КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2924/2021 Категорія КК: ч.3 ст.309 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0005170 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 23 квітня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,-

за участю прокурора: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 23 квітня 2021 року ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком, тривалістю 3 (три) роки, якщо протягом указаного строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст..76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової експертизи, у розмірі 3595,90 (три тисячі п`ятсот дев`яносто п`ять) гривень 90 копійок.
Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 18.01.2021 року, а саме: 28 згортків чорного кольору; 38 згортків синього кольору; 6 поліетиленових пакетів на пазових замках з порошкоподібною речовиною білого кольору; 6 поліетиленових пакетів на пазових замках з речовиною рослинного походження зеленого кольору; 55 різнокольорових згортків; 2 електронних ваг; 3 аркуші паперу формату А4 з записами; ноутбуку r 780.
Вироком вирішено питання речових доказів.
Як зазначено у вироку, у ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту, в особливо великих розмірах.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу та психотропної речовини в особливо великих розмірах, ОСОБА_7 у невстановленої досудовим розслідуванням спосіб, придбав наркотичний засіб та психотропну речовину, які почав зберігати, без мети збуту.
В подальшому, 18.12.2020 року близько 18:30 год., ОСОБА_7 перебував неподалік будинку № 10 по вул. Полтавській, 10 у м. Києві, де привернув увагу працівників поліції, які вирішили, відповідно до вимог ст. 32 ЗУ «Про поліцію», перевірити його на причетність до вчинення злочинів. На запитання працівників поліції, чи зберігає останній при собі заборонені в обігу на території України предмети чи речовини, ОСОБА_7 , повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину. З метою вилучення заборонених в обігу наркотичних засобів чи психотропних речовин, а також подальшого проведення експертного дослідження, на місце події викликано слідчо-оперативну групу Голосіївського УП ГУНП у м. Києві.
Того ж дня, о 20:23 год., в ході проведення обшуку затриманої особи, відповідно до вимог ст. 208 КПК України, в присутності двох понятих, у ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 за пазухою куртки, в яку останній був одягнений, було виявлено та в подальшому вилучено 1 прозорий поліетиленовий пакет з пазовим замком із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, які ОСОБА_7 , незаконно зберігав при собі, без мети збуту.
Окрім цього, 18.12.2020 в період часу з 22:10 год. по 23:32 год., відповідно до ч. З ст. 233 КПК України, за участю ОСОБА_7 проведено обшук у приміщенні квартири АДРЕСА_3 . В ході обшуку приміщення вказаної квартири, на кухні виявлено та вилучено 28 згортків чорного кольору, 38 згортків синього кольору, 6 поліетиленових пакетів на пазових замках з порошкоподібною речовиною білого кольору, 6 поліетиленових пакетів на пазових замках з речовиною рослинного походження зеленого кольору, 55 різнокольорових згортків, 2 електронних вагів, які ОСОБА_7 умисно, незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.2015 та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.
Згідно висновку експерта, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) складає 136,25 г. У наданих на дослідження порошкоподібних речовинах виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну 118,516 г.
Канабіс, згідно з Списком №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиця І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», до 5 г. канабісу вважається невеликим розміром, від 500 г. до 2500 г. - великим розміром, а від 2500 г. і більше - особливо великим розміром.
Таким чином, маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, в наданій речовині, що згідно висновку експерта становить 136,25 г. є достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Амфетамін, згідно Списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» Таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Відповідно до Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», до 0,15 г. амфетаміну вважається невеликим розміром, від 1,5 г. до 15 г. - великим розміром, а від 15 г. і більше - особливо великим розміром.
Таким чином, маса психотропної речовини, обіг якою обмежено - амфетаміну, в наданій речовині, що згідно висновку експерта становить 118,516 г., є достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності, та вважається особливо великим розміром.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого,просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вважає, що всупереч вимогам закону, Шевченківський районний суд м.Києва незаконно та невмотивовано застосовував до обвинуваченого ст.75 КК України, яке не підлягало застосуванню.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що відповідно до роз`яснень, які містяться в пунктах 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» та вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, однак на думку прокурора,всупереч викладеному, за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинуваченого. Суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , необґрунтовано дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 також вказує на те, що увказаному вироку підставами звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання суд помилково визнав фактичну тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, характер діяння, обстановку, спосіб, місце і час його вчинення, зазначив, що враховує форму, вид вини, мотив і мету злочину, обставини, що характеризують поведінку обвинуваченого до і після його вчинення, а також індивідуальні характеристики обвинуваченого: його молодий вік, стан здоров`я, спосіб життя, та обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, проте місцевий суд не врахував конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та без належної оцінки суду лишились ті обставини, що обвинувачений зберігав наркотичний засіб і психотропну речовину в особливо великих розмірах, які були розфасовані та упаковані.
Крім того, прокурор посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано підвищений ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Придбання і зберігання особливо великих розмірів психотропної речовини (амфетаміну) та наркотичного засобу (канабісу), обіг яких є незаконним, не дає обґрунтованих підстав вважати можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування реального покарання, а тому суд ухвалюючи помилкове рішення про застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, формально послався на підстави, які вже стали приводом для призначення обвинуваченому кримінального покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної норми Особливої частини КК України. Повторне врахування тих самих обставин для обґрунтування рішення про звільнення від відбування призначеного покарання є неприпустимим.

Враховуючи вищевикладене заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, по скільки в ході судового розгляду не здобуто даних про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання, а тому суд не зміг послатися на них у вироку.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, і призначенні йому покарання, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. 50, 65, 75 КК України, ст. 370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Судом в достатній мірі не враховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення,передбачене ч.3 ст.309 КК України, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, який відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів.

При призначенні покарання судом також не враховано вимоги постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.02 № 4 Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, відповідно до яких - поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з наркотичним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, важливе значення має правильне застосування кримінально- правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.

Самі обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки він перш за все порушує встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики. Незаконна діяльність обвинуваченого припинена лише за втручання працівників правоохоронних органів, якими вилучено у обвинуваченого ОСОБА_7 28 згортків чорного кольору, 38 згортків синього кольору, 6 поліетиленових пакетів на пазових замках з порошкоподібною речовиною білого кольору, 6 поліетиленових пакетів на пазових замках з речовиною рослинного походження зеленого кольору, 55 різнокольорових згортків, а всього 133 упаковки наркотичних та психотропних речовин, 2 електронних вагів, які використовувалися для фасування наркотичних та психотропних речовин, які ОСОБА_7 умисно, незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.2015 та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, незаконно придбав та зберігав, без мети збуту та відповідно до висновку експерта від 13.01.2021, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) складає 136,25 г. У наданих на дослідження порошкоподібних речовинах виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса, якого 118,516 г.

Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, які були враховані судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Посилання суду в оскаржуваному вироку на молодий вік обвинуваченого, стану здоров`я способу життя, наявність дітей, неперебування на обліку у лікаря-нарколога не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності його особи або вчиненого злочину та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням. Навпаки, заслуговує на увагу те, що наркотичні речовина зберігалась в домоволодінні, де проживають неповнолітні діти, що не могло не вплинути на формування їх свідомості та процес виховання.

Враховані фактичні обстави справи та тяжкість вчиненого злочину, зазначені в вироку суду першої інстанції, як підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, характер діяння, обстановка, спосіб, час і місце вчинення злочину, форма, вид вини, мотив і мета злочину є складовою об`єктивної та суб`єктивної частини вчиненого кримінального правопорушення, а також безпідставне посилання на незазначені судом першої інстанції обставини, що характеризують поведінку обвинуваченого до і після злочину, його молодий вік, спосіб життя, стан здоров`я та інші мотиви вироку в своїй сукупності не дають достатніх, обґрунтованих та підтверджених належними доказами підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, при цьому судом першої інстанції встановлено лише одна пом`якшуюча покарання обставина щире каяття.

З огляду на встановлені колегією суддів відомості про особу винного, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вчинив умисний тяжкий злочин, предметом якого є особливо небезпечний наркотичний засіб та психотропні речовини в особливо великому розмірі, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як особи обвинуваченого, так і вчиненого злочину, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суперечить вимогам кримінального закону ст.75 КК України, оскільки його застосування не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає як виправлення засудженого так і й запобіганню вчиненню нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає необґрунтованим та свідчить про неправильне застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню в даному кримінальному провадженні, з огляду на що оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

За таких обставин призначене судом покарання в виді п`яти років позбавлення волі, яке є мінімальним покарання відповідно до санкції ч.3 ст.309 КК України та проти якого не міститься заперечень в апеляційній скарзі прокурора, підлягає реальному відбуттю і за своїм видом та розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого та вимогам ст.50,65 КК України щодо мети покарання виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 23 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №0005170 щодо ОСОБА_7 обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.309 КК України в виді п`яти років позбавлення волі - залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту ухвалення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4