КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №759/9006/21 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/941/2022
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вишневе Київської області, здобув вищу освіту, неодружений, зареєстрований приватним підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 02.10.2012 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 307, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 3 роки;
- 25.09.2013 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 286, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 07 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Судом також вирішено питання щодо речових доказів та стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 12 лютого 2021 року приблизно об 11 год 00 хв, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту в селі Святопетрівське Києво-Святошинського району Київської області, на асфальті побачив та підібрав крафт-пакет з психотропною речовиною РVР, масою 0,953 г, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини РVР для особистого вживання без мети збуту. Далі ОСОБА_7 вказану психотропну речовину помістив до внутрішньої кишені куртки, чим незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати її без мети збуту.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , користуючись послугами громадського транспорту, а саме маршрутним таксі №720 сполученням «Боярка - пл. Перемоги», незаконно без мети збуту перевіз психотропну речовину РVР до станції метро «Житомирська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві.
Того ж дня, приблизно о 13 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у вестибюлі станції метро «Житомирська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, був зупинений працівником поліції та в подальшому видав йому психотропну речовину РVР, яку незаконно придбав, зберігав та перевіз для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
За доводами апеляційної скарги прокурор фактично не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо можливості виправлення обвинуваченого в умовах застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор зазначає, що судом хоча і враховано, але не в повній мірі взято до уваги характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який віднесено до категорії нетяжких злочинів; відношення ОСОБА_7 до скоєного; особу обвинуваченого, який раніше двічі судимий, в тому числі за аналогічний злочин, тобто має певний кримінальний досвід, але зухвало ігноруючи можливість отримати суворе покарання, продовжив вчиняти кримінальні правопорушення. При цьому прокурор звертає увагу на те, що за вчинення аналогічного кримінального правопорушення ОСОБА_7 вже призначалося покарання у виді позбавлення волі із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак воно виявилося недостатнім, оскільки менше чим через рік після засудження ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення, за яке був засуджений вже до реального позбавлення волі, отже покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України не в змозі досягти цілей, визначених ст. 65 КК України.
Прокурор також вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про це, а визнання обвинуваченим вини свідчить лише про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене. Посилається прокурор і на те, що суд не врахував обставину, що обтяжує покарання, а в даному випадку такою обставиною є рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого щодо апеляційного прохання прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Статтею 75 КК України (в редакції Закону № 2617-VІІ від 22.11.2018) визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді, зокрема обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому положення ст. 75 КК України вимагають обов`язково враховувати дані, які характеризують особу винного, вирішуючи питання, чи є можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, й ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суду необхідно навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке віднесено до кримінальних проступків; особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не судимий ( як зазначив суд у вироку); за відсутності обставин, які обтяжують покарання, обставину, що його пом`якшує, визнавши такою щире каяття та призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 309 КК України, що не оспорюється прокурором.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про врахування щирого каяття ОСОБА_7 як обставини, що пом`якшує покарання, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений визнав свою вину і не оспорював встановлені під час дізнання обставини, дав згоду на розгляд обвинувального акта без його участі. Крім того, сторона обвинувачення в обвинувальному акті відповідно до ст. 66 КК України також визнала обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття ОСОБА_7 . Тому доводи прокурора про відсутність у діях ОСОБА_7 щирого каяття є безпідставними та не підтверджені належними аргументами.

Відсутні в обвинувальному акті відомості про наявність обставини, що обтяжкє покарання - рецидив злочинів, а тому у суду не було достатніх підстав для врахування цієї обставини при призначенні покарання.

Разом із цим, суд у вироку дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. Але, на переконання колегії суддів, не навів у вироку достатніх мотивів на обґрунтування такого рішення.

Зокрема, суд не врахував особу винного як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 раніше двічі судимий, у тому числі за кримінальні правопорушення, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин і маючи не зняті та непогашені судимості знову вчинив аналогічне умисне нетяжке кримінальне правопорушення, що характеризує його з негативного боку, вказує на схильність до неправомірної асоціальної поведінки, вчинення кримінальних правопорушень та небажання стати на шлях виправлення.
Тому застосування до ОСОБА_9 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не забезпечить мети кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Крім того, колегія суддів зауважує, що обвинувачений під час судового розгляду неодноразово змінював місце фактичного проживання у зв`язку з чим перебував у розшуку, що може свідчити про те, що він і не збирався виконувати обов`язки, покладені на нього судом при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 та неефективність застосування щодо нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових кримінальних правопорушень і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого ст. 75 КК України.

Враховуючи, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді обмеження волі, вирок суду в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України на підставі ст.ст. 409, 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_7 , з урахуванням наведених вище обставин, повинен реально відбувати покарання у виді обмеження волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, бо саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими, та домірним вчиненому.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 травня 2021 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4