Справа № 450/2767/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/387/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 березня 2022 року,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Франківського районного суду м. Львова від 23 березня 2021 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання у виді позбавлення волі частково відбуте покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 23 березня 2021 року.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, будучи звільненим з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову скоїв кримінальні правопорушення. Так, ОСОБА_6 05 жовтня 2015 року близько 04 год. 00 хв., з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник через відчинене вікно у будинок АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав електроперфоратор марки Блек-енд-Деккер, вартістю 3200 грн., акумуляторний шуруповерт марки Ребір, вартістю 1250 грн., чим заподіяв останньому матеріальних збитків на загальну суму 4450 грн.

Крім цього, 20 жовтня 2015 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_6 , повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник в господарське приміщення, яке належить ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав велосипед марки Jamis, вартістю 8262 грн.10 коп., велосипед марки Azimut, вартістю 2000 грн., велосипед марки GT, вартістю 5438 грн.76 коп.

У подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, будучи на території будинковолодіння потерпілого ОСОБА_10 , шляхом злому замка вхідних дверей, проник у будинок АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки Nokia N9, вартістю 5000 грн. та грошові кошти в сумі 2100 грн., а всього викрав на загальну суму 22 800 грн. 86 коп. Однак, ОСОБА_6 свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки після цього був затриманий з викраденим майном в приміщенні вищевказаного будинку потерпілим ОСОБА_10 .

Крім цього, 02 квітня 2016 року близько 07 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись поблизу території господарства АДРЕСА_4 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, перелізши через металеву огороджувальну сітку зазначеного господарства проник на територію подвір`я де проживає ОСОБА_11 і через металеві прикриті двері проник в гаражне приміщення, звідки таємно викрав металеву кутову шліфувальну машинку марки MEISTER CRAFT MWS 1800, вартістю 1 261,95 грн. та кутову шліфувальну машинку марки STERN AG-125F, вартістю 817,2 грн. Всього ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна належного ОСОБА_12 на суму 2 079,15 грн.

Крім цього, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_13 , 24 травня 2017 року приблизно о 01:00 год., перебуваючи по АДРЕСА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднане з проникненням у приміщення, з корисливих мотивів, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, вчинив крадіжку телевізора марки Samsung, модель: РS42С431А2W серійний номер: 08223LNZА00763В, вартістю 6 000 грн., що належить ОСОБА_14 , з приміщення сауни, що знаходиться на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_5 .

Крім цього, ОСОБА_6 24 травня 2017 року приблизно о 01:00 год. за попередньою змовою з ОСОБА_13 підійшов до бетонного паркану, яким обгороджена територія подвір`я за адресою: АДРЕСА_5 , після чого переліз через даний паркан та проник на його територію, де через відчинені двері пройшов в приміщення сауни, звідки викрав телевізор марки Samsung, модель: PS42C431A2W, серійний номер: 08223LNZA00763B, вартістю 6 000 грн. та повернувся до місця, де його чекав ОСОБА_13 і передав даний телевізор останньому. В подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_13 покинули місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 за попередньої змовою з ОСОБА_13 заподіяли матеріальної шкоди ОСОБА_14 на суму 6 000 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду підлягає зміні, оскільки в такому не зазначено початок строку відбування покарання, який, на його думку, слід обчислювати із 13 січня 2020 року у відповідності до вироку Франківського районного суду м. Львова від 23 березня 2021 року.

Крім цього наголошує, що ОСОБА_6 згідно вироку суду визнано винним у злочинах, вчинених 05 жовтня 2015 року, 20 жовтня 2015 року, 02 квітня 2016 року та 24 травня 2017 року.

Вважає, що у відповідності до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року та з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні вчинив окремі злочини до 20 червня 2017 року, то при вирішенні питання щодо порядку зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення необхідно керуватися правилами ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада2015 року № 838 VIII, згідно якої, зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить змінити вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 березня 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , зазначивши початок строку відбуття покарання з 13 січня 2020 року відповідно до вироку Франківського районного суду м. Львова від 23 березня 2021 року, який набрав законної сили, перерахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строк відбуття покарання з 13 січня 2020 року по день розгляду апеляційної скарги з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року та звільнити обвинуваченого з-під варти в залі суду, як особу, що повністю відбула покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

П.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Ч.6 ст. 368 КПК України передбачено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно п.п.102-105 своєї постанови від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів справи, інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_6 кримінальні правопорушення останнім вчинено в період з 05 жовтня 2015 року по 24 травня 2017 року.

Окрім цього, колегією суддів встановлено, що ухвалою Пустомитівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2021 року засудженого вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 грудня 2020 року за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі ОСОБА_6 тимчасово залишено у Державній установі «Львівська установа виконання покарань» №19 на час розгляду даного кримінального провадження №0001606 від 05 жовтня 2015 року.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 лютого 2021 року по 06 червня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а строк відбування покарання рахувати з 13 січня 2020 року, як зазначено у вироку Франківського районного суду м. Львова від 23 березня 2021 року, який набрав законної сили 20 вересня 2021 року.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 15 березня 2022 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 13 січня 2020 року та на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 лютого 2021 року по 06 червня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4