Номер провадження: 11-кп/813/1997/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 01.09.2021, якою під час підготовчого судового засідання з розгляду кримінального провадження №0000453 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Касабланка, Марокко, громадянина Марокко, не одруженого, студента Міжнародного гуманітарного університету, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 31.10.2021

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Касабланка, Марокко, громадянина Марокко, не одруженого, студента Міжнародного гуманітарного університету, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 31.10.2021

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Касабланка, Марокко, громадянина Марокко, не одруженого, студента Міжнародного гуманітарного університету, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 31.10.2021

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції від 01.09.2021 під час підготовчого судового засідання з розгляду кримінального провадження №0000453 за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України було задоволено клопотання прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_12 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та застосований відносно них запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 31.10.2021 стосовно кожного із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Мотивуючи своє рішення, суд послався на те, що метою обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , є запобігання спробам переховуватись від суду, незаконно впливати на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення. Застосування до обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 більш м`якого запобіжного заходу неможливе, оскільки існують зазначені ризики. Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, судом не встановлено.

Враховуючи положення ч. 4 ст. 183 КПК України, суд вважав за необхідне не визначати розмір застави, у зв`язку із тим, що ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, пов`язаного із застосуванням насильства.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не погодилась із оскаржуваною ухвалою з наступних підстав:

- поза увагою суду 1-ої залишилось те, що клопотання сторони обвинувачення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинувачених не відповідає вимогам ст. 184 КПК України, що було проігноровано судом І інстанції, а саме - не містить виклад обставин, на підставі яких прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у клопотанні;

- судом не надано оцінки долученим до матеріалів справи та наданим стороною захисту доказів, які свідчать про належну поведінку ОСОБА_13 та ОСОБА_15 про те, що вони навчаються у Міжнародному гуманітарному університеті, у них наявні міцні соціальні зав`язки, орендоване житло що додатково виключає можливість задоволення клопотання сторони обвинувачення;

- суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги нотаріально посвідчену заяву ОСОБА_16 - потерпілого у кримінальному провадженні, який будь-яких претензій матеріального чи морального характеру відносно ОСОБА_17 та ОСОБА_15 не має і цивільний позов подавати відмовляється та просить відносно них не виносити обвинувальний вирок через примирення сторін;

- беручи до уваги те, що обвинувачені раніше не судимі, до кримінальної відповідальності не притягувались, їх вина у інкримінованому злочині слідством не доведена, а пред`явлена підозра не обґрунтована та не підтверджена доказами, захисник вважає, що застосування до ОСОБА_13 та ОСОБА_15 такого виду запобіжного заходу, як тримання під вартою є незаконним та необгрунтованим, а жоден ризик передбачений ст. 177 КК України - не доведений, а саме лише інкриміноване обвинувачення, яке передбачає позбавлення волі на строк від 8 до 10 років не має бути єдиною підставою для задоволення клопотання прокурора про тримання під вартою обвинувачених.

Посилаючись на викладені обставини, а також практику ЄСПЛ захисник ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати та застосувати запобіжний захід та застосувати відносно відносно ОСОБА_17 та ОСОБА_15 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло в нічний період доби із покладанням на них обов`язків, передбачених ч.5 с.194 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить оскаржувану ухвалу скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора, посилаючись на наступне.

- судом 1-ої інстанції не враховано те, що згідно до обвинувального акту ОСОБА_11 не завдавав потерпілому тілесних ушкоджень за допомогою предметів заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень та особисто не забирав речі потерпілого проти волі останнього, а лише начебто наносив удари потерпілому руками та ногами;

- у зв`язку з тим, що посвідка на проживання ОСОБА_14 на території України була визнана речовим доказом та арештована слідчим суддею, ризики переховуватись від суду чи покинути територію України відсутні;

- відповідно до нотаріально посвідченої заяви потерпілого від 15.07.2021 у нього відсутні будь-які претензії матеріального та морального характеру до ОСОБА_11 , у зв`язку з чим, ризик впливати на потерпілого взагалі відсутній, ризики впливу на свідків з огляду на позитивну характеристику ОСОБА_11 також є тільки припущенням

- судом 1-ої інстанції не прийнято до уваги те, що ОСОБА_11 є студентом Одеського державного аграрного університету з 04.12.2020 р., на період навчання проживає у гуртожитку цього вузу №4 за адресою: м. Одеса, вул. Героїв Крут, 17 відповідно до договору від 01.06.2021 р., його батьки належним чином сплачують за навчання та підтримають його матеріально, що підтверджує наявність у підозрюваного джерела доходу, за місцем навчання характеризується позитивно. Він також раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, вчиняти будь-яке кримінальне правопорушення ОСОБА_11 не збирався та не збирається, і протилежному немає жодних доказів;

- суд 1-ої інстанції розглядав клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_11 , коли станом на 01.09.2021 року ОСОБА_11 вже майже два місяці перебував в Одеському слідчому ізоляторі та щодо нього вже було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та прокурор повинен був подати до суду клопотання про продовження строку тримання під вартою з дотриманням вимог ст. 199 КПК України. У зв`язку з викладеним, клопотання було заявлене прокурором тільки 01.09.2021, тобто з пропуском строку подачі клопотання про продовження запобіжного заходу;

- згідно до змісту ухвали суду про обрання запобіжного заходу, вона була постановлена у підготовчому судовому засіданні, хоча підготовче судове засідання не було розпочато у зв`язку з неявкою потерпілого.

На підставі зазначених доводів, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду в частині обрання відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без застосування застави та застосувати відносно обвинуваченого будь-який запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням волі, в т.ч. нецілодобовий домашній арешт за місцем проживання в гуртожитку Одеського державного аграрного університету, розташованого за адресою: 65078, м. Одеса, вул. Героїв Крут, 17. У випадку залишення під вартою ОСОБА_11 , встановити розмір застави, передбачений п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України.

В судовому засіданні апеляційного суду захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_11 не був доставлений у судове засідання, однак, захисник не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за його відсутності, окрім того, обвинувачений не порушував питання про його участь у судовому засіданні.

Прокурор в судове засідання апеляційного суду не з`явився, причини неявки апеляційному суду не повідомив, у зв`язку з чим, враховуючи положення ст. 422 -1 КПК України, щодо строків розгляду зазначеної категорії справ, апеляційний суд вважає можливим розглянути провадження за відсутності прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на стадії підготовчого судового розгляду в Приморському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №0000167 за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

При цьому, положення ч. 2 ст. 422-1 КПК України встановлюють, що суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду 1-ої інстанції: 1) ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою; 2) клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст. ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши клопотання про продовження строку тримання під вартою (у разі його наявності), ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу, а також, в деяких випадках, копію обвинувального акту та журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини інкримінованого ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 злочину, пов`язаного із застосуванням насильства, його характеру, тяжкості, а також можливої міри покарання, яка може бути їм призначена у разі визнання винуватими, колегія суддів вважає, що рішення суду 1-ої інстанції є законним та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КК України, оскільки є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжують існувати ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема переховування обвинувачених від суду, впливу на потерпілих та свідків у зазначеному кримінальному провадженні та вчинення іншого кримінального правопорушення.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Підтвердженням існування зазначених ризиків слугує характеристика обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , зокрема той факт, що обвинувачені є громадянами іншої держави, не одружені, на території України не мають міцних соціальних зв`язків.

Що стосується посилання сторони захисту на той факт, що потерпілий не має до обвинувачених претензій матеріального та морального характеру, що виключає існування ризику впливу на потерпілого, апеляційний суд зауважує, що відсутність у потерпілого претензій не виключає існування інших ризиків, а саме ризику переховування від суду та вчинення іншого кримінального правопорушення, окрім того, інкримінований злочин не відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, з огляду на що позиція потерпілого матиме значення при призначенні обвинуваченим покарання.

Водночас, посилання сторони захисту на те, що обвинувачені є студентами, ОСОБА_11 проживає у гуртожитку, а ОСОБА_8 , ОСОБА_9 орендують житло, є студентами Міжнародного гуманітарного університету та раніше не судимі колегія суддів приймає до уваги, між тим зауважує, що наявність вказаних обставин не спростовують існування зазначених вище ризиків.

Посилання сторони захисту на те, що клопотання прокурора про застосування до обвинувачених запобіжного заходу у виді тримання під вартою подане із порушенням процедури з огляду на те, що до обвинувачених вже був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, у зв`язку з чим прокурор мав подати клопотання про продовження запобіжного заходу, апеляційний суд оцінює критично, оскільки запобіжний захід відносно обвинувачених було застосовано на стадії досудового розслідування, яка вже завершена. Кримінальне провадження перебуває на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси на стадії підготовчого провадження, відповідно подання прокурором клопотання саме про застосування запобіжного заходу відповідає вимогам КПК України.

Що стосується доводів сторони захисту відносно того, що підготовче судове засідання не було розпочато у зв`язку із неявкою потерпілого, а зі змісту ухвали вбачається, що вона постановлена у підготовчому судовому засіданні, апеляційний суд зауважує, що оскаржуваною ухвалою не вирішувалося питання про призначення обвинувального акту до розгляду, а було лише вирішено питання про застосування до обвинувачених запобіжного заходу на підставі клопотання прокурора.

Окрім того, на переконання колегії суддів, у вказаному провадженні на підставі ч.4 ст. 183 КПК України обґрунтовано не був визначений розмір застави, у зв`язку із тим, що ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, пов`язаного із застосуванням насильства.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру інкримінованого обвинуваченим злочину, судом 1-ої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Істотних порушень КПК України, які б стали підставою для зміни або скасування оскаржуваної ухвали апеляційним судом не встановлено.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 підлягають залишенню без задоволення, а ухвала суду 1-ої інстанції про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно обвинувачених залишенню без змін як законна та обґрунтована.

Керуючись ст.ст. 24, 28, 177, 178, 183, 194, 199, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 01.09.2021, якою відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, під час підготовчого судового розгляду кримінального провадження №0000453 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 31.10.2021 стосовно кожного залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4