Справа №588/1744/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/298/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
Іменем України

"29" вересня 2021 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 588/1744/19 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04.09.2020, за яким

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 588/1744/19 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04.09.2020, за яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, м`якість призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, а в іншій частині судове рішення залишити без змін, оскільки при звільненні ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам вчинення тяжкого кримінального правопорушення, а саме, те, що постраждало три особи, з яких двоє є неповнолітніми, та нанесення потерпілим ударів в область голови. Також обвинувачений посередньо характеризується, не працевлаштований, перебуває на обліку в лікаря нарколога. Крім того, висновки суду про те, що ОСОБА_10 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення та щиро покаявся матеріалами провадження не підтверджується, потерпілі підтримали позицію прокурора щодо призначення обвинуваченому 4 років позбавлення волі.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_11 просить залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення через необґрунтованість.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04.09.2020 ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки, якщо він не вчинить нового кримінального правоопрушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_10 16.06.2019 близько 03:00 підійшов зі сторони вул. Б. Хмельницького в м. Тростянці до автобусної зупинки, розташованої біля магазину на куті вул. Б. Хмельницького та вул. Благовіщенської, де перебував ОСОБА_13 та неповнолітні ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , та, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, з метою заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, тримаючи у правій руці заздалегідь заготовлену для нанесення тілесних ушкоджень палицю, замахуючись зверху вниз, умисно наніс нею один удар по голові ОСОБА_15 , а коли той підняв над собою руки, то ОСОБА_10 завдав йому палицею одного удару в область лівого передпліччя, одного удару в область коліна лівої ноги та одного удару в область правої ноги нижче коліна. Аналогічним чином ОСОБА_10 наніс удари палицею по голові ОСОБА_14 , а коли той, намагаючись прикритись від ударів, підняв над собою руки, обвинувачений завдав йому одного удару палицею по передпліччю лівої руки. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_10 став завдавати з аналогічним механізмом удари палицею по ОСОБА_13 , який прикриваючись від ударів, підняв над собою руки, в яких тримав мотоциклетний шолом, по якому обвинувачений наніс перший удар, а два наступні удари палицею завдав ОСОБА_13 по голові. В результаті вказаних дій ОСОБА_10 потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_13 і ОСОБА_15 спричинені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом першої інстанції закону, який не підлягав застосуванню ст. 75 КК, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, згідно якої якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цієї правової норми дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається з вироку, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував дані про його особу, який перебуває на обліку у лікаря нарколога, посередньо характеризується, з власної ініціативи проходив курс лікування від наркотичної та алкогольної залежності, висновок органу пробації, згідно якого виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, а також обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Також суд послався на висновок судово-психіатричної експертизи, згідно якого ОСОБА_10 на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення виявляв ознаки розладу психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання наркотичних речовин і алкоголю, не перебував у тимчасово хворобливому стані, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, за своїм психічним станом застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Разом з тим, суд першої інстанції не зазначив, в чому ж полягає його висновок про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбуття покарання та доцільність застосування до останнього положень ст. 75 КК. При цьому суд не надав належної оцінки характеру, конкретним обставинам і наслідкам вчиненого кримінального правопорушення, зокрема тому, що злочинні дії відбувалися на автобусній зупинці, до якої обвинувачений підійшов вночі та, грубо порушуючи громадський порядок, що супроводжувалось зухвалістю, одразу та безпричинно почав наносити удари палицею по голові потерпілим, а потім і по іншим частинам тіла, внаслідок яких вони отримали різні тілесні ушкодження. Такі дії ОСОБА_10 були тривалими та припинилися тільки завдяки супротиву потерпілих і залишенню ними місця події. Крім того, двоє з трьох потерпілих на момент вчинення правопорушення не досягли повноліття.

Поза належною увагою суду залишилася і позиція потерпілих, які наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покарання, яка хоча і не є вирішальною, але повинна враховуватися у сукупності з усіма іншими обставинами.

Крім того, суд першої інстанції дійшов необгрунтованого висновку про те, що в цьому провадженні має місце щире каяття обвинуваченого, так як таке каяття носить формальний характер і не може бути визнане обставиною, яка пом`якшує його покарання, оскільки окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, розкаяння передбачає ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків правопорушення, намаганні відшкодувати завдані збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак у матеріалах судової справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений намагався будь-яким чином відшкодувати збитки потерпілим.

Також у ході апеляційного розгляду не знайшла свого підтвердження та обставина, що ОСОБА_10 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, так як фактичні обставини провадження не можуть об`єктивно свідчити про наявність конкретних проявів у поведінці обвинуваченого щодо активного надання органам досудового розслідування якої-небудь допомоги у встановленні невідомих обставин, які мали істотне значення для розкриття правопорушення та не могли бути отримані в інший спосіб.

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 76 КК, оскільки враховуючи особу обвинуваченого, ступінь тяжкості і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, а також інші обставини кримінального провадження, зазначені у вироку обставини не є, в даному конкретному випадку, такими, на підставі яких можна дійти однозначного та беззаперечного висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без реального відбування призначеного йому покарання шляхом звільнення від його відбуття з випробуванням.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 неправильно звільнений від відбування призначеного йому покарання.

При ухваленні нового вироку, призначене судом першої інстанції ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком 4 роки, на переконання колегії суддів, повинно бути залишено без змін, оскільки воно визначене останньому в межах кримінального закону та є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, а саме призначення йому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 296 КК, або ж переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції цієї норми закону, колегією суддів не встановлено, оскільки у кримінальному провадженні відсутні жодні пом`якшуючі покарання обставини, які з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 420 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04.09.2020 відносно ОСОБА_16 скасувати в частині звільнення від відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок.

ОСОБА_17 вважати засудженим за ч. 4 ст. 296 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_18 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5