У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002134 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 червня 2021 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_5

захисник: ОСОБА_8

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/741/21 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_9
категорія: ч.2 ст.185 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду, закрити провадження, у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Просить дослідити докази надані стороною обвинувачення за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій візуального спостереження за особою.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 червня 2021 року:

- ОСОБА_5 визано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

- ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2019 року та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.05.2019 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Узагальнені доводи апелянта.
Обвинувачений вказує на розбіжності та невідповідність у матеріалах фотозйомки, відео зйомки на оптичному диску для лазерних систем зчитування і протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуальне спостереження за особою.

Наголошує на тому, що відсутність у матеріалах кримінального провадження саме оригіналів технічних носіїв інформації на які фіксувалась процесуальна дія, є підставою визнати такі докази (відеофонограми) недопустимими.

Твердить, що знаходження викрадених речей, прямо не вказує на співучасть у викраденні цих речей іншими особами при відсутності прямих доказів співучасті в крадіжці.

Вважає, що його співучасть в крадіжці відео реєстраторів з автомобіля, є тільки припущенням суду.

Апеляційних скарг іншими учасниками провадження, в тому числі обвинуваченим ОСОБА_6 не подавалось.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

У невстановлені досудовим розслідування дату і час, у невстановленому місці, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 та невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою чоловічої статі, матеріали відносно якої, виділені в окреме кримінальне провадження, з метою подальшого використання для вчинення незаконних та протиправних дій, придбали спеціально виготовлений пристрій для відкривання автомобілів автосканер.
28.05.2019 р. в дообідній час у період часу з 11:30 годин по 12:00 годин, з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна з автомобілів, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 та невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою чоловічої статі, прибули в район Центрального ринку міста Миколаєва, що розташований по пр. Центральному в м. Миколаєві.
Близько 12:00 годин, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 та невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою чоловічої статі, побачили припаркований біля будинку № 23 по вулиці Морехідній в м. Миколаєві, автомобіль марки «Chevrolet Lacetti» д/н НОМЕР_1 , котрий належить ОСОБА_10 , та котрий перебуває у тимчасовому користуванні у ОСОБА_11 , в цей час у ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 та невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою чоловічої статі, виник злочинний, протиправний, корисливий умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме майна з автомобіля марки «Chevrolet Lacetti» д/н НОМЕР_1 .
Реалізуючи свій злочинний, протиправний, корисливий умисел, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 та невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою чоловічої статі, знаходячись у вищезазначений час, у вищезазначеному місці, з метою власного незаконного збагачення, підійшли до автомобіля марки «Chevrolet Lacetti» д/н НОМЕР_1 , скориставшись відсутністю уваги з боку господаря автомобіля та сторонніх осіб, ОСОБА_5 відчинив вказаний автомобіль за допомогою спеціально заготовленого пристрою для відкривання автомобілів автосканер, ОСОБА_6 , в свою чергу, з вказаного автомобіля таємно викрав два відеореєстратори чорного кольору без маркувальних позначень, які належать потерпілій ОСОБА_11 , загальною вартістю 804 гривні.
В подальшому і ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги; думку прокурора, який вважав вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим та просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 порушує питання щодо недоведеності його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 повно всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.
Дослідивши всі фактичні обставини та перевіривши їх доказами, суд дійшов вірного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 міститься склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої та апеляційної інстанцій свою вину у вчиненні кримінального провадження не визнав. Зазначив про те, що 28.05.2019 близько 12:00 годин, він біля Центрального ринку знайшов пакет в якому знаходились електронні пристрої . Через деякий час він зустрівся з ОСОБА_6 .. Зазнчив, що після того як вони розійшлись його затримали працівники поліції.
Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції пояснив, що 28.05.2019 близько 12:00 годин, він біля Центрального ринку зустрівся з ОСОБА_5 . Стверджував про те, що ОСОБА_5 показав йому пакет в якому знаходилися два відеореєстратора та запропонував йому їх продати.
Однак, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України підтверджується доказами, наведеними судом у вироку.
Відповідно до протоколу прийняття заяви ОСОБА_11 28.05.2019р. з її автомобілю марки «Chevrolet Lacetti» д/н НОМЕР_1 викрадено два відео реєстратори (т.2 а.п.180).
Як вбачається з технічного носія інформації свідок ОСОБА_12 (працівник поліції) в суді першої інстанції пояснив, що 28.05.2019р. він за дорученням слідчого проводив негласну слідчу (розшукову) дію візуальне спостереження за ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Пояснив, що близько 12:00 годин ОСОБА_6 проник до салону припаркованого біля будинку № 23 по вулиці Морехідній в м. Миколаєві, автомобілю марки «Chevrolet Lacetti» д/н НОМЕР_1 звідки викрав відеореєстратори. Стверджував, що обвинувачений другий раз проник до салону автомобілю де почав витирати свої відбитки пальців. Зазначив, що ОСОБА_5 в цей час знаходився поруч та спостерігав за обстановкою. Після викрадення відеореєстратора ОСОБА_6 поклав його до пакету який знаходився у ОСОБА_5 . Зазначив, що він разом з іншими працівниками поліції пішли за обвинуваченими та через деякий час їх затримали.
Відповідно до ухвали Миколаївського апеляційного суду № 2964т від 14.05.2019 за результатами розгляду клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуальне спостереження за особою, надано дозвіл на візуальне спостереження за ОСОБА_6 (т.1 а.п.244-245).
Згідно доручення про проведення слідчих (розшукових) дій (негласних слідчих (розшукових) дій) у порядку ст.40 КПК України, № 1026/52-2019 від 17.05.2019 візуальне спостереження доручено працівникам ВКП Заводського відділу поліції спільно з УОЗ КП ГУНП в Миколаївській області.
Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуальне спостереження за особою № 1288т/52-2019 від 03.07.2019, з додатком до нього у виді оптичного диску для лазерних систем зчитування DVD-R № 399т, який переглянуто в суді першої інстанції, зафіксовано, як 28.05.2019 о 12:00 годині ОСОБА_6 проник до салону припаркованого біля будинку № 23 по вулиці Морехідній в м. Миколаєві, автомобілю марки «Chevrolet Lacetti» д/н НОМЕР_1 звідки викрав два відеореєстратора. Після чого він, другий раз проник до салону автомобілю де почав витирати свої відбитки пальців. ОСОБА_5 в цей час знаходився поряд та спостерігав за обстановкою. Після викрадення відеореєстраторів ОСОБА_6 поклав їх до пакету, який знаходився у ОСОБА_5 (т.1 а.п. 255-258).
Згідно ухвала Миколаївського апеляційного суду № 4395т від 16.07.2019р. надано дозвіл на використання в іншому кримінальному провадженні №0002134 від 28.05.2019 інформації отриманої за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуальне спостереження за особою № 1288т/52-2019 від 03.07.2019, з додатком до нього у виді оптичного диску для лазерних систем зчитування DVD-R № 399т. (т.2 а.п. 221-223).

З протоколу затримання ОСОБА_5 28.05.2019р. вбачається, що під час затримання обвинуваченого було вилучено викрадені відеореєстратори: відеореєстратор чорного кольору без маркувань із карткою пам`яті «Apcer Micro CD 2 Gb»; відеореєстратор із написом «FULL HD CAR DVR 1080 P» (т.2 а.п. 183-189)..
Відповідно до протоколу огляду від 30.05.2019р. під час якого оглянуті відеореєстратор чорного кольору без маркувань із карткою пам`яті «Apcer Micro CD 2 Gb»; відеореєстратор із написом «FULL HD CAR DVR 1080 P» (т.2 а.п 193-204)
Згідно протоколу огляду місця події від 28.05.2019р. біля будинку № 23 по вулиці Морехідній в м. Миколаєві, знаходиться автомобіль марки «Chevrolet Lacetti» д/н НОМЕР_1 без наявних пошкоджень, з лівої передньої двері виявлено один слідоутворюючий об`єкт (т.2 а.п. 176-179).
Відповідно до висновку експерта №19-682/683 від 18.07.2019 р. вартість наданих на дослідження відеореєстраторів: відеореєстратору чорного кольору без маркувань із карткою пам`яті «Apcer Micro CD 2 Gb»; відеореєстратору із написом «FULL HD CAR DVR 1080 P», складає 402 грн кожний, загальна вартість, 804 грн.(т.2 а.п 1-10).
Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини.
У справі «Ушаков проти України» /рішення від 18 червня 2015 року, заява №10705/12/ ЄСПЛ визначив, що суд, при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Вищенаведені докази не викликають жодних сумнівів щодо їх допустимості.
Отже, проаналізувавши вищенаведені докази, оцінюючи їх у сукупності, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України є встановленою згідно з критерієм її доведеності «поза розумним сумнівом».

З огляду на наведене доводи ОСОБА_5 про те, що його вина у вчиненні злочину не доведена, є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження.

Доводи апелянта про те, що протокол НСРД є недопустимим доказом через відсутність оригінального примірника технічного носія, не засновані на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цих доказів.

У частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення.

Аналогічна правова позиція зазначена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року провадження № 51-1878кпо20.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Миколаївського апеляційного суду № 4395т від 16.07.2019 надано дозвіл на використання в іншому кримінальному провадженні №0002134 від 28.05.2019 інформації отриманої за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуальне спостереження за особою № 1288т/52-2019 від 03.07.2019, з додатком до нього у виді оптичного диску для лазерних систем зчитування DVD-R № 399т.(т.1 а.п.221-223).

У даному провадженні як додаток до протоколу НСДР від 03.07.2019р. долучено DVD-диск № 399т на якому зафіксовані результати проведення НСРД візуальне спостереження за особою, що долучений як доказ в даному провадженні (т.1 а.п. 247-250).

Кримінальний процесуальний закон містить гарантії захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні, де у ст. 266 КПК встановлені вимоги про зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, застосованих під час проведення НСРД, а також первинних носіїв отриманої інформації. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом. Зазначені гарантії в цьому кримінальному провадженні органом досудового розслідування забезпечені повною мірою.

У матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні дані про те, що оптичний диск DVD-R № 399т, долучений до вказаного протоколу, містить електронні документи, створені не під час здійснення НСРД 27 та 28 травня 2019 року, а в інший час,чи за інших обставин чи неуповноваженою особою.

Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що в суді першої інстанції окрім інших доказів був досліджений протокол НСДР від 03.07.2019р. та DVD-диск № 399т.

Однак, сторона захисту не заявляла клопотання про проведення судово-технічної експертизи зазначеного носія інформації.

Отже, твердження обвинуваченого про необхідність призначення експертизи на предмет встановлення оригінальності відеозапису не є слушними.

Суд першої інстанції за результатами оцінки доказів у порядку, передбаченому ст. 94 КПК, оцінюючи вказаний протокол НСРД, зважив на наявність у матеріалах провадження ухвали Миколаївського апеляційного суду від 14.05.2019р. про надання дозволу на проведення НРСД, яка є підставою для їх проведення, ухвали Миколаївського апеляційного суду № 4395г від 16.07.20119 року відповідно до якої надано дозвіл на використання в даному кримінальному провадженні інформації отриманої за результатами проведення НСРД, обґрунтовано зазначив, що НСРД були здійснені з додержанням вимог статей 246-257 цього Кодексу, є належними і допустимими доказами.

З такими висновками погоджується і апеляційний суд.

Окрім того, є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження твердження обвинуваченого про те, що суд першої інстанції за досить не великий час дослідив значну кількість доказів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, урахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який є нетяжким, дані про особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікаря психіатра, перебуває на обліку у лікаря нарколога, негативно характеризується за місцем проживання,обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, призначив обвинуваченому ОСОБА_5 обґрунтоване, законне і справедливе покарання, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, їх характеру.

Апеляційним судом не встановлено істотних порушень судом першої інстанції матеріального та процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні оскаржуваного вироку, а тому всі апеляційні доводи обвинуваченого є неприйнятними і, відповідно, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 червня 2021 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: