ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/1070/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/771/22 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 289 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 вересня 2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-технічною освітою, офіційно не працює, на час інкримінованих подій військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , навідника КПВТ 2 батальйону 4 роти, неодруженого, учасника бойових дій, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України (в редакції Закону №2903 ІV від 22 вересня 2005 року, із змінами, внесеними згідно із Законом №270 VІ від 15 квітня 2008 року), та призначено йому покарання, з застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 12.01.2018 року по 16.01.2019 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 11.01.2018 р. приблизно о 01-00 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, поблизу будинку № 15 по вул. Гвардійців Залізничників в м. Харкові, побачив на дорозі біля вказаного будинку припаркований автомобіль моделі «ВАЗ 2107», д.н.з. « НОМЕР_2 », який належав раніше незнайомому йому ОСОБА_10 .
Надалі ОСОБА_8 , побачивши за кермом автомобіля потерпілого ОСОБА_10 , відчинив двері автомобіля та попрохав відвезти його по його особистих справах, на що ОСОБА_10 відповів відмовою.
Саме в той час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.
Після цього ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, дістав револьвер «Сафарі», серійний номер НОМЕР_3 , який мав при собі, та, використовуючи його в якості знаряддя злочину, направив його в напрямку потерпілого і наказав останньому пересісти на переднє місце пасажира, потерпілий ОСОБА_10 , усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, виконав зазначену вимогу нападника. Після цього ОСОБА_8 сів на місце водія, та скориставшись тим, що двигун автомобіля був заведений, почав рух, та таким чином незаконно заволодів автомобілем моделі «ВАЗ 2107», д.н.з. « НОМЕР_2 », вартістю, згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи №1585 від 30.01.2018 - 38515 грн. 85 коп. Рухаючись на вказаному автомобілі, ОСОБА_8 доїхав до будинку АДРЕСА_3 , де був зупинений співробітниками поліції, які припинили його протиправні дії.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 28.09.2021 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 12.01.2018 року по 16.01.2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що суд необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а також застосував положення ст.69 КК України та недостатньо врахував ступень тяжкості вчиненого злочину і фактичні обставини вчиненого злочину, а саме вчинення ОСОБА_8 заволодіння транспортним засобом, який є джерелом підвищеної небезпеки, у стані алкогольного сп`яніння, що могло спричинити негативні наслідки у вигляді ДТП, травмування людей, пошкодження майна тощо. Також апелянт зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 свою провину у скоєнні вказаного кримінального правопорушення не визнав та всупереч наданим на стадії досудового розслідування показанням, повністю заперечував висловлювання ним погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілому під час вчинення злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України є особливо тяжким умисним злочином, фактичні обставини скоєння даного злочину, наявність обтяжуючої та пом`якшуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченого, його репутацію, ставлення до скоєного, думку потерпілого та його представника про призначення обвинуваченому несуворого покарання.
Крім того, судом першої інстанції враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення проходив військову службу за контрактом, за місцем служби характеризувався в цілому позитивно, на даний час офіційно не працює, має зареєстроване місце проживання, за яким характеризується посередньо, фактично проживає (зі слів) зі співмешканкою та її дитиною за іншою адресою, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є учасником бойових дій.
Разом з тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючі вищенаведені обставини та дані про особу обвинуваченого.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини як при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, суд, при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування, недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, а саме те, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст.289 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі від 7 до 12 років з конфіскацією майна або без такої, у стані алкогольного сп`яніння та із застосуванням револьверу «Сафарі», який мав при собі та яким погрожував потерпілому застосуванням насильства, небезпечного для його життя чи здоров`я.
Крім того, вказані протиправні дії могли спричинити негативні наслідки у вигляді ДТП, травмування людей, пошкодження майна тощо.
Колегія суддів також бере до уваги те, що ОСОБА_8 частково визнав себе винним за пред`явленим обвинуваченням та заперечував, що погрожував потерпілому застосуванням насильства, небезпечного для його життя чи здоров`я, але такі доводи не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду в суді першої інстанції, яким суд дав належну оцінку та навів відповідні висновки в оскаржуваному судовому рішенні.
Отже, в оскаржуваному вироку судом не наведено переконливих обставин, які дають підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, а саме вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння та поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , на переконання колегії суддів, підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням - відсутні.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він він раніше не судимий, на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення проходив військову службу за контрактом, за місцем служби характеризувався позитивно, на даний час офіційно не працює, має зареєстроване місце проживання, за яким характеризується посередньо, фактично проживає (зі слів) зі співмешканкою та її дитиною за іншою адресою, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є учасником бойових дій.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнає наявність у обвинуваченого статусу учасника бойових дій, у зв`язку з чим ця особа веде суспільно корисний спосіб життя, молодий вік обвинуваченого, позицію потерпілого, який просив не призначати ОСОБА_8 реальне покарання з ізоляцією від суспільства, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Обставиною, що обтяжує покарання, згідно ст.67 КК України, є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
При цьому колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність ст.69 КК України, з наступних підстав.
Колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачений є молодою людиною (на час вчинення інкримінованого правопорушення досяг 22-річного віку), є учасником бойових дій, приймав участь в проведенні антитерористичної операції на території Донецької області, після зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який - жодного разу не допускав неявки до суду першої та апеляційної інстанції, веде нормальний суспільний спосіб життя. Потерпілий ОСОБА_10 в ході допиту в суді першої інстанції просив не застосовувати до ОСОБА_8 реальне покарання у вигляді позбавлення волі, зазначивши, що обвинувачений допустив помилку.
Окрім цього , в зв`язку з тим, що автомобіль, який був предметом кримінального посягання, повернутий власнику та потерпілому не завдано тілесних ушкоджень, колегія суддів вважає , що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.
Колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку при призначенні ОСОБА_8 покарання застосувати положення ст.69 КК України, відповідно до яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Матеріали кримінального провадження містять відомості про те, що обвинувачений раніше не судимий (арк.68-70 т.3), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (арк.70, 71, 72 т.3), характеризується позитивно, на обліках у Нововодолазькому ВП не перебуває (арк.73 т.3), приймав участь в проведенні антитерористичної операції на території Донецької області, де зарекомендував себе, як наполегливий, вимогливий та сміливий військовослужбовець (арк.58 т.3).
Ці позитивні відомості щодо особи обвинуваченого під час апеляційного розгляд ніким з учасників кримінального провадження не оспорювалися та не спростовані.
На думку колегії суддів, поведінка обвинуваченого після вчиненого злочину, а також те, що він характеризується позитивно, проходив військову службу, в тому числі і на території проведення антитерористичної операції, має стійкі соціальні зв`язки, його ставлення до вчиненого злочину, об`єктивно свідчить про наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України.
В своїй апеляційній скарзі прокурор також не ставить питання про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, що позбавляє суд апеляційної інстанції процесуально вирішувати це питання, а саме шляхом погіршення становища обвинуваченого.
За таких обставин, з урахуванням того, що обвинувачений має твердий намір стати на шлях виправлення, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.69 КК України призначити йому покарання за ч.3 ст.289 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, без конфіскації майна, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , а також попередження скоєння нових злочинів.
Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.
В той же час, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням під час перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає.
Крім того, ОСОБА_8 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.01.2018 року по 16.01.2019 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.289 КК України (в редакції Закону №2903 ІV від 22 вересня 2005 року, із змінами, внесеними згідно із Законом №270 VІ від 15 квітня 2008 року), із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.
Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 січня 2018 року по 16 січня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
В решті вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді