ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/5393/21 Головуючий 1ї інстанції: ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11сс/818/1847/21 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

скаржника - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Харкова від 03 вересня 2021 року, якою відмовлено у задоволені скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого Другого СВ (з дислокацією у м.Харків) ТУ ДБР у м.Полтаві ОСОБА_7 від 26.07.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000172 від 30.01.2020 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Харкова від 03 вересня 2021 року відмовлено у задоволені скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого Другого СВ (з дислокацією у м.Харків) ТУ ДБР у м.Полтаві ОСОБА_7 від 26.07.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000172 від 30.01.2020 року.
ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якоюскасувати постанову слідчого Другого СВ (з дислокацією у м.Харків) ТУ ДБР у м.Полтаві ОСОБА_7 від 26.07.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000172 від 30.01.2020 року.

В обґрунтування скарги ОСОБА_6 посилається на те, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою та такою, що відповідає фактичним обставинам справи.
Зазначає, що слідчий закрив кримінальне провадження безпідставно без проведення будь-якої слідчої дії які направлені на встановлення об`єктивного та неупередженого досудового розслідування. Так, слідчий не допитав його у якості потерпілого, не вручив йому пам`ятку про права та обов`язки, не вказав в постанові про закриття кримінального провадження чому він прийняв до уваги одні докази, а інші відхилив.

Прокурор в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, причин своєї неявки суду не повідомив.

Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405, ч.2 ст. 422 КПК України, колегія суддів вважає за можливим проведення апеляційного перегляду ухвали слідчого судді за відсутності прокурора у кримінальному провадженні, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Заслухавши доповідь судді, доводи ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали судового провадження та матеріали кримінального провадження, а також обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Як вбачається із матеріалів судового провадження та кримінальної справи Офісом Генерального прокурора, 28.01.2020 на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11.12.2019 до Єдиного реєстру розслідувань за № 0000172 внесено відомості за заявою ОСОБА_6 щодо можливих неправомірних дій слідчого та прокурора Харківської обласної прокуратури під час здійснення останніми досудового розслідування у кримінальному провадженні, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 367, ч.2 З82 КК України.

Постановою прокурора першого відділу процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління організації процесуального керівництва розслідуванням, підтримання публічного обвинувачення Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 від 30 січня 2020 року визначена підслідність даного кримінального провадження, доручено проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, та відомості про прийняте рішення внесені до ЄРДР.

У провадженні другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, перебувають матеріали досудового розслідування, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000172 від 30.01.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 367, ч. 2 ст. 382 КК України за заявою ОСОБА_6 за фактом неправомірних дій з боку окремих службових осіб Харківської обласної прокуратури під час здійснення досудового розслідування та процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0000136.

30.01.2020на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва внесено відомості до ЄРДР за №0000172 за ч. 2 ст. 364 КК України, №0000173 за ч. 2 ст. 365 КК України, №0000174 за ч. 2 ст. 366 КК України, №0000175 за ч. 2 ст. 367 КК України, №0000176 за ч. 2 ст. 382 КК України за заявою ОСОБА_6

30.01.2020постановою прокурора першого відділу процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора об`єднано матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №0000172, 0000173, 0000174, 0000175, 0000176.

Постановою слідчого першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Полтаві, ОСОБА_9 від 06.04.2020 відмовлено ОСОБА_6 у визнанні потерпілим у вказаному кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Октябрьського районного суду м. Полтави від 1 червня 2020 року вказана постанова скасована, зобов`язано слідчого розглянути заяву ОСОБА_6 від 02.04.2020 про визнання потерпілим з дотриманням вимог ст. 55 КПК України.

Постановою слідчого першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Полтаві від 15.06.2020 повторно відмовлено ОСОБА_6 у визнанні потерпілим у вказаному кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Октябрьського районного суду м. Полтави від 18 серпня 2020 року скаргу ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого задоволено, зобов`язано слідчого розглянути його клопотання від 06.06.2020 в порядку ст. 220 КПК України про визнання потерпілим.

Ухвалою слідчого судді Октябрьського районного суду м .Полтави від 11 вересня 2020 року скаргу ОСОБА_6 задоволено, скасовано постанову від 15.06.2020 про відмову у визнанні потерпілим.

Слідчим ОСОБА_9 06.11.2020 за № 16636/15-02-1 надано доручення Харківським управлінню Департаменту внутрішньої безпеки НП України про вручення пам`ятки про процесуальні права та обов`язки потерпілого ОСОБА_6 та допит його в якості потерпілого стосовно обставин, викладених ним в заяві, під час допиту надати йому можливість самостійно викласти свої показання.

Вказане окреме доручення виконано, протокол допиту в якості потерпілого ОСОБА_6 23.11.2020, проведеного ст. о/у ХУ ДВБ НП України ОСОБА_10 , направлений слідчому Першого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві

ОСОБА_11 про права та обов`язки потерпілого ОСОБА_6 вручено 19.11.2020.

Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м.Харкова від 09.04.2019 скаргу ОСОБА_6 задоволено, та постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Харківської області ОСОБА_12 від 20.02.2019 про закриття кримінального провадження № 0000136 від 10.09.2013 скасовано.

Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м.Харкова від 15.07.2019 скаргу ОСОБА_6 задоволено, та постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Харківської області ОСОБА_12 від 20.05.2019 про закриття кримінального провадження № 0000136 від 10.09.2013 скасовано.

Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м.Харкова від 12.11.2019 скаргу ОСОБА_6 задоволено, та постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Харківської області ОСОБА_12 від 29.08.2019 про закриття кримінального провадження № 0000136 від 10.09.2013 скасовано.

17.03.2021 проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000172 доручено заступником начальника другого слідчого відділ ТУ ДБР у м. Полтаві ( з дислокацією у м.Харкові) старшому слідчому Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Полтаві ОСОБА_7 .

15.07.2021 ст. слідчий ОСОБА_7 провів допит в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з приводу досудового розслідування кримінального провадження № 0000136

Старший слідчий Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Полтаві ( з дислокацію у м.Харкові) ОСОБА_7 виніс 26 липня 2021 року постанову про закриття кримінального провадження №0000172 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 367, ч.2 ст. 382 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутності складу кримінального правопорушення у діях колишніх службових осіб прокуратури Харківської області, а саме слідчого прокуратури Харківської області ОСОБА_12 та процесуального керівника прокуратури Харківської області ОСОБА_13 .

Відмовляючи у задоволені скарги ОСОБА_6 слідчий суддя виходив з того, що у оскаржуваній постанові слідчий належним чином дослідив обставини справи, проаналізував кожен доказ окремо та сукупність доказів, надав їм належну правову оцінку, виконав ухвали слідчих суддів та прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність складу кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 367, ч. 2 ст. 382 КК України в діях службових осіб прокуратури Харківської області - слідчого ОСОБА_12 та процесуального керівника ОСОБА_13 .

З таким висновком слідчого судді колегія суддів погодитись не може, з наступних підстав.
Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до положень ч.2 ст.9 КПК України під час кримінального провадження слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законного та неупередженого рішення.

Закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосується цього провадження у сукупності.

Крім того, постанова слідчого про закриття кримінального провадження згідно з положеннями ст.110КПК України має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи.

Під слідчою (розшуковою) дією, відповідно до вимог, зазначених в ст. 223 КПК України, слід розуміти передбачений Кримінальним процесуальним кодексом захід, який застосовується компетентними особами для збирання, дослідження, оцінки та використання доказів під час конкретного кримінального провадження. Вони мають пізнавальний і водночас процесуальний характер та розшукову спрямованість, сутність якої полягає у намаганні процесуальної особи розшукати й належним чином зафіксувати у відповідних процесуальних джерелах фактичні дані, що мають значення для кримінального провадження. Не менш важливою метою слідчих (розшукових) дій є перевірка раніше отриманих у кримінальному провадженні доказів або інших встановлених фактів.

Дізнання чи досудове слідство в усякому разі визнаються однобічними і неповними, в разі, якщо не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи або, якщо необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді .

При цьому слід врахувати, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК). Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).

Чинним КПК України встановлений процесуальний порядок, форма, та певна послідовність дій при прийнятті кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

При цьому законодавцем у ст. 91 КПК України викладено перелік обставин, що відносяться до предмета доказування у кримінальному провадженні, як сукупності фактів і обставин об`єктивної дійсності, що мають матеріально-правове, цивільно-правове, кримінальне процесуальне значення та є необхідними і достатніми фактичними обставинами для вирішення кримінального провадження по суті. Аналіз змісту зазначеної статті вказує на те, що в ній йдеться про обставини, які вказують на наявність або відсутність у досліджуваному діянні складу злочину, що впливають на визначення міри покарання чи звільнення від кримінальної відповідальності або є підставами для закриття кримінального провадження.

Після виконання вимог ст. 91 КПК України щодо встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, досудове розслідування визнається закінченим, тобто, якщо немає необхідності у проведенні ще будь-яких слідчих (розшукових) дій або негласних слідчих (розшукових) дій, спрямованих на збирання, перевірку та оцінку доказів, коли жодна з версій, які виникли, не залишилась неперевіреною.

Однією з форм закінчення досудового розслідування, зокрема, є закриття кримінального провадження. Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги, що слідчий, відповідно вимог ч.5 ст.40 КПК України, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється, а положення глави 19 КПК України, визначають форму та регламентують порядок проведення досудового слідства і не встановлюють переліку процесуальних та слідчих дій, які обов`язково належить здійснити під час досудового розслідування для його закінчення, але, вони повинні бути достатніми для прийняття вмотивованого рішення, яке буде відповідати вимогам ст. ст. 110 та 284 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження то ОСОБА_6 за дорученням слідчого був допитаний в якості потерпілого ст. о/у ХУ ДВБ НП України ОСОБА_10 , що відповідає положенням ст. 41 КПК України. (а.с. 58 кримінального провадження), а також 19.11.2020 року йому було вручено пам`ятку про права та обов`язки потерпілого (а.с. 76 кримінального провадження). Таким чином, колегія суддів вважає доводи апелянта про те, що його не було допитано в якості потерпілого та йому не було вручено пам`ятку про права та обов`язки потерпілого необґрунтованими.

Разом з цим, аналізуючи зміст матеріалів кримінального провадження 0000172 від 30.01.2020 року вбачається, що відомості до ЄРДР були внесені за ч.2 ст.364, ч.2 ст.365, ч.2 ст.366, ч.1 ст.367, ч.2 ст.382 КК України.

Як вбачається зі змісту постанови слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м.Харкові) Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Полтаві ОСОБА_7 від 26 липня 2021 року про закриття кримінального провадження №0000172 слідчим проаналізовано лише відсутність складу кримінального правопорушення за ст. 382 КК України, однак не надано оцінки щодо проведеного досудового розслідування за ч.2 ст.364, ч.2 ст.365, ч.2 ст.366, ч.1 ст.367 КК України, а саме не зазначено наявності або відсутності об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінальних правопорушень та інших ознак складу цих злочинів в цілому та по кожному окремо, за якими було внесено відомості до ЄРДР.

Крім того, як вбачається з пояснень ОСОБА_6 наданих ним в судовому засіданні суду апеляційної інстанції слідчим не надано оцінки судовим рішенням які ухвалювались судами за його позовними вимогами до держави Україна в особі Офісу Генерального прокурора, треті особи: прокурори прокуратури Харківської області ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , про відшкодування моральної шкоди, завданої протиправною бездіяльністю органу державної влади.

Відповідно до ст.90 КПК України рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Однак, виходячи з кваліфікації кримінальних правопорушень та триваючих спірних правовідносин слідчим не надано оцінки наявності судових рішень, що набрали законної сили, на які посилається ОСОБА_6 , та є обов`язковими для виконання.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що з матеріалів кримінального провадження наданих на огляд апеляційному суду вбачається, що слідчий формально підійшов до проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та прийняв рішення, яке належним чином не мотивував та не навів достатніх підстав для його прийняття.

А тому, в даному випадку погодитись з обґрунтованістю висновків слідчого про наявність підстав для закриття даного кримінального провадження не можна, оскільки, слідчий не вжив всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин зазначених в заявах про скоєння кримінальних правопорушень, внаслідок чого, прийняв передчасне рішення щодо закриття кримінального провадження.

При цьому, колегія суддів враховує, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, відповідно до вимог ч.5 ст.40 КПК України, а тому, апеляційний суд не визначає конкретного обсягу процесуальних дій, необхідних слідчому для прийняття рішення про закриття кримінального провадження, яке б відповідало вимогам, вказаним в ст.110 КПК України внаслідок дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Зазначені обставини вказують на те, що органом досудового розслідування не в повному обсязі виконані вимоги кримінального процесуального закону, досудове розслідування проведене неповно, що обумовлювало необхідність задоволення скарги слідчим суддею та скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження як такої, що прийнята передчасно.

З огляду на викладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про скасування постанови слідчого та направленню матеріалів кримінального провадження прокурору відповідно до ч.2 ст.36 КПК України, для організації подальшого розслідування.

Керуючись ст.ст. 284,285, 392,393, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Харкова від 03 вересня 2021 року скасувати та постановити нову.

Задовольнити скаргу ОСОБА_6 на постанову слідчого Другого СВ (з дислокацією у м.Харків) ТУ ДБР у м.Полтаві ОСОБА_7 від 26.07.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000172 від 30.01.2020 року.

Скасувати постанову слідчого Другого СВ (з дислокацією у м.Харків) ТУ ДБР у м.Полтаві ОСОБА_7 від 26.07.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000172 від 30.01.2020 року.

Матеріали кримінального провадження № 0000172 від 30.01.2020 року направити прокурору для організації досудового розслідування.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: