Провадження №11-кп/801/1084/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 2 липня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лука - Мелешківська Вінницького району Вінницької області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, працює неофіційно, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
12.04.2005 вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
02.09.2008 вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;
30.10.2009 вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;
13.09.2011 вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч. 1 ст. 396, 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
13.08.2014 вироком Ленінського районного суду м. Вінниця за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;
16.02.2016 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 21.08.2020.

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів, залишено без змін домашній арешт у проміжок часу з 22.00 год. до 07.00 год.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 343 (триста сорок три) гривні 22 копійки. та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, перебуваючи за стійкою адміністратора в приміщенні автомийки «AutoSPA», яка розташована за адресою: місто Вінниця, вулиця Брацлавська, 107, помітив під вказаною стійкою в картонній коробці кутову шліфувальну машину (болгарку) торгової марки «Forte» моделі «AG12-125L», належну ОСОБА_10 . Після цього, в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння вказаним майном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, повторно, таємно, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та ніхто не зможе його викрити, ОСОБА_7 14.04.2021 близько 13 год. 42 хв. взяв з-під стійки адміністратора кутову шліфувальну машину (болгарку) торгової марки «Forte» моделі «AG12-125L», вартість якої згідно висновку експерта №2921/21-21 від 07.05.2021 становить 1013,00 гривень, яку помістив під верхній одяг, а саме під куртку, в яку він був одягнений. Після вчиненого ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядившись на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1013,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі; початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку; виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання щирого каяття як пом`якшуючої покарання обставини.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу винного, призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Зазначає, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та засуджувався за вчинення умисних злочинів, у тому числі тяжких, що свідчить про його стійку антигромадську позицію, небажання виправлення та нездатність до стійкої правослухняної поведінки. ОСОБА_7 веде антигромадський спосіб життя, спілкується з особами, що притягуються до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання.

Крім того зазначає, що судом безпідставно визнано щире каяття ОСОБА_7 як обставину, що пом`якшує покарання, при цьому не взято до уваги, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, проте у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження вказаного факту, та судом залишено поза увагою, що кримінальне правопорушення розкрито та встановлено винну особу завдяки діям працівників правоохоронних органів, ОСОБА_7 не вжито жодних заходів з метою відшкодування завданої шкоди потерпілому.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу частково.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України є вірною.

Разом з тим, при призначенні покарання винному суд, на переконання колегії суддів, не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України та дійшов помилкового висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який визнав свою вину, раніше судимий, за місцем проживання скарг на нього не надходило, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебував на профілактичному наркологічному обліку з 05.05.2014 по 05.05.2015 з діагнозом : розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіоїдів зі шкідливими наслідками, перебуває у зареєстрованому шлюбі, має на утриманні малолітню доньку, 2014 року народження, обставину, яка обтяжує його покарання рецидив злочину.

Однак, під час ухвалення вироку судом першої інстанції неналежно враховано те, що ОСОБА_7 вже шість разів притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення тяжких злочинів.

При цьому попередніми вироками ОСОБА_7 призначалось покарання у виді позбавлення волі, натомість він висновків для себе не зробив, вчинив нове кримінальне правопорушення, маючи незняту та непогашену судимість.

Крім того, суд першої інстанції, зазначивши обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, залишив поза увагою рекомендації, викладені у п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7, згідно яких визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у справі № 759/7784/15-к у своєму рішенні від 22.03.2018 роз`яснив, що щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Проте, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 відшкодував чи намагався відшкодувати завдані збитки потерпілому.

Таким чином, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_12 є сумнівним та його не можна враховувати при призначенні покарання як обставину, що його пом`якшує.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачений свідомо нехтує правилами встановленими в суспільстві, попри попередні покарання з позбавленням волі, демонструє низький рівень правосвідомості та схильність до вчинення кримінальних правопорушень, а тому призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, слід визнати недоцільним та таким, що не сприятиме досягненню визначеної ст. 50 КК України мети призначення покарання, виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та відбуваючи покарання у виді позбавлення волі у межах санкції інкримінованого злочину.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок відповідно до вимог ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 2 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання щирого каяття як пом`якшуючої покарання обставини.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4