ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2600/21 Справа № 213/1095/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000469 від 05 червня 2020 року за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Веселий Кут, Казанківського району, Миколаївської області, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021 року ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_9 05.06.2020 року приблизно о 09:30 годині перебуваючи в парковій зоні, яка розташована по вул. Каткова, Інгулецького районну, м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, де на землі знайшла чотири поліетиленові пакетики, в яких знаходиться речовина рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому стані, візуально схожу на наркотичну речовину «канабіс», також коробку, в якій знаходились десять поліетиленових пакетиків, в яких знаходиться речовина рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому стані, візуально схожу на наркотичну речовину «канабіс» ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що вказані речовини є наркотиковмісними, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу канабіса для власного вживання без мети збуту усвідомлюючи протизаконний характер своїх дій та те, що дана речовина може використовуватись як наркотичний засіб, умисно, взяла та поклала коробку з поліетиленовими пакетиками із речовиною, що містилися в них до правої кишені одягнутої на ній куртці, а чотири поліетиленові пакетики з речовиною залишила тримати у лівій руці, тим самим незаконно її придбала, та почала незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого, відповідно до ст. 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року заборонено.
В той же день, о 09.44 годині ОСОБА_9 , перебуваючи в парковій зоні, яка розташована по вул. Каткова, в Інгулецькому районі міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області була зупинена співробітниками патрульної поліції міста Кривого Рогу, та в ході розмови з останніми повідомила, що в неї при собі знаходяться наркотичні речовини, а саме канабіс. Після чого на місце події було викликано СОГ Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, яка на запитання поліцейського чи є при ній заборонені законом до зберігання предмети, повідомила що має при собі речовину рослинного походження. Після чого, слідчий СВ Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, (теперішня назва відділення поліції №7 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області), у ОСОБА_9 в присутності понятих вилучила коробку з поліетиленовими пакетиками, в яких знаходилась речовина зеленого кольору, яку тримала в правій кишені одягнутої на ній куртці та чотири поліетиленові пакетики з речовиною зеленого кольору, які тримала у лівій руці та яку було поміщено до спеціального сейф-пакету, який опечатано і вилучено до Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Речовини масою: 0,4228г, 0,4339г, 0,4394г, 0,4296г, 0,4314г, 0, 4366г, 0,3938г, 0,4123г, 0,4520г, 0,4577г, 0,4386г, 0,4276г, 0,4483г, 0,4048г є сумішшю канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та 5F-MDMB-pica (5-fluoru-MDMB- pica), яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить: 0,3784г, 0,3881г, 0, 3931г, 0,3846г, 0,3861г, 0,3907г, 0,3524г, 0,3690г, 0,4044г, 0,4094г, 0,3925г, 0,3825г, 0,4011г, 0,3623г. ( відповідно). Загальна маса канабісу в перерахунок на суху вагу становить 5,3946г. Маса 5F-MDMB-pica (5-fluoru-MDMB- pica) становить 0,0021г, 0,0024г, 0,0024г, 0,0021г, 0,0022г, 0,0022г, 0,0020г, 0,0020г, 0,0024г, 0,0026г, 0,0023г, 0,0023г, 0,0023г, 0,0021г. Загальна маса: 0,0314г., яку ОСОБА_9 незаконно придбала та зберігала для особистого вживання, без мети збуту

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, виключити з вироку посилання на призначення обвинуваченій покарання із застосування ст. 69 КК України та вважати ОСОБА_9 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що 1 липня 2020 року набрав чинності Закон України 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України та встановлено відповідальність у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. Водночас, з огляду на те, що санкцією ч. 1 ст. 309 КК України в редакції зазначеного закону було збільшено мінімальну межу покарання, суд повинен був призначити обвинуваченій покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у попередній редакції, чинній на момент вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, оскільки новий закон зворотної дії у часі не має, як такий, що погіршує її відповідальність.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачена з доводами прокурора не погоджується. На переконання обвинуваченої, попередній закон погіршує її відповідальність, оскільки ним, на відміну від нового, встановлено найбільш суворе покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, який проти задоволення скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції від 27 червня 2020 року, з урахуванням востаннє внесених Законом № 270-VI від 15.04.2008 змін, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
Законом України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, до вказаної норми закону внесено зміни та встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив обвинуваченій покарання в редакції закону від 22.11.2018, тобто нечинній на час вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення 05.06.2020.
Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів вважає, що суд не врахував положень ст. 5 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Колегією суддів встановлено, що суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання у виді штрафу, проте не врахував, що ч. 1 ст. 309 в редакції № 270-VI від 15.04.2008 передбачає менший розмір штрафу, ніж у редакції Закону № 2617-VIIІ від 22.11.2018, а тому, відповідно, пом`якшує відповідальність обвинуваченої.
Таким чином, суд безпідставно застосував положення ч. 1 ст. 309 КК України в новій редакції та, відповідно, необґрунтовано застосував й ст. 69 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення з наведених ним мотивів.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості цього кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченої, яка свою вину визнала, характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має на утриманні 6 дітей.
В якості обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття, наявність на утриманні 6 дітей.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 відповідатиме тяжкості цього кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром буде справедливим.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення поданої ним апеляційної скарги, змінивши вирок щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_9 покарання із застосування ст. 69 КК України.
Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4