Номер провадження: 11-кп/813/1668/22
Справа № 504/2719/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000311, внесеному до ЄРДР 25.02.2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, українки за національністю, громадянки України, з середньою освітою, яка не заміжня, не працює, зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

- 22.04.2013 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 3 місяці;

- 05.08.2013 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавленні волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном на 2 роки;

- 31.10.2013 року Біляївським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном на 1 рік;

- 11.06.2014 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 5 місяці;

- 14.12.2015 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном на 2 роки;

- 26.03.2019 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2015 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 2 (два) місяці.

- 12.11.2021 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, та призначено їй покарання - у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання після приведення вироку до виконання.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 , будучи неодноразово засудженою за вчинення крадіжок чужого майна, судимість у якої не знята і не погашена у встановленому законом порядку, відповідних висновків не зробила, на шлях виправлення не стала, а повторно вчинила аналогічний майновий злочин.

Так, 24.02.2017 о 13.36 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Монпасье», що в торгівельно-розважальному центі «Рів`єра», який розташований за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка, комплекс будівель та споруд № 1, на столі адміністратора побачила мобільний телефон «Huawei» моделі «TIT-U02», який належить менеджеру магазину ОСОБА_8 , та вирішила його викрасти.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, шляхом вільного доступу, зі столу адміністратора таємно та навмисно викрала вказаний мобільний телефон «Huawei» моделі «TIT-U02», вартістю 2000 грн., з ІМЕЙ НОМЕР_1 та ІМЕЙ НОМЕР_2 , з сім- карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» з абонентським номером НОМЕР_3 та сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_4 , які не представляють матеріальної цінності.

Надалі ОСОБА_7 з місця події зникла та розпорядилась викраденим на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини та правильності кваліфікації її дій, а також виду та розміру призначеного покарання, обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу у якій вказує, що вирок підлягає зміні, оскільки на час постановлення оскарженого вироку пройшов 5-річний строк притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, що є безумовною підставою для звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 заперечували проти апеляційної скарги та просила залишити її без заколення.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченої, неявка якого з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає її розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченої враховується, що обвинувачена належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, однак не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі обвинуваченою не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації її дій, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом першої інстанції положень ст. 49 КК України, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Чинна ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Вказаною нормою встановлено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 288 КПК України).

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

На підставах, передбачених ст. 49 КК України, особа також може бути звільнена судом від покарання (ч. 5 ст. 74 КК України), зокрема у випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Слід звернути увагу на те, що імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено на суд, а не на підозрюваного, обвинуваченого чи захист, які мають право заявити відповідне клопотання.

Відповідно до положень статті 49 КК України першою обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності, є ухилення особи, яка вчинила злочин, від слідства або суду. В цьому разі відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Другою обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності за раніше вчинений злочин (як диференційованих 2,3,5,10,15, так і недиференційованого 15-річного строку щодо осіб, які ухилялися від досудового розслідування або суду), є згідно з ч. 3 ст. 49 КК України вчинення даною особою до закінчення зазначених строків хоча б одного нового злочину певної тяжкості, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Вчинення такого злочину до закінчення зазначених строків призводить до перериву перебігу давності. Це означає, що час, який минув з дня раніше вчиненого злочину до дня скоєння нового злочину втрачає своє юридичне значення. Він визнається юридично незначущим, забувається і при новому обчисленні строків давності не береться до уваги. При перериванні перебігу давності обчислення строків давності як за раніше вчинений злочин, так і за вчинений новий злочин починається з дня вчинення саме нового злочину, при чому окремо за кожний злочин. Іншими словами, при перериванні давності з дня вчинення нового злочину починають минати самостійно і паралельно два строки давності: один - за раніше вчинений злочин, другий за новий злочин. Ці строки не складаються, не поглинаються, не подовжуються до самого довшого з них, а обчислюються і минають окремо по кожному злочину.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Апеляційним судом встановлено, що кримінальне правопорушення, яке інкримінується обвинуваченій ОСОБА_7 було вчинено 24 лютого 2017 року.

При цьому, порівняльний аналіз положень ст. ст. 12, 49, ст. 185 КК України, в редакції, що діяла на час вчинення інкримінованого злочину, та в чинній редакції, свідчить про те, що вказане кримінальне правопорушення, відповідно до положень ст. 12 КК України є нетяжким злочином (у попередній редакції - середньої тяжкості).

При тому, за правилами ст. 12 КК України з урахуванням змін, внесених Законом України від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, інкримінований ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, належить до нетяжких злочинів, максимальне покарання за санкцією якої є позбавлення волі на строк до п`яти років. І при застосуванні ст. 49 КК України до такого кримінального правопорушення застосовується п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, що в попередній редакції, що в чинній.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Як зазначалося раніше, інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_7 було вчинено 24 лютого 2017 року. Після чого, обвинувачена ОСОБА_7 вчинила ряд кримінальних правопорушень, а саме, 05 березня 2017 року, 17 квітня 2017 року, 03 лютого 2018 року, 11 березня 2018 року вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, за які була засуджена вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26 березня 2019 року ( справа 523/264/17, провадження 1-кп/523/281/19), а також 12 лютого 2021 року вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за який була засуджена вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2021 року ( справа 523/19143/21, провадження 1-кп/523/1663/21), тобто встановлена обставина, що в свою чергу виключає благополучне закінчення строків давності, зазначених у частинах першій та другій цієї статті ст. 49 України. Це означає, що обчислення строку давності за раніше вчинений злочин починається заново (із самого початку) з дня вчинення нового злочину. В свою чергу, час, який минув до переривання давності (тобто до вчинення нового злочину), втрачає своє значення і не враховується при новому обчисленні давності. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин. Ці строки не складаються, не поглинаються, не подовжуються до самого довшого з них, а обчислюються і минають окремо по кожному злочину.

Таким чином, колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги обвинуваченої про те, що 5-річний строк притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 закінчився, оскільки строк притягнення до кримінальної відповідальності останньої за інкриміноване кримінальне правопорушення в рамках вказаного кримінального провадження необхідно обчислювати від 12 лютого 2021 року (день вчинення останнього нового злочину).

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не допустив порушення вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, які можуть бути визнані підставами для скасування або зміни оскарженого вироку, тому суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Керуючись ст. ст. 24, 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 514, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000311, внесеному до ЄРДР 25.02.2017 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3