Постанова

іменем України
19 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 937/2776/20
провадження № 5-1818 км 21
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 березня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000499, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Мелітополь, Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК).
Короткий зміст судових рішень та встановлені обставини
1. Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від

07 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
2. Відповідно до статей 75, 76 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки та покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання.
3. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 18 березня 2021 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 змінено.
4. Виключено зі вступної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_6 за вироком міського суду м. Мелітополя Запорізької області від 26 червня 2002 року та за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 13 лютого 2012 року.
5. Ухвалено призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді

4 років позбавлення волі. В решті вирок, у тому числі в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК із покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК, залишено без зміни.
6. Як установлено місцевим судом, ОСОБА_6 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито викрав чуже майно, дії засудженого кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 186 КК.
7. 31 січня 2020 року приблизно о 17 год 10 хв ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні господарської будівлі на території домоволодіння на АДРЕСА_1 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, шляхом ривка відкрито викрав сумку

ОСОБА_7 з особистими речами, документами та грошовими коштами в сумі 750 грн. завдав удар рукою по обличчю потерпілої, вирвав із її руки мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4X» вартістю 2000 грн та, долаючи опір ОСОБА_7 , завдав удар кулаком їй в обличчя. Внаслідок дій винного потерпілій заподіяно легкі тілесні ушкодження та майнову шкоду на суму 2750 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
8. У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 18 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 та призначити новий апеляційний розгляд на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
9. Стверджує, що в апеляційному суді прокурором ставилося питання про ухвалення щодо ОСОБА_6 нового вироку без застосування положень ст. 75 КК. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, не врахував того, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за корисливий злочин та звільненим умовно-достроково у 2015 році, продовжив злочинну діяльність. Тому станом на 31 січня 2020 року судимість ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК за вироком Мелітопольського міського суду Запорізької області від 26 червня 2002 року погашено не було, а рішення апеляційного суду про кваліфікацію дій ОСОБА_6 без кваліфікуючої ознаки «повторність» та виключення зі вступної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_6 суперечить нормам закону України про кримінальну відповідальність. Покарання, призначене винному із застосуванням ст. 75 КК, не відповідає вимогам КК, оскільки судом не враховано усіх даних про особу ОСОБА_6 . Прокурор зазначає, що призначена засудженому форма відбування покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину, а його виправлення та перевиховання можливі лише в умовах ізоляції від суспільства.
10. Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор мотивує тим, що ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки не надано належної оцінки доводам прокурора, викладеним в апеляційній скарзі.
Позиції учасників судового провадження
11. Прокурор підтримав доводи касаційної скарги.
12. Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак в судове засідання не з`явилися.
Мотиви Суду
13. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
14. Відповідно до положень ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
15. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
16. Перевіряючи справу за доводами скарги прокурора, апеляційний суд частково її задовольнив, змінивши вирок місцевого суду, водночас колегія суддів апеляційного суду погодилася з рішенням місцевого суду, яким кваліфіковано дії ОСОБА_6 без кваліфікуючої ознаки «повторність».
17. Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, встановлених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
18. Перевіряючи зібрані у матеріалах справи дані про особу ОСОБА_6 , колегія суддів Верховного Суду встановила наступне.
19. Вироком міського суду м. Мелітополя Запорізької області від 26 червня 2002 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, постановою Краснолуцького міського суду Луганської області від 25 листопада 2005 року засудженого звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців та 23 дня.
20. За правилами ч. 3 ст. 90 КК строк погашення судимості особи, котру звільнено умовно-достроково від відбування покарання, обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового), а у випадку щодо ОСОБА_6 із 25 листопада 2005 року.
21. Злочинні дії засудженого було кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 187 КК, цей злочин відповідно до вимог ст. 12 КК є тяжким.
22. Положеннями п. 8 ст. 89 КК (у редакції 2005 року) передбачено, що строк погашення судимості особи, яка засуджена до позбавлення волі за тяжкий злочин, становить шість років. Якщо засуджений протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинить нового злочину, він вважатиметься таким, що не має судимості.
23. Із матеріалів справи вбачається (а. с. 53), що ОСОБА_6 , будучи засудженим за вчинення умисного корисливого злочину, судимість за який не знята та не погашена, 09 грудня 2010 року вчинив дії, які було кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 307 КК і за які його засуджено вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 13 лютого 2012 року та призначено покарання із застосуванням статей 75, 76 КК.
24. За правилами ч. 5 ст. 90 цього Кодексу передбачено, що, якщо особа, яка відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
25. Оскільки ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду від 26 лютого 2015 року ОСОБА_6 звільнено від покарання, яке призначене вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 13 лютого

2012 року, то строк погашення судимості за ч. 2 ст. 187 КК, який було перервано, починає обчислюватися заново з 26 лютого 2015 року (6 років).
26. Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що на час вчинення 31 січня 2020 року грабежу (дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК), судимість ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК була непогашеною.
27. За правилами ч. 2 ст. 88 КК судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
28. Як убачається з ухвали апеляційного суду, перевіряючи доводи скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку від 07 грудня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, колегія суддів апеляційного суду не звернула увагу на вказану обставину та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущене судом першої інстанції, не виправила.
29. При цьому суд апеляційної інстанції не навів переконливих аргументів на спростування доводів апеляції прокурора про неправильне застосування кримінального закону.
30. За наведених обставин ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам

ст. 419 КПК, а висновки судів про кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК без кваліфікуючої ознаки «повторність» є необґрунтованими.
31. Відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
32. За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа призначенню до нового апеляційного розгляду, під час якого апеляційному суду належить розглянути справу відповідно до вимог закону, дати правильну оцінку кваліфікації дій ОСОБА_6 , ухвалити законне та обґрунтоване рішення з наведенням у ньому відповідних мотивів, в тому числі щодо можливості застосування ст. 75 КК.
33. Новий розгляд справи апеляційному суду належить провести з урахуванням вимог статті 439 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу призначити до нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3