Справа № 301/1466/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

08.06.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
представниці потерпілого ОСОБА_8 , адвокатки ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/4/21 за апеляційними скаргами, які подали представниця потерпілого ОСОБА_8 - адвокатка ОСОБА_9 та прокурор Іршавського відділу Хустської окружної прокуратури ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 18 листопада 2020 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований у АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, фізична особа-підприємець, раніше несудимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено попередній.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 5000 (п`ять тисяч) гривень, а в решті позовних вимог до ОСОБА_6 відмовлено.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

05 травня 2020 року о 12 годині 10 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на території магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_8 , на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли між ним та ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, зігнутою в лікті лівою рукою наніс ОСОБА_8 один удар в область голови, після чого, схопивши ОСОБА_8 лівою рукою за голову, притиснув її до столу. В результаті дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 спричинено легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше як шість днів.

В апеляційних скаргах:

- представниця потерпілого ОСОБА_8 адвокатка ОСОБА_9 , вказує на те, що вирок є незаконним, оскільки викладені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що суд безпідставно та необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_6 із ч. 2 ст. 355 КК України на ч. 1 ст. 125 цього Кодексу. Зазначає, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 355 КК України як примушування потерпілого ОСОБА_8 до виконання цивільно-правових зобов`язань із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Вказує на те, що факт цивільно-правових відносин ОСОБА_6 із ОСОБА_8 підтверджений показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . При цьому, стверджує, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є однаковими та послідовними як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, однак суд першої інстанції безпідставно не взяв їх до уваги, надавши перевагу показанням свідка ОСОБА_13 , які різняться як під час досудового розслідування, так і під час розгляду судового провадження. Тому, на переконання апелянтки, такий підхід суду до оцінки доказів є явно упередженим та свідчить про суб`єктивний підхід до розгляду кримінального провадження. Крім того, звертає увагу на те, що констатація судом того факту, що в судовому засіданні не було встановлено доказів висунення обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 вимоги виконати цивільно-правове зобов`язання, яке було б викладено в чіткій і категоричній формі, явно суперечить встановленим під час судового розгляду кримінального провадження обставинам, що свідчить про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. При цьому, посилається на те, що твердження суду про те, що покупцем димохідної системи відповідно до видаткової накладної № ПП-02675 від 18.09.2020 є ОСОБА_14 , суперечить дійсності, оскільки у накладній зазначено отримувача, а не покупця, а відповідно до пояснень потерпілого ОСОБА_8 він забезпечував транспортування системи від виробника до замовника, після доставлення такої до магазину «Теплотехніка» доставка до замовника покладалась на інших працівників, які отримували товар згідно з видатковими накладними (майстер ОСОБА_14 , як указано в накладній, отримав димохідну систему для подальшої доставки до замовника). Також зазначає, що посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що причиною конфлікту стало некоректне висловлювання ОСОБА_8 щодо його дружини, яке було вже висловлене ним при завершенні розгляду справи, є нічим іншим як способом введення суду в оману щодо причини конфлікту та можливістю ухилення від відповідальності, оскільки така обставина не знайшла свого підтвердження у суді під час допиту свідків і сам обвинувачений не зміг пояснити предмету розмови, її причин та змісту висловлювань, які начебто вів потерпілий під час телефонної розмови. Крім того, посилається на те, що визначений судом розмір завданої потерпілому ОСОБА_8 моральної шкоди є неспівмірним із тими переживаннями, яких зазнав і зазнає потерпілий через конфлікт, погрози під час конфлікту з боку ОСОБА_6 на його адресу та необхідність звернення до правоохоронних органів та суду з метою захисту порушеного права. Вважає, що судом допущено необґрунтоване заниження заявленого позивачем розміру бажаної компенсації. Стверджує, що ситуація, яка виникла через злочинну поведінку ОСОБА_15 , порушила спокій та звичний життєвий уклад ОСОБА_8 , який до сьогоднішнього дня прикладає зусиль щодо відновлення спокою в сім`ї та репутації серед колег і знайомих. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_15 винуватим у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України кримінального правопорушення, та задовольнити заявлений потерпілим ОСОБА_8 цивільний позов у повному обсязі;

- прокурор ОСОБА_10 вказує на те, що вирок у частині кваліфікації дій ОСОБА_15 та призначення покарання є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилаючись на доводи, які є аналогічними до доводів апеляційної скарги, поданої представницею потерпілого ОСОБА_8 адвокаткою ОСОБА_9 , зазначає, що перекваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_15 з ч. 2 ст. 355 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що свідчить про те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, а викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_15 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого обвинуваченого ОСОБА_15 звільнити на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покласти на нього передбачені ч. 1 ст. 76 цього Кодексу обов`язки.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_8 та його представниці адвокатки ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_15 та захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , неявка якого, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності потерпілого береться до уваги те, що: він належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв про відкладення її розгляду не подавав; апеляційним судом не визнавалась обов`язковість явки потерпілого на розгляд апеляційної скарги; що потерпілий ОСОБА_8 жодного разу не з`явився на розгляд апеляційним судом кримінального провадження; під час розгляду апеляційної скарги брала участь представниця потерпілого адвокатка ОСОБА_9 , яка не заперечувала щодо розгляду апеляційної скарги без участі потерпілого ОСОБА_8 .

При оцінці доводів апеляційних скарг про безпідставну перекваліфікацію судом першої інстанції дій ОСОБА_15 з ч. 2 ст. 355 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України апеляційний суд бере до уваги досліджені судом першої інстанції докази та фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Із наданих обвинуваченим ОСОБА_15 у суді першої інстанції показів убачається, що свою вину у пред`явленому обвинуваченні він не визнав та пояснив, що з потерпілим ОСОБА_16 перебуває у неприязних відносинах, які виникли через неналежну поведінку потерпілого. Певний час між ними були тільки ділові відносини, які згодом переросли у дружні. Восени 2019 року він придбав у потерпілого димохід та комплектуючі запчастини до нього, які були встановлені у приміщенні, де він здійснює підприємницьку діяльність. Весною 2020 року він виявив недоліки в роботі димоходу, про які повідомив ОСОБА_17 і просив оглянути димохід та вияснити причини неполадок. У свою чергу ОСОБА_18 обіцяв прийти і оглянути димохід, однак протягом тривалого часу обіцянки не виконував, а коли прийшов, то оглянувши димохід, сфотографував його і обіцяв вияснити у виробника причини некоректного функціонування димаря, та повідомити його про ці причини. Однак, ОСОБА_18 так і не повідомив його про причини некоректного функціонування димаря.

У зв`язку з вказаними обставинами, відносини між ними погіршилися та стали натягнутими, він відчував до потерпілого образу. 05.05.2020 йому подзвонив ОСОБА_18 та попросив приїхати у магазин. Під час телефонної розмови, потерпілий виражався в адресу його та дружини образливо та нецензурно, говорив з ним зверхньо, що сильно розлютило його. Враховуючи неприязні відносини, які протягом певного часу існували між ними, він вирішив приїхати до потерпілого в магазин і вияснити причини такої поведінки потерпілого. Зайшовши в приміщення магазину, привітався з потерпілим та його робочими. Оскільки потерпілий підійшов до нього занадто близько, будучи розлюченим на потерпілого за його поведінку та сказане ним, він відштовхнув потерпілого від себе лівою рукою, зігнутою в лікті. Між ними почалася потасовка, оскільки потерпілий також намагався його вдарити. Під час конфлікту вони хапали і тягали один одного за одяг, поки між ними не став свідок ОСОБА_19 , який розборонив їх. Окрім цього, обвинувачений не заперечив, що при цьому міг заподіяти потерпілому тілесні ушкодження. Стверджував, що потасовка між ним та потерпілим виникла через існуючі між ними неприязні відносини, а також образливі висловлювання потерпілого в його адресу та адресу його дружини. 05.05.2020 він їхав в магазин до потерпілого тільки з метою отримати відповіді щодо образливих висловлювань останнього. Наміру виясняти відносини щодо ремонту несправного димоходу чи можливого повернення коштів за товар неналежної якості, у нього не було. Не заперечував, що в ході сварки та виниклої словесної перепалки, будучи розлюченим на потерпілого, міг пригадати йому і старі образи, у тому числі, придбання у нього димоходу неналежної якості. Однак, він не примушував потерпілого до виконання яких-небудь цивільних зобов`язань, оскільки таких між ними і не існувало. Заявлений потерпілим цивільний позов визнав частково на суму 3000 грн, оскільки не заперечував, що внаслідок вчинених ним дій потерпілому ОСОБА_17 заподіяно тілесні ушкодження.

Із показань потерпілого ОСОБА_8 убачається, що він познайомився з обвинуваченим влітку 2019 року, неодноразово консультував ОСОБА_6 з питань, пов`язаних із опаленням, почали з ним співпрацювати. У них були рівні ділові відносини. У вересні 2019 року він проконсультував обвинуваченого відносно облаштування димоходу за місцем здійснення ОСОБА_6 підприємницької діяльності та зробив замовлення у виробника системи димоходу. Коли димохід привезли з заводу, він доставив його ОСОБА_6 . Ні монтажем, ні сервісним обслуговуванням димоходу його фірма не займається, не виконував він ці роботи і для обвинуваченого. Не давав він ОСОБА_6 і гарантійних зобов`язань на димохід. Приблизно у квітні 2020 року йому передзвонив ОСОБА_6 і повідомив, що куплений у нього димохід пожовтів. Приїхавши до обвинуваченого, він сфотографував димохід, який змінив окраску, та обіцяв вияснити у представників заводу-виробника про причини таких змін. Через деякий час із заводу повідомили, що, напевно, в димоході через неправильну експлуатацію сталося внутрішнє загоряння, через яке димохід закоксувався і змінив колір. Така відповідь ОСОБА_6 не влаштовувала, останній вважав, що має бути інше пояснення та якесь вирішення проблеми. Однак, розмови про повернення коштів за димохід між ними до 05.05.2020 не було. Того дня вранці йому передзвонив ОСОБА_6 і спитав, коли він буде в магазині, оскільки він хоче під`їхати. Мети зустрічі обвинувачений не називав. Він пообіцяв передзвонити йому коли приїде, що і зробив. Ніякої сварки по телефону чи образ з його боку не було, як і не було розмови про димохід. Коли обвинувачений зайшов до приміщення магазину, він знаходився за своїм робочим столом і встав, щоб привітатися із ОСОБА_6 , протягнувши останньому руку. Однак, ОСОБА_6 , не привітавшись, нічого не пояснюючи, без попереджень наніс йому один удар в обличчя. В той же час до нього підійшов і ОСОБА_13 , який зайшов за ОСОБА_6 у приміщення, і вони разом намагалися витягнути його з-за столу. Тільки після нанесеного удару, ОСОБА_6 почав вимагати від нього повернення коштів за димохід, погрожуючи розправою. Все це відбувалося у присутності працівників свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які працюють у нього, і які викликали працівників поліції.

Із показань свідка ОСОБА_12 убачається, що вона працює в магазині, який належить потерпілому, найманим працівником протягом останніх восьми років. 05.05.2020 перед обідом до магазину зайшов ОСОБА_6 , який не привітавшись, підійшов до ОСОБА_20 і почав його бити, при цьому запитуючи, коли потерпілий віддасть йому гроші за димохід. Одразу за ОСОБА_6 до приміщення магазину зайшов ОСОБА_13 , який підтримував обвинуваченого, допомагав витягувати потерпілого з-за столу. Ці події відбувалися у її присутності та присутності іншого працівника ОСОБА_21 . Злякавшись обвинуваченого, вони викликали працівників поліції. Про відносини потерпілого та обвинуваченого, а також про обставини придбання ОСОБА_6 димоходу їй нічого не відомо. Їхня фірма займається тільки продажем опалювальних приладів та запчастин до них. Ні монтажем, ні сервісним обслуговуванням апаратури вони не займаються. Їй не відомо про те, чи повідомляв обвинувачений потерпілому раніше про несправність димоходу, чи мали вони з приводу цього які-небудь домовленості. У квітні 2020 року потерпілий надіслав їй на телефон знімок димоходу, просив зв`язатися із представниками заводу виробника і вияснити причини неполадок димоходу. Вона надіслала знімки відповідальним особам на завод, які повідомили, що димохід спалили. Отриману інформацію вона передала ОСОБА_6 , але така відповідь його не задовольнила. Після бійки в магазині вона вийшла з ОСОБА_6 на подвір`я і ще раз передзвонила на завод з приводу димоходу, де їй повторили про причини виникнення неполадок та запропонували за кошти обвинуваченого провести ремонтні роботи. Цю інформацію вона одразу ж передала ОСОБА_6 , однак, він не хотів нічого слухати, посилаючись на те, що заплатив за димохід дуже великі гроші - 100000 грн. і не повинен ремонтувати домихід за свої гроші.

