Номер провадження: 11-кп/813/587/21
Номер справи місцевого суду: 505/787/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 10.06.2020 у кримінальному провадженні №0001571 від 16.12.2018 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Котовськ Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей 2011 та 2007 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Котовськ Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей 2007 та 2015 р.н., проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 19.12.2017 Котовським міськрайсудом Одеської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 19.12.2017 у виді 2 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відраховано з 17.12.2018, тобто з моменту їх затримання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , залишено до набрання вироком законної сили.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської області від 20.12.2018 на тимчасово вилучене майно.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у тому, що вони 16.12.2018 приблизно о 04:30-40 годині, перебуваючи по АДРЕСА_4 , діючи за попередньою змовою (домовившись раніше), вирішили проникнути до приміщення, де розташований заклад гральних автоматів з реалізації національних лотерей під вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , з метою заволодіння чужим для них майном шляхом вчинення розбійного нападу. Діючи умисно, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди потерпілим, діючи з прямим умислом, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 в цей же день та час (за відсутності відвідувачів, вибравши таку ранню (а можливо і пізню годину для тих, хто пізно лягає відпочивати), шляхом вільного доступу проникли до вищевказаною приміщення, де ОСОБА_10 , перебуваючи в залі приміщення, став слідкувати за вхідними дверима та оточуючою обстановкою з метою попередити ОСОБА_9 про ймовірну небезпеку та перекрити вихід для працівника закладу, а ОСОБА_9 в цей час, діставши з кишені предмет, схожий на ніж, з метою подальшого подолання спротиву потерпілої, приставив його до тулуба касира ОСОБА_14 та став висловлювати на її адресу погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, якщо вона добровільно не віддасть йому наявні у сейфі (до якого обмежений доступ сторонніх осіб) належні ОСОБА_15 грошові кошти. Перебуваючи в безпорадному стані, ОСОБА_14 , реально сприйнявши погрозу насильства, небезпечного для життя та здоров`я як таку, що дійсно може бути реалізована, намагаючись в цій ситуації врятуватися та будучи психологічно подавленою, вказала на ключ від сейфа, за допомогою якого вона відкрила металевий сейф, а ОСОБА_9 відчинив двері в металевому сейфі та забрав наявні в ньому належні ОСОБА_15 та залу гральних автоматів грошові кошти в сумі 19 150 грн., з яких частину згодом передав ОСОБА_10 . Заволодівши вказаними грошовими коштами, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд та завдавши потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на суму 19 150 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 не погодився із оскаржуваним вироком суду з огляду на наступні обставини:
- суд залишив поза увагою те, що провину у вчиненому він не визнав, злочину не вчиняв, оскільки 17.12.2018 перебував за місцем свого проживання в м. Подільськ, куди прибули співробітники поліції, провели обшук та, скориставшись його поганим самопочуттям у зв`язку із вживанням сильнодіючих речовин, забрали його особисті грошові кошти, він підписав якийсь протокол в кінці тексту лише один раз, після чого його декілька днів допитували, возили по місту, під час чого він говорив все те, що йому наказували сказати співробітники поліції;
- під час досудового розслідування даного провадження було грубо порушено його право на захист, оскільки захист його та ОСОБА_9 прав здійснював один і той самий захисник, тобто в даному випадку наявний конфлікт інтересів;
- потерпіла не впізнала його як в судовому засіданні, так і під час досудового розслідування провадження; ніж, який нібито був використаний під час нападу, не був знайдений; не зрозуміло, кому саме належали грошові кошти, скільки їх було, та чи були вони частково вилучені саме у нього; відеозапис з камер спостереження не містить його зображення, видно лише два силуета людей практичного одного зросту, натомість, ОСОБА_9 значно вищий за нього; кваліфікація спеціаліста, що здійснював дослідження телефонних з`єднань, викликає сумніви, оскільки не підтверджена відповідними документами, а, враховуючи те, що в той період часу він знаходився під впливом сильнодіючих речовин, він взагалі не пам`ятає, які саме мобільні телефони були в його користуванні;
- він отримав обвинувальний акт на 4 аркушах та реєстр матеріалів досудового розслідування також на 4 аркушах, в той час як до суду надійшов обвинувальний акт на 5 аркушах та реєстр на 8 аркушах.
Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду відносно нього скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати.

В апеляційних скаргах, які є аналогічними за змістом, захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зазначили, що оскаржуваний вирок суду постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності з огляду на наступні обставини:
- суд істотно змінив обвинувачення, висунуте ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та фактично сформулював нове обвинувачення, яке суттєво відрізняється від обвинувачення, зміст якого викладений в обвинувальному акті, при цьому, із обвинуваченням в такому формулюванні сторона захисту вперше ознайомилась безпосередньо з вироку суду, відповідно не могла проти нього захищатись, судовий розгляд стосовно саме цього обвинувачення не проводився;
- суд у вироку як на доказ послався на вилучені в ОСОБА_10 предмети одягу, в які він нібито був одягнений в день вчинення злочину, проте самі ці докази в судовому засіданні не досліджувались, а опису одежі другого нападника показання потерпілої не містять;
- висновки суду містять суперечності, зокрема, зазначаючи про заволодіння грошовими коштами в сумі 19 150 грн., що належали ОСОБА_15 та залу гральних автоматів, суд в цей же час зазначає, що ОСОБА_15 передала ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 19 000 грн., при цьому, судом не досліджувались кошти, вилучені в ОСОБА_10 через їх втрату під час досудового розслідування;
- потерпіла ОСОБА_14 під час досудового розслідування не впізнала ОСОБА_10 та не зазначала, що останній був присутнім в приміщенні гральних автоматів, вказання судом в поясненнях потерпілої про те, що ОСОБА_10 не перешкоджав заволодінню ОСОБА_9 грошовими коштами не відповідає дійсності;
- судом жодним чином не спростовані та не перевірені твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він вимушено зізнався у вчиненні злочину, якого насправді не скоював, натомість, досліджені судом докази взагалі не доводять винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину;
- в посиланні суду на аналіз з`єднань абонентських номерів операторів мобільного зв`язку не зазначено, кому саме належать ці номери, у вироку не наведено жодних відомостей з цього приводу, самі апарати мобільного зв`язку суд не досліджував;
- протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами, зокрема, посилання суду на те, що дозвіл на проникнення до приміщення без ухвали слідчого судді надала менеджер ОСОБА_15 не відповідає дійсності, оскільки серед учасників слідчої дії остання не зазначена, її підпис у відповідних протоколах відсутній, відеозаписи слідчої дії свідчать про відсутність такої згоди, перед початком проведення слідчих експериментів обвинуваченим не було роз`яснено право щодо відмови свідчити проти себе; до протоколів долучені копії відеозаписів, які не є безперервними та час їх проведення не співпадає з часом виготовлення відеозапису, в матеріалах справи відсутні оригінали зазначених відеозаписів та вони не відкривались стороні захисту;
- обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 отримали обвинувальний акт на 4-х аркушах та реєстр матеріалів досудового розслідування на 4-х аркушах, в той час як до суду надійшов обвинувальний акт на 5-ти аркушах та реєстр матеріалів досудового розслідування на 8-ми аркушах, тобто обвинуваченим не був вручений обвинувальний акт, який розглядався судом;
- під час проведення слідчого експерименту захист обвинувачених здійснював один захисник, що свідчить про наявність конфлікту інтересів;
- обшук 17.12.2018 проводився без ухвали слідчого судді, тому проникнення у житло здійснювалось без дотримання вимог закону, підпис обвинуваченого ОСОБА_10 міститься лише на останньому аркуші протоколу.
З огляду на викладене, захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в поданих апеляційних скаргах просять вирок суду відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким їх виправдати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурорів, які заперечували проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає.

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що досліджені судом докази не доводять винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи не відповідають матеріалами провадження та вимогам закону з огляду на наступні обставини.

Статтею 2 КПК України визначає коло завдань кримінального провадження, до яких відносяться захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Мотивуючи доведеність провини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним зібрані по справі докази, а саме на:

- показання потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ;

- витяг з кримінального провадження №0001571 (т. 1, а.с. 93-94);

- телеграму від 16.12.2018 (т. 1, а.с. 99);

- протокол огляду місця події з фото-таблицями від 16.12.2018 (т. 1, а.с. 100-102) з фото-таблицями (а.с. 103-119);

- протокол огляду від 18.12.2018 (т. 1, а.с. 124-125) з фото-таблицями (а.с. 126-128);

- постанову про визнання речових доказів і прилучення їх до кримінального провадження від 19.12.2018 року (т. 1, а.с. 130);

- протокол доступу до речей і документів від 18.01.2019 (т. 1 а.с. 133-135);

- протокол огляду цифрового відеозапису від 19.01.2019 (т. 1 а.с. 136) з фото-таблицею (т. 1, а.с. 137-138);

- постанову про визнання речових доказів та долучення їх до кримінального провадження від 19.01.2019 (т. 1, а.с. 139);

- протокол огляду цифрового відеозапису від 19.01.2019 (т. 1, а.с. 183) з фото-таблицею (т. 1, а.с. 184);

- протокол огляду предмету (предметів) від 18.12.2018 (т. 1, а.с. 185) з фото-таблицею (т. 1, а.с. 186-187);

- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 22.02.2019 (т. 1, а.с. 196-198);

- протокол огляду предмету (предметів) від 28.02.2019 (т. 1, а.с. 203-204) із додатками (т. 1, а.с. 205-259);

- постанову про визнання речових доказів та долучення їх до кримінального провадження від 19.01.2019 (т. 2, а.с. 1-2);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за голосом від 18.12.2018 (т. 2, а.с. 3-4 з диском на а.с. 6);

- протокол проведення слідчого експерименту від 18.12.2018 (т. 2, а.с. 6-8 з диском на а.с. 9);

- протокол проведення слідчого експерименту від 18.12.2018 (т. 2, а.с. 10-12 з диском на а.с. 13);

- протокол обшуку від 17.12.2018 (т. 2, а.с. 17-19 з картою пам`яті, яка містить запис процесу обшуку на а.с. 20);

- постанову про визнання речових доказів та долучення їх до кримінального провадження від 19.01.2019 (т. 2, а.с. 21);

- постанову про визнання речових доказів та долучення їх до кримінального провадження від 18.12.2018 (т. 2, а.с. 23-24);

- зберігальну розписку потерпілої ОСОБА_15 від 01.02.2019 (т. 2, а.с. 25);

- постанову про визнання речових доказів та долучення їх до кримінального провадження від 18.12.2018 (т. 2, а.с. 26-27).

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину та правильно кваліфікував їх дії за ч. 3 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: розбій, тобто скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище.

Оцінюючи твердження захисників про те, що суд у вироку суттєво змінив обвинувачення, висунуте ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та фактично сформулював нове обвинувачення, з яким сторона захисту ознайомилась лише безпосередньо з вироку суду та не мала можливості проти нього захищатись, колегія суддів зауважує на їх очевидній помилковості з огляду на наступне.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт, направлений до суду, повинен містити, серед всього іншого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

В свою чергу, обвинувачення, згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому, як про це зазначено ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Водночас, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України зобов`язує суд в мотивувальній частині вироку зазначати, у разі визнання особи винуватою, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

На підставі аналізу мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що судом зазначені вище вимоги закону виконані були та було сформульовано обвинувачення у вчиненні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, визнане судом доведеним (т. 3, а.с. 139), зокрема, було зазначено місце вчинення злочину приміщення закладу гральних автоматів « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташоване за адресою: АДРЕСА_4 ; час його вчинення 16.12.2018 приблизно о 04:30-04:40 год.; спосіб вчинення напад, поєднаний із погрозою застосування стосовно потерпілої ОСОБА_14 насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи за допомогою предмета, схожого на ніж; наслідки кримінального правопорушення завдання потерпілій ОСОБА_15 та залу гральних автоматів «Спорт-лото» майнової шкоди в сумі 19 150 грн., а також форму вини прямий умисел та мотиви вчинення злочину корисливі.

Окрім того, апеляційний суд наголошує на тому, що викладене у вироку суду формулювання обвинувачення за своїми ознаками (місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини та мотиви) практично повністю співпадає з формулюванням обвинувачення, викладеним в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в кримінальному провадженні №0001571 за ч. 3 ст. 187 КК України (т. 1, а.с. 4-6).

За встановлених обставин, колегія суддів критично оцінює посилання сторони захисту на порушення права обвинувачених на захист від обвинувачення, яке не було предметом судового розгляду, оскільки такі твердження спростовуються змістом оскаржуваного вироку суду та іншими, дослідженими судом 1-ої інстанції, матеріалами провадження, відповідно до яких судовий розгляд проводився в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та у вироку суд виклав формулювання обвинувачення, яке є аналогічним за всіма ключовими ознаками обвинуваченню, що містить в обвинувальному акті.

Водночас, колегія суддів критично оцінює посилання захисника на те, що обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 17.12.2018 був проведений з порушенням вимог закону, без ухвали слідчого судді, з огляду на таке.

За загальним правилом, передбаченим ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

В свою чергу, ч. 3 ст. 233 КПК України передбачено, що слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 17.12.2018 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 в період часу з 20:03 по 20:17 год. у присутності двох понятих було проведено обшук, під час якого обвинувачений добровільно видав слідчому грошові кошти у сумі 2400 грн., якими він з його слів відкрито заволодів у приміщенні національної лотереї «Спорт-лото», а також речі, в яких він був одягнений під час вчинення злочину спортивні штани синього кольору та светр чорного кольору (т. 2, а.с. 17-19).

При цьому, зазначений протокол обшуку обвинуваченим ОСОБА_10 підписаний та жодних зауважень та пропозицій щодо його змісту від учасників слідчої дії, в тому числі від ОСОБА_10 , не надходило (т. 2, а.с. 18, зворотна сторона та 19).

В подальшому, на підставі вимог ч. 3 ст. 233 КПК України, ухвалою слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 19.12.2018 було надано дозвіл на проведення обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , в якому зареєстрований та проживає ОСОБА_10 та яке належить ОСОБА_16 з метою виявлення та вилучення речей та документів, які є доказами вчинення кримінального правопорушення (т. 2, а.с. 16), тобто фактично було легалізовано раніше проведений обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 .

За таких обставин, твердження сторони захисту про проведення обшуку з порушенням вимог закону не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами провадження, оскільки обшук з місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 був проведений відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України, без необхідності отримання згоди особи, яка володіє житлом та в подальшому такий обшук було санкціоновано слідчим суддею.

Що стосується посилань захисників на те, що протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами, апеляційний суд вважає такі доводи помилковими з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 240 КПК України, слідчий експеримент проводиться слідчим або прокурором шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

При цьому, ч. 5 ст. 240 КПК України передбачає, що слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

Так, апеляційний суд приймає до уваги твердження сторони захисту про те, що менеджер ОСОБА_15 не вказана як учасник зазначених вище слідчих дій та в протоколах відсутній її підпис, проте, на переконання колегії суддів, зазначена обставина не може слугувати підставою для визнання таких протоколів недопустимими доказами, враховуючи також те, що в своїх показаннях, наданих в судовому засіданні суду 1-ої інстанції потерпіла ОСОБА_15 пояснила, що особисто надавала дозвіл на проведення слідчого експерименту у приміщенні під вивіскою «Спорт-лото» (т. 3, а.с. 140).

При цьому, потерпіла ОСОБА_15 , відповідно до її пояснень, являлась менеджером приміщення національної лотереї «Спорт-лото», тобто фактично володіла зазначеним приміщенням та мала до нього доступ.

Надаючи оцінку доводам захисників щодо того, що перед початком проведення слідчих експериментів обвинуваченим не було роз`яснено право відмови свідчити проти себе, апеляційний суд наголошує на їх необґрунтованості з огляду на те, що в даному випадку слідчий експеримент за своєю суттю відрізняється від такої слідчої дії як допит підозрюваного.

Так, положення ч.ч. 1 та 3 ст. 224 КПК України встановлюють, що допит проводиться за місцем проведення досудового розслідування або в іншому місці за погодженням із особою, яку мають намір допитати. Перед допитом встановлюється особа, роз`яснюються її права, а також порядок проведення допиту.

В свою чергу, п.п. 4 та 5 ст. 42 КПК України дійсно передбачає, що підозрюваний (обвинувачений) має право не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати.

Разом із тим, слідчий експеримент не є тотожною допиту слідчою дією, натомість, під час слідчого експерименту відбувається не допит особи щодо відомих їй стосовно обставин кримінального правопорушення відомостей, а проводиться, згідно із зазначеними вище приписами ч. 1 ст. 240 КПК України, відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Відтак, на підставі системного аналізу вищевикладених положень закону, апеляційний суд доходить переконання про те, що в органу досудового розслідування не виникає безумовного обов`язку роз`яснення особі, за участю якої відповідно до вимог ч. 3 ст. 240 КПК України проводиться слідчий експеримент, її права щодо відмови від надання пояснень проти себе, натомість, такий обов`язок існує під час проведення іншої слідчої дії допиту особи.

Зазначений вище висновок суду апеляційної інстанції узгоджується із позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.09.2020 у справі №740/3597/17, відповідно до якої заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

За встановлених обставин, колегія суддів вважає, що доводи захисників щодо недопустимості результатів слідчих експериментів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Посилання сторони захисту на те, що під час проведення слідчих експериментів був допущений конфлікт інтересів, оскільки захист двох підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 здійснював один і той же захисник не містять під собою правового підґрунтя.
Так, дійсно, відповідно до протоколів слідчих експериментів від 18.12.2018 (т. 2, а.с. 6-9 та 10-13 відповідно), під час проведення слідчого експерименту за участю обвинувачених (на той час підозрюваних) ОСОБА_10 та ОСОБА_9 був присутній один і той самий захисник ОСОБА_17 . При цьому, жодних зауважень під час ознайомлення зі змістом протоколу та його підписання від учасників слідчої дії, в тому числі від обвинувачених, не надходило.
Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», уникнення конфлікту інтересів є одним з основних принципів здійснення адвокатської діяльності.
Пунктом 8 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ч. 1 ст. 9 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09.06.2017 (далі Правила) конфлікт інтересів визначається як суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.
В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 9 Правил, адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм професійну правничу (правову) допомогу.
При цьому, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК України, однією з підстав для відводу захисника є випадок, якщо він у цьому провадженні надає або раніше надавав правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.
Враховуючи те, що під час проведених слідчих експериментів обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зайняли однакову правову позицію та в присутності понятих розповіли про обставини вчинення ними розбійного нападу, колегія суддів вважає, що їх інтереси в частині здійснення захисту під час проведення вищевказаної слідчої дії були однаковими та не суперечили один одному.
За встановлених обставин, участь у здійсненні слідчої дії одного й того ж самого адвоката, діючого в інтересах одразу двох підозрюваних в даному випадку, на переконання апеляційного суду, не має ознак порушення адвокатом ОСОБА_17 такої засади здійснення адвокатської діяльності як уникнення конфлікту інтересів, оскільки інтереси ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту вочевидь не були взаємно суперечливими.
Оцінюючи доводи сторони захисту про те, що потерпіла ОСОБА_14 під час досудового розслідування не впізнала ОСОБА_10 , колегія суддів вважає їх суперечливими та не погоджується із твердженнями захисту про те, що потерпіла не зазначала, що ОСОБА_10 був присутній в приміщенні гральних автоматів з огляду на таке.
Так, дійсно, під час досудового розслідування за участю потерпілої ОСОБА_14 було проведено лише пред`явлення особи для впізнання за голосом 18.12.2018 (т. 2, а.с. 3-5), під час якого остання, поза візуальним спостереженням, в присутності чотирьох понятих, впізнала за тембром, тональністю та іншими характеристиками голосу особу під №2, яка вчинила стосовно неї розбійний напад. Під другим номером, відповідно до протоколу зазначеної слідчої дії, зазначений ОСОБА_9 .
Разом із тим, в своїх поясненнях, наданих в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, потерпіла ОСОБА_14 зазначила, що до приміщення залу гральних автоматів «Спорт-лото» в той день, 16.12.2018, приблизно о 04:30-04:40 год., зайшли двоє чоловіків, при цьому, також повідомила, що обвинуваченого ОСОБА_10 , якого вона раніше вона знала, оскільки він відвідував заклад гральних автоматів, проте в той ранок вона його не впізнала через те, що він прикрив обличчя (т. 3, а.с. 139, зворотна сторона та 140).
Окрім того, апеляційний суд наголошує на тому, що, відповідно до наявного в матеріалах провадження витягу із зазначеного кримінального провадження №0001571, відомості до ЄРДР були внесені за заявою ОСОБА_14 про те, що 16.12.2018 приблизно о 04:40 год. двоє невстановлених осіб чоловічої статті шляхом вільного доступу проникли до приміщення національної лотереї «Спорт-лото», де під загрозою застосування предмету, ззовні схожого на ніж, стосовно касира ОСОБА_14 , відкрито заволоділи грошовими коштами в сумі 19 000 грн., які знаходились в металевому сейфі (т. 1, а.с. 150).
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає вочевидь помилковими та такими, що спростовуються матеріалами провадження посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на його захисника на те, що потерпіла ОСОБА_14 не зазначала про присутність ОСОБА_10 в приміщенні національної лотереї під час здійснення розбійного нападу.
Аналізуючи посилання захисника на те, що суд у вироку послався як на доказ на вилучені в ОСОБА_10 предмети одягу, проте самі ці речі в судовому засіданні не досліджувались, колегія суддів такі доводи вважає частково обґрунтованими, проте вважає за необхідне звернути увагу на таке.
Так, дійсно, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд як на один із письмових доказів провини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину посилається на постанову про визнання речових доказів та долучення їх до кримінального провадження від 18.12.2018 (т. 3, а.с. 141, зворотна сторона).
При цьому, зазначена постанова від 18.12.2018, якою светр чорного кольору та спортивні штани синього кольору, вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , були визнані речовими доказами (т. 2, а.с. 26-27) була досліджена в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 27.05.2019 в якості письмового доказу та долучена до матеріалів провадження (т. 2, а.с. 53-60).
Відтак, апеляційний суд наголошує на тому, що зазначені вище предмети одягу, належні ОСОБА_10 , всупереч твердження сторони захисту, не були згадані в якості одного з процесуальних джерел доказів в оскаржуваному вироку суду, не досліджувались безпосередньо судом, натомість, досліджувався сам процесуальний документ постанова слідчого про визнання такого одягу речовим доказом, тобто письмовий доказ.
На переконання апеляційного суду, обґрунтованих підстав та необхідності у дослідженні судом 1-ої інстанції одягу, який добровільно був виданий обвинуваченим ОСОБА_10 , в порядку ст. 357 КПК України, шляхом безпосереднього огляду в судовому засіданні, не було.
Апеляційний суд частково приймає до уваги посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що відеозаписи з камер відео-спостереження не містять його чіткого зображення, видно лише два силуета практично одного зросту, попри те, що ОСОБА_9 значно вищий за нього, проте, відповідно до протоколів огляду цифрових відеозаписів від 19.01.2019, досліджених в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, в поле зору відео-камер потрапили дві особи чоловічої статті одна особа невисокого зросту худорлявої тілобудови, а інша особа високого зросту худорлявої тілобудови, одягнена в куртку зі світло-відражаючою горизонтальною смугою (т. 1, а.с. 136 та 183).

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що зазначені вище протоколи узгоджуються з іншими доказами в провадженні, зокрема, із поясненнями потерпілої ОСОБА_14 , наданими нею в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, яка зазначала, що один із нападників вищий по зросту, як в подальшому виявилось ОСОБА_9 , був одягнений у світло-синю куртку з світло-відбивачем, інший нападник був одягнений у світло-синю куртку (т. 3, а.с. 139, зворотна сторона).

Водночас, заслуговують на увагу доводи захисників про те, що при зазначенні в якості одного з доказів аналізу з`єднань абонентських номерів операторів мобільного зв`язку судом не було вказано, кому саме належать ці номери, проте, колегія суддів зауважує, що зазначена обставина не може слугувати підставою для визнання зазначеного доказу протоколу огляду предмету (предметів) від 28.02.2019 разом із додатками (т. 1, а.с. 203-259) недопустимим або неналежним доказом, враховуючи те, що долучений спеціалістом до зазначеного протоколу звіт кримінального аналізу містить детальну інформацію щодо належності відповідних номерів телефонів, кількість, час та характер спільних між ними з`єднань, місцезнаходження базових станцій, які забезпечували зв`язок абонентів, тобто приблизне місцезнаходження самих абонентів у приблизний час скоєння злочину.
При цьому, один із мобільних телефонів, належний обвинуваченому ОСОБА_9 , а саме «Nokia» із мобільним номером НОМЕР_1 , був вилучений під час затримання останнього 17.12.2018 (т. 1, а.с. 120-121), що свідчить про те, що абонентський номер НОМЕР_1 безсумнівно належить саме обвинуваченому ОСОБА_9 , проти чого він не заперечував.
Оцінюючи посилання сторони захисту на недослідження судом самих апаратів мобільного зв`язку, колегія суддів зауважує, що обґрунтованих підстав для їх дослідження в якості речових доказів відповідно до вимог ст. 357 КПК України КПК України у суду 1-ої інстанції не було, оскільки самі мобільні телефони як речі не містять інформації, яка б встановлювала наявність або відсутність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження.
Апеляційний суд критично оцінює твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що кваліфікація спеціаліста, що здійснював дослідження телефонних з`єднань, викликає сумніви, оскільки не підтверджена відповідними документами з огляду на те, що під час дослідження зазначеного вище письмового доказу протоколу огляду предмету (предметів) від 28.02.2019 разом із додатками в суді 1-ої інстанції в судовому засіданні від 27.05.2019, ні обвинувачений ОСОБА_10 , ні його захисник ОСОБА_11 не зауважували проти звіту спеціаліста ОСОБА_18 в цій частині, вказавши лише, що такий документ не підлягає долученню до матеріалів, оскільки не має відношення до справи, зокрема, не має жодної підтвердженої інформації про те, що вказані номери мобільних телефонів належать обвинуваченим (т. 2, а.с. 54).
Що стосується доводів сторони захисту про наявність суперечностей у вироку суду стосовно суми грошових коштів, заволодіння якими ставиться у провину обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів приймає їх до уваги та зауважує, що в мотивувальній частині вироку в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у розбійному нападі та заволодінні грошовими коштами потерпілої ОСОБА_15 у сумі 19 150 грн., при цьому, допитана в судовому засіданні суду 1-ої інстанції потерпіла ОСОБА_15 зазначила про те, що залишила в сейфі залу гральних автоматів «Спорт-лото», менеджером якого вона була, суму 19 000 грн., тобто на 150 грн. менше, ніж зазначено в формулюванні обвинувачення (т. 3, а.с. 139, зворотна сторона та 140).

Разом із тим, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_15 під час надання показань в суді 1-ої інстанції зазначила про те, що під час досудового розслідування їй було повернуто 2700 грн., а від іншої суми вона відмовилась, жодних претензій до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 потерпіла не висувала. Окрім того, в межах судового розгляду зазначеного кримінального провадження цивільний позов в порядку ст. 128 КПК України потерпілими особами не подавався.

Водночас, в оскаржуваному вирок суд 1-ої інстанції зазначає про те, що розмір завданої злочином шкоди складає 19 000 грн. (т. 3, а.с. 140).

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд доходить переконання про те, що зазначені допущені судом неточності щодо розміру заподіяної злочином майнової шкоди не можуть бути визнані істотними та не мають вирішального значення під час вирішення питання щодо винуватості або невинуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Надаючи оцінку твердженням захисників про те, що вилучені у ОСОБА_10 грошові кошти не досліджувались судом у зв`язку з їх втратою, колегія суддів, погоджуючись із висновками колегії суддів суду 1-ої інстанції в цій частині, наголошує на тому, що факт того, що потерпіла ОСОБА_15 втратила надані їй на зберігання речові докази грошові кошти не може слугувати підставою для констатації факту їх первісної відсутності, натомість, незаконне заволодіння грошовими коштами підтверджується іншими доказами, дослідженими судом 1-ої інстанції, які є взаємопов`язаними та узгодженими між собою, зокрема, поясненнями потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також письмовими доказами, сумніватись в достовірності та правдивості яких підстав немає.

Оцінка діям потерпілої ОСОБА_15 щодо втрати наданих їй на зберігання речових доказів, як про це обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку суду, не може бути надана в межах судового розгляду зазначеного кримінального провадження №0001571 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України.

Проаналізувавши доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 про те, що судом не спростовані твердження обвинуваченого щодо вимушеного зізнання у вчиненні інкримінованого йому злочину, апеляційний суд зауважує на наступному.
Під час апеляційного розгляду вказаного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_10 зазначав про застосування стосовно нього фізичного та психологічного насилля з боку працівників поліції під час затримання та проведення з ним слідчих дій в період часу з 17 по 18.12.2018 з метою схилити його до зізнання у вчиненні злочину, якого він не вчиняв, на підставі чого ухвалою Одеського апеляційного суду від 22.02.2021, в порядку ч. 6 ст. 206 КПК України, було доручено ТУ ДБР, розташованому в м. Миколаєві провести дослідження зазначених обвинуваченим ОСОБА_10 фактів (т. 3, а.с. 213-214).
Постановою слідчого 2-го СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_19 від 08.09.2021, кримінальне провадження №0000033 від 06.04.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України відповідно до усної заяви обвинуваченого ОСОБА_10 було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто через встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення (т. 4, а.с. 98-100).
Копія зазначеної постанови обвинуваченим ОСОБА_10 була отримана, відповідно до його власноручної розписки, 23.09.2021 (т. 4, а.с. 94) та оскаржена не була.
Водночас, колегія суддів критично оцінює посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що співробітники поліції вимусили його зізнатись у вчиненні злочину, який він не скоював, скориставшись його поганим самопочуттям та наркозалежністю з огляду на наступне.
На запит Одеського апеляційного суду 16.11.2021 на адресу суду начальником другого СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_20 було скеровано копію постанови слідчого 2-го СВ СУ ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_21 від 22.10.2019, відповідно до якої кримінальне провадження №0000612 від 05.09.2019 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України за фактом перевищення службових повноважень працівниками Подільського ВП ГУНП в Одеській обл. було закрито у зв`язку із відсутністю в діях складу зазначеного кримінального правопорушення.
Підставою для проведення досудового розслідування в зазначеному кримінальному провадженні №0000612, з огляду на зміст вищевказаної постанови слідчого, послугувала ухвала Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 05.08.2019, відповідно до якої ТУ ДБР, розташованому в м. Миколаєві було доручено перевірити покази обвинуваченого ОСОБА_9 в кримінальному провадженні №0001571 щодо застосування стосовно нього працівниками поліції Подільського ВП ГУНП в Одеській обл. при затриманні та проведенні досудового розслідування фізичного насильства для отримання зізнавальних показань та збуту з цією метою три рази наркотичних речовин.
Відтак, твердження обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу застосування стосовно нього недозволених методів досудового розслідування були перевірені ще судом 1-ої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України та не знайшли свого підтвердження.
Таким чином, судом апеляційної інстанції були перевірені доводи обвинуваченого ОСОБА_10 щодо здійснення на нього впливу співробітниками поліції задля змушення визнання вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та вони не знайшли свого підтвердження.
Окрім того, в ході апеляційного провадження, за клопотанням сторони захисту був допитаний свідок ОСОБА_22 , який пояснив, що 16.12.2018 він разом із ОСОБА_10 грузили автомобіль з фруктами по АДРЕСА_3 , тобто за місцем проживання обвинуваченого, та зазначив, що це було о 03-04 годині ранку, проте свідок зауважив, що не пам`ятає, що було в цей день.
З огляду на вказані суперечності в поясненнях свідка ОСОБА_22 , апеляційний суд оцінює їх критично та доходить висновку про те, що зазначені показання не спростовують наявних в матеріалах провадження зазначених вище доказів, які є взаємоузгодженими між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Водночас, при наданні пояснень в судовому засіданні апеляційного суду потерпіла ОСОБА_14 змінила свої показання та зазначила, що обвинувачений ОСОБА_10 не був присутній під час вчинення ОСОБА_9 розбійного нападу, проте апеляційний суд такі пояснення оцінює критично, оскільки вони суперечать іншим дослідженим у кримінальному провадженні доказам, та вважає, що вони направлені на сприяння обвинуваченому ОСОБА_10 уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Апеляційний суд приймає до уваги твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що під час досудового розслідування не було знайдено знаряддя вчинення інкримінованого йому злочину предмету, схожого на ніж, проте наголошує на тому, що факт не встановлення в даному кримінальному провадженні місцезнаходження знаряддя вчинення кримінального правопорушення не заперечує доведеності провини обвинувачених іншими зібраними в провадженні доказами, яким, відповідно до вимог ст.ст. 89, 94 КПК України, судом 1-ої інстанції надана належна правова оцінка та яких достатнього для висновку про те, що провина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України повністю доведена.
Колегія суддів критично оцінює твердження сторони захисту про те, що обвинувачені отримали обвинувальний акт на 4-х аркушах, в той час як до суду надійшов обвинувальний акт на 5-ти аркушах та, погоджуючись із висновками суду 1-ої інстанції, зауважує, що в підготовчому судовому засіданні від 12.03.2019 (т.1, а.с. 68-73) судом було з`ясовано, що обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також їх захисниками було отримано копію повного тексту обвинувального акту, в якому він викладений в повному обсязі, зі всіма відомостями, які в ньому повинні бути відповідно до вимог ст. 291 КПК України, тобто він за своїм змістом відповідає тому обвинувальному акту, який був направлений стороною обвинувачення до суду, натомість, різниця в кількості сторінок, на яких він викладений, не має в даному випадку жодного вирішального значення та не впливає на зміст викладеної в ньому інформації.
Посилання обвинуваченого та захисників на те, що до суду надійшов реєстр матеріалів досудового розслідування на 8-ми аркушах не відповідає дійсності та спростовується наявними в розпорядженні суду апеляційної інстанції матеріалами провадження, відповідно до яких, зокрема, супровідного листа першого заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської обл. Тіори Ю. (т. 1, а.с. 1) та самого реєстру матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні №0001571 (т. 1, а.с. 8-11), до Котовського міськрайсуду Одеської обл. надійшов реєстр матеріалів досудового розслідування на 4 аркушах, який також був вручений, відповідно до їх власноручних розписок, обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також їх захиснику, саме на 4-х аркушах (т. 1, а.с. 12 та 13 відповідно).
Відтак, за встановлених вище обставин в їх сукупності, суд апеляційної інстанції доходить стійкого переконання про те, що позиція обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яка полягає у запереченні своєї причетності до вчинення розбійного нападу, є способом захисту, оскільки вона об`єктивно спростовується показаннями потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також іншими дослідженими судом 1-ої інстанції доказами, не довіряти яким об`єктивних підстав немає.
Колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції дійшов правильного висновку про те, що підстав ставити під сумнів істинність фактів, повідомлених потерпілими немає, оскільки будь-яких даних об`єктивного характеру про їх зацікавленість в результатах розгляду справи під час судового розгляду не встановлено, а їх показання співпадають з обставинами, відомості про які містяться в інших доказах у справі.
Що стосується тверджень захисника про те, що стороною обвинувачення не було надано правової оцінки законності здійснення господарської діяльності закладу гральних автоматів «Спорт-лото», апеляційний суд зауважує, що до повноважень органу досудового розслідування під час проведення досудового розслідування в зазначеному кримінальному провадженні не відноситься надання оцінки законності або незаконності діяльності закладу гральних автоматів, натомість, оцінці підлягали дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з приводу вчинення розбійного нападу.
Аналізуючи доводи захисника ОСОБА_13 , які він виклав в поданій в судовому засіданні промові до судових дебатів, колегія суддів не знаходиться підстав для надання їм будь-якої оцінки та вважає за необхідне звернути увагу захисника на наступні положення закону.
Як вже було зазначено апеляційним судом вище, судове рішення суду 1-ої інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядається судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.
Натомість, аналіз положень кримінального процесуального закону дає підстави дійти висновку про те, що судові дебати це самостійна частина судового розгляду кримінального провадження, основу якої складають промови учасників судового розгляду.
При цьому, колегія суддів зауважує, що захисником ОСОБА_13 апеляційна скарга не подавалась та останній не скористався своїм правом на захист інтересів ОСОБА_10 для доведення обставин, зазначених ним у судових дебатах, а лише виступив з промовою під час розгляду апеляційної скарги іншого захисника, в якій посилається на низку порушень, що свідчить про те, що вказана промова викладена у формі апеляційної скарги, яка ним не подавалась.
Відтак, зважаючи на те, що захисником ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_10 апеляційна скарга не подавалась, то суд апеляційної інстанції позбавлений можливості надати свою оцінку доводам захисника, викладених у промові, оскільки вони по суті виражають його незгоду з судовим рішенням місцевого суду, проте не знайшли свого відображення в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 , подану ним в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , яка й була предметом апеляційного розгляду в даному провадженні.
За таких обставин, колегія суддів вважає твердження сторони захисту про недоведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення такими, що не відповідають дійсності, повністю спростованими дослідженими судом 1-ої інстанції доказами та направленими на уникнення кримінальної відповідальності за вчинений особливо тяжкий злочин.
Відтак, за встановлених апеляційним судом обставин, суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та правильність кваліфікації їх дій.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду 1-ої інстанції.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського райсуду Одеської області від 10.06.2020, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженими, які утримуються під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4