Номер провадження: 11-кп/813/460/22
Номер справи місцевого суду: 522/3048/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000485 від 01.02.2019 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 31.05.2021 року, стосовно:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Азізбеково Ханларського району Республіки Азербайджан, азербайджанця за національністю, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, інваліда 2 групи, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, -
встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_12 до набрання вироку законної сили обрано у виді особистого зобов`язання.
Термін відбування покарання обчислюється з моменту направлення ОСОБА_12 в установу відбування покарань.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_9 завдану моральну шкоду у сумі 2000 (дві тисячі) гривень, а також матеріальну шкоду у сумі 8344 (вісім тисяч триста сорок чотири) гривні 36 (тридцять шість) копійок.
Вироком вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

31.01.2019 року, близько 11:30 год., ОСОБА_12 , знаходився у відділенні «УКРГАЗБАНК», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 7, де помітив на дивані у касовому залі залишений гаманець, належний ОСОБА_9 . В той час у ОСОБА_12 раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, а предметом свого злочинного посягання він визначив вищевказаний гаманець.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, ОСОБА_12 , наблизився до дивану, де знаходився гаманець, та, переконавшись, що його дії непомітні для оточуючих та мають таємний характер, сховав його собі під куртку.
Розуміючи протиправність своїх дій, з метою уникнення бути викритим ОСОБА_12 , покинув приміщення банку, при цьому таємно заволодівши гаманцем ОСОБА_9 , в якому знаходились водійське посвідчення, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, а також грошові кошти в сумі 2000 грн. та 200 євро (станом на 31.01.2019 року одне євро еквівалентне 31.7218 гривням), тобто 6344,36 грн.
Вказаним кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_9 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 8 344 грн. 36 коп.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та відмовити в задоволені цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 . Крім того, захисник просив дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та надати їм належну оцінку на предмет допустимості. В апеляційній скарзі захисник вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповне та неналежне дослідження доказів та допущення судом порушення вимог процесуального законодавства, що перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

10.01.2022 року захисником ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_12 подано доповнення до апеляційної скарги, в яких фактично змінено апеляційні вимоги сторони захисту. Захисник та обвинувачений просять вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання у виді мінімального штрафу, передбаченого санкцією ч.1 ст.185 КК України.

Сторона захисту вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_12 на даний час визнав свою вину в скоєнні інкримінованого йому кримінальному проступку, щиро розкаявся у вчиненому. Захисник та обвинувачений просили при призначенні покарання врахувати те, що обвинувачений є інвалідом ІІ групи, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має дружину та неофіційно працевлаштований.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисників, які підтримали змінені апеляційну скаргу; думку прокурора, потерпілої та її представника, які заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги сторони захисту; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами. Ці обставини згідно зміненої апеляційної скарги стороною захисту не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_12 , з урахуванням вимог зміненої апеляційної скарги сторони захисту, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах зміненої апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи зміненої апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про суворість призначеного покарання та необхідність зміни оскарженого вироку в частині призначеного покарання шляхом призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання у виді штрафу, передбаченого санкцією ч.1 ст.185 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання за ч.1 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, його позитивну характеристику за місцем мешкання, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, та призначив обвинуваченому покарання у виді арешту.
Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, його поведінки після вчинення кримінального правопорушення, які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору покарання та рішення щодо його реального відбування, в цілому дотримався вимог кримінального закону.
Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання у виді арешту на максимальний строк передбачений нормою кримінального закону, не врахував, що арешт є фактично різновидом короткострокового позбавлення волі.
Зокрема, судом першої інстанції не було надано належної та достатньої оцінки тим обставинам, що інкриміновані обвинуваченому протиправні дії за ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до кримінальних проступків. Обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, є інвалідом ІІ групи загального захворювання, є пенсіонером по інвалідності довічно.
Вирішуючи питання про законність та обґрунтованість призначеного судом першої інстанції покарання, колегія суддів враховує, що в ході апеляційного розгляду обвинувачений повністю визнав свою вину у скоєнні інкримінованого йому протиправного діяння та відшкодував спричинену шкоду.
Так, стороною захисту надано апеляційному суду квитанції АТ «Укрпошта» №0039 від 21.01.2022 року та №0040 від 21.01.2022 року, якими підтверджується факт здійснення від імені обвинуваченого ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_9 грошових переказів на суми: 8345 грн. - в якості відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. - в якості відшкодування моральної шкоди.

Наведені обставини, які встановлені на стадії апеляційного перегляду вироку, дають підстави вважати, що обвинувачений усвідомив наслідки своїх протиправних дій та вжив заходів щодо відшкодування спричиненої потерпілій шкоди, що свідчить про його щире каяття та дає підстави дійти висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Надаючи оцінку можливості застосування до обвинуваченого більш м`якого покарання, апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, враховуючи нові обставини, які встановлені на стадії апеляційного розгляду, зокрема визнання обвинуваченим своєї вини та відшкодування обвинуваченим в повному обсязі матеріальної та моральної шкоди потерпілій, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_12 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, є інвалідом ІІ групи, враховуючи положення ст. 2 КПК, яка передбачає завдання кримінального судочинства, та керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення обвинуваченогоможливо досягти без його ізоляції від суспільства, шляхом призначення йому покарання у виді штрафу.
Зважаючи на те, що санкцією ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року, що набрав чинності 01.07.2020 року, збільшено мінімальну та максимальну межу покарання у виді штрафу, а саме розмір штрафу «від п`ятдесяти до ста» замінено на розмір штрафу «від однієї тисячі до трьох тисяч» неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто передбачене більш суворе покарання, обвинуваченому необхідно призначити покарання згідно санкції, що діяла в редакції на момент вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, а саме 31.01.2019 року. Отже, Закон, який набрав чинності після вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення не пом`якшує кримінальну відповідальність щодо такого покарання як штраф, а отже не має зворотної дії в часі.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає за необхідне, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , застосувати положення санкції ч.1 ст.185 КК України, яка діяла до прийняття Закону №2617-VІІІ від 22.11.2018 року.

Відповідно до Постанови Пленуму «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року призначаючи покарання у виді штрафу або виправних робіт і визначаючи розмір та строки відповідного покарання, суди мають

враховувати майновий стан підсудного, наявність на його утриманні

неповнолітніх дітей, батьків похилого віку тощо.

Вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання у виді штрафу, колегією суддів враховується особа обвинуваченого та його майновий стан. Зокрема в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений підтвердив його можливість сплати у разі призначення покарання у виді штрафу, оскільки отримує пенсійні виплати, а також неофіційно працює в таксі.

Таким чином, враховуючи обставини, які встановленні на стадії апеляційного розгляду апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання в мінімальних межах статті кримінального закону, за якою його визнано винуватим.

Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Положеннями ч. 2 ст. 409 КПК регламентовано, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може також бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням встановлених судом обставин, апеляційний суд вважає, що доводи зміненої апеляційної скарги захисника про наявність підстав для призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, заслуговують на увагу, а тому змінена апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 31.05.2021 року в кримінальному провадженні № 0000485 від 01.02.2019 року, щодо ОСОБА_12 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_12 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4