Справа № 503/325/19
Провадження № 1-кп/503/6/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2021 року Кодимський районний суд Одеської області

у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кодима кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000650 від 20.07.2017 року про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шершенці Кодимського району Одеської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332, ч. 1 ст. 364 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Південна Росуха Унечського району Брянської області Російської Федерації, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда ІІІ групи, проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України,

за участю сторін та інших учасників кримінального провадження: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників обвинувачених - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, у невстановлений в ході досудового розслідування час та при невстановлених обставинах, домовилися про організацію незаконного переправлення з непідконтрольної території Республіки Молдова на територію України через державний кордон, громадянина України ОСОБА_13 , за грошову винагороду.

У подальшому, 04 вересня 2018 року ОСОБА_5 , який був на той час працівником Державної прикордонної служби України та перебував на посаді дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " типу Б відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " ІНФОРМАЦІЯ_5 , тобто будучи службовою особою правоохоронного органу, та будучи обізнаним у методах охорони державного кордону та виявлення аналогічних злочинів, знаючи ділянку Державного кордону України на напрямку с. Броштяни (Республіка Молдова) с. Мала Слобідка (Україна), отримав та прийняв від ОСОБА_6 пропозицію переправити через державний кордон України ОСОБА_13 за заздалегідь необумовлену грошову винагороду.

У подальшому 05 вересня 2018 року ОСОБА_6 обговорив деталі переправлення ОСОБА_13 через державний кордон із невстановленими в ході досудового розслідування особами, які знаходились на непідконтрольній території Республіки Молдова, які після цього 05 вересня 2018 року приблизно о 13:00 годині підвели ОСОБА_13 до лінії державного кордону України з боку непідконтрольної території Республіки Молдова в районі інформаційного покажчика 0294/07.

В свою чергу ОСОБА_5 , який відповідно до вимог посадової інструкції дільничного інспектора прикордонної служби першої категорії зобов`язаний не використовувати своє службове становище з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, не допускати випливу членів сім`ї або інших осіб на виконання своїх службових обов`язків, якщо їх інтереси не збігаються з покладеними завданнями та/або суперечать їм, постійно вести збирання даних обстановки і добування інформації про незаконне перетинання (спроби та підготовку до перетинання) державного кордону України особами і транспортними засобами поза пунктами пропуску або іншими незаконними способами та своєчасно подавати їх начальнику підрозділу охорони державного кордону, виявляти і самостійно чи у складі спеціально призначеного прикордонного наряду або у взаємодії із представниками правоохоронних органів, членами громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону затримувати порушників законодавства про державний кордон, як за отриманими даними, так і під час здійснення їх повсякденного пошуку, отримавши інформацію від ОСОБА_6 про точне місце перетину ОСОБА_13 державного кордону, діючи в порушення вказаних вимог посадової інструкції, умисно не повідомив дану інформацію начальнику підрозділу охорони державного кордону, про незаконне перетинання державного кордону України ОСОБА_13 , а навпаки, використовуючи своє службове становище, з метою отримання грошової винагороди, тобто переслідуючи корисливий мотив, почав дії зі сприяння у скритному незаконному перетині кордону ОСОБА_13 .

В подальшому після перетину ОСОБА_13 лінії державного кордону, приблизно о 13:20 год. 05 вересня 2018 року, ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на укриття факту незаконного переправлення особи через державний кордон та його переправлення, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та повноваження в силу яких йому було відомо про розстановку прикордонних нарядів та охоронювану ним ділянку кордону, в порушення вимог посадової інструкції не затримав порушника державного кордону та зустрів ОСОБА_13 на території України в безпосередній близькості від державного кордону в районі інформаційного покажчика 0294/07 та провів його до автомобіля марки "Фольксваген Пассат" синього кольору державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , який знаходився в цей час в автомобілі.

У подальшому, ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 помістили речі ОСОБА_13 до вказаного автомобіля, вказали останньому сісти на пасажирське сидіння автомобіля та впевнившись у тому що їх злочинні дії завершено та ніким не виявлено, приблизно о 13:40 год. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_13 вирушили в напрямку м. Подільськ Одеської області, а ОСОБА_5 з місця вчинення злочину почав відходити у протилежну сторону для здійснення особистих справ.

Приблизно о 13:50 год., працівниками Державної прикордонної служби України в с. Мала Слобідка Подільського (на той час Кодимського) району Одеської області по вул. Малікова, було виявлено та затримано автомобіль "Фольксваген Пассат" синього кольору державний реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 в якому знаходився незаконно переправлений через державний кордон ОСОБА_13 .

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_6 він знайомий давно, познайомився тоді, як ОСОБА_6 підвозив його декілька разів на електричку. Після цього між ними склалися дружні відносини. З 04 на 05 вересня 2018 року він на чужому полі наламав кукурудзи. З 06:00 до 12:00 години 05 вересня він виконував наказ на охорону державного кордону, потім прийшов додому і пішов до криниці щоб набрати води. В цей час йому подзвонив ОСОБА_6 і повідомив, що на полі якась жінка косить траву, а тому немає можливості непомітно забрати кукурудзу. Біля криниці до нього підійшли дві особи, які затримали його, забрали телефон та в подальшому примусили написати заяву, що він надав його добровільно. Потім йому пропонували надавати визнавальні пояснення, говорили, що так його не виженуть з роботи, а максимум це отримає умовно. За що його мали вигнати з роботи і за що мав отримати умовно він не розумів бо нічого не вчиняв. Потім його відпустили додому. Зрозумів у чому його підозрюють лише коли йому було повідомлено про підозру. Громадянина Менсо він не знає, перший раз побачив його лише на місці затримання. Хто такий ОСОБА_14 він не знає. Про переправлення Менсо через державний кордон ні з ким не домовлявся та нікого не переправляв. Свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнає.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що зранку 05 вересня 2018 року близько 12:00 години він поїхав на поле подивитись, яку треба робити обробку на його земельній ділянці. Провів там близько 10 хвилин та поїхав за кукурудзою, оскільки перед цим домовився з ОСОБА_5 забрати з поля кукурудзу, яку він наламав напередодні. Однак, забрати кукурудзу не було можливості так як невідома йому жінка з дочкою на полі косила траву, а він не хотів щоб вони його побачили. Коли він їхав з поля по дорозі йшов перехожий, який зупинив його рукою та попросив підвезти до села. Він погодився підвезти перехожого, а потім в селі їх зупинили невідомі особи та затримали автомобіль. В подальшому він зрозумів, що це працівники прикордонної служби, оскільки на їх автомобілі були чорні номерні знаки. Потім приїхали ще якісь особи, їх було багато, деякі в цивільному одязі, деякі у формі. Через деякий час до нього представився прокурор М`ясківський, включили камеру і почали проводити огляд автомобіля. Вказує, що працівники прикордонної служби у нього одразу забрали гроші та телефон, а потім перед оглядом поклали їх в автомобіль. ОСОБА_5 привезли через деякий час і потім його також затримали. Менсо він не знає і ніколи не був з ним знайомий, по телефону з ним також не спілкувався. 15.08.2018 року він нікого до кордону не підвозив, а був у м. Одеса та продавав там мед. Також вказує, що працівники прикордонної служби йому погрожували щоб він надав визнавальні пояснення. Згоди на огляд автомобіля він не надавав, права йому не роз`яснювали, можливості зателефонувати адвокату не надали. Понятих одразу також не було, їх привезли пізніше працівники правоохоронних органів. По телефону з ОСОБА_5 він спілкувався, але коли і про що він не пам`ятає. Про переправлення осіб через кордон точно не домовлявся та нікого через кордон не переправляв. Відносини між ним та ОСОБА_5 були приязні, до моменту затримання вони були знайомі близько двох років. Хто такий Катан ОСОБА_15 він знає, познайомився з ним давно, ще коли він вчився в школі, зараз він живе в м. Рибниця. Відносини між ними нормальні, але спілкувались вони не часто, іноді купував йому рибу бо на Україні вона дешевша. Свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнає.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив, що займає посаду заступника начальника оперативно-розшукового відділу (з м.д. н.п. Кодима) оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_6 . В його посадові обов`язки входить отримання оперативної інформації щодо протиправних дій на державному кордоні, протидія правопорушенням та передання інформації на відділ прикордонної служби. Зазначив, що в 2017 році було заведено оперативно-розшукову справу, отримано ряд даних щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , направлено повідомлення до Котовської місцевої прокуратури на підставі якого до ЄРДР були внесені відповідні відомості, а його відділу надано доручення на встановлення номерів телефонів, та за ухвалою апеляційного суду розпочато проведення НСРД. З телефонних розмов було встановлено, що ОСОБА_5 , який працює дільничним інспектором прикордонної служби на відділі " ІНФОРМАЦІЯ_3 " та ОСОБА_6 мали намір переправляти осіб на територію України. Інформацію про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 планують здійснити переміщення невідомої особи на територію України з непідконтрольної території Республіки Молдова. З розмови було зрозуміло, що особа повертається назад 04 чи 05 (точної дати не пам`ятає) вересня 2018 року близько 11 години. Вказує, що він був свідком того, як автомобіль ОСОБА_6 "Volkswagen Passat" синього кольору зупинили на відстані 400 метрів від лінії державного кордону. Факт перетину особисто не бачив, оскільки перебував на відстані, де не було видно. Під час затримання в автомобілі був громадянин слов`янської зовнішності, років НОМЕР_2 , як з`ясувалось пізніше, він не мав права перетинати кордон через заборону виїзду. Після затримання ОСОБА_6 прикордонним нарядом були присутні прокурор ОСОБА_17 , старший лейтенант ОСОБА_18 , підполковник ОСОБА_19 , підполковник ОСОБА_20 , капітан ОСОБА_21 , капітан ОСОБА_22 та ін. співробітники прикордонної служби. Затримання проводилось після перетину кордону. Одночасно з затриманням ОСОБА_6 був затриманий ОСОБА_5 , який зізнався у тому, що зустрічав на кордоні нелегального емігранта. В ході розслідування встановили, що дана особа була переправлена на непідконтрольну територію Республіки Молдова за 8-10 днів до вказаних подій. Взагалі за їх даними схема з незаконного переправлення осіб через державний кордон працювала близько 2 років і за цей час було незаконно переправлено багато людей.