Житомирський апеляційний суд
Справа №273/365/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , - розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі у режимі відеоконференції з Баранівським районним судом Житомирської області апеляційну скаргу прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 07.04.2021 у кримінальному провадженні № 0000075 за ст. ст. 357 ч. 1, 185 ч. 2, 289 ч. 2 КК України щодо ОСОБА_7 (далі - Зілінський), ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого: 19.08.2019 за ст. ст. 186 ч. 1, 186 ч. 2, 70 ч. 1, 75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік; 07.07.2020 за ст. ст. 185 ч. 3, 304 ч. 1, 70 ч. 1, 70 ч. 4, 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 3 роки, -
в с т а н о в и в:
Цим вироком Зілінського засуджено: за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 680 грн; за ч. 2 ст. 185 КК України - на 3 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - на 2 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено Зілінському покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 07 липня 2020 року та остаточно призначено покарання Зілінському за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено стягнути з Зілінського на користь держави судові витрати, які становлять 2 451 грн. 75 коп., з яких: 1144 грн. 15 коп. на проведення судово дактилоскопічної експертизи та 1307 грн. 60 коп. на проведення судової авто-товарознавчої експертизи.

Вирішено задовольнити цивільний позов ОСОБА_10 та стягнути на його користь з обвинуваченого Зілінського 7 300 грн. у відшкодування матеріальної шкоди заподіяної внаслідок злочину.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку, близько 03 год. 00 хв 29.11.2020. за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 Зілінський, перебуваючи в автомобілі «Volksvagen Golf» державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, із полиці вказаного автомобіля, таємно викрав офіційні електронні платіжні документи, що належать ОСОБА_10 та є засобом доступу до банківського рахунку вказаного потерпілого, - дві банківські платіжні картки: кредитну картку «Універсальна» АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 та картку для виплат АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 .

В період часу 03 по 06 год. 30 хв. 29.11.2020. Зілінський, перебуваючи в будинку за місцем свого проживання взяв мобільний телефон «MEIZU M618H», який належить ОСОБА_10 , та з нього зайшов на сайт «Гранд - Казіно», де ввів номер картки для виплат АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 та сплатив послуги за розваги та казино у сумі 6400 гривень, чим спричинив ОСОБА_10 матеріального збитку на вказану суму.

Цього ж дня близько 07 год 55 хв на Площі Волі, 2 в м. Баранівці Зелінський, реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, використовуючи раніше викрадену ним картку «Універсальна» АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , та знаючи пін-код до неї, таємно, за допомогою банкомату АТ «Райффайзен Банк Аваль» зняв з банківського рахунку грошові кошти, що належать потерпілому ОСОБА_10 в загальній сумі 100 гривень та в подальшому розпорядився вказаними коштами на власний розсуд.

Близько 09 год 36 хв по вул. Звягельській, 4-в у м. Баранівці Зілінський, реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, використовуючи раніше викрадену ним картку «Універсальна» АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , та знаючи пін-код до неї, таємно, за допомогою банкомату АТ КБ «ПриватБанк» зняв з банківського рахунку потерпілого грошові кошти в загальній сумі 800 гривень та в подальшому розпорядився вказаними коштами на власний розсуд.

Близько 01 год 00 хв 19.12.2020. на подвір`ї домогосподарства АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи, що його дії залишаються не поміченими для оточуючих, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, незаконно заволодів автомобілем «Volksvagen Golf» державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 », 1987 року випуску, вартістю 31 400 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким призначити Зілінському покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 07.07.2020. та остаточно визначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Твердить про неправильне застосування судом першої інстанції Закону про кримінальну відповідальність ч. 4 ст. 71 КК України при призначення покарання за сукупністю вироків та несправедливу м`якість призначеного обвинуваченому покарання.
Заслухавши доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, міркування обвинуваченого в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ст. ст. 409, 420 КПК України, підставами для скасування вироку з постановленням нового вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, можуть бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що тягне за собою необхідність застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів справи видно, що висновки суду першої інстанції про фактичні обставини обвинувачення, визнаного судом доведеним, та кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. ст. 357 ч. 1, 185 ч. 2, 289 ч. 2 КК України є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційному порядку.

Під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 є раніше судимим за ст. ст. 186 ч. 2, 186 ч. 1, 185 ч. 3, 304 ч. КК України та за попереднім вироком від 07.07.2020 йому було призначено покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбуванням покарання з випробуванням на 5 років, під час іспитового строку у листопаді грудні 2020 року вчинив сукупність встановлених судом нових кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 357 ч. 1, 185 ч. 2, 289 ч. 2 КК України, повністю визнав себе винним та щиро розкаявся. Потерпілий ОСОБА_10 просив суворо не карати обвинуваченого.

Згідно досудової доповіді органу пробації, є високим ризик вчинення обвинуваченим Зілінським повторного кримінального правопорушення, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній. Виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб). Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

За таких обставин колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про явну несправедливість призначеного обвинуваченому покарання, неправильне застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 289 КК України та неправильне застосування ч. 4 ст. 71 КК України, що виразилося у призначенні остаточного покарання у меншому розмірі, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 5 років.
З огляду на це вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням нового вироку в цій частині.
Призначаючи покарання Зілінському, апеляційний суд, з урахуванням вимог ст. 65 КК України, призначає остаточне покарання обвинуваченому з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого та вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання, з призначенням остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк, що є більшим за 5 років, яке буде необхідним та достатнім для перевиховання Зілінського та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень. При цьому апеляційний суд не знаходить підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні Зілінському покарання за ч. 2 ст. 289 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 07.04.2021 у кримінальному провадженні № 0000075 за ст. ст. 357 ч.1, 185 ч.2, 289 ч.2 КК України щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Постановити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 07.07.2020 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 5 років 1 місяць.
Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня ухвалення.
Судді: