Провадження №11-кп/801/1082/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000362, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 30.03.2020 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_10 , апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 липня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Дніпропетровської області м. Дніпродзержинськ, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утримані має неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26.05.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 194 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч.2 ст. 194 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2020 відносно ОСОБА_8 вирішено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_8 30.03.2020 близько 00:00 год., перебуваючи на території « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 107, помітив торгівельний кіоск-причіп «Ковбаскофф», який належить ФОП ОСОБА_11 та у якому здійснювала торговельну діяльність ФОП ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на проникнення до вищевказаного торгівельного кіоску з метою заволодіння майном, яке там знаходиться.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись жагою до легкої наживи, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , бажаючи уникнути кримінальної відповідальності за скоєне та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вхідних пластикових дверей зазначеного торговельного кіоску-причепа, та за допомогою попередньо заготовленого невстановленого предмета шляхом віджиму відчинив вказані двері.
Після цього ОСОБА_8 увійшов до приміщення торгівельного кіоску-причепа «Ковбаскофф», всередині якого помітив речі та продукти харчування, власником яких являлась ФОП ОСОБА_12 , та які ОСОБА_8 вирішив викрасти. Після цього, ОСОБА_8 , керуючись єдиним злочинним умислом, діючи таємно та умисно, вчинив крадіжку з торгівельного кіоску речей та продуктів харчування, чим завдав ФОП ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2820,11 гривень.
Однак, ОСОБА_8 не зупинився на скоєному та 30.03.2020 в нічну пору доби, точного часу не встановлено, одразу після викрадення майна ФОП ОСОБА_12 , повернувся до торгівельного кіоску-причепа «Ковбаскофф», де у ОСОБА_8 виник умисел знищити чуже майно шляхом підпалу з метою приховання раніше вчиненої ним крадіжки майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на знищення чужого майна, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом застосування джерела вогню, а саме за допомогою сірників, підпалив згорток газети, від якого загорілась штора, яка висіла на карнизі біля вікна всередині торгівельного кіоску-причепа «Ковбаскофф», чим спричинив пожежу, та, не прийнявши жодних заходів щодо ліквідації пожежі, покинув приміщення кіоску через вхідні двері та зник в невідомому напрямку.
В результаті протиправних дій ОСОБА_8 торгівельний кіоск-причіп «Ковбаскофф» та усі речі, що знаходились всередині та належали ОСОБА_11 , були охоплені полум`ям та знищені внаслідок пожежі.
Відповідно до висновку пожежно-технічної експертизи № 47 від 19.05.2020 причиною виникнення пожежі торгівельного модуля (причіпу) «Ковбаскофф», який знаходився за адресою м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 107, було потрапляння відкритого джерела запалювання на горючі матеріали в приміщенні торгівельного модуля. Найбільш ймовірним джерелом запалювання могла бути дія відкритого джерела запалювання у вигляді полум`я сірника, запальнички або іншого подібного за потужністю джерела запалювання.
В результаті протиправних дій ОСОБА_8 відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6127-6132/20-21 від 07.09.2020 внаслідок пожежі знищено речі, які знаходились всередині торгівельного кіоску-причіпу «Ковбаскофф», а саме: системний блок «Logic Pover» модель 19400F.16.Н1S2.1650.А1578, монітор «ACЕR» діагональ екрана «17», клавіатура TM «Logitch» та комп`ютерний маніпулятор (мишка) ТМ «Logitch», зчитувач для карток «ЕM-MARINЕ ACM08N», термопринтер для друку чеків TM «Posiflex» моделі «Aura-690L», мікрохвильова піч TM «LG», електричний чайник «Philips», холодильна вітрина «Gold есо» моделі «Profi», умивальник, освітлювачі 2 шт., дезинфікуючі засоби 3 шт., гастроємності 12 шт., ринкову вартість яких визначити не вдалось; обігрівач електричний TM «UFO» моделі «Izohips HF21N», ринкова вартість якого становить 291,56 грн.; вентилятор ТМ «Saturn» моделі «ST-FN269», ринкова вартість якого становить 155,77 грн.
Крім цього, внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 був охоплений полум`ям та знищений внаслідок пожежі причеп-фургон легковий-В, модель КНОТТ 71 білого кольору, 2011 року випуску, вартість якого згідно судової автотоварознавчої експертизи № 234 від 02.09.2020 становить 44666,66 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ФОП ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 45113,99 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_10 ставиться питання про cкасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 26 липня 2021 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 194 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2020 відносно ОСОБА_8 допустити до самостійного виконання.
Відповідно до ч.4 ст. 70 зарахувати ОСОБА_8 частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2020.
Апеляційна скарга з доповненням мотивована тим, що суд не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому надто м`яке покарання. Крім цього, у вироку суду порушення вимог ч.4 ст. 70 не вказано, що ОСОБА_8 зараховується частково відбуте покарання за попереднім вироком.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 26 липня 2021 року, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України.
Апеляційна скарга з доповненням мотивована тим, що суд не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому надто суворе покарання, оскільки обвинувачений фактично вперше притягується до кримінальної відповідальності за одне діяння вчинене в одному місці та в один час, крім того, обвинувачений від правоохоронних органів не переховувався, активно сприяв у розкритті злочину, має на утриманні малолітню дитину та повністю відшкодував потерпілому завдану шкоду у розмірі 47 000 грн., потерпілий претензій до обвинуваченого не має.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив задовольнити апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора, просили задовольнити їхню апеляційну скаргу з підстав, викладених в ній.
Потерпілий ОСОБА_11 підтримав апеляційну скаргу сторони захисту вважаючи, що призначене судом покарання надто суворим. При цьому пояснив, що обвинувачений повністю відшкодував заподіяну шкоду в сумі 46000 гривень. Також повідомив, що під час спілкування з обвинуваченим та його дружиною помітив, що дружина має значний позитивний вплив на поведінку ОСОБА_13 , а останній дійсно шкодує про вчинене.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах прокурора та захисника не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційних скарг прокурора та захисника в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (за доводами прокурора) та суворості (за доводами захисника) суд приходить до наступних висновків.
Загальні засади призначення покарання.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Підстави визнання обставин, які пом`якшують покарання.
Як убачається з вироку, судом визнані обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання повне визнання вини та щире каяття.
У постанові від 18.09.2019. (справа №166/1065/18) ККС ВС вказав, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Так, з вироку вбачається, що під час судового розгляду ОСОБА_8 висловлював жаль з приводу вчиненого. Такі обставин також підтвердив під час апеляційного провадження потерпілий ОСОБА_11 .
Також на момент перегляду вироку судом апеляційної інстанції обвинуваченим повністю відшкодовано заподіяну потерпілому майнову шкоду, таким чином останній вжив належних заходів до усунення заподіяної шкоди та в ході апеляційного провадження встановлено ще одну додаткову обставину, що пом`якшує покарання повне добровільне відшкодування майнової шкоди.
За положеннями ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання більш м`якого виду, не зазначеного в санкції статті.
У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.194 КК України відноситься до злочинів проти власності та їх суспільна небезпека полягає у посяганні на охоронюване законом право власності інших осіб.
Проте встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, визнання вини, щире каяття та повне відшкодування заподіяної шкоди фактично усунуло негативні наслідки вчиненого діяння, тому зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку суду про можливість призначення покарання більш м`якого виду, не зазначеного в санкції статті, а саме обмеження волі.
Підстави неможливості звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити про таке.
Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_8 на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину. Однак з досудової доповіді органу пробації вбачається, що ризик вчинення нових правопорушень оцінюється як високий.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення не дають суду підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Стосовно доводів апеляційної скарги скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність (неправильне застосування положень ст.70 КК України) суд зазначає, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів судом в порушення вимог зазначеного закону не прийнято рішення про зарахування у строк покарання частково відбутого покарання ОСОБА_8 за попереднім вироком від 26.05.2020 року.
За наведених підстав вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання за вчинене кримінальне правопорушення та остаточного призначення покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора у провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_10 з доповненнями та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 липня 2021 року у кримінальному провадженні №0000362, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 30.03.2020. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.194 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст.194 КК України з застосуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2020. по обвинуваченню ОСОБА_8 за чч.3 ст.185 КК України допустити до самостійного виконання.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України зарахувати ОСОБА_8 частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2020 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: