять тисяч сімсот двадцять) гривень.

Питання щодо стягнення витрат за проведення експертиз вирішено.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 у невстановлений слідством день та час, розробив злочинний план, спрямований на шахрайське заволодіння майном ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» та для його реалізації приїхав у червні 2015 року на територію ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф», яке розташоване за адресою: с. Кути Шумського району Тернопільської області, де увійшовши в довіру директора вказаного підприємства ОСОБА_10 , домовився з ним про укладення договорів оренди спецтехніки підприємства, не маючи на меті виконувати умови даних договорів.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер та значення своїх дій, діючи з корисливих мотивів, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , будучи фізичною особою - підприємцем, 14 липня 2015 року уклав з ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» в особі директора ОСОБА_10 договір №3 тимчасового користування обладнанням - трактором МТЗ - 82-126 № 004147, 2005 року випуску з двигуном № НОМЕР_1 , вартістю 181 780 грн., терміном два місяці з моменту укладення, без мети реального виконання умов договору, який для ОСОБА_7 був лише способом отримання доступу до майна. Далі, ОСОБА_7 згідно акту приймання - передачі майна від 14 липня 2015 року, отримавши вищевказаний трактор, вивіз його з території ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» та розпорядився ним на власний розсуд, реалізувавши іншим особам, а виручені кошти обернув на свою користь.

Далі, продовжуючи свої злочинні дії, на виконання єдиного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, ОСОБА_7 , будучи фізичною особою - підприємцем, 17 липня 2015 року уклав з ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» в особі директора ОСОБА_10 , договір №4 тимчасового користування обладнанням - трактором МТЗ - 82-1-57 № 002918, 2004 року випуску з двигуном НОМЕР_2 , вартістю 176 130 грн., терміном два місяці з моменту укладення, без мети реального виконання умов договору, який для ОСОБА_7 був лише способом отримання доступу до майна. Далі, ОСОБА_7 згідно акту прийняття - передачі майна від 17 липня 2015 року, отримавши вище вказаний трактор, вивіз його з території ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» та розпорядився ним на власний розсуд, реалізувавши іншим особам, а виручені кошти обернув на свою користь.

Далі, продовжуючи свої злочинні дії, на виконання єдиного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, ОСОБА_7 , будучи фізичною особою - підприємцем, 04 серпня 2015 року уклав з ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» в особі директора ОСОБА_10 , договір №5 тимчасового користування обладнанням - трактором МТЗ - 1025 «Бєларус» № 10303365, 2008 року випуску з двигуном № НОМЕР_3 вартістю 278 640 грн., терміном один місяць з моменту укладення, без мети реального виконання умов договору, який для ОСОБА_7 був лише способом отримання доступу до майна. Далі, ОСОБА_7 згідно акту приймання - передачі майна від 04 серпня 2015 року, отримавши вище вказаний трактор, вивіз його з території ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» та розпорядився ним на власний розсуд, реалізувавши іншим особам, а виручені кошти обернув на свою користь.

Далі, продовжуючи свої злочинні дії, на виконання єдиного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, ОСОБА_7 , будучи фізичною особою - підприємцем, 14 серпня 2015 року уклав з ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» в особі директора ОСОБА_10 , договір №6 тимчасового користування обладнанням - трактором Т-156-82-1-57, 1992 року випуску з двигуном СМД-60 № НОМЕР_4 , вартістю 179 170 грн., терміном два місяці з моменту укладення, без мети реального виконання умов договору, який для ОСОБА_7 був лише способом отримання доступу до майна. Далі, ОСОБА_7 згідно акту приймання - передачі майна від 14 серпня 2015 року, отримавши вишевказаний трактор, вивіз з території ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф» та розпорядився ним на власний розсуд, реалізувавши іншим особам, а виручені кошти обернув на свою користь.

Внаслідок вказаних злочинних дій, ОСОБА_7 заволодів майном ДП «Шумський торфозавод» ДП «Поділляторф», шляхом зловживання довірою на загальну суму 815720 (вісімсот п`ятнадцять тисяч сімсот двадцять) гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кременецького районного суду від 28 січня 2022 року скасувати та постановити вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.4 ст. 190 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до необґрунтованого звільнення засудженого від реального відбування покарання з іспитовим строком. Також вважає, що суд недостатньо мотивував, в чому він вважає, що ОСОБА_7 досяг мети виправлення та запобіганню вчиненню ним нових злочинів за умови призначення заходу примусу позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, а також не повною мірою врахував обставини скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів. Також вказує на те, що характеристика ОСОБА_7 , його стан здоров`я, і те, що має на утриманні малолітню дитину, працевлаштований, не знижує тяжкості і небезпечності вчиненого ним злочину. Окрім цього, відшкодування ОСОБА_7 5 тисяч гривень із 815720 грн. завданої шкоди є незначним і не дає підстав для висновку суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Також прокурор не погоджується із не вирішенням питання щодо конфіскації майна, оскільки висновок суду не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

В заперечені на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок Кременецького районного суду від 28 січня 2022 року залишити без змін. Свої доводи мотивує тим, що вирок у цій справі є обґрунтованим, законним, постановленим у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування є справедливим і достатнім для його виправлення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів прокурора і просять залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, а також правильність призначення йому основного покарання у виді 5 років позбавлення волі в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому не підлягають перевірці в ході апеляційного розгляду.

Аналізуючи матеріали провадження та доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого звільнення від відбування вказаного покарання, колегія суддів погоджується з ними приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції в цій частині не відповідають встановленим в судовому засіданні обставинам і вимогам кримінального закону.

Відповідно до ст.75 Кримінального кодексу України суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Згідно вироку, суд першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфікував за ч.4 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, що статтею 12 КК України віднесено до категорії особливо тяжких злочинів.

Як зазначено у вироку, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком суд першої інстанції врахував думку представника потерпілої юридичної особи цивільного позивача, який щодо міри покарання покладався на думку суду, посткримінальну поведінку обвинуваченого, який за період біля семи років, що пройшов з дня вчинення злочину, ні до адміністративної, ні до кримінальної чи будь-якої іншої відповідальності не притягувався, не судимий, працевлаштований, має постійне місце проживання, за якими характеризується позитивно, одружений, на його утриманні перебуває малолітня дитина, хворіє і потребує лікування, частково відшкодував шкоду. Також, суд першої інстанції врахував як обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину і часткове відшкодування завданої шкоди.

Однак, на переконання колегії суддів наведені обставини не дають достатніх підстав для висновку про можливість звільнення особи від відбування покарання, а мотиви, з яких суд застосував ст.75 КК України не ґрунтуються на встановлених в ході судового розгляду обставинах і вимогах закону.

Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у бажанні виправити наслідки вчиненого і в намаганні відшкодувати завдані злочином збитки. Зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, в даному випадку немає будь-якого підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно намагався усунути спричинену ним шкоду упродовж досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції. Матеріали кримінального провадження місять лише одну квитанцію від 27 січня 2022 року про сплату ОСОБА_7 на погашення боргу перед ДП Поділляторф на суму 5 тисяч гривень, хоча цивільний позов у цьому провадженні було пред`явлено на суму 815720 гривень ще 24 вересня 2019 року (т.1 а.к.п.55, т.2 а.к.п.255).

При цьому, впродовж судового розгляду розмір цивільного позову обвинувачений не заперечував, але за цей час добровільно погасив лише вказану незначну частину завданої шкоди і здійснив оплату цих 5 тис.грн. уже після виходу суду до нарадчої кімнати перед проголошенням вироку (т.2 а.к.п.256-258).

Також, у вироку суд першої інстанції вказав, що при звільненні від відбування покарання враховує думку представника потерпілого і цивільного позивача, який не наполягав на суворому покаранні.

Разом з тим, поза увагою місцевого суду залишилось те, що у письмових клопотаннях представника було вказано також і про важливість відшкодування завданих злочином збитків. Зокрема, в листі від 05 квітня 2021 року ДП Поділляторф вказано про необхідність сплати підприємством заборгованості з єдиного соціального внеску, яка на той час становила 1234683,55 грн. і наявність якої призвела до не зарахування трудового стажу працівникам за останні 12 років, що суттєво вплинуло на призначення їм пенсії (т.2 а.к.п.201).

Крім того, зі змісту письмових клопотань представника потерпілого і цивільного позивача видно, що він покладався на думку суду лише щодо міри покарання, тобто його виду і розміру, а не висловлював своєї позиції щодо можливості звільнення обвинуваченого від його відбування (т.2 а.к.п.63, 201, 246).

На час розгляду справи судом апеляційної інстанції заподіяна злочином матеріальна шкода також не відшкодована в повному обсязі.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції належним чином не врахував встановлених у ході судового розгляду відомостей щодо розміру заподіяної злочином матеріальної шкоди і конкретних обставин кримінального провадження та наслідків вчиненого особливо тяжкого злочину.

Також, висновки суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку, що посткримінальна поведінка обвинуваченого вказує на можливість його виправлення без відбування покарання. Так, з матеріалів провадження видно, що обвинувачений після вчинення злочину в 2015 році та після пред`явлення йому підозри і обвинувачення у 2019 році не лише не вживав жодних заходів для відшкодування завданої шкоди, але і ухилявся від судового розгляду, у зв`язку з чим до нього застосовувався привід ухвалою суду від 18 січня 2021 року (т.1 а.к.п.119).

Не є переконливими і висновки суду щодо врахування для звільнення від відбування покарання стану здоров`я обвинуваченого. У вироку оцінка цих обставин викладена узагальнено, в той час як з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 є працездатною особою і надані ним відомості про лікування стосуються лише періоду з жовтня по листопад 2021 року (т.2 а.к.п.249-253). Наведені у вироку показання обвинуваченого про те, що він витрачає кошти на дороговартісне лікування не підтверджені жодними доказами.

Наведені обставини в їх сукупності повністю спростовують висновки суду першої інстанції та доводи захисника і обвинуваченого про можливість виправлення останнього під час іспитового строку, а тому колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок не містить достатніх мотивів і визначених законом підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, та вважає висновки суду першої інстанції в цій частині безпідставними та невмотивованими.

Таким чином, доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання слід визнати обґрунтованими, а його апеляційну скаргу в цій частині задовольнити на підставі ст.ст. 409, 413, 420 КПК України і оскаржуваний вирок в цій частині скасувати та ухвалити новий з призначенням покарання згідно санкції інкримінованої статті.

В апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про посилення призначеного ОСОБА_7 основного покарання, яке суд першої інстанції визначив у виді позбавлення волі строком на 5 років, тобто в мінімальному розмірі згідно санкції інкримінованої статті.

Передбачене законом додаткове покарання у виді конфіскації майна суд першої інстанції не призначав на підставі ст.77 КК України мотивуючи тим, що звільнив обвинуваченого від відбування основного покарання з іспитовим строком.

Оскільки в ході апеляційного розгляду встановлено безпідставність таких висновків суду першої інстанції то з урахуванням ступеня суспільної небезпеки вчиненого умисного злочину, який вчинений з корисливих мотивів і який відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким, наявних у справі відомостей про особу винного і обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для призначення обов`язкового згідно санкції інкримінованої статті додаткового покарання у виді конфіскації майна. Однак, з урахуванням наявності в обвинуваченого утриманців не застосувати конфіскацію до житла.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,420,424,426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Шумського відділу Кременецької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кременецького районного суду від 28 січня 2022 року в частині призначення ОСОБА_7 основного покарання без застосування додаткового покарання та зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, і призначити йому покарання за цією статтею у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок Кременецького районного суду від 28 січня 2022 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді