ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 січня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 02 грудня 2021 року в кримінальному провадженні №0000224 по обвинуваченню ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дунаївці Хмельницької області, проживаючого АДРЕСА_1 , гр. України, українця, одруженого, маючого на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючого начальником охорони мережі магазинів «Супереконом», учасника бойових дій, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 27 ч.2, 369-2 ч.2 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 02 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень в дохід держави.

На підставі ст. 49 ч.1, ст. 74 ч.5 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили залишено у вигляді застави. Після набрання вироком законної сили заставу в сумі 50000 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_8 , 30000 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_6 .

ЄУНСС 726/1117/17 провадження №11кп/822/25/22
головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9 .
Скасовано накладений арешт ухвалами Шевченківського районного суду м. Чернівців від 22.03.2017 р., 23.03.2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 4952 грн. за проведення судових експертиз.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, у період з 6 по 19 квітня 2016 року заявник ОСОБА_10 проходив курс лікування в обласній комунальній установі «Чернівецький обласний госпіталь ветеранів війни» по вул. Фастівській, 20 міста Чернівці з приводу певного психічного розладу, пов`язаного з проходженням військової служби та участю у бойових діях в АТО з 02.03.2015 по 16.04.2015 року на території Донецької та Луганської областей.
Під час перебування на лікуванні ОСОБА_10 познайомився з лікарем-психологом поліклінічного відділення ОКУ «Чернівецький обласний госпіталь ветеранів війни» ОСОБА_8 , якій повідомив, що проходить курс лікування як учасник АТО і у зв`язку із наявним захворюванням бажає отримати групу інвалідності.
ОСОБА_8 , знаючи, що надання групи інвалідності є підставою для виплати державою значної грошової допомоги, ознайомившись з медичною документацією ОСОБА_10 , вважаючи, що наявні в останнього захворювання та медичні документи надають підстави для отримання ним групи інвалідності з визначенням відсотків щодо втрати працездатності, повідомила ОСОБА_10 , що може посприяти у вирішенні питання про отримання ним групи інвалідності та визначення відсотків щодо втрати працездатності, у разі надання їй неправомірної вигоди за вплив на прийняття вказаного рішення.
Оскільки питання про надання чи ненадання групи інвалідності та про розмір виплат, в т.ч. відсотків, пов`язаних з втратою працездатності вирішується виключно медико-соціальною експертною комісією, до складу якої вона не входить, задля формування у ОСОБА_10 переконання про необхідність надання коштів за позитивне вирішення бажаного для нього питання, ОСОБА_8 в першій декаді травня 2016 року вказала останньому, що в силу її робочих та дружніх стосунків з службовими особами, які приймають рішення, може вирішити питання щодо прийняття рішення комісією про надання останньому групи інвалідності, однак для цього йому необхідно буде надати їй неправомірну вигоду. На зазначену пропозицію ОСОБА_10 погодився.
Одержавши згоду ОСОБА_10 , ОСОБА_8 запевнила останнього, що позитивно вирішить його питання та зобов`язалась особисто підготувати, сформувати та надати на комісію документи, необхідні для оформлення групи інвалідності ОСОБА_10 .
Оформляючи медичну документацію ОСОБА_10 в Чернівецькому обласному госпіталі ветеранів війни, ОСОБА_8 стало відомо, що для отримання групи інвалідності ОСОБА_10 необхідно також пройти обстеження та одержати довідки та виписки щодо стану здоров`я і в інших медичних закладах, а це в свою чергу потребувало значного часу. В зв`язку з цим ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_10 , що оформлення групи інвалідності займе не один-два тижні, як вона обіцяла раніше, а декілька місяців, оскільки ОСОБА_11 , тобто голова обласної МСЕК, буде по декілька разів повертати документи на дооформлення, але врешті підпише. При цьому ОСОБА_8 , переконуючи ОСОБА_10 про позитивне вирішення питання щодо надання МСЕК групи інвалідності виключно завдяки її зв`язкам з членами експертної комісії вказала, що вона особисто була на нараді у голови Чернівецького обласного МСЕК ОСОБА_11 з приводу прийняття рішень МСЕК про надання групи інвалідності.
30 серпня 2016 року ОСОБА_8 вийшла заміж за ОСОБА_6 , який на той час служив офіцером відділення по роботі з персоналом відділу персоналу ІНФОРМАЦІЯ_2 , та змінила своє прізвище на ОСОБА_12 , після чого залучила його до своїх злочинних оборудок, на що останній погодився.
Так, у вересні 2016 року до ОСОБА_13 із вимогою про повернення наданих коштів почали звертатись учасники АТО, яким ОСОБА_13 раніше зобов`язалась вирішити питання про надання групи інвалідності та про нарахування бажаних для них відсотків по втраті працездатності за умови надання їй коштів. При цьому вказані особи погрожували, в разі неповернення їм грошей, звернутись як до керівництва госпіталю, так і до правоохоронних органів.
У вересні ОСОБА_13 достовірно знаючи, що комісією МСЕК питання про надання групи інвалідності ОСОБА_10 не розглядалося і рішення не приймалося, усвідомлюючи, що через певний час ОСОБА_10 знову почне до неї телефонувати та висловлювати своє незадоволення, не бажаючи неприємностей та викриття останнім її злочинного умислу, повідомила ОСОБА_6 про необхідність поспілкуватись з ОСОБА_10 і при розмові видати себе за впливову особу, яка може вирішити питання надання групи інвалідності.
Діючи у відповідності до попередньої злочинної домовленості з ОСОБА_13 , офіцер прикордонної служби ОСОБА_6 в телефонній розмові з ОСОБА_10 , видаючи себе за « ОСОБА_14 », повідомив, що спілкується за проханням ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ), і, що питання надання ОСОБА_10 групи інвалідності вирішується, а затягування строків вирішення пов`язано із неповнотою зібраних медичних документів. При цьому повідомив, що його питання буде вирішено протягом наступного тижня.
13.10.2016 під час чергової зустрічі ОСОБА_10 та ОСОБА_13 остання повідомила ОСОБА_10 , що далі для вирішення питання надання МСЕК групи інвалідності та визначення відсотків втрати працездатності, останньому необхідно зустрітись з « ОСОБА_17 », маючи на увазі ОСОБА_6 . Після чого, в присутності ОСОБА_10 зателефонувала своєму чоловікові, та створюючи вигляд спілкування зі сторонньою впливовою людиною, домовилася про зустріч ОСОБА_6 із ОСОБА_10 , переслідуючи мету отримання спільно з ОСОБА_6 від ОСОБА_10 неправомірної вигоди, а інстанції обгрунтованою.також бажаючи приховати від останнього свої родинні стосунки з ОСОБА_6 та його анкетні дані.
Після цього ОСОБА_13 вказала ОСОБА_10 про відсутність потреби в його з`явленні на комісію, оскільки достатнім буде переговорити з впливовою людиною, про зустріч з якою вона домовилась, тобто з ОСОБА_6 .
Під час чергової телефонної розмови 17.10.2016 о 11:40 год. ОСОБА_13 наголосила ОСОБА_6 , що ОСОБА_10 мама перебуває на заробітках в Італії і є можливість «заробити пару рублів», а тому ОСОБА_6 необхідно зустрітись та поспілкуватись з ОСОБА_10 , при цьому створити видимість впливової людини «відповідним чином одягнутися по солідному», назватись особою « ОСОБА_17 », який займається вирішенням питань, пов`язаних з наданням МСЕК групи інвалідності та визначенням бажаних відсотків втрати працездатності учасникам АТО. При цьому ОСОБА_6 необхідно було взяти документи ОСОБА_10 , які знаходилися у них дома за адресою АДРЕСА_2 , та під час зустрічі з ОСОБА_18 продемонструвати їх, з метою підтвердження дійсності виконання ОСОБА_13 взятих зобов`язань і повідомити про необхідність надання ОСОБА_10 неправомірної вигоди в сумі 200 доларів для подальшого вирішення бажаних для ОСОБА_18 питань.
Водночас, в ході вказаної телефонної розмови ОСОБА_13 , переслідуючи мету отримання спільно з ОСОБА_6 від ОСОБА_10 неправомірної вигоди, запропонувала ОСОБА_6 , перед зустріччю з ОСОБА_10 в якого «взяти двісті рублів», зустрітись та поговорити з головою Міжрайонної загальнопрофільної МСЕК № 2 ОСОБА_19 , якому дослівно «треба показати документи і уже ОСОБА_20 скаже, що по цим документам треба далі робити» і зазначила «якщо ти даш йому сто рублів то я думаю, що результат буде хороший», на що ОСОБА_6 погодився.
17.10.2016 року о 12:53 год. ОСОБА_6 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_13 , під час зустрічі з ОСОБА_10 навпроти Центрального парку культури та відпочинку імені Т.Г. Шевченка у м.Чернівцях (на автомобільній стоянці ПАТ «РайффайзенБанк Аваль») повідомив останньому, що для позитивного вирішення питання про отримання ним групи інвалідності та визначення відсотків щодо втрати працездатності, необхідно передати «впливовій людині з міста Києва» через нього в якості завдатку 200 доларів США, а після вирішення питання - ще біля 500-600 доларів США. Дослівно з протоколу №805т від 21.12.2016 (КП 224. Т.1 а.с.114-127) про хід і результати негласної слідчої дії - аудіо- відео контроль особи, а саме ОСОБА_10 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області 1659т від 22.09.2016 « ОСОБА_6 сказав ОСОБА_10 «спочатку треба буде десь 200 баксів дати, щоб я передав цій людині, щоб він займався в Києві цією ситуацією. Щоб ти знав, що ця процедура є затяжна, чим бистріше ти це зробиш, тим бистріше вони будуть там робити. 200 баксів, це не останнє, це дається на процедуру, це все дається на це. І потім мені та людина скаже скільки ще там потрібно, 500-600 доларів дати, ще за то все, коли вже ця процедура буде зроблена. Просто у мене є вихід на людей, які цю всю процедуру прискорюють. Я особисто сам добивався 2 роки і тільки через 2 роки мені дали участок землі, і то через гроші, через Київ. Ідеш шукаєш 200 баксів, я тобі даю номер рахунку, чи приїдеш сюди і передаш мені, якщо сумніваєшся, я при тобі можу набрати. Я перекидую на рахунок людині. Я не собі беру. Ти вже потім розрахуєшся зі мною коли отримаєш винагороду першу».
Тобто ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , запропонував ОСОБА_10 надати йому неправомірну вигоду, якоби за здійснення впливу на уповноважену особу з Києва. На вказану пропозицію ОСОБА_6 . ОСОБА_10 погодився.
У подальшому, 20 жовтня 2016 року під час телефонних розмов ОСОБА_6 вказав ОСОБА_10 пришвидшити надання неправомірної вигоди, якщо той бажає отримати групу інвалідності та відсотки по втраті працездатності до Нового року, наголосивши, що після нарахування відсотків той має надати додатково 400-500 доларів США, в якості раніше обумовленої суми, а також домовившись про зустріч біля торгівельного центру «Караван» по вулиці Хотинській в місті Чернівці.
В цей же день о 17:36 год. під час зустрічі з ОСОБА_6 біля входу в торгівельний центр «Караван» за адресою м. Чернівці вул. Хотинська 43 ОСОБА_10 надав ОСОБА_6 частину неправомірної вигоди в сумі 200 (двісті) доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ складало 5138,64 грн.). При цьому, у ході розмови ОСОБА_6 , в черговий раз наголосив ОСОБА_10 , що останній зобов`язаний буде надати ще 500 доларів США, після надання МСЕК групи інвалідності та нарахування відсотків грошової допомоги по втраті працездатності. Дослівно з протоколу №805т від 21.12.2016 (КП 224. Т.1 а.с.114-127) про хід і результати негласної слідчої дії - аудіо- відео контроль особи, а саме ОСОБА_10 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області 1659т від 22.09.2016 « ОСОБА_6 сказав ОСОБА_10 - 500 баксів даєш тоді, коли ти ідеш на МСЕК і тобі кажуть, що тобі призначили. Після того як ти виходиш з МСЕКА і тобі сказали, що у тебе є група, тоді даєш 500 баксів. Ну я не знаю, скільки він скаже, маючи на увазі «людину з Києва», ну я думаю, що не більше 500 баксів».
В подальшому ОСОБА_6 03.11.2016 о 11:53 у ході телефонної розмови з ОСОБА_10 , повідомив останнього про необхідність надання чергової частини раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 50 доларів США, та на запитання ОСОБА_10 щодо остаточної суми коштів, які ще необхідно надати, вказав останньому, що той має надати ще 400 доларів США «там не більше буде 400 рублів, коли то все зробиться… бо людині треба дати».
08.11.2016 о 18 год. 45 хв., ОСОБА_6 діючи умисно, у попередній змові із ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_10 біля ВАТ КБ «ПриватБанк» та ТРЦ «Формаркет» в м. Чернівці по вул. Небесної Сотні, і одержав від ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди в сумі 50 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ складало 1275,35 грн., ніби за вплив на прийняття рішення МСЕК щодо надання останньому групи інвалідності та нарахування відсотків по втраті працездатності.
23.11.2016 року ОСОБА_10 зустрівшись з ОСОБА_13 , показав весь обсяг наявних документів, для надання до МСЕК, при цьому остання сказала ОСОБА_10 подати ці документи до ОКУ «Чернівецький обласний госпіталь для інвалідів Вітчизняної війни» за адресою м. Чернівці вул. Фастівська, 20. При цьому наголосила на необхідності зустрічі ОСОБА_10 з « ОСОБА_17 », тобто з ОСОБА_6 , оскільки від останнього залежить рішення МСЕК.
01.02.2017 року після огляду ОСОБА_10 . Чернівецькою міжрайонною психоневрологічною медико-соціальною експертною комісією, згідно акту огляду №79/2 від 06.02.2017 року, останнього було визнано інвалідом третьої групи на 1 рік з формулюванням «пов`язане із проходженням військової служби» та видано відповідну довідку серії 12ААА № 914663 від 06.02.2017 року, поряд з цим було роз`яснено порядок дій щодо оформлення групи інвалідності з формулюванням «пов`язане із захистом Батьківщини».
Оскільки надання групи інвалідності, пов`язане з проходженням військової служби, не передбачало нарахування відсотків в обіцяному ОСОБА_6 обсязі, ОСОБА_10 повідомив про це ОСОБА_6 , який, усвідомлюючи те що ОСОБА_10 в разі неотримання бажаних виплат, може звернутись до правоохоронних органів, не бажаючи та побоюючись цього, звернувся до голови Міжрайонної загальнопрофільної МСЕК № 2 ОСОБА_19 , з метою вирішення питань щодо прийняття рішень МСЕК, пов`язаних з наданням групи інвалідності та визначення відсотків по втраті працездатності ОСОБА_10 . Як показав суду свідок ОСОБА_19 , ОСОБА_6 пропонував йому співпрацю, на що отримав відмову.
21.02.2017 року ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що на підставі зібраних документів друга група та відповідний розмір обіцяної грошової виплати призначено комісією МСЕК не буде, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , ОСОБА_6 зателефонував останньому та повідомив про реальний стан обставин, демонструючи виконання взятих на себе зобов`язань щодо вчинення впливу на прийняття рішення комісії МСЕК на користь ОСОБА_10 , крім того повідомив, що одержання ОСОБА_10 третьої групи інвалідності є виключно результатом втручання його впливового знайомого, завдяки впливу якого на МСЕК таку групу було надано.
При цьому ОСОБА_6 наголосив, що за таке втручання і вплив за надання ОСОБА_10 третьої групи інвалідності останній має надати ОСОБА_6 решту раніше обумовленої неправомірної вигоди, тобто ще 400 доларів США.
06.03.2017 року ОСОБА_10 згідно акту №105/3 Чернівецькою обласною медико-соціальною експертною комісію рішення Чернівецької міжрайонної психо-неврологічної медико-соціальної експертної комісії було підтверджено третю групу інвалідності та, згідно наказу МОЗ №420 від 05.06.2012 року, визначено 40 відсотків втрати працездатності (одноразово), про що видано довідку серії 10ААА №007491 від 06.03.2017 року.
В обумовлений день в суботу 11.03.2017 р. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_6 на автовокзалі в місті Чернівці. При цій зустрічі ОСОБА_10 висловив своє незадоволення тим, що йому надали третю групу інвалідності, а не другу, вказавши, що йому нарахували 40 відсотків, а це лише 50-60 тисяч гривень, що на його думку, не співрозмірно з втратою ним здоров`я в наслідок участі в бойових діях та не відповідає наданим ОСОБА_13 та ОСОБА_21 обіцянкам.
ОСОБА_6 , з метою спонукання ОСОБА_10 до надання решти неправомірної вигоди, пояснив останньому, що це є перший етап вирішення бажаних для ОСОБА_10 питань. Для остаточного вирішення питання ОСОБА_10 необхідно надати решту неправомірної вигоди в сумі 400 доларів США.
Після цього, 14 березня 2017 року біля 13 години 25 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи біля ресторану «Версаль», що розташований по вул. Хотинській, 45Б міста Чернівці, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 , передав громадянці ОСОБА_12 , яка перебувала в попередній змові з ОСОБА_6 , неправомірну вигоду в розмірі 400 (чотириста) доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ складало 10757,8 грн.) за, нібито, вчинений ОСОБА_6 вплив на прийняття рішення комісіями МСЕК про встановлення ОСОБА_10 групи інвалідності та визначення відсотків щодо втрати працездатності, яку ОСОБА_12 , в свою чергу, отримала для передачі ОСОБА_6 та одразу повідомила про це останнього, чим довела свій злочинний умисел, спрямований на одержання від ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_6 неправомірної вигоди, до завершення.
Таким чином, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , являючись співвиконавцем злочину, протягом 20 жовтня 2016 14 березня 2017 року одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду на загальну суму 650 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ складало 17171, 79 грн.) ніби за вплив на прийняття позитивного рішення членами Чернівецької міжрайонної психо-неврологічної медико-соціальної експертної комісії та Чернівецької обласної медико-соціальної експертної комісії про встановлення ОСОБА_10 групи інвалідності та визначення відсотків щодо втрати працездатності.
На цей вирок обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений в своїй скарзі просив скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі ч.1 ст.284 КПК України.
Також просив ухвалити своє рішення про вирішення речових доказів, а саме: повернути йому планшет «Самсунг» SM-T 116 SR526922FVCX 8GD, з сім-картою НОМЕР_1 , мобільний телефон «Мeizu» моделі L681Н, з сім-картою НОМЕР_2 та 800 доларів США, які було вилучено під час обшуку 14.03.2017 року в кімнаті, де він проживав. А також повернути його батькові ОСОБА_22 внесену ним заставу в сумі 30000 грн., згідно квитанції №0.0.727613754.1.
На обґрунтування своїх вимог зазначав, що при ухвалені вироку будо допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування норм закону про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Вказував, кримінальне провадження за його обвинуваченням за ч.2 ст.27, ч.2 ст.369-2 КК України була розпочата на підставі матеріалів обвинувального акту від 29.06.2017 р. в кримінальному провадженні №0000224 від 22.06.2017р., який надійшов до суду 04.07.2017 р. Обвинувальний акт містить лише посилання на підозру у скоєнні ним за попередньою змовою з іншою особою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.369-2 КК України, а тому вважає, що у справі відсутній належний обвинувальний акт, яким би його звинувачували в скоєнні будь-якого кримінального правопорушення. Не врахувавши ці обставини та перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.27, ст.369-2 ч.2 КК України на ст.190 ч.2 КК України, суд погіршив його становище. Зазначав, що його було позбавлено можливості захищатись від цього обвинувачення та скористатись, при наявності бажання, правом на звільнення від кримінальної відповідальності.
Вказував, що суд обґрунтував своє рішення доказами, які є очевидно недопустимими і не могли бути покладені в основу вироку.
Зазначав, що матеріали кримінального провадження №00000304 по обвинуваченню ОСОБА_13 за ч.1 ст.14, ч.1 ст. 369-2 КК України є недопустимими доказами в частині вирішення питання про його винуватість, оскільки ці матеріали йому та його захиснику не відкривались в порядку ст. 290 КПК України. Суд під час розгляду справи проігнорував клопотання сторони захисту про визнання цих доказів недопустимими. Також зазначав, що виділення матеріалів негласних слідчих дій з кримінального провадження №00000304 від 12.05.2016 р. в кримінальне провадження №0000224 від 22.06.2017 р. і можливість їх використання приймалось без дозволу слідчого судді. Про це також зазначалось в ухвалі Чернівецького апеляційного суду від 31.07.2019 р. при скасуванні попереднього вироку. Посилався при цьому на порушення вимог ст. 257 КПК України.
Вказував також, що ці докази були зібрані незаконно і в рамках кримінального провадження №00000304, оскільки встановлено, що другий і третій екземпляри ухвал слідчого судді заповнені були оперативним працівником, а рукописний текст ухвали слідчого судді від 27.01.2017 р. виконаний почерком, яким заповнено і постанову прокурора ОСОБА_23 про проведення контролю за вчиненням злочину. За відсутності перших примірників ухвал слідчих суддів не спростовано твердження сторони захисту про те, що ці ухвали виконані сторонніми особами. Зазначав, що в протоколах про хід і результати негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21.10.2016 р. (т.1 а.с.66-67) та від 11.11.2016 р. (т.1 а.с.109-110), які провожились щодо нього, немає посилань на те, що дозвіл на їх проведення було надано слідчим суддею. Вважає, що проведення цих негласних слідчих дій є незаконним, а отримані докази є недопустимими. Ще зазначав, що протокол про хід проведення проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 12.04.2017 р. містить посилання на ухвалу слідчого судді Чернівецького апеляційного суду №280т., в якій надано дозвіл на здійснення негласних слідчих дій лише у відношенні ОСОБА_10 . Вважає, що ця ухвала є незаконною. Ще вказував, в справі відсутні дані про походження коштів в іноземній валюті долари США, які задіювались при проведенні негласної слідчої дії. Відсутні дані, що ці кошти належать оперативному підрозділу, чи слідчому органу. Використання коштів, які належать стороннім особам і їх походження невідоме, заборонено згідно Інструкції «Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності». Зазначав, що відсутні процесуальні документи про мічення коштів, які використовувались в ході проведення негласних слідчих дій, та про їх вручення заявнику. Додані до протоколів проведення негласних слідчих дій додатки у виді ксерокопій грошових купюр мають невідоме походження, ніким не підписані і тому є неналежними і недопустимими доказами. Ці додатки не оформлені в порядку ст.ст. 104-107 КПК України. Вони виготовлялись після проведення негласних слідчих дій, а отже самі кошти в сумі 250 доларів США перебували у володінні оперативного підрозділу. Тому є сумніви в тому, що кошти в сумі 250 доларів США, які ніким не вилучались та відсутні в матеріалах справи, передавались йому ОСОБА_10 ,. і звинувачення його в їх отриманні є безпідставним. Протокол про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтролю особи від 12.01.2017 р. (т.1 а.с.72-73) в собі містить відомості про інший вид негласної слідчої дії-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Додаток до цього протоколу у вигляді оптичного носія не упакований належним чином. Стенограми телефонних розмов належним чином не оформлені та не засвідчені необхідними підписами. Грошові кошти в сумі 400 доларів США, які було вилучено під час затримання ОСОБА_12 , є недопустимим доказом в кримінальному провадженні щодо нього. Ці кошти, як речові докази, ні о оригіналі, ні в копіях, до кримінального провадження щодо нього не долучались та в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривались. Ще зазначав, що вилучення коштів у ОСОБА_12 проводилось неуповноваженою особою оперативним працівником, який не є слідчим чи прокурором. Вказував, що показання свідка ОСОБА_10 необхідно сприймати критично, оскільки той хворіє на психічне захворювання і він є зацікавленою особою. Останній його провокував на вчинення злочину і тому всі зібрані докази по його справі є недопустимими.
Ще зазначав, що в сторони захисту існують сумніви щодо неупередженості головуючої. Так, під головуванням судді ОСОБА_9 було ухвалено 19.03.2021 р. вирок щодо ОСОБА_13 за скоєння за попередньою змовою з ним кримінального правопорушення, за вчинення якого також притягують до відповідальності і його. В тому вироку суддя ОСОБА_9 констатувала, що ОСОБА_8 спільно з ним, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2, 3, 4 ст.27, ч.2 ст.369-2 КК України. В цьому вироку суд вказав його особу при формулюванні суті та обсягу обвинувачення, яке визнав доведеним. Фактично, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_13 , суд висловив свою думку про його винуватість ще до видалення в нарадчу кімнату у справі за його обвинуваченим. Зазначав, що судом не відображено у вироку посилання на докази його вини в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.2 КК України. Також суд повернув речові докази 800 доларів США сторонній особі, хоча вони були вилучені в кімнаті, в якій він проживав. Заставу в розмірі 30000 грн. також необхідно було повернути його батькові ОСОБА_22 , який і вносив їх як заставу. Стверджував, що кримінальне правопорушення за ст.190 ч.2 КК України є злочином проти власності, але жодну особу в цьому провадженні не було визнано потерпілою і шкода потерпілому не була завдана. Ще вказував, що, визнавши його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.2 КК України, суд за такі ж дії засудив ОСОБА_8 за ч.2 ст.369-2 КК України.
Прокурор в апеляційній скарзі просив скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження необґрунтованість зміни обвинувачення ОСОБА_6 з ч.2 ст.27, ч.2 ст.369 КК України на ст.190 ч.2 КК України, а також неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок та визнати ОСОБА_6 винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.369-2 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.
При цьому вказував, що ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , являючись співвиконавцем злочину, впродовж 20 жовтня 2016 14 березня 2017 року одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 650 доларів США, що складало згідно офіційного курсу НБУ 17171,79 грн. за вплив на прийняття позитивного рішення членами Чернівецької міжрайонної психо-неврологічної медико-соціальної експертної комісії та Чернівецької обласної медико-соціальної експертної комісії про встановлення ОСОБА_10 групи інвалідності та визначення відсотків щодо втрати працездатності. Також прокурор посилався на те, що саме ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 надати для себе чи третьої особи неправомірну вигоду за вплив на уповноважену особу, в даному випадку членів комісії МСЕК, які приймали рішення про отримання ОСОБА_10 групи інвалідності та визначення відсотків щодо втрати працездатності і ці дії є об`єктивною складовою злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, посилаючись на обставини, що наведені в ній і відмовити в задоволенні вимог державного обвинувача, прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, та відмовити в задоволенні скарги ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та доводи апелянтів, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 суд не дотримався вказаних вимог.
Так, згідно ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З матеріалів провадження вбачається, що досудове розслідування здійснювалось по обвинуваченню ОСОБА_13 за ч. 2, 3, 4 ст.27, ч.2 ст.369-2 КК України в кримінальному провадженні №0000304 та по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст.27, ч.2 ст.369-2 КК України в кримінальному провадженні №0000224, які стосувалися одних і тих же подій, а дії обвинувачених були по`вязані між собою, оскільки досудовим слідством кожному з обвинувачених інкримінувалось вчинення злочину за попередньою змовою між ними. Після надходження кримінальних проваджень в суд, ці провадження були об`єднані в одне провадження.
В послідуючому у зв`язку з досягненням угоди між стороною обвинувачення та обвинуваченою ОСОБА_13 про визнання винуватості, матеріали провадження щодо останньої були виділені в окреме провадження і 19.03.2021 року було ухвалено вирок під головуванням судді ОСОБА_9 (т.8 а.с.56-58).
Як вбачається зі змісту цього вироку, судом встановлено, що ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , прийняла пропозицію та отримала неправомірну вигоду для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
У цьому вироку суд вказав, які саме дії вчиняла ОСОБА_13 , що вона діяла за попередньою змовою з ОСОБА_6 та детально описані дії останнього.
Отже, ухвалюючи 19.03.2021 року вирок щодо ОСОБА_13 , суд висказав свою думку про винуватість ОСОБА_6 ще до постановлення вироку щодо нього.
В квітні місяці 2021 року стороною захисту було заявлено відвід судді ОСОБА_9 , оскільки, на думку сторони захисту, суддя висказала свою думку про винуватість ОСОБА_6 до закінчення судового розгляду щодо нього.
Ухвалою Садгірського районного суду м. Чернівців від 13.04.2021 року заявлений стороною захисту судді ОСОБА_9 відвід було відхилено.
Оскільки в матеріалах провадження відсутній журнал судових засідань за квітень 2021року, коли заявлявся відвід судді ОСОБА_9 , а також відсутній технічний носій інформації цього судового засідання і саме клопотання про відвід, колегія суддів позбавлена можливості перевірити, в які дні і які ще дії суд здійснював в цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове засідання у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Крім того, згідно п.2 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Оскільки, ухвалюючи вирок 19.03.2021 р. щодо ОСОБА_13 суддя ОСОБА_9 висказала свою думку про винуватість ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що твердження апелянта про те, що існували обставини, які очевидно викликали сумнів в неупередженості судді і заявлений з цих підстав відвід судді ОСОБА_9 був обґрунтованим.
А тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню і справу необхідно направити на новий розгляд в суд першої інстанції.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що ухваливши вирок та визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ст.190ч.2 КК України, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке вважає доведеним. Натомість, зазначивши у вироку обставини, які інкримінувались досудовим слідством ОСОБА_6 , як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.369-2 КК України, без належного мотивування та посилання на докази, суд кваліфікував дії обвинуваченого за ст.190 ч.2 КК України.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 ч.2 КК України передбачає прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.
Виходячи зі змісту даної норми, сама обіцянка здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив на цих осіб за надання неправомірної вигоди, є закінченим злочином. При цьому законодавець не вимагає для кваліфікації дій особи за ст.369-2 КК України обов`язкової ознаки того, що обвинувачена особа мала намір в майбутньому здійснювати такий вплив на цих осіб.
При новому судовому розгляді, в разі доведення належними і допустимими доказами того, що ОСОБА_6 за попередньою змовою з іншою особою пропонував ОСОБА_10 надати йому неправомірну вигоду за здійснення впливу на уповноважену особу для прийняття відповідного рішення комісією про встановлення групи інвалідності ОСОБА_10 і відсотків втрати ним працездатності та отримав таку неправомірну вигоду, дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за відповідною нормою ст.369-2 КК України.
У зв`язку з тим, що кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд, колегія суддів не вправі давати оцінку зібраним по справі доказам та наводити обґрунтування щодо їх допустимості.
А тому підстав для закриття провадження у справі, як про те вказує обвинувачений в своїй скарзі, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора необхідно задовольнити частково.
При новому розгляді в суді першої інстанції також необхідно перевірити обґрунтованість тверджень обвинуваченого про правильність вирішення долі речових доказів та повернення застави в розмірі 30000 грн.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 02 грудня 2021 року в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.369-2 КК України, скасувати і направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому залишити у вигляді застави.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_24 .Станковська

Копія. Згідно з оригіналом: суддя