Номер провадження: 11-сс/813/893/22
Справа № 496/1394/22 1-кс/516/1/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Теплодарського міського суду Одеської області від 28 червня 2022 року про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000086 від 28 квітня 2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою слідчого судді Теплодарського міського суду Одеської області від 28 червня 2022 року було відмовлено в задоволенні клопотання начальника сектору дізнання Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000086 від 28 квітня 2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.249 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання про арешт тимчасово вилученого майна.

Доводи апеляційної скарги обгрунтував тим, що підставою для відмови в задоволенні клопотання про накладення арешту на тимчасове вилучене майно стало те, що за вказане діяння ОСОБА_10 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.85 КУпАП.
Однак, згідно наданих до суду протоколу про адміністративне правопорушення, складеного на ОСОБА_10 останній був притягнутий до адміністративної відповідальності за небірковані сітки та порушення п.26 Режиму рибальства в басейні Чорного моря у 2022 році, затвердженого, наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №217 від 10.04.2022.
Органом досудового розслідування здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000086 від 28.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України. Об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення передбачає незаконне зайняття рибним добувним промислом, а саме здійснення ОСОБА_10 видобування водних біоресурсів під час встановленої заборони. Тобто державний інспектор визначив порушення в тому, що ОСОБА_10 не випустив рибу, яка випадково попала у сітки, а орган дізнання вбачає, що ОСОБА_10 умисно, цілеспрямовано здійснював вилов заборонених видів біоресурсів у період нересту.
Тому наявна постанова про притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.85 КУпАП не кореспондує з кримінальним провадженням №0000086 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України.
За таких обставин слідчий суддя безпідставно допустив представника ОСОБА_7 до участі у справі.
Позиції учасників апеляційного провадження

Прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник власника майна адвокат ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до клопотання слідчого на теперішній час в провадженні сектору дізнання Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області знаходяться матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000086 від 28 квітня 2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України.

Так, 28.04.2022 надійшло телефонне повідомлення від ст. державного інспектора відділу охорони біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_11 , про те, що на ділянці РПП біля водонасосної станції РСК «Маяк» с. Маяк, Одеського регіону Одеської області, причал № 353 ОД, було виявлено рибалку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (посвідчення рибалки № 6 від 28.03.2022, видане ПП «Риболовецький союз «Укррибекспорт»), який з дюралюмінієвого човна марки «Сарента», бортовий номер НОМЕР_1 з підвісним двигуном «Ямаха 40» за допомогою рибацьких сіток у акваторії Дністровського лиману здійсним вилов водних живих ресурсів, які не підлягають вилову під час заборони вилову водних біоресурсів у зв`язку із їх нерестом, а саме: щука 5 шт., лящ 3 шт., плоскирка 9шт, тарань 9 шт., таран 3 шт., краснопірка 1 шт., окунь 2 шт., рак 3 шт., жерих (білизна) 2 шт., пузанок - 1 шт., карась 327 шт. Сума збитку встановлюється.

Досудовим розслідуванням встановлено, що матеріал корпусу судна ЯОД 2335, вилученого в ході огляду місця події 28.04.22, не відповідає заявленому в судновому білеті №2544 (Серії СБ 026787, виданого Управлінням державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибного господарства), окрім того потужність стаціонарного двигуна також не відповідає заявленій у судновому білеті -27 к.с., а фактично 40 к.с.

Даний факт був зареєстрований в ЖЄО Одеського РУП № 2 Одеської області № 5505 від 28.04.2022, відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000086 від 28.04.2022 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України.

В ході проведення огляду місця події, який мав місце 28.04.2022, в період 14.00 год по 16 год. 41 хв., ділянки РПП біля водонасосної станції РСК Маяк», с Маяки Одеського району, Одеської області, причал № 3530Д, під час якого були виявлені та вилучені біоресурси, речі та документи.

Таким чином, ОСОБА_10 здійснював вилов водних живих біоресурсів у Дністровському лимані з човна дюралюмінієвого марки «Сарента», на якому нанесений бортовий номер НОМЕР_1 , з підвісним двигуном «Ямаха 40», що перевищує встановлену судновим білетом потужність.

Окрім того, відповідно до наказу ІНФОРМАЦІЯ_2 ) від 14.04.2022 р. № 132 «Про встановлення заборони вилову водних біоресурсів у зв`язку з їх нерестом на водних об`єктах підконтрольних Чорноморському рибоохоронному патрулю у 2022 році ( далі - Наказ) п. 1 встановлено заборону на промисловий та любительський вилов водних біоресурсів у зв`язку з їх нерестом на водних об`єктах підконтрольних Чорноморському басейновому управлінню Державного агентства меліорації та рибного господарства у Дністровському лимані з 15 квітня по 31 липня ( заборона не поширюється на спеціалізований промисел оселедця). Відповідно до наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 10.04.2022 № 217 «Про затвердження Режиму рибальства в басейні Чорного моря у 2022 році» п. 26 прилов заборонених до промислу водних біоресурсів та водних біоресурсів, на які під час промислу розповсюджується період нерестової заборони, а також тварин, що не належать до водних біоресурсів (земноводні, плазуни, птахи та ссавці), слід негайно повернути у природне середовйще незалежно від їх стану. Під час повернення у природне середовище таких тварин необхідно уникати нанесення їм травмувань.

Начальник сектору дізнання Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 звернулася до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучені речі та документи, із забороною відчуження, користування та розпорядження, задля запобігання ризиків його приховування, знищення чи передачі третім особам, а саме: на сітку риболовецьку з ячією розміром 35 мм, яка складається із з`єднаних між собою трьох сіток: довжиною 77 м, довжиною 8 м, довжиною 81 м; дюралюмінієвий човен марки «Сарента», бортовий номер НОМЕР_1 з підвісним двигуном «Ямаха 40», з нанесеним на корпусі маркуванням «0575- 17»; ОР8-навігатор марки «ОАКМПЯ» модель ОР8 72 Р; біоресурси - риба: щука - 5 шт., лящ- 3 шт., плоскирка - 9 шт., тарань - 3 шт., краснопірка - 1 шт., окунь - 2 шт., рак- З шт., жерих (білизна) - 2 шт., оселедець (дунайка) -2 шт.; пузанок - 1 шт.; карась- 327 шт.; журнал обліку вилучених водних біоресурсів № 3 від 28.03.2020 року на користувача ПП РС « Укррибекспорт» ЯОД 2335, причал № 3530Д, Одеська область, Біляївський район, с. Маяки, вул. Річна, 72 на 50 арк.; додаток до журналу обліку вилучених водних біоресурсів № 3 від 28.03.2022; посвідчення рибалки № 6 на ім`я ОСОБА_10 , видане 28.03.2022 ПП «РС Укррибекспорт», із продовженим терміном дії до 31.12.2022 року; судновий білет № 2544 ( Серії СБ 026787 виданий Управлінням державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибного господарства) на дерев`яний риболовний човен, бортовий номер НОМЕР_1 , дата реєстрації 03.10.2016 на ПП «Риболовецький союз «Укррибекспорт»: АДРЕСА_1 із стаціонарним двигуном потужністю 27 к.с.

Ухвалою слідчого судді Теплодарського міського суду Одеської області від 28 червня 2022 року відмовлено в задоволенні клопотання про накладення арешту на вищезазначене майно.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком слідчого судді.

Так, відповідно до ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні...; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватися судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до матеріалів провадження за зазначеним клопотанням, 28.04.2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000086 внесено відомості про кримінальне правопорушення з наступною фабулою: «28.04.2022 року надійшло телефонне повідомлення від ст. державного інспектора відділу охорони біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_11 про те, що на ділянці РПП біля водонасосної станції РСК «Маяк», с. Маяки Одеського району, Одеської області, причал № 3530Д, було виявлено рибалку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (посвідчення рибалки №6 від 28.03.2022 року, видане ПП «Риболовецький союз «Укррибекспорт», який з дюралюмінієвого човна марки «Сарента», бортовий номер НОМЕР_1 з підвісним двигуном «Ямаха 40» за допомогою рибацьких сіток у акваторії Дністровського лиману здійснив вилов водних живих ресурсів, які не підлягають вилову під час заборони вилову водних біоресурсів у зв`язку з їх нерестом, а саме щука - 5 шт., лящ- 3 шт., плоскирка - 9 шт., тарань - 3 шт., краснопірка - 1 шт., окунь - 2 шт., рак- 3 шт., жерих ( білизна) - 2 шт., оселедець (дунайка) -2 шт.; пузанок - І шт.; карась- 327 шт. Сума збитку встановлюється».

Крім того, в той же день, 28.04.2022 року, з тих самих підстав, інспектором відділу рибоохорони ОСОБА_11 відносно ОСОБА_10 складено протокол про адміністративне правопорушення №005099 за ч. 3 ст.85 КУпАП.

Таким чином, за подією, яка відбулося 28.04.2022 року на ділянці РПП біля водонасосної станції РСК «Маяк», с. Маяки Одеського району, Одеської області, причал № 3530Д, за участю рибалки ОСОБА_10 , одночасно порушено кримінальну справу та зафіксовано адміністративне правопорушення, 05.05.2022 року постановою інспектора накладено адміністративне стягнення. Постанова набрала законної сили.

Відповідно до ч.1 ст.61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29.06.2021 року у справі № 1-464/2008 р. зазначила, що рішенням Європейського суду з прав людини від 10 грудня 2020 року у справі «Чернов проти України» констатовано порушення ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у зв`язку з тим, що заявника двічі було притягнуто до суду та покарано за одне й те саме правопорушення.

Зокрема, Верховний Суд зазначив про таке.

«Стаття 4 Протоколу N 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає право не бути притягненим до суду або покараним двічі.

Пункт 1 ст. 4 Протоколу N 7 до Конвенції визначає, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Положення пункту 1 не перешкоджають відновленню провадження у справі згідно із законом та кримінальною процедурою відповідної держави за наявності нових або нововиявлених фактів чи в разі виявлення суттєвих недоліків у попередньому судовому розгляді, які могли вплинути на результати розгляду справи (п. 2 ст. 4 Протоколу N 7).

Відповідно до усталеної прецедентної практики ЄСПЛ поняття "те саме правопорушення" - елемент idem принципу non bis in idem, у ст. 4 Протоколу N 7 до Конвенції, належить розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого "правопорушення", якщо вони витікають з ідентичних, або, по суті, одних і тих самих фактів».

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 в даному випадку порушує його право не бути притягненим двічі до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Крім того, Указом Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» від 10 червня 1997 р. установлено, що Закони України, інші акти Верховної Ради України, акти Президента України, Кабінету Міністрів України не пізніш як у п`ятнадцятиденний строк після їх прийняття у встановленому порядку і підписання підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних друкованих виданнях. Офіційними друкованими виданнями є: «Офіційний вісник України», газета «Урядовий кур`єр». Також, таким друкованим виданням є газета «Голос України», «Відомості Верховної Ради України», інформаційний бюлетень «Офіційний вісник Президента України».

Наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України від 10.04.2022 № 217 «Про затвердження Режиму рибальства в басейні Чорного моря у 2022 році», на який посилаються органи досудового розслідування та який покладено в основу даного кримінального правопорушення, не був опублікований ані в «Офіційному віснику України», ані в газеті «Урядовий кур`єр», ані в інших друкований виданнях.

Більше того, вказаний наказ не був оприлюднений на офіційних сайтах судової влади.

Наразі, наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України від 10.04.2022 № 217 є лише на сайті «Інформаційного агенства «ЛИГА-ЗАКОН» 2010 000 ЛИГА ЗАКОН», проте цей сайт не є офіційним джерелом законодавства відповідно до вище зазначеного Указу Президента України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстнації про те, що, у даному випадку відсутні правові підстави для застосування зазначеного наказу, що вказує на недоведеність обгрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 249 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що диспозицією ч.1 ст.249 КПК України, встановлена відповідальність за порушення встановлених правил охорони надр, якщо це створило небезпеку для життя, здоров`я людей чи довкілля, а також незаконне видобування корисних копалин місцевого значення у значному розмірі.

При цьому, відповідно до постанови Пленуму ВСУ №17 від 10.12.2004 року незаконним є промисел, який здійснюється всупереч існуючим правилам: без належного на те дозволу, в заборонений час, у недозволених місцях, із застосуванням заборонених знарядь лову, з перевищенням установлених лімітів чи норм вилову.

В свою чергу апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_10 мав дозвіл у дозволений період на лов оселедця, здійснював добування оселедця у дозволеному місці, із застосування дозволенних знарядь лову, не встановлено перевищення ліміта лову та норм вилову.

Крім того, під час апеляційного розгляду було встановлено, що вилучена рибна продукція, станом на 05.07.2022 року була реалізована.

Між тим, прокурором не було надано доказів того, що у кримінальному провадженні проводилися експертизи, щодо встановлення видового складу водних живих біоресурсів та розміру шкоди завданому природному середовищу.

З огляду на викладене, апеляційний суд ставить під сумнів правову кваліфікацію правопорушення за ч.1 ст.249 КК України.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_10 не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_10 умисно, цілеспрямовано здійснював вилов заборонених видів біоресурсів у період нересту.

Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність законних підстав, передбачених ст.170 КПК України, для накладення арешту на майно зазначене у клопотанні слідчого.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора, у зв`язку з чим вона не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Теплодарського міського суду Одеської області від 28 червня 2022 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання начальника сектору дізнання Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000086 від 28 квітня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4