Із показань свідка ОСОБА_11 убачається, що він працює в магазині потерпілого ОСОБА_20 продавцем-консультантом протягом останніх 5 років. Йому відомо, що восени 2019 року обвинувачений ОСОБА_6 придбав у їхньому магазині димохід. Замовленням димоходу він не займався, тільки відвозив димохід обвинуваченому. Хто встановлював обвинуваченому димохід він не знає, сервісним обслуговуванням їх магазин не займається. Гарантійне обслуговування на апаратуру бере на себе виробник, вони в магазині тільки заповнюють гарантійний талон, який видають покупцю. Однак, гарантія оформлюється при придбанні апаратури, а ОСОБА_6 купив у них труби для димоходу, на які гарантія не оформляється. Про відносини потерпілого та обвинуваченого до 05.05.2020 йому нічого не відомо. Вказаного дня перед обідом до приміщення магазину зайшов ОСОБА_6 , підійшов до столу потерпілого, який намагався привітатися з ним і простягнув руку, однак у цей момент ОСОБА_6 наніс йому удар кулаком у ліву сторону обличчя, почав його тягати за одяг, і тільки після цього почав вимагати 100000 грн за димохід. Свої дії ОСОБА_6 припинив після того, як продавець ОСОБА_12 почала кричати, і вийшов з нею на двір. В цей час потерпілий ОСОБА_18 передзвонив у поліцію.

Із показань свідка ОСОБА_13 убачаєтся, що дати конфлікту, який відбувся між обвинуваченим і потерпілим у магазині, свідок не пам`ятає. У той день перед обідом він намагався автостопом доїхати в майстерню за своїм автомобілем. ОСОБА_6 , який їхав на власному автомобілі в сторону м. Іршава, зупинився і підібравши його пообіцяв підвезти. Під час спілкування по дорозі в авомобілі ОСОБА_6 повідомив, що має заїхати в один із магазинів на декілька хвилин. Причини відвідування магазину обвинувачений не пояснював. Обвинувачений зайшов до приміщення магазину, при цьому він також вирішив зайти до магазину. Зайшовши до приміщення приблизно через 30-40 секунд після ОСОБА_6 і побачив, що обвинувачений і потерпілий тягають один одного за одяг та руки. Він одразу ж вирішив їх розборонити. З цією метою намагався розняти їх, однак не зміг, тому обійшовши стіл, став між ними. При цьому у момент коли потерпілий ОСОБА_18 намагався вдарити ОСОБА_6 , він стримав потерпілого та завадив бійці. З показань свідка не вбачається, щоб ОСОБА_18 та ОСОБА_6 наносили один одному побої. Під час виниклої потасовки, ОСОБА_6 запитував у ОСОБА_20 про причини образливих висловлювань на його адресу. Розмови про несправний димар чи про повернення яких-небудь коштів між ОСОБА_6 та ОСОБА_16 свідок у магазині не чув, не було розмови про це і в автомобілі, дорогою до магазину. Вже після події, яка мала місце ОСОБА_6 розповів йому, що ОСОБА_18 висловлювався на його адресу нецензурно та образливо.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення, обґрунтовано послався на приписи ст. 355 КК України, відповідно до яких відповідальність може наставати лише тоді, коли особа примушується до виконання (невиконання) існуючого зобов`язання, що виникло з підстав, передбачених чинним законодавством.

Вимога виконати (не виконати) цивільно-правове зобов`язання означає викладену в рішучій (категоричній) формі пропозицію винного до потерпілого негайно або у визначений час вчинити (не вчинити) певні дії, які становлять предмет зазначеного зобов`язання.

Судом першої інстанції встановлено, а в апеляційному суді не спростовано, що 05.05.2020 приблизно о 12 години ОСОБА_22 прийшов у магазин потерпілого "Теплотехніка", будучи розлюченим, без яких-небудь попередніх пояснень чи вимог наніс потерпілому ОСОБА_8 по голові удар зігнутою в лікті лівою рукою, тягав його за одяг, намагаючись як витягнути з-за столу, так і уникнути удару з боку потерпілого. Вже після нанесення удару, в ході потасовки та словесної перепалки з потерпілим щодо образ, обвинувачений, у тому числі, висловлював у бік потерпілого претензії щодо придбаного у нього неякісного товару.

Ці обставини підтвердили у суді першої інстанції як сам потерпілий ОСОБА_8 , так і свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_23 .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що здійснює підприємницьку діяльність щодо продажу товарів для будівництва. У вересні 2020 року продав ОСОБА_6 димохід, який доставив на місце призначення. Ні монтажем, ні сервісним обслуговуванням димоходу його фірма не займається, не виконував він ці роботи та не обіцяв їх виконувати і для обвинуваченого. Не давав він ОСОБА_24 і гарантійних зобов`язань на димохід. Розмови про повернення коштів за димохід між ними до 05.05.2020 не було. Домовляючись по телефону про зустріч 05.05.2020, ОСОБА_6 мети зустрічі не називав, жодних розмов про димохід чи про повернення коштів за димохід між ними не було.

У свою чергу, обвинувачений не заперечував, що в ході виниклої між ним та потерпілим сварки та потасовки, відчуваючи образу та неприязнь до потерпілого, будучи розлюченим на нього через образливі висловлювання потерпілого на його адресу та адресу його дружини, він міг потерпілому згадати давні образи, у тому числі, придбання неякісного димоходу, який коштував дуже дорого. Однак, його дії не були спрямовані на примушування потерпілого виконати які-небудь дії.

Разом із тим, суд першої інстанції обгрунтовано встановив факт відсутності між ОСОБА_8 , як продавцем товару (димоходу), та ОСОБА_6 , як покупцем, яких-небудь існуючих зобов`язань, що виникли на підставах, передбачених чинним законодавством.

Погоджуючись із цим висновком суду першої інстанції, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку і показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які є продавцями-консультантами у магазині, що належить потерпілому ОСОБА_8 і які заперечили наявність у потерпілого перед обвинуваченим будь-яких зобов`язань.

Між тим, вірним є і висновок суду першої інстанції про те, що про наявність цивільно-правових зобов`язань між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 не свідчать і наявні у матеріалах кримінального провадження докази.

Під час розгляду справи апеляційним судом сторона обвинувачення прокурорка та представниця потерпілого адвокатка ОСОБА_9 не посилались на наявність доказів, що підтверджують існування між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 цивільно-правових зобов`язань.

Разом із тим, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дав належну оцінку таким доказам свідоцтву про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 від 16.12.2010; видатковій накладній N ПП-002675 від 18.09.2019, згідно якої магазин "Теплотехніка" продав товарно матеріальні цінності з одинадцяти найменувань (верхівка, регулятор тяги, кронштейн, труба, збірник конденсату, коліно, тройник, хомут, розгрузочна платформа, кронштейн на розгрузочну платформу) на загальну суму 101 169,24 грн, одержувачу - "Рішко Паші майстру "); сертифікату відповідності на елементи димоходів (труба, короб, трійник, коліно, дашок, перехід), який діє з 27.06.2018 до 21.06.2020.

При цьому, суд першої інстанції обгрунтовано звернув увагу на те, що відповідно до видаткової накладної N ПП-02675 від 18.09.2019 покупцем є не ОСОБА_6 , а "Рішко Паша майстер", придбаним товаром є товарно-матеріальні цінності з одинадцяти найменувань (верхівка, регулятор тяги, кронштейн, труба, збірник конденсату, коліно, тройник, хомут, розгрузочна платформа, кронштейн на розгрузочну платформу), а свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 та сертифікат відповідності на елементи димоходів жодним чином не свідчать про наявність між обвинуваченим та потерпілим цивільно-правових зобов`язань.

Також суд першої інстанції обгрунтовано встановив і те, що факт висунення обвинуваченим на початку квітня 2020 року вимоги про повернення грошових коштів за димохід, спростовані самим потерпілим, який показав, що розмов про повернення коштів за несправний димохід між ним та обвинуваченим до виниклого конфлікту, а саме нанесення побоїв 05.05.2020, не було, а лише після його побиття, під час словесної суперечки, обвинувачений говорив про куплений у нього димохід, який дуже дорого коштував.

Колегія суддів давши оцінку вказаним вище доказам, зазначає, що такі не містять відомостей про укладення між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_8 цивільно-правових угод на продажу (придбання) димоходу.

Тому, апеляційний суд повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в ході судового слідства не встановлено доказів існування цивільно-правового зобов`язання, в якому ОСОБА_8 був би зобов`язаний вчинити на користь ОСОБА_6 певну дію або утриматися від такої, а ОСОБА_6 мав би право вимагати від ОСОБА_8 виконання цього обов`язку, що виникли з підстав, передбачених чинним законодавством, а також висунення обвинуваченим вимоги виконати цивільно-правове зобов`язання, що було б викладено у чіткій та категоричній формі, з вказівкою до потерпілого негайно або у визначений час вчинити певні дії, які становлять предмет такого зобов`язання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 355 КК України не знайшла свого підтвердження, і з урахуванням того, що прокурор у порядку ст. 338 КПК України не змінив обвинувачення та не висунув додаткового обвинувачення, взявши до уваги вимоги ст. 337 КК України, суд першої інстанції обгрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 125 КК України, чим не погіршив його становище.

При цьому, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України, повністю доведена як наведеними вище показаннями обвинуваченого, потерпілого та свідків, так і іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами відеозаписом із місця події та висновком експерта, яким суд першої інстанції дав належу оцінку.

Так, суд першої інстанції дав належну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , які свідчать про те, що останнім часом, до 05.05.2020, між обвинуваченим та потерпілим погіршилися відносини, виникали непорозуміння, які привели до виникнення неприязних відносин, у всякому разі, з боку обвинуваченого. Тому, коли під час телефонної розмови з потерпілим, яка відбулася 05.05.2020, ОСОБА_18 допустив по відношенню до обвинуваченого тон та висловлювання, які ОСОБА_6 сприйняв як образливі, останній розлютився і вирішив з ним розібратися. При цьому, 05.05.2020 ОСОБА_6 не планував вести з потерпілим розмови про димохід, не мав умислу пред`являти вимогу про повернення коштів за димохід. Умисел його був направлений виключно на те, щоб "розібратися" з потерпілим за його "не шанобливу розмову і неналежне поводження" з обвинуваченим. Тобто, з боку обвинуваченого існувала неприязнь до потерпілого, наслідком якої стало умисне нанесення потерпілому 05.05.2020 удару. Застосування ОСОБА_6 насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань.

Також судом першої інстанції досліджено відеозапис із місця події, з якого убачається, що ОСОБА_6 зайшов до приміщення магазину, підійшов до столу потерпілого, про щось з потерпілим говорив, після чого ліктем зігнутої лівої руки наніс один удар ОСОБА_8 в область голови. Під час цієї потасовки, обвинувачений та потерпілий хапали один одного за одяг, ОСОБА_8 намагався вдарити ОСОБА_6 , а ОСОБА_6 намагався притиснути голову ОСОБА_8 до столу. Вказана потасовка була припинена свідком ОСОБА_13 , який став між обвинуваченим та потерпілим і розняв їх. При цьому, відеозапис не містить звуку, тому змісту розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 достовірно встановити не можливо.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції обгрунтовано дав критичну оцінку показам свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 щодо того, що метою протиправних дій ОСОБА_6 було примушування ОСОБА_8 до виконання цивільно-правових зобов`язань, оскільки вся розмова між ними зводилася до вимоги повернути гроші за димар, взявши до уваги те, що ці свідки є найманими працівниками в магазині, який належить потерпілому.

З наявного у матеріалах кримінального провадження висновку експерта N 90 від 15.05.2020 убачається, що у ОСОБА_8 виявлені синець шкірних покровів привушно-виличної ділянки справа, садно шкірних покровів привушної ділянки справа, забій м`яких тканин у ділянці тіла грудини, забій м`яких тканин скулової дуги лиця, шиї справа, синдром артеріальної гіпертензії, саднини в ділянці правого вуха. Вказані тілесні ушкодження могли бути спричинені в терміни, зазначені в обставинах справи від дії тупих, твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею за ударним механізмом спричинення чи ударі об такі, і такими травмуючими предметами могли бути стиснуті в кулак руки сторонньої особи. За ступенем тяжкості виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше як 6 днів. Потерпілому ОСОБА_8 було спричинено не менше двох ударів в описані ділянки тіла. На час спричинення тілесних ушкоджень потерпілий міг знаходитися як у вертикальному чи близькому до нього, так і в горизонтальному чи близькому до нього положенні тіла. Зважаючи на локалізацію, поширеність та ступінь прояву виявлених на тілі потерпілого тілесних ушкоджень, останні не характерні для падіння на площині чи з висоти.

Беручи до уваги наведене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскільки дії ОСОБА_6 зумовлені наміром завдати шкоди здоров`ю потерпілого і безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а тому містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки злочину проти особи і підлягають кваліфікації за наслідками, що настали, як умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше 6 днів.

Із урахуванням наведеного вище, доводи апеляційних скарг про те, що суд безпідставно та необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 355 КК України на ч. 1 ст. 125 цього Кодексу, оскільки факт цивільно-правових відносин між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підтверджений показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , - апеляційний суд відхиляє як такі, що не знайшли свого підтвердження та спростовуються наведеним вище.

Як такі, що не знайшли свого підтвердження та відповідно й жодним чином не спростовують і не впливають на висновки суду першої інстанції, із якими повністю погоджується і апеляційний суд, відхиляються доводи апеляційних скарг про те, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є однаковими та послідовними як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, однак суд першої інстанції безпідставно не взяв їх до уваги, надавши перевагу показанням свідка ОСОБА_13 , які різняться як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Із цих підстав, як такі, що не знайшли свого підтвердження, апеляційний суд визнає і доводи апеляційних скарг про те, що: при оцінці доказів суд першої інстанції допустив упередженість та суб`єктивний підхід до розгляду кримінального провадження; констатація судом того факту, що в судовому засіданні не було встановлено доказів висунення обвинуваченим ОСОБА_6 вимоги виконати цивільно-правове зобов`язання, яке було б викладено в чіткій і категоричній формі, явно суперечить обставинам встановленим під час судового розгляду кримінального провадження, що свідчить про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як такі, що жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, та наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, - апеляційний суд визнає і доводи апеляційних скарг про те, що твердження суду про те, що покупцем димохідної системи відповідно до видаткової накладної № ПП-02675 від 18.09.2020 є ОСОБА_14 , суперечить дійсності, оскільки у накладній зазначено отримувача, а не покупця, а відповідно до пояснень потерпілого ОСОБА_8 він забезпечував лише транспортування системи від виробника до замовника, то ж після доставлення такої до магазину «Теплотехніка» доставка до замовника покладалась на інших працівників, які отримували товар згідно з видатковими накладними (майстер ОСОБА_14 , як указано в накладній, отримав димохідну систему для подальшої доставки до замовника).

Не підтверджені жодними доказами та не впливають на висновки суду першої інстанції і доводи апеляційних скарг про те, що посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що причиною конфлікту стало некоректне висловлювання ОСОБА_8 щодо його дружини, яке було вже висловлене ним при завершенні розгляду справи, є нічим іншим як способом введення суду в оману щодо причини конфлікту та можливістю ухилення від відповідальності, оскільки така обставина не знайшла свого підтвердження у суді під час допиту свідків і сам обвинувачений не зміг пояснити предмету розмови, її причин та змісту висловлювань, які начебто вів потерпілий під час телефонної розмови.

При оцінці клопотань апелянтів прокурора про повторне дослідження доказів та представниці потерпілого ОСОБА_8 адвокатки ОСОБА_9 , про виклик та допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , апеляційний суд бере до уваги те, що відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Однак, як убачається, з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повністю дослідив усі докази, дав належну оцінку як письмовим доказам, так і показанням обвинуваченого, потерпілого та свідків, у тому числі й тих, про виклик та допит яких порушує питання адвокатка ОСОБА_9 . При цьому, жодних порушень при дослідженні судом першої інстанції доказів апеляційним судом не виявлено, і прокурор та адвокатка не посилаються на те, які саме обставини, що не були встановлені судом першої інстанції чи були неправильно встановлені, можна встановити шляхом повторного дослідження апеляційним судом наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, у тому числі й шляхом виклику та допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Тому, апеляційний суд не вбачає необхідності у виклику та повторному допиті цих свідків.

З огляду на вищевказане, колегія суддів вважає, що вищенаведені докази в їх сукупності, які є достовірними, допустимими, зібраними відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі із врахуванням вимог ст. ст. 85-89 КПК України, підтверджують винуватість ОСОБА_6 саме у спричиненні потерпілому ОСОБА_8 умисного легкого тілесного ушкодження, що свідчить про те, що висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні цього кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, які суд проаналізував та дав їм оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Приймаючи рішення колегія суддів бере до уваги і те, що обвинуваченим ОСОБА_6 не оскаржено судове рішення, не оспорювались висновки щодо кваліфікації дій обвинуваченого, та щодо порядку збирання та дослідження зібраних у кримінальному провадженні доказів.

Разом із тим, апеляційний суд погоджується і з висновками суду першої інстанції у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

Погоджуючись із цим висновком апеляційний суд бере до уваги таке.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання вимоги вказаних вище статтей Кримінального кодексу були дотримані, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини.

Так, з вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України покарання судом першої інстанції взято те, що це кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до кримінальних проступків; дані про особу обвинуваченого раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце роботи приватний підприємець, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 обґрунтовано призначено покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів вважає таким, що відповідає як характеру та ступеню вчинених ОСОБА_6 кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, сприятиме досягненню основної мети виховання обвинуваченого у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав як для призначення ОСОБА_6 більш суворого, так і для пом`якшення призначеного судом першої інстанції, покарання.

Тому, доводи апеляційних скарг про скасування вироку щодо ОСОБА_6 та ухваленням апеляційним судом нового, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України і призначити йому покарання, передбачене санкцією цієї норми, апеляційний суд відхиляє.

Крім того, обґрунтованими й належним чином умотивованими колегія суддів вважає і висновки суду першої інстанції при вирішенні цивільного позову в частині стягнення з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 розміру моральної шкоди.

Так, апеляційний суд вважає, що при визначенні розміру моральної шкоди, спричиненого потерпілому ОСОБА_8 , суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 23 ЦПК України, характер і обсяг душевних страждань, яких зазнав потерпілий ОСОБА_8 , негативні зміни в його житті внаслідок вчиненого щодо нього кримінального правопорушення.

Тому, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції належним чином взяв до уваги засади розумності, виваженості та справедливості, а також душевні та моральні страждання потерпілого, конкретні обставини заподіяння шкоди, і дійшов обґрунтованого висновку про те, що моральна шкода в розмірі 5 000 грн буде достатньою компенсацією за понесені потерпілим моральні та душевні страждання.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про те, що визначений судом розмір завданої потерпілому ОСОБА_8 моральної шкоди є неспівмірним із тими переживаннями, яких зазнав і зазнає потерпілий через конфлікт, погрози під час конфлікту з боку ОСОБА_6 в його адресу та необхідність звернення до правоохоронних органів та суду з метою захисту порушеного права, і судом допущено необґрунтоване заниження заявленого позивачем розміру бажаної компенсації, - апеляційний суд відхиляє як такі, що також не знайшли свого підтвердження.

Із цих підстав, як такі, що не впливають на визначений судом розмір моральної шкоди, який підлягає відшкодуванню обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 , апеляційний суд відхиляє і доводи апеляційної скарги про те, що ситуація, яка виникла через злочинну поведінку ОСОБА_15 , порушила спокій та звичний життєвий уклад ОСОБА_8 , який до сьогоднішнього дня прикладає зусиль щодо відновлення спокою в сім`ї та репутації серед колег і знайомих. Приймаючи рішення колегія суддів бере до уваги і те, що потерпілий ОСОБА_8 жодного разу не з`явився на розгляд справи до апеляційного суду, позбавивши себе можливості довести обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо порушення його звичного життєвого укладу, щодо відновлення спокою у сім`ї, репутації серед колег та знайомих - саме ті обставини, на які вказується в апеляційній скарзі.

Разом із тим, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадженні судового рішення (вироку), та які б слугували безумовною підставою для його скасування, у тому числі й із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

Тому, апеляційні скарги, доводи яких є безпідставними та необґрунтованими, задоволенню не підлягають, а вирок як законний та обґрунтований підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги, які подали представниця потерпілого ОСОБА_8 - адвокатка ОСОБА_9 та прокурор Іршавського відділу Хустської окружної прокуратури ОСОБА_10 , залишити без задоволення.
Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 18 листопада 2020 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 125 КК України ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: