Справа № 562/1558/21 Провадження №11-кп/802/213/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.156 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
представника малолітньої потерпілої - адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене 04.03.2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000087, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Здолбунівської окружної прокуратури Рівненської області ОСОБА_10 , представника ОСОБА_9 в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_11 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 29 вересня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Здолбунів Рівненської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , не судимий,
- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та призначено йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права займатись діяльністю у сфері освіти та позашкільного виховання дітей на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки.
Зобов`язано ОСОБА_12 відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту застосований відносно ОСОБА_12 - скасовано.
Інформацію відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , включено до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Цивільний позов ОСОБА_13 в інтересах малолітньої ОСОБА_11 до ОСОБА_12 про стягнення моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 100000 (сто тисяч) гривень моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням малолітній потерпілій ОСОБА_11 та 20000 (двадцять тисяч) гривень витрат на правничу допомогу.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 3595,90 (три тисячі п`ятсот дев`яносто п`ять) гривень.
Скасовано арешт на майно, а саме на мобільний телефон марки «OPPO» моделі СРН2083, ІМЕІ НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , флешку з надписом «Transcend 8 GB, флешку з надписом «Imation 32 GB», пластикову картонну коробку із картою з надписом «Micro SD», флешку з надписом «Adata 64 GB», мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S3» із абонентським номером НОМЕР_3 , мобільний телефон марки «Iphone 6», із абонентським номером НОМЕР_4 , системний блок «Сервіс Тіко».
Вироком суду вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_12 в період часу з кінця січня 2021 року по середину лютого 2021 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись у невстановленому під час досудового розслідування місці, усвідомлюючи значення і суспільно-небезпечний характер власних дій, керуючись злочинним умислом, спрямованим на задоволення своєї статевої пристрасті, прагнення отримати сексуальне самоствердження, достовірно знаючи, що потерпіла ОСОБА_11 внаслідок малолітства не могла усвідомлювати сутність та значення вчинюваних щодо неї дій, вчинив відносно неї розпусні дії сексуального характеру, які виразились в неодноразовому пересиланні через всесвітню мережу інтернет «Viber» оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 , ІМЕІ НОМЕР_6 , на її власний мобільний телефон марки «OPPO» моделі СРН2083, ІМЕІ НОМЕР_1 та НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» НОМЕР_7 , з метою вчинення стосовно неї будь-яких дій сексуального характеру, свій оголений статевий орган (член) в ерегованому стані, своє оголене тіло, вів переписку сексуального характеру з потерпілою ОСОБА_11 та спонукав останню перекинути на його мобільний телефон фото її оголеного тіла, відеозаписи з доторканням до своїх статевих органів.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч.2 ст.156 КК України, які виразилися у вчиненні розпусних дій, щодо малолітньої особи (а.с.124-128 Том 2).

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Внаслідок цього, призначене судом покарання не відповідає степеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалюючи рішення щодо ОСОБА_12 суд не дотримався вищевказаних вимог щодо законності, вмотивованості та обґрунтованості вироку. Вказує на те, що ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, що підвищує суспільну небезпечність його протиправних дій. У вироку підстави для звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням не вмотивовані належним чином, що в свою чергу унеможливлює застосування положень ст.75 КК України. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен найти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах справи стосовно засудженого ОСОБА_12 відсутні дані про відшкодування шкоди для потерпілої, завданої кримінальним правопорушенням, про щире розкаяння і усвідомлення вчиненого. Зокрема, суд у вироку врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_12 щире каяття, хоча на стадії судового розгляду обвинувачений вину визнав частково, змінюючи показання. Поза увагою суду залишилось і ставлення винної особи до вчиненого нею правопорушення та його поведінка після вчинення злочину. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю у сфері освіти та позашкільного виховання дійте строком на 3 роки. Обрати ОСОБА_12 запобіжний захід у виді тримання під вартою в залі суду. В решті вирок залишити без змін (а.с.131-134 Том 2).

В поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_9 в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_11 вказує на те, що апеляційна скарга подається у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також із безпідставним частковим задоволенням позовної заяви цивільного позивача ОСОБА_13 в інтересах малолітньої потерпілої. Вказує на те, що вирішуючи питання про безпідставне звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував, що «обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_12 , згідно ст.66 КК України, є щире каяття». Однак вважає, що вказане твердження суду не відповідає дійсності, що підтверджується наданими ним суду показаннями, якими останній повністю спростував спрямованість свого умислу стосовно вчинення тяжкого злочину відносно малолітньої потерпілої та фактично піддав сумніву показання малолітньої потерпілої. Вважає, що судом при ухвалені рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання із встановленням іспитового строку не дотримано вимог закону, з врахуванням обставин справи, а також встановлених факторів, а саме: не відшкодуванням ним понесених потерпілою стороною процесуальних витрат, а також відсутністю відшкодування завданої моральної шкоди. Вважає, що обставини вчиненого злочину, характеристики потерпілої, як малолітньої особи, досліджені матеріали кримінального провадження (інформації вилученої з його мобільного телефону) свідчать про ниций спосіб задоволення його не зовсім здорових особистих потреб та з урахуванням його репутації та висловленої позиції малолітньої потерпілої ОСОБА_11 та її законного представника ОСОБА_14 він заслуговує на призначення реальної міри покарання. Крім того, судом жодним чином не обмотивовано підстави зменшення заявлених до відшкодування суми стягнення моральної шкоди. Зазначена в позовній заяві сума та розмір грошового відшкодування визначена з урахуванням характеру правопорушення, глибини душевних страждань, погіршення здібностей потерпілої, тощо. Вважає, що заявлена сума до відшкодування завданої моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_12 є розумною та обґрунтованою, яка підлягає до задоволення у повному обсязі. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі та стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_13 . 300000 гривень моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням малолітній потерпілій ОСОБА_11 та 20000 гривень витрат на правничу допомогу (а.с.135-139 Том 2).

До Волинського апеляційного суду 31.01.2022 року від захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 надійшли заперечення на апеляційну скаргу. Вважає доводи апеляційних скарг надуманими та безпідставними, а вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим. Просив вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 29.09.2021 року залишити без змін (а.с.168-169 Том2).
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг; прокурора, який свою та представника малолітньої потерпілої апеляційні скарги підтримав та просив їх задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили доводи апеляційних скарг та просили відмовити у їх задоволення, а вирок суду залишити без змін; представника малолітньої потерпілої - адвоката ОСОБА_9 , який свою апеляційну скаргу та прокурора підтримав, просив їх задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

В судове засідання не з`явилися малолітня потерпіла та її законний представник ОСОБА_13 , хоча належним чином повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від них на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Їх неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.2 ст.156 КК України та доведеність його вини у вчиненні цього злочину є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд оскаржуваний вирок у цій частині не перевіряє.
Доводи прокурора та представника малолітньої потерпілої про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.
Так, положеннями ст.ст.50, 65 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та інформації про особу винного. Зазначені загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання
Як убачається з кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції, дотримуючись вимог кримінального закону, врахував як ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину, так й інформацію про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, його вік, а також обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставин що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.
Взявши до уваги усі зазначені обставини, особу винного, суд першої інстанції прийшов правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст.156 КК України і визначив його у мінімальному розмірі, що є співмірним скоєному.
Застосування приписів ст.75 КК України відноситься до дискрецій суду.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що сукупність обставин справи вказує на можливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання, оскільки, як зазначив суд першої інстанції це може негативно вплинути на подальшу долю обвинуваченого, його місце у суспільстві, і може призвести до його криміналізації, що суперечило б меті виправлення.
Іспитовий строк у три роки, встановлений судом, під час якого на особу покладені жорсткі обмеження і щодо її поведінки здійснюються регулярні контрольні заходи, є достатньою гарантією того, що мета і завдання покарання будуть досягнуті і без реального позбавлення ОСОБА_12 волі.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині наявності в обвинуваченого обтяжуючої обставини, а саме вчинення злочину щодо особи малолітнього віку, то цьому судом першої інстанції вірно надано правове пояснення. А саме що ця обставина охоплюється складом злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України. Відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Колегією суддів Волинського апеляційного суду не встановлено будь-яких порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність під час здійснення судового провадження відносно ОСОБА_12 , які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку суду.

Твердження представника малолітньої потерпілої щодо незгоди із частковим задоволенням позовних вимог в частині стягнення моральної школи в сумі 100000 гривень, заподіяної кримінальним правопорушенням малолітній потерпілій ОСОБА_11 , колегія суддів вважає необґрунтованими.

Вирішуючи питання про цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції, виходячи із вимог розумності та справедливості, враховуючи характер, обсяг, тривалість та глибину душевних страждань малолітньої ОСОБА_11 , вважав за необхідне частко задовольнити цивільний позов законного представника ОСОБА_13 в інтересах малолітньої ОСОБА_11 про стягнення моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в розмірі 100000 гривень.
Відповідно до положень ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також, з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до п.п.3, 5, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" N 4 від 31.03.1995 року, суд має з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань, за яких обставин і якими діями вони завдані, ступінь вини заподіювача, яких моральних чи фізичних страждань зазнав потерпілий, в якій грошовій сумі він оцінює пов`язані з ними втрати, та з чого при цьому виходить, а також інші обставини, які мають значення для вирішення даного спору. Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Усі інші доводи представника малолітньої потерпілої, які викладені в апеляційній скарзі, і надані під час апеляційного розгляду справи ним щодо часткового задоволення цивільного позову в сумі 100000 гривень, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони були враховані судом першої інстанції при вирішенні цивільного позову, та відповідно, не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для зміни оскаржуваного вироку, як про це просить представник малолітньої потерпілої.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Підстав для зміни чи скасування вироку з врахуванням доводів, зазначених у апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Здолбунівської окружної прокуратури Рівненської області ОСОБА_10 , представника ОСОБА_9 в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 29 вересня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді