Номер провадження: 11-кп/813/446/22
Номер справи місцевого суду: 523/4482/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.12.2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Велика Михайлівка, Одеської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст.191, ч.1, 3 ст.362 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0005064 від 04.10.2017 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскаржуваним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 21.12.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст.191 ч.1, 3 ст.362 КК України та їй призначено покарання: за ч.1 ст. 191 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на строк 2 роки; за ч.3 ст.191 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на строк 1 рік; за ч.1 ст.362 КК України у вигляді 2 років виправних робіт; за ч.3 ст.362 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років, з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на строк 2 роки. На підставі ст.75,76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, строком на 3 роки, з покладанням на неї обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. періодично з`являтися для реєстрації в органи пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Крім того, вироком суду задоволено цивільний позов потерпілого Повного Товариства «Ломбард Донкредит Товариство з обмеженою Відповідальністю «Інтер- Ріелті» і Комапанія» у сумі 342 378, 89 гривень. Також вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 в період з 03.02.2017 року по 02.10.2017 року будучи матеріально-відповідальною особою, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення, привласнювала грошові кошті, які знаходились на ломбардному відділенні ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-ріелті» і Компанія», котрі були їй ввірені на загальну суму 342 378,89 грн, а також в тому, що маючи до бази даних ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-ріелті» і Компанія» здійснювала несанкціоновані зміни інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (202 епізоди) за наступних обставин:
ОСОБА_7 працюючи з 19.07.2016 року на посаді менеджера із надання кредитів (далі менеджер) ломбардного відділення №226 ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-ріелті» і Компанія» (далі ПТ «Донкредит»), розташованого за адресою: м. Одеса, вул. проспект Добровольського, 112, пройшовши екзамени на посаду кредитного експерта ломбардного відділення призначена наказом №00000743к та була уповноважена вказаним підприємством на укладення та підписання від його імені договорів про надання фінансового кредиту та інших договорів фінансового характеру щодо заставного майна та видачу грошових коштів за цими договорами, тобто являлась матеріально-відповідальною особою за збереження довірених їй матеріальних цінностей.
03.02.2017 року у ОСОБА_7 виник умисел направлений на протиправне заволодіння грошовими коштами вказаного вище підприємства, які були їй ввірені.
Так, ОСОБА_7 , знаходячись на робочому місці та переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення, користуючись своїми правами, для реалізації свого умислу, використовуючи анкетні дані клієнтів ломбарду без їх відому. В подальшому, вигадувала назву предмета застави, та оцінювала його на власний розсуд, достовірно знаючи, що предмет застави, який повинен знаходитися на відповідальному зберіганні в ломбарді відсутній.
Доводячи свій злочинний план до кінця, ОСОБА_7 створювала в базі даних «lombard» програмного забезпечення 1С-Предприятие 8.3 (8.3.5.1569), що належить ПТ «Донкредит», фіктивні договори фінансового кредиту, після чого вилучала і привласнювала із каси відділення №226, належні ПТ «Донкредит» грошові кошти, якими розпорядилась на власний розсуд.
Крім того, для укладення договорів, ОСОБА_7 був наданий доступ до електронно-обчислювальної машини (комп`ютера), встановленого на її робочому місці у відділенні № 226, а також до бази даних з назвою «lombard» програмного забезпечення 1С-Предприятие 8.3 (8.3.5.1569).
ОСОБА_7 перебуваючи на своєму робочому місці у відділенні №226 ПТ «Донкредит», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Добровольського, 112, використовуючи службовий комп`ютер, авторизувавшись в базі даних «lombard» під своїм особистим логіном та паролем, вносила спотворені дані при оформленні договорів щодо надання фінансового кредиту. При цьому, ОСОБА_7 вносила несанкціоновані зміни інформації щодо наявності заставного майна, а також анкетних даних позичальника. Після вводу даних, зазначена спотворена інформація була оброблена електронно-обчислювальною машиною та додана до загальної бази даних з назвою «lombard», поповнення якої контролюється юридичною особою. Дані дії призвели до видачі грошових коштів із каси підприємства та подальшому їх привласненні ОСОБА_7 , а також до відображення спотвореної інформації у базі даних, як такої, що відповідає дійсності та перевіреної ОСОБА_7 .
