Номер провадження: 11-кп/813/71/21
Номер справи місцевого суду: 501/2038/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 04 березня 2019 року у кримінальному провадженні №0000611, внесеному до ЄРДР 16 травня 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петропавловськ-Камчатський Російської Федерації, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, одружений, працює приватним підприємцем, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850,00 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на його користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2455,72 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000,00 грн.

В решті вимог потерпілого ОСОБА_9 відмовлено.

Позов прокурора Іллічівської міської прокуратури Одеської області задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на користь державного закладу «Іллічівська басейнова лікарня на водному транспорті МОЗ України» вартість стаціонарного лікування потерпілого ОСОБА_9 у розмірі 3303,88 грн.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 10 травня 2017 року, приблизно о 16 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 на парковці перед входом до крамниці «33 квадратних метра», розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , під час конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 , умисно наніс останньому декілька ударів руками в обличчя та скроневу частину голови зліва, внаслідок чого ОСОБА_9 завдано забій м`яких тканин голови із саднами лівої скроневої і виличної ділянки голови, які мають незначні швидкоплинні наслідки, тривалістю не більше шести діб, і за цим критерієм, згідно з п.2.3.5 та 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», належать до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_11 , кожен окремо, звернулись до суду із апеляційними скаргами, оскільки вважають вирок суду незаконним та необґрунтованим.

В обґрунтування своїх доводів вказують, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку з відсутності в діянні ОСОБА_7 складу злочину.

Так апелянти зауважують, що:

- фактично ОСОБА_7 перебував у стані необхідної оборони, оскільки був обурений діями потерпілого, який наніс його дружині тілесні ушкодження та за цим фактом відкрито кримінальне провадження, однак суд першої інстанції не надав вказаному відповідну оцінку;

- суд безпідставно не прийняв до уваги пояснення свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та не звернув уваги те, що свідок ОСОБА_15 , чиї докази суд прийняв до уваги, не могла бачити події інкримінованого злочину, з відстані на якій знаходилась;

- обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягався, працює приватним підприємцем, позитивно характеризується за місцем мешкання.

Також сторона захисту зауважує, що письмові докази, які були здобуті органам досудового розслідування під час досудового розслідування, та які були досліджені в судовому засіданні, є недопустимими, зокрема:

- протокол огляду місця події від 10 травня 2017 року з фототаблицею до нього (т. 1, а.с .112-113), оскільки є певні сумніви щодо дати та часу його складання; на фотознімках наявних в фототаблиці відсутні поняті, які підписали вказаний протокол; відсутній підпис криміналіста, який вказаний, як учасник огляду.

- суд безпідставно прийняв до уваги відеозапис з камер відеоспостереження з крамниці «33 квадратних метра», оскільки вказаний відеозапис долучено в порушення вимог ст.ст. 86, 87, ч. 3 ст. 17 КПК України та не був відкритий стороні обвинувачення в порядку ст. 290КПК України.

На підставі викладеного сторона захисту просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити виправдувальний вирок, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, закрити у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_7 складу злочину.

Крім того, сторона захисту просить дослідити у судовому засіданні апеляційного суду наступні доказі:

- відеозапис обставин від 10.05.2017 р. з камери спостереження №2 крамниці «33 кв. м.» у м. Чорноморську, котра вилучалась стороною обвинувачення двічі 05.09.2017 р. та 29.01.2019 р. та визнати цю запис неналежним доказом (т. 1, а.с. 118-120, 122-124, т. 2 а.с. 144-145),

- два листа від власника сеті крамниць «33 квадратних метри» ТОВ «МИР СТРОЙ-КИ» за підписами директора ОСОБА_16 на адвокатські запити від 23.10.2017 р. №17/19-6 та від 2.11.2018 року №17/19-17 (т. 2. а.с.89, 91),

- заяву (у копії) ОСОБА_9 від 10.07.2017 року про залучення до справи карти SD з аудіозаписом його розмови з чоловіком та жінкою 10.05.2017 р. (т. 2 а,с. 159),

- допитати чи дослідити у суді звукозаписи показів потерпілого ОСОБА_9 , що мешкає за адресою : АДРЕСА_4 м. т. НОМЕР_1 , по обставинам отримання ним тілесних ушкоджень 10.05.2017 p.,

- допитати чи дослідити у суді звукозаписи показів ОСОБА_7 , що мешкає за адресою : АДРЕСА_2 ,м. т. НОМЕР_2 , по обставинам сварки з ОСОБА_9 10.05.2017 р. та нанесення тому тілесних ушкоджень,

- допитати чи дослідити у суді звукозапис показів свідка ОСОБА_17 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_5 , м.т. НОМЕР_3 , по обставинам вилучення 05.09.2017 р. відеозапису у крамниці «33 кв.м.» (у матеріалах справи чомусь відсутня розписка про складання присяги свідку у суді - т. 2, а.с. 65),

- допитати чи дослідити у суді звукозапис показів від 08.05.2018 р. свідка - слідчого СО Чорноморського ОП ОСОБА_18 , що працює АДРЕСА_6 , м.т. 093-826-10- 35, по обставинам вилучення 05.09.2017 р. відеозапису у крамниці «33 кв. м.» (т. 1 а.с. 248),

- допитати свідка чи дослідити у суді звукозапис показів ОСОБА_19 , мешкає за адресою: АДРЕСА_7 , м.т. НОМЕР_4 , покази котрого у суді 31.01.2019 р. не відповідають його діям при припинені сварки між ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , зафіксованими на відеозапису обставин від 10.05.2017 р. з камери спостереження №2 крамниці «33 кв. м.» (т. 1 а.с 156),

- допитати свідка ОСОБА_15 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_8 , м. т. НОМЕР_5 по обставинам, що вона бачила 10.05.2017 p., з помешкання магазину «33 кв.м.» 10.05.2017 p., оскільки її покази викликають сумніви у об`єктивності та не перевірені повністю у суді першої інстанції.

- викликати та допитати в судовому засіданні свідків: ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_12 ; понятих: ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ;

- розглянути клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими; про долучення до матеріалів справи висновку експерта №181 Одеського обласного бюро СМЕ;

- дослідити та прийняти до уваги наявні інші кримінальні провадження №0000582 та №0000574 від 11.05.2017 року.

У судовому засіданні сторона захисту відмовилась від зазначеного клопотання про дослідження зазначених документів, однак наполягала на дослідженні висновку експерта № 181 щодо наявності у ОСОБА_22 тілесних ушкоджень (а.с. 20-29 т 2).

Позиції учасників судового розгляду.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, просила апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін. Крім того, зазначила про закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 , заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, однак не заперечували щодо закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити та заперечували проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження дійшов висновку, що вони є безпідставними, а вирок суду в цій частині є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.

Судом був наданий ретельний аналіз показанням обвинуваченого, які були надані ним в судовому засіданні у співвідношенні з усіма зібраними доказами по справі.

При допиті у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений спростовував факт нанесення потерпілому ОСОБА_9 , тілесних ушкоджень, які надалі було визнано легкими тілесним ушкодженням, але обвинувачений зазначав про наявність конфлікту між ним та потерпілим 10 травня 2017 року, під час якого він здійснював захист своєї дружини та намагався відтягнути ОСОБА_9 після нанесення останнім удару своєю головою в голову ОСОБА_22 , від чого та впала. Однак, потерпілий завдав йому удар головою в підборіддя та почав наносити удари руками, а він захищався від його нападу, ставлячи блоки.

Версію сторони захисту було належним чином перевірено судом першої інстанції та надана належна оцінка та було відхилено, оскільки визнано, як формою захисту обвинуваченого.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, суд першої інстанції обґрунтував наступним.

Так, у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив суду, що 10 травня 2017 року, в період з 16-00 години до 16 години 30 хвилин, до нього в крамниці «33 квадратні метри» підійшов ОСОБА_7 , який у грубій формі вказав на необхідність вийти на вулицю для бесіди. Спочатку він відмовлявся, а потім вийшов, де на парковці біля зазначеного магазину між ним та ОСОБА_7 відбулась бесіда, під час якої останній пред`явив йому претензій з приводу неналежного ремонту ключа від автомобіля його доньки, наполягав на тому, щоб він сів в його автомобіль та проїхав до іншого майстра з метою з`ясування обставин поломки ключа. Він відмовлявся, залишив на капоті автомобіля ОСОБА_7 грошові кошти, які йому заплатила його донька за ремонт ключа, та пішов у напрямку магазина «33 квадратні метри». У цей час його догнала дружина ОСОБА_7 ОСОБА_22 , яка почала наполягати на тому щоб він поїхав з ними до іншого майстра і несподівано для нього вихопила з нагрудного кармана його сорочки мобільний телефон, який сховала за свою спину, тримаючи в руці. У цей час ОСОБА_7 знаходився на відстані менше ніж метр від нього і бачив ці дії ОСОБА_22 . Як тільки він здійснив спробу забрати у ОСОБА_22 свій мобільний телефон, ОСОБА_7 одразу ж своєю рукою відсторонив його від ОСОБА_22 . Знову спробувавши забрати у ОСОБА_22 свій мобільний телефон, він своєю рукою намагався дотягнутись до її руки, в якій був його мобільний телефон і яка була за спиною останньої. Не втримавшись на ногах він впав разом з ОСОБА_22 на дорогу та не виключає, що при паданні вони могли вдаритися головами, тому, що він впав безпосередньо на неї. В цей час він ніяких ударів ОСОБА_22 не завдавав. Разом з тим, ОСОБА_7 почав наносити йому удари кулаками в голову, а він, захищаючись від ударів ОСОБА_7 , відступати. Дії ОСОБА_7 зупинив свідок ОСОБА_26 . Після цих подій у нього була кров на голові та він викликав поліцію. За його участю проводився співробітниками поліції огляд місця події, після якого у відділі поліції він отримав направлення на медогляд. Приблизно о 21 годині він звернувся до травмпункту, де йому надали медичну допомогу, зафіксували тілесні ушкодження. Наступного дня він був у судово-медичного експерта, який його оглядав, з цього ж дня він перебував на стаціонарному лікуванні.

При цьому, зазначене підтверджується показаннями свідка-очевидця ОСОБА_15 яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснили, що 10 травня 2017 року, вона, перебуваючи на своєму робочому місці, в приміщенні крамниці «33 квадратних метри», з відстані близько 15-20 метрів спостерігала за конфліктом, який виник між ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_22 . Вона бачила, як ОСОБА_22 вихопила з нагрудного кармана сорочки ОСОБА_9 мобільний телефон і як ОСОБА_7 напав на ОСОБА_9 та наносив йому декілька ударів руками в голову, ОСОБА_9 відступав від нього через що вони перемістились на декілька метрів. При цьому ОСОБА_9 не наносив удари ОСОБА_7 . Нанесення ОСОБА_7 ударів ОСОБА_9 закінчилось, коли з машини, яка була запаркована біля входу до магазину, вийшов чоловік та став між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 . Свідок також вказала, що після бійки вона бачила кров на голові ОСОБА_9 .

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідок-очевидець ОСОБА_15 з будь-яких причин обмовила чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_15 , в судовому засіданні чітко вказувала, що вона бачила, як ОСОБА_7 наніс декілька ударів руками в голову ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_9 не наносив жодних ударів ОСОБА_7 .

Також судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_26 , який підтвердив частину показань потерпілого та свідка ОСОБА_15 , та суду пояснив, що під час конфлікту він знаходився в машині, припаркованій біля входу до магазину. Сидячи за кермом, він спостерігав у дзеркало заднього виду, як ОСОБА_22 взяла з нагрудного кармана потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон та сховала його собі за спину, після чого потерпілий потягнувся його забрати. В цей момент він почав виходити з машини та побачив вже тільки, як обвинувачений ОСОБА_7 штовхнув потерпілого . Як били жінку він не бачив.

Також судом першої інстанції було допитано у якості свідків дружина ОСОБА_7 ОСОБА_22 , та донька ОСОБА_7 ОСОБА_23 .

Так, допитана у якості свідка ОСОБА_22 у суді першої інстанції підтвердила факт конфлікту та те, що вона витягнула мобільний телефон з кармана ОСОБА_9 , і руку з мобільним телефоном завела за свою спину, при цьому ОСОБА_7 не бачив ці її дії. В свою чергу ОСОБА_9 напав на неї та своєю головою наніс їй удар в область носа, повалив її на землю, подальші дії ОСОБА_7 вона точно не пам`ятає.

Крім того, допитана у суді першої інстанції свідок ОСОБА_23 надала показання, аналогічні свідченням ОСОБА_22 , зазначивши, що бачила як ОСОБА_9 здійснив різкий мах головою у бік обличчя ОСОБА_22 , завдавши удар, після цього між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 була бійка, яку припинив свідок ОСОБА_27 .

Апеляційний суд також погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо критичного ставлення до показань вказаних свідків через їх родинний зв`язок та очевидне намагання захистити обвинуваченого.

Також, допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 , пояснив, що 10 травня 2017 року він перебував біля магазину «33 квадратні метри» та почув сварку між ОСОБА_9 та ОСОБА_22 . Він бачив, як ОСОБА_9 завдав жінці удар головою в ніс, після чого вона впала. ОСОБА_7 руками відсторонив ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_7 не наносив удари останньому.

Однак, як судом першої інстанції так і апеляційним судом встановлено, що показання вказаного свідка в частині того, що ОСОБА_7 не наносив будь-яких ударів ОСОБА_9 , а лише руками відсторонив ОСОБА_9 , спростовується об`єктивними даними, які містяться на відеозаписі камери зовнішнього спостереження крамниці «33 квадратних метра», який був досліджений судом першої інстанції в судовому засіданні, та на якому зафіксовано заподіяння обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 10 травня 2017 року, про недопустимість, якого сторона захисту стверджувала в суді першої інстанції, а також наполягала в своїй апеляційній скарзі, з підстав отримання його з порушенням встановленого КПК України порядку.

Зокрема, з вказаного відеозаписом вбачається, що на парковці перед входом до крамниці знаходяться обвинувачений ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_23 , які спілкуються. Під час бесіди потерпілий ОСОБА_9 кладе щось на капот припарковованого автомобіля та починає рухатись в сторону входу до крамниці. В цей момент з припаркованого автомобіля виходить свідок ОСОБА_22 , наздоганяє ОСОБА_9 , зупиняє його та починає спілкування з останнім, під час якого з нагрудного кармана ОСОБА_9 дістає мобільний телефон, який ховає за свою спину, тримаючи в руці. В свою чергу обвинувачений ОСОБА_7 перебуває біля них. У цей час потерпілий ОСОБА_9 намагається забрати у свідка ОСОБА_22 свій мобільний телефон, ОСОБА_7 одразу ж своєю рукою відсторонив його від ОСОБА_22 . При цьому, ОСОБА_9 повторно намагається забрати у ОСОБА_22 свій мобільний телефон, намагався своєю рукою дотягнутись до її руки, в якій був його мобільний телефон, однак разом з ОСОБА_22 падають на дорогу, а обвинувачений ОСОБА_7 починає наносити ОСОБА_9 удари руками в область голови. Після чого дії обвинуваченого зупинив свідок ОСОБА_26 , який перебував у припаркованій машині біля входу до крамниці (а.с. 145, т. 2).

Слід зазначити, що після перегляду вказаного відеозапису в судовому засіданні суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 359 КПК України, сторони не заперечували, що на вказаному відеозаписі зафіксовані події 10 травня 2017 року на парковці перед входом до крамниці «33 квадратних метра», розташованої за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 4а, за участі обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 . При цьому, клопотань про призначення експертного дослідження щодо достовірності даного відео запису, стороною захисту заявлено не було. Такого клопотання сторона захисту не заявляла і під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Саме виходячи з наведеного, суд першої інстанції перевіряв доводи захисту щодо недопустимості відеозапису камери зовнішнього спостереження крамниці «33 квадратних метра».

Відповідно до ч. 1 ст. 333 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу II цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.

Згідно ч. 3-5 ст. 333 КПК України у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами.

Апеляційним судом встановлено, що на підставі ухвали судді Іллічівського міськрайонного суду Одеської області від 14.01.2019 року органу досудового розслідування була надано тимчасовий доступ та можливість вилучення відеозапису з камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за 10 травня 2017 року, де зафіксовано конфлікт між ОСОБА_22 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , який знаходиться на комп?ютерному обладнанні магазину «33 квадратних метра» ТОВ «Максі Трейд», розташованого за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. В.Шума, 4-А, та на комп?ютерному обладнанні ТОВ «Мир Стройки», що розташоване за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 6 (а.с. 105-106 т. 2).

Відповідно до протоколу тимчасового доступу від 29.01.2019 року, який було проведено на підставі вищевказаної ухвали вбачається, що в ході його проведення було вилучено файл з назвою «Camera2_4142--5429», який записано на механічний носій інформації (диск), який поміщено у паперовий конверт. Слід зазначити, що тимчасовий доступ проведено у присутності менеджера ТОВ «Максі Трейд» ОСОБА_28 , яка підписала вказаний протокол, а також її підпис міститься на додатку до протоколу, а саме опечатаному конверті з вилучений файлом (а.с. 144-145 т. 2).

При цьому, даний відеозапис повинен оцінюватися у сукупності з іншими доказами, оскільки вина особи повинна встановлюватись з урахуванням критерію «поза розумним сумнівом».В свою чергу, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується, зокрема:

-заявою потерпілого до поліції від 16 травня 2017 року (т.1, а.с.98), згідно з якою 10 травня 2017 року особа на ім`я ОСОБА_29 на парковці супермаркету «33 квадратних метра», розташованого за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 4а, заподіяла йому тілесні ушкодження шляхом нанесення ударів кулаком у голову;

- медичними довідками стаціонару ДЗ «Іллічівська басейнова лікарня на водному транспорті МОЗ України» від 10 травня 2017 року, відповідно до якої потерпілий звернувся до травмпункту зазначеного закладу, де останньому був поставлений діагноз: «Забій м`яких тканин обличчя зліва, забійні садна лівої щоки, диспорзія латеральної бокової зв`язки лівого колінного суглобу» (т.1, а.с.99, 131);

- медичними документами та медичною картою стаціонарного хворого ОСОБА_9 , відповідно до яких 11 травня 2017 року потерпілого було госпіталізовано до ДЗ «Іллічівська басейнова лікарня на водному транспорті МОЗ України» з діагнозом «Закрита черепно-мозкова травма. Забій головного мозку»; виявлено гранулюючий забій в області лівої скроні, забій нижньої щелепи зліва, набряк м`яких тканин у скроневій області та області нижньої щелепи зліва (т.1, а.с.100-103, т.2, а.с.110-122, 127-142);

- актом судово-медичного дослідження (обстеження) № 69 від 10 червня 2017 року, відповідно до якого у потерпілого під час огляду був виявлений забій м`яких тканин з саднами лівої виличної області. Згідно медичної документації ОСОБА_20 був встановлений діагноз: «Закрита черепно-мозкова травма. Геморагічний забій головного мозку середнього ступеню тяжкості. Помірно виражений цефалічний гіпертензійно лікворний синдроми. Церебрастинічний синдром. Гранулюючий забій у скроневої області зліва. Забій нижньої щелепи зліва». Встановлені під час комп`ютерної томографії головного мозку органічні зміни головного мозку не відповідають локалізації типових вогнищ забою головного мозку і відображені у «Виписці-епікризі з історії хвороби» клінічні дані неврологічного статусу ОСОБА_20 не відповідають типовій об`єктивній клінічній картині закритої черепно-мозкової травми у формі забою головного мозку середнього ступеню тяжкості. За даними «Консультативного висновку фахівця», консультанта лікаря рентгенолога виявлені органічні зміни не виключають ймовірності наявності у потерпілого вродженого ураження судин головного мозку у вигляді артеріовенозної мальформації. Тому вказаний діагноз не враховувався при визначенні ступеню тяжкості тілесних ушкоджень у ОСОБА_20 . Відображені у «Виписці-епікризі з історії хвороби» клінічні дані неврологічного статусу ОСОБА_20 відповідають клінічній картині закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, яка могла бути утворена одночасно з забоєм м`яких тканин з саднами лівої виличної області від дії тупого предмета і у строк, на який вказував обстежений, які за своїм характером і перебігом зазвичай призводять до розладу здоров`я на строк понад шість діб і не більше трьох тижнів і за цим критерієм, згідно з п.2.3.3 Правил відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (т.1, а.с.226-227);

- висновоком комісійної судово-медичної експертизи № 257 від 09 листопада 2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_20 , згідно із результатами огляду 11 травня 2017 року, був виявлений забій м`яких тканин голови із саднами лівої скроневої і виличної ділянки голови. Ці ушкодження мають незначні швидкоплинні наслідки, тривалістю не більше шести діб, і за цим критерієм, згідно з п.2.3.5 та 4.6 Правил, належать до легких тілесних ушкоджень. Зазначені ушкодження могли утворитись 10 травня 2017 року та спричинені дією тупих предметів, могли бути отримані у результаті ударів тупих предметів, можливо, неозброєною рукою, або ногою, у ділянку голови. Не можна також виключити, що частина ушкоджень могла бути отримана при ударі о тупий предмет при падінні. Слід зазначити, що перелічені у медичній документації об`єктивні неврологічні дані є недостатніми для встановлення діагнозу закритої черепно-мозкової травми. Тому діагноз закритої черепно-мозкової травми, згідно п. 4.6. Правила не може бути прийнятий до уваги при встановленні ступеня тяжкості тілесних ушкоджень і не підлягає судово-медичній оцінці, передбаченої п. 4.9 Правил (т. 2, а.с. 48-62).

При цьому, належним чином суд першої інстанції перевірив і версію сторони захисту про те, що ОСОБА_7 перебував в обстановці захисту від неправомірного посягання на іншу особу, а саме його дружини свідка ОСОБА_22 , з боку потерпілого та визнав її необґрунтованою. Аналогічні доводи наведені і в апеляційних скаргах сторони захисту, які апеляційний суд перевірив та зазначає наступне.

Апеляційним судом встановлено, що стороною захисту не оскаржується факт словесного конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_7 , потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_22 10 травня 2017 року на паркувальному майданчику крамниці «33 квадратних метра», розташованої за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 4а, який супроводжувався штовханиною, та те, що свідок ОСОБА_26 розбороняв їх.

Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певних умов, визначених законом. Так, відповідно до ч. ч. 1, 5 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної та достатньої в цій обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і в разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Проаналізувавши ситуацію, яка виникла, відсутність у потерпілого будь-якої зброї або речей пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, апеляційний суд доходить висновку про відсутність в обстановці, яка склалася між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , реальної загрози життю або здоров`ю будь-якої особи, оскільки не відбулося такого посягання, яке б викликало у нього невідкладну необхідність заподіяти потерпілому шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення посягання, і вважає, що дії ОСОБА_7 мали інші, аніж захист, мотиви, а саме умисне спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Стаття 65 КК України передбачає, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850,00 грн, суд першої інстанції в достатній мірі врахував відомості про особу обвинуваченого, його вік та задовільний матеріальний стан, тяжкість кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжує та пом`якшує покарання та призначив покарання у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, яке за своїм видом та розміром відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на частину 5 ст. 74 КК України, яка передбачає, що особа може бути вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

На день вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, положення ст. 12 та ст. 49 КК України діяли в редакції Законів №4025-VI від 15.11.2011 року та №1183-VII від 08.04.2014 року відповідно.

При цьому слід зазначити, що з 01.07.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VІІІ від 22.11.2018. Відповідно до вказаного закону, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, віднесено до категорії кримінальних проступків.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Пункт 1 ч. 1 ст. 49КК України(у редакції Закону№ 2617-VІІІ від 22.11.2018) передбачає звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, станом на день перегляду справи судом апеляційної інстанції, до набрання оскаржуваним вироком законної сили, - закінчився дворічний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.

Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_7 не ухилявся від органу досудового розслідування та суду, а також відсутні відомості про вчинення ним іншого злочину, тому строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин не зупинявся та не переривався.

Також ОСОБА_7 не звертався з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та наполягав на ухваленні виправдувального вироку.

Згідно з ч. 8 ст. 284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.

За відсутності відповідного клопотання, а також згоди обвинуваченого на застосування щодо нього положень ст. 49 КК України суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Встановивши вищезазначені обставини, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для скасування або зміни оскарженого вироку, та про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарг сторони захисту.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку суду чи вплинули на законність постановленого рішення суду, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено, а апеляційний суд під час апеляційного перегляду не встановив.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 04 березня 2019 року у кримінальному провадженні №0000611, внесеному до ЄРДР 16 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, - залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_30 ОСОБА_4 ОСОБА_3