ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/6009/20 Номер провадження 11-кп/814/867/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001905 від 04.11.2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Безлюдівка Харківського району Харківської області, громадянин України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 20.08.2020 Машівським районним судом за ч.1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 1 рік, звільненому від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- 20.08.2020 Машівським районним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, звільненому від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- щодо якого на розгляді Карлівського районного суду Полтавської області перебуває кримінальне провадження №0000161 від 29.03.2020 (справа №531/919/20) за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 із внесеними змінами на вирок Київського районного суду м. Полтави від 13 травня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 20.08.2020 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 6 років та 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку вiдбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з часу його затримання 04.11.2020 року.

По справі вирішено питання речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , 04.11.2020 близько 13 год. 00 хв. разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на автомобілі ВАЗ 21011, днз НОМЕР_1 , золотистого кольору, прибули у двір будинку АДРЕСА_2 . Поруч із третім під`їздом зазначеного будинку ОСОБА_7 виявив автомобіль ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_2 , зеленого кольору, 1976 року випуску, вартістю 11150 грн., який перебував у тимчасовому користуванні ОСОБА_11 , і ця автівка зацікавила його як потенційний об`єкт протиправного вилучення.

Відтак, залишивши своїх супутників в салоні припаркованого неподалік автомобіля ВАЗ 21011, ОСОБА_7 постукав у вікно квартири АДРЕСА_3 , від мешканця якої - ОСОБА_12 дізнався про те, що вказаний автомобіль перебуває у володінні його сусіда з квартири АДРЕСА_4 . Зайшовши тоді до під`їзду, ОСОБА_7 постукав у двері квартири АДРЕСА_4 , після чого, переконавшись у тимчасовій відсутності за місцем проживання володільця автомобіля ОСОБА_11 та членів його сім`ї, за допомогою наданої йому ОСОБА_12 кулькової ручки імітував написання володільцю автомобіля записки. Надалі близько 13 год. 30 хв. неподалік будинку 34 по вул. Сінній в м. Полтаві, ОСОБА_7 , діючи повторно з прямим умислом та корисливим мотивом з метою незаконного безоплатного заволодіння чужим транспортним засобом, проник шляхом відкриття дверцят водія до салону автомобіля ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_2 , двигун якого проте запустити не зміг. У зв`язку з цим ОСОБА_7 попрохав ОСОБА_9 сісти за кермо нібито придбаного ним у власність автомобіля, який у свою чергу приєднав тросом до автомобіля ВАЗ 21011, д.н.з. НОМЕР_1 , залишивши після цього місце події за кермом останнього із автомобілем ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_2 , на буксирі.

Того ж дня близько 13 год. 58 хв. під час руху проїжджою частиною по вулиці Квітки Цісик в м. Полтаві ОСОБА_7 за кермом автомобіля ВАЗ 21011, д.н.з. НОМЕР_1 , із авто ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_2 , на буксирі, в салоні якого перебували необізнані із протиправним характером дій останнього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , було зупинено неподалік залізничного переїзду співробітниками батальйону Управління патрульної поліції в Полтавській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України внаслідок виявлення ознак порушень правил дорожнього руху.

В подальшому близько 15 год. 19 хв. 04.11.2020 у зв`язку з надходженням на службовий планшет завдання з відпрацювання повідомлення постійного користувача викраденої автівки ОСОБА_13 , про незаконне заволодіння його транспортним засобом, патрульними здійснено затримання ОСОБА_7 неподалік будинку АДРЕСА_5 .

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з внесеними змінами просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому більш м`яке покарання без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_14 , які підтримали змінену апеляційну скаргу обвинуваченого, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_15 та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, в його апеляційній скарзі з внесеними змінами не оспорюються, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд правильно встановив фактичні обставини провадження та зробив обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних по даному кримінальному провадженню та всебічно, повно та об`єктивно досліджених доказах, які детально наведені у вироку суду.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про правильність призначення обвинуваченому виду та міри покарання, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, при обранні виду покарання, не достатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1ст. 408 КПК України.

Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як убачається з вироку, при обранні міри покарання обвинуваченому, судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно до вимог статті 12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, відсутність каяття у вчиненому, те що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, новий злочин вчинив під час перебігу іспитового строку, встановленого попереднім вироком.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , змінивши апеляційну скаргу, повністю визнав вину, щиро покаявся у вчиненому, яке полягає у відвертому осуді обвинуваченим своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність.

А тому колегія суддів приходить до висновку про наявність пом`якшуючих покарання обставин, якими, згідно із ст. 66 КК України є визнання вини, щире каяття у вчиненому. Обставин, які б обтяжували покарання колегією суддів не встановлено.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений вчинив лише один епізод, а завдана шкода повністю відшкодована потерпілому, оскільки викрадене майно було йому повернуто у справному стані, потерпілий претензій до обвинуваченого не пред`являв, а тому, з урахуванням повного визнання вини ОСОБА_7 , його щирого каяття, беручи до уваги молодий вік, відсутність даних про перебування обвинуваченого на обліках у лікарів нарколога та психіатра, наявність постійного місця проживання приходить до висновку, що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.

На думку колегії суддів, враховуючи вищенаведені обставини, призначене покарання судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, яке хоч і не виходить за межі санкції, передбаченої ч.2 ст.289 КК України, але у даному конкретному випадку - є занадто суворим.

Тому колегія суддів вважає можливим пом`якшити покарання ОСОБА_7 зменшивши його до мінімального, передбаченого санкцією статті ч.2 ст. 289 КК України, що в повній мірі буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації покарання.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання, буде справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, як убачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна, суд першої інстанції своє рішення ніяким чином не мотивував.
Відповідно до ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Як зазначається в постанові Верховного Суду України від 04.04.2011 року по справі № 5-1кс11, під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
Враховуючи відсутність корисливого мотиву ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, судом першої інстанції було безпідставно застосовано конфіскацію майна як додаткове покарання за даною статтею КК України, хоч воно і передбачено в санкції статті як альтернативне додаткове покарання. В даному випадку слід керуватися нормами Загальної частини КК України, а самест.59 КК України,
Врахувавши всі обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок Київського районного суду м.Полтави від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає зміні через його суворість та порушення принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання, із прийняттям рішення судом апеляційної інстанції про виключення із резолютивної частини вироку рішення суду щодо призначення обвинуваченому за ч.2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.
Внаслідок того, що обвинувачений після постановлення вироку від 20.08.2020 року вчинив нове кримінальне правопорушення під час перебігу іспитового строку, має місце сукупність вироків, тому до покарання, призначеного за новим вироком, слід частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком Машівського районного суду Полтавської області від 20.08.2020 року.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 408 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з внесеними змінами задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Полтави від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення основного та додаткового покарання - змінити.

Пом`якшити призначене покарання і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 20 серпня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4