Справа № 463/6303/17 Головуючий у 1 інстанції:
Провадження № 11-кп/811/476/21 Доповідач: ОСОБА_1
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 06.04.2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 369 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 369 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 369 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши у строк відбуття покарання період його затримання з 19.10.2017 по 22.10.2017.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що, за він, діючи умисно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, знаходячись у невстановленому місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах незаконно придбав «канабіс», що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та незаконно зберігав його у своїй кімнаті за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 . 14.10.2017 працівниками Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області при проведенні невідкладного обшуку у приміщенні квартири ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 в межах кримінального провадження №0002696 від 14.10.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, в присутності двох понятих у встановленому законодавством порядку було виявлено та вилучено 87 полімерних пакетів, наповнених речовиною зеленого кольору рослинного походження, прозору безбарвну пляшку з етикеткою на боковій поверхні з надписом «Моршинська», вкриту полімерною кришкою зеленого кольору, наповнену речовиною зеленого кольору рослинного походження, скляну прозору безбарвну банку об`ємом 1 л, наповнену речовиною зеленого кольору рослинного походження, речовину зеленого кольору рослинного походження, згорток паперу, наповнений речовиною зеленого кольору рослинного походження, згорток фольги, наповнений речовиною зеленого кольору рослинного походження, фрагмент пінопласту, на поверхні якого наявна речовина зеленого кольору рослинного походження, чохол від мобільного телефону, на поверхні якого наявна речовина зеленого кольору рослинного походження, електронну вагу сірого кольору, на поверхні якої наявна речовина зеленого кольору рослинного походження, контейнер з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з фіксаторами кришки, у якому виявлено речовину зеленого кольору рослинного походження, фрагмент прозорої безбарвної полімерної плівки, наповнений речовиною зеленого кольору рослинного походження, речовину коричнево-зеленого кольору рослинного походження, дві напівпрозорі пластикові пляшки синього кольору із етикеткою «Плосківська», на горловині яких знаходиться відрізок офольгованого паперу із нашаруваннями речовини темно-коричневого кольору, паперовий згорток білого кольору, наповнений речовиною зеленого кольору рослинного походження, які він зберігав без мети збуту. Встановлено, що виявлена за місцем проживання ОСОБА_5 речовина рослинного походження зеленого кольору є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу становить 1102,1362 грам, а речовина виявлена на внутрішніх поверхнях двох пластикових пляшок та відрізках офольгованого паперу є екстрактом канабісу, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу становить 0,044 грама.
Крім того, ОСОБА_5 упродовж 16.10.2017-19.10.2017 здійснив пропозицію надати неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США начальнику КП Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 та т.в.о. начальника СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_9 за прийняття ними рішення про не притягнення його до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0002696 від 14.10.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України, та за фактом вилучення в ОСОБА_5 за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 під час обшуку подрібненої речовини рослинного походження, зеленого кольору, схожої на марихуану, яке розслідується СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області, при наступних обставинах. Так, встановлено, що слідчим СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_10 здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження № 0002696 від 14.10.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за фактом грабежу, поєднаного з проникненням у житло. В ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження проведено невідкладний обшук за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_5 , під час якого вилучено подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, схожу на марихуану. 16.10.2017 близько 16.00 год. ОСОБА_5 зателефонував до начальника КП Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 та домовився з останнім про зустріч на АДРЕСА_3 , де між ними відбулася розмова, у ході якої ОСОБА_5 умисно, протиправно, в своїх інтересах, здійснив пропозицію ОСОБА_8 надати неправомірну вигоду йому як начальнику КП Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області та намір надати неправомірну вигоду т.в.о. начальника СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_9 в сумі 400 (чотириста) доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становило 10652 грн., за прийняття у кримінальному провадженні № 0002696 від 14.10.2017 рішення про не притягнення його до кримінальної відповідальності за фактом грабежу, поєднаного з проникненням у житло, та по факту вилучення за місцем його проживання під час обшуку подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, схожої на марихуану. На таку пропозицію начальник КП Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області відмовився, проте ОСОБА_5 продовжував наполягати на передачі грошових коштів. Розуміючи, що вчиняється кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369 КК України, начальником КП Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 про зазначений факт письмово повідомлено ДВБ НП України у Львівській області та у подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 надано згоду на участь у проведенні відповідних негласних слідчих (розшукових) дій. 19.10.2017 близько 18.00 год. ОСОБА_5 прибув до службового кабінету т.в.о. начальника СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_9 № 27 за адресою: м. Львів, вул. Романчука, 18, де висловив пропозицію надати останньому неправомірну вигоду в розмірі 800 (вісімсот) Євро, що згідно офіційного курсу НБУ становило 24832 грн., та приблизно о 18.10 год. умисно, протиправно, у власних інтересах, надав т.в.о. начальника СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_9 частину даної неправомірної вигоди в сумі 400 (чотириста) Євро, що згідно офіційного курсу НБУ становило 12416 грн., за прийняття рішення у кримінальному провадженні № 0002696 від 14.10.2017 про не притягнення його до кримінальної відповідальності за фактом грабежу, поєднаного з проникненням у житло, та за фактом вилучення за місцем його проживання під час обшуку подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, схожої на марихуану. Отримані від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 400 (чотириста) Євро ОСОБА_9 помістив в папку для документів на своєму робочому столі, де такі були виявлені та вилучені під час проведеного цього ж дня огляду місця події.
Обвинувачений ОСОБА_11 у апеляційній скарзі просить оскаржений вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочинів.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок попри відсутність у матеріалах кримінального провадження документів, які підтверджують повноваження прокурорів та слідчих на здійснення досудового розслідування. Вказує, що на момент скерування обвинувального акту до суду у кримінальному провадженні не було жодної постанови про призначення прокурора у кримінальному провадженні, а тому всі докази у ньому є недопустимими. У матеріалах кримінального провадженні відсутній будь-який документ, який надає повноваження слідчому для проведення слідчих дій, а тому зібрані докази є недопустимими. Вважає протокол про результати негласної слідчої дії від 19.10.2017 року недопустимим доказом. Зазначає, що на момент ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, ухвала суду апеляційної інстанції, якою надавався дозвіл на проведення вказаної негласної слідчої дії була відсутня у матеріалах кримінального провадження. Крім того, зазначає, що вказана слідча дія проведена неуповноваженою особою. Ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням таємниці нарадчої кімнати. Вважає протокол обшуку від 14.10.2017 року недопустимим доказом, оскільки підстав для його невідкладеного проведення не було. Крім того, прокурор не звертався до слідчого судді в день проведення обшуку із клопотанням про його легалізацію. У протоколі обшуку не зазначені всі особи, які брали у ньому участь. Вказує, що працівники поліції вчинили відносно нього провокацію на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Зазначає, що не мав наміру давати неправомірну вигоду працівникам начальнику відділу поліції, вважав, що він насправді є юристом відділу поліції та може йому надати юридичну консультацію з приводу наявного відносно нього кримінального провадження. Вказує, що при його затриманні йому не роз`яснили право на захист. Вважає, що покарання йому слід було обирати на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не часткового складання.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону не дотримався.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого про істотні порушення кримінального процесуального закону на стадії досудового розслідування в частині проведення обшуку 14 жовтня 2017 року.

Так, згідно з ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Аналіз вищевказаних положень кримінальних процесуальних норм свідчить про те, що право слідчого, прокурора на проникнення до житла і проведення в ньому обшуку може виникати у трьох випадках: 1) за ухвалою слідчого судді, 2) без постановлення такої ухвали на підставі добровільної згоди власника житла чи іншого володіння особи; 3) до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 14 жовтня 2017 року у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , яка перебуває у фактичному користуванні обвинуваченого ОСОБА_5 , здійснено обшук у межах кримінального провадження внесеного до ЄРДС за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.

Зазначений обшук проведено на підставі постанови слідчого про проведення невідкладного обшуку від 14 жовтня 2017 року.

Невідкладність проведення обшуку в постанові слідчого обґрунтована необхідністю відшукання та вилучення майна здобутого в результаті кримінального правопорушення, а також виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.

Зазначені підстави проведення обшуку, у відповідності ст. 233 КПК України, не відносяться до переліку невідкладних.

Таким чином, навіть з урахуванням того, що обшук 14 жовтня 2017 року було легалізовано ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 18 жовтня 2017 року, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не наведено мотивів проведення такого обшуку на правових підставах.

Поряд з цим встановлено, що під час обшуку від 14.10.2017 року, відповідно до висновків експертиз №2.1-1453/17 від 28.11.2017 року, №2.1-1454/17 від 24.11.2017 року, були виявлені та вилучені лише наркотичні засоби. Інших речей чи предметів, які мають значення для встановлення обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України не виявлено.

Відповідно до постанови прокурора від 19.10.2017 року, винесеної на підставі ухвали апеляційного суду Львівської області від 19.10.2017 року, оперативним працівникам ЛУ ДВБ НП України доручено провести контроль за вчиненням злочину в період з 19.10.2017 року по 17.11.2017 року у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо-, відеоконтролю особи.

Підставою для винесення вказаної постанови була висловлена 16.10.2017 року ОСОБА_5 пропозиція неправомірної вигоди заступнику начальника Личаківського ВП начальнику КП Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 за сприяння в позитивному вирішенні питання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_5 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України, та за фактом вилучення в нього за місцем його проживання наркотичних речовин, яке розслідується СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області.

Згідно з протоколом зазначена слідча дія проведена 19.10.2017 року.

В процесі судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що обшук у його житлі був проведений незаконно, а тому з цього приводу він подав заяву дільничому інспектору поліції про незаконне проникнення до його житла та незаконний обшук. Наступного дня з приводу вказаної заяви до нього звернувся поліцейський ОСОБА_8 та запропонував допомогу головного юриста у відділі поліції. Після розмови із юристом 19.10.2017 року він зрозумів, що за вирішення його питання слід заплатити кошти. Після передачі ним грошових коштів у сумі 400 євро він був затриманий працівниками поліції та тоді взнав, що головний юрист є начальником СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області. У зв`язку з цим, наголошував на провокації його на вчинення злочину з боку працівників поліції.

Розділом ІІІ КПК України, передбачено положення щодо проведення досудового розслідування, початком якого є обов`язок внесення заяви до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування. Главою 24 цього розділу КПК України, передбачено форми закінчення досудового розслідування.

Аналізуючи зазначені вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що заяви обвинуваченого про провокацію його на вчинення злочину з боку працівників поліції не були розглянуті органом досудового розслідування у спосіб передбачений кримінальним процесуальним законом, і на ці недоліки суд першої інстанції не звернув увагу.

При наявності викладених обвинуваченим доводів про вчинення свідком ОСОБА_8 дій по підбурюванню, за сприянням працівників Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області, до вчинення злочину, колегія суддів вважає, що у відповідності до рішення Європейського суду з прав людини «Раманаускас проти Литви» (п.71), суд першої інстанції повинен був детально перевірити та з`ясувати, чи перевищили працівники міліції свої повноваження визначені для моделювання злочинної поведінки, тобто чи підбурювали вони до вчинення злочину.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та унеможливлює суд апеляційної інстанції перевірити доводи, викладені у апеляційній скарзі, а тому вирок Личаківського районного суду м. Львова від 06.04.2021 року підлягає скасуванню із направлення справи на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,412,415, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 06.04.2021 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3