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.191 КК України як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі; за ч.1 ст.362 КК України як несанкціоновані зміни інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютера), вчинені особою, яка має доступ до неї; за ч.3 ст.191 КК України як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно; за ч.3 ст.362 КК України як несанкціоновані зміни інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), вчинені особою, яка має доступ до неї, вчинені повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченої і доведеності її вини у вчинені кримінальних правопорушень та вирішення цивільного позову, вважає вирок таким, що підлягає частковому скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, що потягнуло за собою призначення занадто м`якого покарання.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів (202 епізоди), які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких. Крім того прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав окремими обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченій щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
На підставі викладеного прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст.191 ч.1, 3 ст.362 КК України та призначити їй покарання: за ч.1 ст. 191 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на строк 2 роки; за ч.3 ст.191 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст.362 КК України у вигляді 2 років виправних робіт; за ч.3 ст.362 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 5 років, з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на строк 2 роки.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченої, кваліфікації її дій, вирішення цивільного позову та стягнення судових витрат ніким не оскаржено, апеляційний суд не перевіряє вирок суду у цій частині.

Доводи прокурора про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 , є надто м`яким та не відповідає тяжкості злочинів та особі обвинуваченій, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду в частині призначеного покарання на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості і характер вчинених нею кримінальних правопорушень, тяжкість скоєного, вчинення злочину вперше, активне сприяння розкриттю злочину, обставини, які наштовхнули на вчинення злочину, характер діяння, форму й ступінь вини, мотивацію злочину, особу обвинуваченої, її ставлення до скоєного також ту обставину, що обвинувачена має на утримані матір похилого віку та племінницю, пом`якшуючі обставини, якими у відповідності зі ст.66 КК України суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, негативне ставлення до вчинених дій, а також до негативних наслідків, що настали в результаті вчинених дій, находження на утриманні матері пенсіонерки; відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, та, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винної, яка раніше не судима, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, має на утриманні непрацездатну матір, яка потребує постійного стороннього догляду, стан здоров`я обвинуваченої, яка потребує постійного проходження курсу антриретровірусної терапії (лікування від ВІЛ-інфекції), зазначені у вироку суду обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, негативне ставлення до вчинених дій, а також до негативних наслідків, що настали в результаті вчинених дій, находження на утриманні матері пенсіонерки; відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявні у матеріалах справи докази часткового відшкодування завданої потерпілим шкоди, те, що з моменту скоєння злочинів до ухвалення вироку та апеляційного розгляду пройшов значний час, за який ОСОБА_7 , перебуваючи на волі, не вчинила нового злочину та не вчинила спроби ухилитись від слідства та суду, апеляційний суд вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливо без ізоляції її від суспільства, а тому вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо можливості застосування до неї дію ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки, на переконання апеляційного суду, саме таке покарання, тобто не пов`язане з реальним відбуттям покарання, буде сприяти виправленню обвинуваченої.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора що суд першої інстанції безпідставно визнав окремими обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченій щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів з таких підстав.
Щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачена визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин та у матеріалах кримінального провадження наявні докази відшкодування завданої потерпілим шкоди та відсутність з їх боку претензій до обвинуваченої, що на переконання апеляційного суду свідчить про правильність висновків суду першої інстанції про доведеність існування щирого каяття як пом`якшуючої покарання обставини.
Активне сприяння розкриттю злочинів з боку обвинуваченої не заперечувалось прокурором.
Крім того, статтею 66 КК України щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення визначено окремими обставинами, які пом`якшують покарання.
Отже, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченої, необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.

Крім того, апеляційний суд вважає непослідовними висновки прокурора, який в мотивуванні апеляційної скарги зазначив, що державний обвинувач вважав необхідним та достатнім призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на строк 2 роки, тоді як за результатами апеляційного розгляду просив призначити їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на строк 2 роки.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченої покарання у межах санкцій ст.191, 362 КК України з урахуванням вимог ст.70 КК України та дійшов вірного висновку щодо можливості застосування до неї дію ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, отже відсутні підстави для його зміни.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.12.2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст.191, ч.1, 3 ст.362 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0005064 від 04.10.2017 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3