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що був у складі прикордонного наряду адміністративно-оперативної групи, яка здійснювала фотофіксацію правопорушення щодо незаконного перетину державного кордону поза пунктом пропуску. Відповідно до усного розпорядження був старшим прикордонного наряду. 05 вересня 2018 року приблизно з 09 до 13 години із прапорщиком ОСОБА_5 здійснювали перевірку державного кордону, яка проводилась шляхом проходження вздовж лінії кордону з метою перевірки на наявність ознак або підготовки до незаконного перетину державного кордону. Зазначив, що після здійснення перевірки прибув до підрозділу, а ОСОБА_5 вибув до с. Мала Слобідка для продовження служби. Незабаром на його особистий мобільний телефон надійшов дзвінок від начальника відділення, який повідомив, що співробітниками оперативно-розшукового відділу з місцем дислокації м. Кодима на околиці с. Мала Слобідка затримано автомобіль, в якому перебував громадянин ОСОБА_13 , який незаконно перетнув державний кордон України. Начальник дав вказівку прибути до місця затримання для фіксації порушення. На місці вчинення порушення виявив сліди в напрямку на територію України, зробив знімок, склав фото-таблицю. Після фіксації відбув до підрозділу, де було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_13 , який пояснив, що мав заборону на виїзд з України, тому неодноразово перетинав кордон поза пунктом пропуску. Зліпки слідів не робились, оскільки порушник зізнався у незаконному перетині кордону. Також вказав, що на місці фіксації порушення нікого із обвинувачених не бачив. Зазначив, що жодного відношення до проведення НСРД не має і не знав що ОСОБА_5 незаконно переправляв людей через кордон.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснив, що в його функціональні обов`язки входить отримання інформації та її реалізація. Зазначив, що офіцерами була отримана інформація щодо здійснення незаконного переправлення особи через державний кордон України. Йому була поставлена задача знайти місце для спостереження за лінією державного кордону в посадці, щоб бути непомітним і спостерігати. Виїхав з м. Подільська близько 06 години ранку в смт. Слобідка, розмістився в лісосмузі приблизно на відстані 100 м від лінії державного кордону. Під час спостереження близько 12 години побачив дільничного інспектора прикордонної служби, одягнутого в футболку, штани камуфляжного кольору та шльопанці. Він ніс два відра, підійшов до колодязя, поставив відра і пішов у напрямку до лінії державного кордону. Дійшов до кордону, що являє собою 2-3 метри переораної землі, в той час із суміжної сторони із посадки вийшла невідома особа в темному одязі з сумкою. Дільничний інспектор вказав особі рукою, де перейти лінію кордону, і той праворуч від інспектора на відстані близько 10-15 метрів перетнув лінію кордону. Свідок зазначив, що в цей час по дорозі з-за його спини під`їхав автомобіль Фольксваген темного кольору і зупинився на відстані приблизно 40 метрів від нього. Дільничний інспектор з невідомою особою підійшли до машини, особа поклала сумку на заднє сидіння, сіла на переднє пасажирське і автомобіль поїхав у напрямку села. Дільничний інспектор, яким виявився ОСОБА_5 повернувся до колодязя, набрав у відра воду і також пішов до села. Вказав, що по телефону передав прикордонному наряду про дане правопорушення. На місце затримання порушника кордону прибули співробітники прокуратури, слідства та почали проводити слідчі дії. Участі в НСРД він не приймав, його завданням було спостерігати і в разі необхідності затримати особу, яка вчинила неправомірні дії.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що займає посаду заступника начальника оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління. Зазначив, що його підрозділ здійснював оперативний супровід даного провадження. Підрозділом було отримано інформацію про здійснення обвинуваченими злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним перетином осіб через державний кордон. Було направлено відповідне повідомлення до Котовської місцевої прокуратури, розпочато розслідування. Підрозділу дано доручення на забезпечення проведення НСРД, які проводились в рамках кримінального провадження. В ході документування було отримано випереджувальну інформацію про підготовку обвинуваченими до вчинення злочину, а саме незаконного переправлення осіб через кордон. Було створено міжвідомчу групу у складі співробітників прокуратури та прикордонної служби, обговорено суть питання, визначено завдання. Свідок зазначив, що особисто не приймав участі в НСРД, а лише контролював роботу підрозділу. Коли надійшла інформація про підготовку до злочину, було розставлено групи спостереження, розроблено варіанти дій, кожному визначено завдання. Від підрозділу, який здійснював технічні заходи, отримали інформацію, що обвинувачі почали реалізовувати свої дії, від спостерігачів надходила інформація про їх дії покроково, в результаті було затримано автомобіль ОСОБА_6 . Свідок пояснив, що особисто приймав участь в затриманні автомобіля ОСОБА_6 з порушником кордону. ОСОБА_6 спочатку поводив себе грубо, нецензурно виражався, потім поводив себе спокійно. На той час у вчиненому зізнався. ОСОБА_5 , як співробітника він особисто не знав.

Свідок ОСОБА_22 пояснив, що він був понятим при огляді автомобіля обвинуваченого. Ці події могли відбуватися 05 вересня 2018 року, але точно не пам`ятає, приблизно в обідню пору. Його попросив ОСОБА_23 побути в якості потятого. Ці події відбувалися в с. Мала Слобідка, близько одного кілометра від державного кордону. Марка автомобіля Фольксваген. Біля автомобіля був обвинувачений та пасажир. Погроз з боку прикордонників не було. Його на місце привезли прикордонники, інший потятий вже знаходися на місці подій. Коли він приїхав було багато людей і ще один понятий. Йому повідомили, що проводяться слідчі дії це огляд автомобіля, проводиться відеозйомка. Після огляду він підписав протокол який складався на місці події. Потім поїхали до кордону де пасажир, який їхав в даному автомобілі показував, як він перетинав кордон. Це все відбувалось в один день. При вилучені особистих речей гаманець з коштами все було запаковано в конверт і вони його підписували. Під час даних дій проводилась відеозйомка, працівник повідомляв на яку камеру. Дані події закінчились через декілька годин. Після проведення всіх дій його відвезли прикордонники додому. При слідчому експерименті пасажир розповідав як він перетнув кордон. Розповідав все добровільно.

Свідок ОСОБА_24 пояснив, що його випадково зупинили в с. Мала Слобідка прикордонники, попросили щоб він побув понятим. Він залишив свій автомобіль і з ними поїхав на місце подій. Там стояв автомобіль, був як він зрозумів власник автомобіля та ще один потятий. Це події були приблизно півтора роки тому. Це був автомобіль іномарка темно-синього кольору. Оглядали даний автомобіль прикордонники і ще дві особи. При огляді вилучили документи, гаманець, кошти. Працівник знімав на камеру, коли оглядали автомобіль. Проводила даний обшук особа в цивільній формі. Вилучені речі запакували в конверт.

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні пояснив, що в серпні-вересні (точної дати не пам`ятає) 2018 року зустрів в Котовську свого давнього знайомого ОСОБА_26 , якого до того не бачив близько 15 років, який розповів, що йому потрібно перетнути кордон, оскільки через певні проблеми не може цього зробити в пункті пропуску. Запитав, чи свідок не знає хто може в цьому допомогти. ОСОБА_25 дав номер телефона свого сусіда ОСОБА_6 , який мав поля поблизу кордону, а тому вважав, що може він когось знає хто може допомогти. Приблизно через два тижні ОСОБА_27 зателефонував і попросив його підвезти з Котовська до с. Мала Слобідка, на що той погодився і привіз його до центру с. Мала Слобідка. Через 5-7 днів ОСОБА_27 знову зателефонував і попросив забрати його з м. Рибниці і відвезти в с. Броштяни, на що той також погодився і підвіз. Після цього з ОСОБА_27 більше не спілкувався.

Надані обвинуваченими показання суд оцінює критично, оскільки вони суперечать дослідженими в судовому засіданні доказам та ними спростовуються, а тому розцінюються судом, як відповідна захисна позиція.

Аналізуючи показання свідків, суд розцінює їх як правдиві та такі, що підтверджують вину ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення пов`язаного з незаконним переправленням особи через державний кордон при обставинах, визнаних судом встановленими та викладених у вироку, оскільки вони узгоджуються між собою та відповідають іншим доказам дослідженим в судовому засіданні.

Твердження захисника з приводу того, що свідки можуть бути заінтересованими у кримінальному провадженні та могли надати неправдиві показання є безпідставними, оскільки перед допитом свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за завідоме неправдиве показання, будь-яких суперечностей у їх показаннях, які б могли свідчити про неправдивість показань свідків судом не встановлено.

Крім того вина ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у незаконному переправленні особи через державний кордон підтверджується сукупністю інших досліджених в судовому засіданні доказів, а саме:

1) Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається, що 20 липня 2017 року було зареєстроване дане кримінальне провадження на підставі повідомлення міжрайонного оперативно-розшукового відділу оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_6 щодо виявлення факту організації переправлення осіб через державний кордон, за грошову винагороду, на напрямку н.п. Тимкове (Україна) н.п. Броштяни (Республіка Молдова).

2) Повідомленням міжрайонного оперативно-розшукового відділу оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_6 на підставі якого було зареєстроване дане кримінальне провадження;
3) Постановою прокурора відділу прокуратури Одеської області про визначення підслідності від 12 вересня 2017 року, на підставі якої підслідність даного кримінального провадження визначено за Подільським ВП ГУНП в Одеській області.

4) Постановою прокурора Одеської області про доручення здійснення досудового розслідування іншому слідчому підрозділу від 04 вересня 2018 року, на підставі якої досудове розслідування у даному кримінальному провадженні доручено здійснювати СВ Подільського ВП ГУНП в Одеській області.

Захисником обвинувачених під час судового провадження було висловлено твердження, що всі докази у кримінальному провадженні є не допустимими, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України мало б здійснюватися слідчими органів безпеки а не Національної поліції.

Таке твердження суд оцінює як хибне, оскільки положеннями ст. 216 КПК України визначено, що слідчі органів безпеки не здійснюють розслідування кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 332 КК України, такими повноваженнями наділені саме слідчі органів Національної поліції. Також твердження захисника з приводу проведення досудового розслідування не уповноваженим на це органом спростовуються вказаними вище постановами прокурорів від 12 вересня 2017 року та від 04 вересня 2018 року.

5) Протоколом огляду місця події від 05 вересня 2018 року з доданим відеозаписом, демонстрація якого була здійснена в судовому засіданні, відповідно до якого було проведено огляд ділянки місцевості розташованої в АДРЕСА_2 , під час якого було встановлено, що ОСОБА_6 дійсно перевозив власним автомобілем ОСОБА_13 . Також було виявлено та вилучено автомобіль "Volkswagen Passat" синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 та два мобільні телефони.

6) Протоколом огляду автомобіля "Volkswagen Passat" синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 від 05 вересня 2018 року з доданим відеозаписом, демонстрація якого була здійснена в судовому засіданні, в ході огляду було оглянуто вказаний автомобіль, вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 та грошові кошти.

Клопотання сторони захисту щодо визнання даного доказу недопустимим з підстав, що ОСОБА_6 дозволу на огляд автомобіля не надавав, спростовується дослідженим відеозаписом, який є додатком до протоколу огляду. Крім того судом враховано, що огляд автомобіля було здійснено під час огляду місця події та враховуючи, що автомобіль підпадає під визначення іншого володіння особи, а тому у відповідності до вимог КПК України його огляд має здійснюватися за правилами обшуку, прокурор 06 вересня 2018 року звернувся до слідчого судді з клопотанням про отримання дозволу на огляд даного автомобіля та ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 07 вересня 2018 року клопотання прокурора задоволено, надано дозвіл на огляд автомобіля. Отже, вказаний доказ судом визнається належним та допустимим.

7) Протоколом огляду предмета від 06 вересня 2018 року відповідно до якого було здійснено огляд мобільного телефону, який належить ОСОБА_5 , під час огляду встановлено його особистісні характеристики, виявлено сім-картки операторів мобільного зв`язку.

8) Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 вересня 2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_5 , як особу, яка безпосередньо переводила його через державний кордон України поза пунктами пропуску в камуфляжній формі 15 серпня 2018 року в напрямку непідконтрольної території Республіки Молдова, а 05 вересня 2018 року в напрямку території України.

9) Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 вересня 2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка допомагала йому перетнути державний кордон України, 15 серпня 2018 року підвозила його на автомобілі "Москвич, пиріжок" до державного кордону, а 05 вересня 2018 року чекав його біля державного кордону на автомобілі "Volkswagen Passat" синього кольору.

10) Протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 вересня 2018 року, згідно яких свідок ОСОБА_24 впізнав ОСОБА_13 , як особу, яка знаходилась на передньому пасажирському сидінні автомобіля "Volkswagen Passat", та ОСОБА_6 , як особу, яка керувала вказаним автомобілем.

11) Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 вересня 2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_22 впізнав ОСОБА_13 , як особу, яка знаходилась на передньому пасажирському сидінні автомобіля "Volkswagen Passat" та яку ОСОБА_6 05 вересня 2018 року віз від лінії державного кордону.

12) Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 вересня 2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_25 , як особу на ім`я ОСОБА_28 , яка підвозила його на таксі.

13) Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 вересня 2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_29 , як особу на ім`я ОСОБА_15 , яка сприяла його переведенню через державний кордон України поза пунктами пропуску з боку непідконтрольної території Республіки Молдова.

14) Протоколом проведення слідчого експерименту від 05 вересня 2018 року з доданим відеозаписом, демонстрація якого була здійснена в судовому засіданні, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 пояснив та на місці продемонстрував, яким чином та при яких обставинах він 15 серпня 2018 року та 05 вересня 2018 року незаконно перетнув державний кордон України поза пунктами пропуску.

15) Показаннями свідка ОСОБА_13 отриманими на стадії досудового розслідування в результаті його допиту, проведеного 12 вересня 2018 року в порядку ст. 225 КПК України, в яких свідок надав свідчення з приводу того, коли та при яких обставинах він був незаконно переправлений через державний кордон України.

Неможливість його допиту в судовому засіданні була доведена стороною обвинувачення, наданням повідомлення від 02 червня 2021 року отриманого від начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 , з якого встановлено, що свідок перебуває за межами України в Республіці Польща, а тому його явка до суду не може бути забезпечена.

Стороною захисту було заявлено клопотання про визнання показань свідка ОСОБА_13 наданих в порядку ст. 225 КПК України недопустимим доказом, оскільки його допит був проведений за відсутності сторони захисту. Крім того захисник посилаючись на практику ЄСПЛ просив застосувати доктрину "плоди отруйного дерева" та визнати недопустимими також складені за участю даного спідка протоколи пред`явлення осіб для впізнання, а також протокол слідчого експерименту за його участю.

Надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_13 отриманим в порядку ст. 225 КПК України, суд не погоджується з доводами захисника та визнає даний доказ допустимим, не кладе його в основу вироку, однак враховує в сукупності з іншими доказами, оскільки на момент допиту ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не мали статусу підозрюваних, а відтак не могли бути залучені для даного допиту, як сторона захисту. Щодо підстав допиту даного свідка в порядку ст. 225 КПК України, суд визнає наявність викладених в ухвалі слідчого судді обставин, які на той час могли б, а в подальшому дійсно унеможливили допит даного свідка, оскільки його постійним місцем проживання є м. Краків Республіки Польща.

16) Постановою прокурора від 03 грудня 2018 року про виділення матеріалів, на підставі якої з даного кримінального провадження були виділені матеріали в окреме кримінальне провадження, стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, відносно невстановлених осіб, які разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 здійснювали протиправну діяльність пов`язану з незаконним переправленням осіб через державний кордон.

17) Протоколами про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в ході дослідження яких у судовому засіданні встановлено та підтверджено викладені у цьому вироку обставини щодо незаконного переправлення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 через державний кордон України ОСОБА_13 , а також підтверджено їх корисливий мотив.

Захисником було висловлено твердження з приводу недопустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів, оскільки вони отримані з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а голоси на записах схожі на голоси обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , але достовірно не встановлено, що це саме їх голоси, оскільки фоноскопічна експертиза звукових файлів у кримінальному провадженні не проводилась.

З приводу доводів захисника, що докази за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) були здобуті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, то матеріали справи повністю спростовують наведені доводи, оскільки здійснені органом досудового розслідування НСРД, результати яких також покладені в основу обвинувального вироку, проведені з дотриманням вимог статей 246, 263 КПК України, на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Одеської області, а отже є допустимими доказами.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, а саме наведені вище ухвали слідчих суддів, доручення, а також клопотання про проведення НСРД, були розсекречені на момент надання доступу до матеріалів кримінального провадження сторонам.

Щодо не проведення фоноскопічної експертизи звукових файлів створених за результатами проведення НСРД то суд зазначає, що про проведення такої експертизи сторони провадження, в тому числі і сторона захисту, клопотань не заявляли, а тому суд визнає дані докази допустимими, оскільки вони отримані у встановленому кримінальним процесуальним законодавством порядку у зв`язку із зняттям інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентськими номерами, які належать безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які під час їх допиту підтвердили, що це дійсно їх абонентські номери, ними вони користуються тривалий час, ОСОБА_5 зазначив, що за цим номером його повідомляли про прикордонні наряди, при цьому відомостей про те, що їх телефонами та абонентськими номерами могли користуватися треті особи, як протягом досудового розслідування так і протягом судового розгляду обвинувачені не повідомляли.

18) Звітом кримінального аналізу, який проведено у даному кримінальному провадженні на підставі відомостей, отриманих на підставі ухвали слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 07 листопада 2018 року у оператора мобільного зв`язку ПрАТ Київстар, стосовно абонентських номерів НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , які використовувались обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , за результатами якого встановлено кількість сеансів телефонних дзвінків, кількість та час спільних з`єднань та за даними про обслуговування номерів відповідними базовими станціями оператора мобільного зв`язку встановлено приблизний маршрут руху абонентів 05 вересня 2018 року, який відповідає вставленим та викладеним у вироку обставинам.

Клопотання сторони захисту про визнання даного доказу недопустимим, з тих підстав, що даний аналіз проведено працівником оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_30 , який може бути заінтересований у результатах досудового розслідування, не підлягає задоволенню, оскільки він був залучений на підставі постанови прокурора від 11 лютого 2019 року, як спеціаліст у даній галузі, при цьому крім припущень, що ця особа може бути заінтересована у результатах кримінального провадження, жодних обґрунтувань та доказів його заінтересованості стороною захисту не було надано.

Щодо тверджень висловлених стороною захисту з приводу того, що обвинувачені фактично одразу були затримані та їм не було надано можливості залучити захисника, чим було порушено їх право на захист, то ці твердження спростовуються дослідженими доказами, в жодному з яких не висловлено зауважень, в тому числі і щодо порушення права на захист. Крім того самі обвинувачені повідомили, що до моменту повідомлення їм про підозру вони знаходились за місцем свого проживання. Таким чином суд дійшов висновку, що дані твердження є надуманими та розцінює їх як захисну позицію сторони захисту з метою у такий спосіб обвинуваченим уникнути відповідальності.

Також судом безпосередньо було досліджено речові докази, а саме автомобіль марки "Фольксваген Пассат" синього кольору державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , на якому ОСОБА_6 перевозив ОСОБА_13 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 на підставі якого встановлено, що вказаний автомобіль належить ОСОБА_6 , а також мобільні телефони, які використовувались ОСОБА_5 та ОСОБА_6 для організації переправлення ОСОБА_13 через державний кордон.

Отже, дії ОСОБА_5 , які виразились в незаконному переправленні особи через державний кордон України, вчиненому службовою особою з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 332 КК України.

Дії ОСОБА_6 , які виразились в незаконному переправленні особи через державний кордон України, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 332 КК України.

Діючи у відповідності до вимог ст. 337 КПК України, суд вважає доведеною вину ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відповідно до висунутого їм обвинувачення за ч. 3 ст. 332 КК України.

Крім того органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він при обставинах визнаних судом доведеними та викладених у цьому вироку, використовуючи своє службове становище, діючи у власних інтересах та в інтересах ОСОБА_13 та ОСОБА_6 , всупереч інтересам служби та державним інтересам, пов`язаним з недоторканістю державного кордону України, з метою отримання неправомірної вигоди для самого себе, сприяв незаконному переправленню через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску ОСОБА_13 , чим завдав істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, що виразилось у порушенні суверенітету України та недоторканості Державного кордону України.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані, як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України.

Вивчивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши надані докази, суд дійшов наступного висновку.

Частиною 1 ст. 364 КК України встановлена відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відповідно до п. 3 примітки до цієї статті істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до правової позиції викладеної в постанові Верховного Суду по справі № 299/2144/17, виходячи з буквального розуміння змісту п. 3 примітки ст. 364 КК України, істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент.

Верховний Суд підкреслює, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

Верховний Суд зазначив, що у постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16 зазначено, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК України, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Також Верховний Суд України у цьому ж рішенні вказав, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків.

Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено і не викликати сумніву.

Верховний Суд також звертає увагу на те, що колегія Великої Палати Верховного Суду, постановляючи ухвалу від 30 серпня 2018 року № 13-40кс18, не знайшла підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Таким чином, виходячи з буквального розуміння змісту п. 3 примітки ст. 364 КК України, істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент.

У даному ж кримінальному провадженні відсутні будь-які докази завдання діями ОСОБА_5 шкоди, яка могла б бути перерахованою в матеріальний еквівалент та визнаною, як істотна відповідно до п. 3 примітки ст. 364 КК України.

Оскільки стороною обвинувачення у встановленому законом порядку не встановлена наявність вини у вчиненні інкримінованого правопорушення та наявність будь-яких збитків суд вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 повинні нести відповідальність за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання, суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особи обвинувачених, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання.

Обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не встановлені.

Відповідно до наявних у суду відомостей ОСОБА_5 характеризується позитивно, має професійно-технічну освіту, не одружений, не працюючий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше не судимий.

ОСОБА_6 також характеризується позитивно, має професійно-технічну освіту, не одружений, не працюючий, являється інвалідом ІІІ групи, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше не судимий.

З урахуванням характеру і ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення, даних про особу обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , інших обставин кримінального провадження в їх сукупності, суд вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними нових злочинів призначення їм основного покарання у виді позбавлення волі, однак у розмірі наближеному до нижньої межі, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

При цьому суд не знаходить передбачених законом підстав для застосування до призначених покарань положень ст. 69 КК України, які б давали суду можливість застосувати до обвинувачених більш м`яке покарання.

Крім того судом враховано, що призначення обвинуваченим більш м`якого покарання не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством відсутності належної відповідальності за порушення суверенітету України та недоторканості Державного кордону України.

Саме таку міру покарання суд застосовує до обвинувачених, враховуючи конкретні обставини справи та ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Також суд вважає необхідним призначити ОСОБА_5 та ОСОБА_6 додаткові покарання, передбачені санкцією ч. 3 ст. 332 КК України, призначення яких є безальтернативним, у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з охороною державного кордону на строк два роки та конфіскації майна.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Процесуальні витрати відсутні.

Запобіжні заходи щодо обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 застосовувалися у виді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків визначених п. 1, 2, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України. В судовому засіданні не було встановлено, що змінились ризики, які були підставою для застосування запобіжних заходів, а тому суд вважає за доцільне залишити обвинуваченим вказані запобіжні заходи до набрання вироком законної сили, поклавши на них обов`язки визначені п. 1, 2, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України.

У кримінальному провадженні застосовувались заходи забезпечення кримінального провадження, у виді арешту майна, які підлягають скасуванню відповідно до положень ч. 4 ст. 174 КПК України.

Речовими доказами слід розпорядитися у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 373-376 КПК України, суд

УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 364 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 332 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та позбавленням права обіймати посади пов`язані з охороною державного кордону України строком на 2 (два) роки.

Строк покарання ОСОБА_5 відраховувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишити особисте зобов`язання.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_5 виконання наступних обов`язків визначених ч. 5 ст. 194 КПК України:

- прибувати до суду який здійснює судове провадження за першою вимогою;

- не відлучатися з населеного пункту за місцем проживання, а саме, м. Кодима Одеської області, без дозволу суду;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт громадянина України, паспорт (паспорти) для виїзду за кордон та інші документи у разі їх наявності, які дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 332 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та позбавленням права обіймати посади пов`язані з охороною державного кордону України строком на 2 (два) роки.

Строк покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити особисте зобов`язання.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 виконання наступних обов`язків визначених ч. 5 ст. 194 КПК України:

- прибувати до суду який здійснює судове провадження за першою вимогою;

- не відлучатися з населеного пункту за місцем проживання, а саме, с. Мала Слобідка Слобідської ТГ Подільського району Одеської області, без дозволу суду;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт громадянина України, паспорт (паспорти) для виїзду за кордон та інші документи у разі їх наявності, які дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Скасувати арешт, накладений на майно у даному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 07 вересня 2018 року.

Речові докази: автомобіль марки "Volkswagen Passat" синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 , мобільний телефон марки "NOKIA" model: ТА-1034, картки мобільного оператора "МТС" № НОМЕР_6 та "Київстар" № НОМЕР_7 , мобільний телефон марки "Samsung verizon" model: SCH-U365UD оператора мобільного зв`язку "ІнтерДнестрКом", грошові кошти у сумі 90 доларів США, 10 євро, 1567 грн. повернути ОСОБА_6 , мобільний телефон Мейзу МХ5, картки операторів мобільного зв`язку "МТС" № НОМЕР_8 та "Київстар" № НОМЕР_9 , повернути ОСОБА_5 .

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Одеського апеляційного суду, через Кодимський районний суд Одеської області, протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1