Номер провадження: 11-кп/813/2065/21
Номер справи місцевого суду: 522/5537/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000423 від 28 січня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Новодофиніка Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2007 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186; ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

- вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 03 грудня 2009 року за ч.2,3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2014 року за ч.2 ст.186; ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання на іспитовий строк два роки;

- вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 06 липня 2017 року за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання на іспитовий строк один рік шість місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначено покарання, шляхом часткового складання покарань, приєднано частину невідбутого покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31 липня 2019 року та остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 3 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з моменту фактичного затримання, а саме з 02 січня 2019 року.

Запобіжний захід - тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 в строк відбування покарання зарахований термін попереднього ув`язнення з 02 січня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду першої інстанції встановлено, що 02 січня 2019 року приблизно о 00 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, тобто діючи повторно, разом з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, тобто за попередньою змовою групою осіб, знаходячись на Старосінній площі, що в Приморському районі в м. Одесі, умисно, з корисливих мотивів, нанесли кілька ударів по голові та тілу потерпілого ОСОБА_9 , чим застосували насильство, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я в момент заподіяння, та відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Lenovo» ІМЕІ: НОМЕР_1 , в чохлі чорного кольору та гаманцем із грошовими коштами, після чого з вчинення місця злочину зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4000 гривень.

Вимоги наведені в апеляційних скаргах, та узагальнення
доводів особи яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок та призначити йому більш м`яке покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не врахував всі пом`якшуючі його покарання обставини, а саме, наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої доньки та матері, яка є інвалідом 2 групи.

Крім того зазначив, що утримується під вартою з 02 січня 2019 року і за цей період часу переосмислив свою поведінку, почав працювати в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та став на шлях виправлення.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі також просила скасувати оскаржений вирок суду.

Свої вимоги обґрунтувала тим, що з моменту направлення справи до суду першої інстанції вона фактично не розглядалась.

Суд першої інстанції не викликав жодного свідка та потерпілого у кримінальному провадженні.

Крім того безпідставно не було розглянуто клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказів у кримінальному провадженні.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали подані апеляційні скарги та просили задовольнити їх у повному обсязі.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Положеннями ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ст.370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано наведені вимоги кримінального процесуального закону України.

Відповідно до вимог п.3) ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Одним із прав, гарантованих статтею 6 Конвенції, є право на захист/юридичну допомогу, закріплене в підпункті «с» пункту 3, що становить одну з основоположних засад справедливого судового розгляду.
Вказані положення Конвенції знайшли своє відображення у національному законодавстві, а саме у ст.59 Конституції України, а також ст.20 КПК України.
Крім того, положеннями ст.7 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на засадах забезпечення права на захист.
Апеляційний суд дослідив матеріали кримінального провадження та встановив, що під час судового розгляду кримінального провадження № 0000423 від 28 січня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , його законні права та інтереси представляла адвокат ОСОБА_7 , яка діяла на підставі Доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги № 015-0000004 від 02 січня 2019 року Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області.
Водночас, при ухвалені та проголошені оскарженого вироку в суді першої інстанції 04 серпня 2021 року була присутня адвокат ОСОБА_10 , повноваження якої для представництва законних прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 в матеріалах кримінального провадження відсутні.
При цьому, ст.50 та 51 КПК України регламентовано документи, якими підтверджуються повноваження захисника у кримінальному провадженні, а також умови укладення договору із захисником.
Крім того, згідно із заявою ОСОБА_11 , яка є бабкою обвинуваченого ОСОБА_8 та його єдиним родичем, вона не заключала договір з адвокатом Войнаровською.
В судовому засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_7 повідомила про те, що на час судового розгляду та ухвалення оскарженого вироку вона перебувала у відпустці, про що завчасно повідомила Приморський районний суд м. Одеси, надала відповідні підтвердження такого факту.
Тобто, судом першої інстанції проігноровано вимоги ст.50,51 КПК України, чим порушено право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист.
Вказане порушення, згідно із п.4) ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Пунктом 1) ч.1 ст.415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.2), 3), 4), 5), 6), 7) ч.2 ст.412 КПК України.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що оскаржений вирок підлягає беззаперечному скасуванню, оскільки порушено основоположне право обвинуваченого на захист.
Враховуючи, що оскаржений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, апеляційний суд вважає недоцільним досліджувати доводи апеляційних скарг прокурора та захисника.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи ухвалу та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Згідно із п.6) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право касувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого слід задовольнити частково, оскаржений вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції іншим складом суду.
Водночас, апеляційний суд дійшов висновку про те, що з урахуванням скасування оскарженого вироку вирішенню підлягає питання забезпечення кримінального провадження, а саме до обвинуваченого ОСОБА_8 слід застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Керуючись статтями 176, 177, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та на підставі ст.71 КК України йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000423 від 28 січня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у суді першої інстанції іншим складом суду.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеській слідчий ізолятор» на строк шістдесят днів, до 13 лютого 2022 року включно.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4