Справа №752/5858/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/231/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурорана вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 жовтня2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, освіта середня, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 18.01.2018 року за ст. ст. 185 ч. 1, 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 70 ч. 1 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України - звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 29.05.2018 року за ст. ст. 185 ч. 2, 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. ст. 70 ч. 1, 71 ч. 1 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі, звільненого 29.07.2019 року за відбуттям строку покарання;
- за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 08.07.2021 року за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 75 КК України - звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання - 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 08.07.2021 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів - 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, громадянина України, освіта середня, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання 1 (один) рік 1 (один) місяць позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 06.11.2019 року приблизно о 18 годині 39 хвилин, перебуваючи у магазині "КОЛО" Товариства з обмеженою відповідальністю "Арітейл", розташованого за адресою: місто Київ, вулиця Васильківська, 30, переконавшись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, та реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, розподіливши між собою ролі, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 , діючи повторно, взяв з полиць магазину продукти харчування на загальну суму 678 гривень 08 копійок, а саме - 3 упаковки сиру твердого "Голландського", загальною вартістю 97 гривень 20 копійок, 2 упаковки сиру твердого "Грана Падано", загальною вартістю 149 гривень 12 копійок, 2 упаковки сиру "Звени Гора", загальною вартістю 79 гривень 56 копійок, 2 упаковки сиру "Король сирів", загальною вартістю 61 гривня 56 копійок, ковбасу "Глобино", вартістю 92 гривні 42 копійки, ковбасу "Закарпатські ковбаси", вартістю 51 гривня 88 копійок та форель "Санта Бремор", вартістю 146 гривень 34 копійки, які поклав до свого пакету, після чого обвинувачений ОСОБА_9 , діючи згідно відведеної йому ролі, зайшов до приміщення вказаного мазгазину з спортивною сумкою та підійшов до обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклав пакет з продуктами харчування до спортивної сумки ОСОБА_9 , після чого обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 пройшли касову зону магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, та розпорядились викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому - Товариству з обмеженою відповідальністю "Арітейл" матеріальної шкоди на суму 678 гривень 08 копійок.
Крім того, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 25.12.2019 року приблизно о 14 годині 46 хвилин, перебуваючи у магазині "Лоток" Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК-ТРАНС", розташованого за адресою: місто Київ, вулиця Стельмаха, 6/1-А, переконавшись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, та реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, розподіливши між собою ролі, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 взяв з полиць магазину продукти харчування на загальну суму 742 гривні 21 копійка, а саме - 6 упаковок сиру Голландського "Звени гора", загальною вартістю 231 гривня 84 копійки, 6 упаковок сиру Сметанковий "Звени гора", загальною вартістю 231 гривня 84 копійки, філе куряче "Бащинський апетитна", вартістю 278 гривень 53 копійки, які поклав до свого пакету, після чого обвинувачений ОСОБА_9 , діючи згідно відведеної йому ролі, зайшов до приміщення вказаного мазгазину з поліетиленовим пакетом чорного кольору та підійшов до обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклав пакет з продуктами харчування до пакету чорного кольору, після чого обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 пройшли касову зону магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, та розпорядились викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому - Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛК-ТРАНС" матеріальної шкоди на суму 724 гривні 21 копійку.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Даний вирок та вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08.07.2021 року виконувати самостійно.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробовуванням є необґрунтованим та невмотивованим, суд не врахував ступінь суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який вчинив кваліфіковане таємне викрадення чужого майна за наявності кваліфікуючих ознак: повторно та за попередньою групою осіб. При цьому, поза увагою суду залишено те, що ОСОБА_7 неодноразово вчиняв умисні корисливі злочини проти власності та відбував реальне покарання за їх вчинення, проте належних висновків для себе не зробив та продовжив вчиняти умисні корисливі злочини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, із наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2021 року в частині визнання винуватим та призначення покарання ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується, тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України в апеляційному порядку не переглядається.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.
У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо необгрунтованого звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Так, відповідно до положень ст.65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням суд послався на тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, який не одружений, працевлаштований неофіційно, за місцем реєстрації та проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має не зняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щирого каяття та відшкодування завданої матеріальної шкоди., відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Проте, обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставини, що пом`якшують покарання не дають підстав вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання.
До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини проти власності, за які був засуджений до покарання, яке відбував реально. Дана обставина, на думку колегії суддів, свідчить про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення.
Наведене у своїй сукупності безумовно указує на неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання із випробуванням. Вирок в цій частині не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому у частині призначеного обвинуваченому покарання він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів, обставини вчинення ним кримінального правопорушення, суспільну небезпеку вчиненого, його відношення до скоєного, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, під наглядом лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, неодружений, посередньо характеризується за місцем проживання відсутність в матеріалах кримінального провадження даних про його працевлаштування чи наявність у нього стабільного джерела доходу, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Також, згідно матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08 липня 2021 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджений даним вироком було вчинено 06 листопада 2019 року та 25 грудня 2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 08 липня 2021 року.

Таким чином, в даному випадку положення ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 липня 2021 року має виконуватись самостійно.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414, 418, п. 2 та п.4 ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 липня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та із застосуванням ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, - виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання цього вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: