ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3259/21 Справа № 190/1120/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2021 року, якою задоволено клопотання засудженого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

про приведення вироку у відповідність до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2021 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про приведення вироку у відповідність до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року №2617-VIII.
Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 квітня 2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України, замість ч. 2 ст. 309 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років та остаточне покарання, яке призначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 6 років, залишено без змін.

Обгрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції зазначив, що враховуючи те, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 квітня 2014 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, яке він вчинив у строк понад рік після засудження за цією статтею, суд приходить до висновку про необхідність приведення зазначеного вироку у відповідність до нового закону про кримінальну відповідальність шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України та пом`якшення призначеного за дане кримінальне правопорушення покарання, шляхом призначення останньому покарання у виді обмеження волі. Крім того, суд на підставі ст.ст. 71, 72 КК України визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу суду першої інстанції переглянути в частині розміру строку покарання.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому у застосуванні до нього вимог ч. 1 ст. 70 КК України та поглиненні менш суворого покарання більш суворим. Зазначає, що на час ухвалення вироку Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року він вже відсидів у СІЗО за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року 2 роки 8 місяців з призначених 3 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Із матеріалів провадження слідує, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув клопотання засудженого, дослідив необхідні матеріали провадження та особової справи і прийшов до обґрунтованого висновку.
Згідно матеріалів провадження вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 квітня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Ухвалою Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року іспитовий строк, призначений за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 квітня 2014 року, скасовано та направлено ОСОБА_7 в місця позбавлення волі для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
До П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області надійшло клопотання засудженого про приведення у відповідність до змін, внесених до КК України, вироків, за якими він відбуває покарання, а саме: перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ст. 309 КК України, більш суворим, призначеним за ч. 1 ст. 121 КК України,- у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Оскаржуваною ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2021 року клопотання засудженого задоволено з огляду на наступне.
Згідно до ч.ч. 1, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимості. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, згідно якого були внесені зміни до КК України, у тому числі до ч. 1 ст. 309 КК України, з якої виключили такий вид покарання, як позбавлення волі.

Тобто, кримінальна відповідальність за правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, не скасована, проте пом`якшено покарання за вказане діяння.

Пунктом 13 ч. 1 ст. 537 КПК України передбачено, що під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання в тому числі про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 74 КК України.

Згідно ч. 3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

З матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 квітня 2014 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, яке він вчинив у строк понад рік після засудження за цією статтею.
Таким чином, суд першої інстанції, врахувавши вказані обставини, прийшов до обгрунтованого висновку про необхідність приведення зазначеного вироку у відповідність до нового закону про кримінальну відповідальність шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України та пом`якшення призначеного за дане кримінальне правопорушення покарання шляхом призначення останньому покарання у виді обмеження волі.
При цьому суд першої інстанції врахував, що остаточне покарання ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року було визначено на підставі ст. 71 КК України, а тому прийшов до обгрунтованого висновку про визначення ОСОБА_7 остаточного покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року із урахуванням вимог ст.ст. 71, 72 КК України.
Доводи засудженого про можливість призначення йому покарання із застосуванням вимог ст. 70 КК України не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому згідно вимог ст. 70 КК України призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань здійснюється, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як слідує з матеріалів провадження вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 квітня 2014 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Ухвалою Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 08 вересня 2015 року іспитовий строк, призначений за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 квітня 2014 року, скасовано та направлено ОСОБА_7 в місця позбавлення волі для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково, у вигляді 1 року позбавлення волі, приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2014 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 31 березня 2021 року апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 залишено без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року, останній вчинив 06 липня 2016 року, тобто після ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2014 року та до повного відбуття призначеного покарання, а тому судом першої інстанції було застосовано вимоги ст. 71 КК України.
Враховуючи викладене доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про призначення йому покарання із застосуванням ст. 70 КК України є необгрунтованими.
З огляду на вищевикладене доводи засудженого не спростовують висновки суду першої інстанції, у зв`язку з чим вважає оскаржувану ухвалу суду законною та обґрунтованою, і підстав для її зміни чи скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4