ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/973/21 Справа № 200/8774/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000650 стосовно
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_12
потерпілого ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2021 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 7 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Цим вироком ОСОБА_10 визнано винуватим в порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого та тяжкі тілесні ушкодження, вчиненого за наступних обставин.
10 грудня 2013 року близько 21.10 год. водій ОСОБА_10 , керуючи автомобілем «Nissan Maxima» д/н НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Героїв Сталінграду з боку пр. Ілліча у напрямку вул. Гавриленко у м. Дніпропетровську, знаходячись неподалік від електроопори № 44, діючи в порушення п. 18.1 Правил дорожнього руху України та проявляючи злочинну самовпевненість щодо можливих наслідків вказаного порушення, що з технічної точки зору перебуває у причинному зв`язку з настанням події даної ДТП, а також грубо порушуючи вимоги п.п. 1.3 та 1.5 Правил дорожнього руху України, не переконавшись у безпеці свого руху, будучи неуважним до дорожньої обстановки та її змінам, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу в районі е/о № 44 по вул. Героїв Сталінграду, не прийняв заходів до зниження швидкості, а продовжив рух, внаслідок чого допустив наїзд на пішохода ОСОБА_13 та її малолітнього сина ОСОБА_14 , які перетинали проїжджу частину дороги по пішохідному переходу зліва направо по напрямку руху автомобіля.
Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди настала смерть потерпілого ОСОБА_14 та потерпілій ОСОБА_13 спричинені тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя в момент заподіяння.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_10 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і просить ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання у виді позбавлення волі, строком на 8 років із позбавленням права керувати транспортними засобами.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції під час призначення покарання не дотримався в повній мірі вимог ст. 50, 65 КК України, а саме суд правильно зазначив у вироку, що у справі відсутні обставини, які пом`якшують покарання та істотне знижуть ступінь тяжкості вчиненого злочину, в той же час не врахував належним чином тяжкість наслідків скоєного злочину, а саме спричинення потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, які призвели до переривання вагітності та в результаті ДТП загинула малолітня дитина. На думку прокурора, суд не в повній мірі оцінив характер та тяжкість вчиненого злочину, який має підвищену суспільну небезпеку, тому покарання призначене судом є несправедливим та недостатнім для виправлення ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_10 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і просить ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання у виді позбавлення волі, строком на 8 років із позбавленням права керувати транспортними засобами.
Вважає, що суд першої інстанції, окрім обставин зазначених в апеляційній скарзі прокурора не врахував стан здоров`я потерпілої ОСОБА_13 , який змінився назавжди, яка внаслідок злочину отримала тяжкі наслідки для здоров`я у виді втрати працездатності більш ніж 1/3. Судом також не врахована думка потерпілого, який просив призначити ОСОБА_10 максимальне покарання, легковажне ставлення обвинуваченого до злочину, його поведінку після його вчинення, а саме не відшкодування шкоди, завданої здоров`ю, тому доцільним, на думку представника, буде збільшити покарання до максимального розміру.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що висновок суду про те, що ОСОБА_10 здійснив наїзд на пішоходів, які перетинали проїзну частину по пішохідному переходу, є хибним, оскільки судові експерти ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 пояснили, що не вдалось встановити місце наїзду. За таких обставин, є підстави обґрунтовано вважати, що в діях ОСОБА_10 не вбачається невідповідності вимогам п. 18.1 ПДР, тому не встановлена об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, а саме який пункт ПДР порушив водій ОСОБА_10 .
На думку захисника, речовий доказ у виді диску з відеозаписом події ДТП, який наданий свідком ОСОБА_18 за його заявою на ім`я слідчого ОСОБА_19 на підставі якого суд дійшов висновку про наїзд на пішоходів на пішохідному переході, вважає недопустимим доказом, оскільки отриманий у позапроцесуальний спосіб, а саме без дотримання процедури тимчасового доступу до речей і документів відповідно до ст. 159 КПК України. Крім того, зазначає, що слідчий ОСОБА_19 не був в розумінні КПК України наділений повноваженнями слідчого у цьому кримінальному провадженні, а тому не міг отримувати від свідка вищезазначений диск.
Захисник також посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме суд безпідставно не звільнив ОСОБА_10 від покарання на підставі п. «є» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 07.09.2017 року, у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 на день набрання чинності цього закону мав батька, який досяг цього віку.
В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого вважає апеляційну скаргу захисника безпідставною, а вирок суду в частині доведення винуватості законним та обговорюваним і просить залишити в цій частині без змін, а скаргу захисту без задоволення.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 більш суворе покарання.
Потерпілий та його представник підтримали свою апеляційну скаргу та скаргу прокурора і просили її задовольнити, при цьому заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, посилаючись на її безпідставність.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження дійшов висновку, що вони є безпідставними, а вирок суду в цій частині є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 в його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
Зокрема обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості обвинуваченого в порушенні Правил дорожнього руху України, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_8 , який повідомив про події, які відбувались після ДТП. Показання свідка ОСОБА_20 , який у суді пояснив, що 10.12.2013 року близько 21.10 год. він, керуючи автомобілем «Шкода», рухався по вул. Героїв Сталінграду у м. Дніпропетровську з боку пр. Ілліча у напрямку вул. Гавриленко у м. Дніпропетровську, у лівій смузі руху, зі швидкістю близько 60 км/год. Під час руху його автомобіль опередив автомобіль «Ніссан» білого кольору, який рухався з більшою швидкістю ніж він. Далі, під час руху, коли автомобіль «Ніссан» знаходився від нього на відстані близько 100-150 метрів, в районі пішохідного переходу він побачив силует пішохода, який знаходився з боку трамвайних колій та почав преходити дорогу, після чого він побачив, як два пішоходи відлетіли та впали на проїзну частину. Наїзд автомобіля «Ніссан» на пішоходів стався передньою частиною автомобіля, дуже швидко за долі хвилин. Після наїзду на пішоходів автомобіль «Ніссан» зупинився за пішохідним переходом біля трамвайних колій. Після цього він зупинився біля бордюру справа і вийшовши з автомобіля, підійшов на місце ДТП, де побачив на асфальті дитину у крові, з якого злетіло взуття, а неподалік від неї жінку. Також на дорозі на пішохідному переході лежав пакет. Пізніше його викликав слідчий і він надавав пояснення, а також з його участю проводився слідчий експеримент, в ході якого він надавав детальні пояснення щодо напрямку руху автомобіля «Ніссан», місця наїзду та напрямку руху пішоходів.
Також, суд послався на показаннями свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що 10.12.2013 року приблизно о 21.05 год. він, керуючи автомобілем «Тойота» д/н НОМЕР_2 , рухався по вул. Героїв Сталінграду з боку вул. К. Лібкнехта у напрямку вул. Запорізьке шосе у м. Дніпропетровську у середній смузі зі швидкістю приблизно 60 км/год. Під час руху, наближаючись до пішохідного переходу по вул. Героїв Сталінграду в районі лікарні, він побачив, що на світлофорі горів миготливий жовтий сигнал. В цей час по лівій смузі його автомобіль випередив автомобіль «Ніссан», який рухався з більшею швидкістю ніж він. Коли автомобіль «Ніссан» знаходився від нього на відстані близько 50 метрів, він побачив, що на автомобілі «Ніссан» загорілися задні стоп-сигнали, та із-за передньої частини автомобіля полетіли пішоходи догори. Після чого він зменшив швидкість та зупинившись у правого бордюра, вийшов з автомобіля, де побачив полетиленовий пакет, який знаходився на ближній до нього межі пешохідного переходу, а за дальньою межою переходу на відстані лежав пішохід. Потім він побачив, ще одного пішохода - дитину, який лежав від тіла жінки на відстані близько 3-5 метрів ближче до пішоходного переходу. Після наїзду на пішоходів автомобіль «Ніссан» зупинився за світлофором на відстані близько 10-20 метрів ближче до трамвайних колій, тіла пішоходів також знаходилися на невеликій відстані від світлофору та пішохідного переходу. Під час руху в автомобілі, він помітив, як пакет, що потім лежав на дорозі, також взлетів у повітря одночасно у той же момент, коли із-за передньої частини автомобіля «Ніссан» з`явилися пішоходи. До наїзду автомобілем «Ніссан» на пішоходів, він цих пішоходів не бачив. Після цієї пригоди він надавав слідчому диск з відеозаписом з відеореєстратора, встановленого в його автомобілі. Він також переглядав вказане відео і судячи по відео, автомобіль «Ніссан», підїжджаючи до пішохідного переходу, гальмування не застосовував, а почав гальмувати вже після того як збив пішоходів.
Винуватість підтверджується і показаннями судового експерта ОСОБА_15 , який у суді підтвердив висновок комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, фототехнічної та автотехнічної експертизи № 4178/4179/4180 від 16.05.2014 року та пояснив, що при проведенні комплексної судової експертизи йому не вдалося встановити експертним шляхом розташування місця наїзду автомобіля «Ніссан» на пішоходів з розмірними прив`язками відносно меж проїзної частини дороги, а відносно розташування дорожнього знаку 5.35.1 та дорожньої розмітки також не представилось можливим встановити місце наїзду на них з підстав зазначених в описовій частині висновку. Такі ознаки, як дві плями крові, розташування трупу, слід гальмування, розташування автомобіля після ДТП та пакету з дитячою іграшкою можуть свідчити про зону де сталося ДТП, однак як конкретну геометричну точку місця наїзду надані дані не можуть визначити категорично. Неможливо встановити, де відносно пакета було розташовано місце зіткнення. На ті речі, які знаходились у пішоходів під час наїзду в руках впливає багато чинників: швидкість руху пішохода, як пішохід тримав пакет, як розташовувався пакет відносно його тіла, тобто всі ці чинники можуть вливати на напрямок (вектор) та відстань, на яку може віддалитися пакет від фактичного місця наїзду, тобто експертним шляхом врахувати всі чинники не виявилось можливим.
Показаннями судового експерта ОСОБА_16 , яка у суді підтвердила висновок комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, фототехнічної та автотехнічної експертизи № 4178/4179/4180 від 16.05.2014 року та пояснила, що при проведенні комплексної експертизи їй не вдалося встановити місце наїзду на пішоходів, як геометричну точку на дорозі. Зазначила, що пішоходів на відеозображенні видно тільки в світлі фар. Підтвердила, що при проведенні дослідження проводилась розкадровка відеозапису.
Показаннями судового експерта ОСОБА_17 , який у суді підтвердив висновок транспортно-трасологічної експертизи № 70/29-246 від 14.05.2014 року та пояснив, що для проведення експертного дослідження йому надавалися матеріали кримінального провадження, а також, що при проведенні судової експертизи йому не вдалося встановити експертним шляхом розташування місця наїзду автомобіля «Ніссан» на пішоходів з розмірними прив`язками відносно меж проїзної частини дороги, тільки можна вказати, що місце наїзду розташоване перед пакетом з дитячою іграшкою на невеликій відстані у разі якщо пакет не переміщувався.
Винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, суд також обґрунтував письмовими доказами по справі, дослідженими у судовому засіданні, а саме:
- протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 10.12.2013 року, і схемою до нього, згідно якого ДТП сталося в районі буд. № 8 по вул. Героїв Сталінграду в м. Дніпропетровську в районі пішохідного переходу біля електроопори №44 за участю автомобіля «Nissan Maxima» д/н НОМЕР_1 . Наявність розмітки, яка визначає пішохідний перехід, де рух регулюється світлофором (п.1.14.3 ПДР); розташування транспортного засобу на проїзній частині ліворуч, при цьому транспортний засіб має пошкодження; по ходу руху автомобіля маються сліди гальмування довжиною 12,5 м.; на місці ДТП виявлені плями крові, пакет з іграшкою та труп дитини ( т.1 а.с. 5-21);
- довідкою КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І.І. Мечникова» від 10.12.2013 року ( т.1 а.с. 23); актом судово-медичного дослідження № 2229 від 20.12.2013 року (т.1 а.с. 28-32); висновком судово-медичної експертизи № 2229/342-Е від 09.01.2014 року ( т.1 а.с. 33-35);
- протоколом огляду від 11.12.2013 року, згідно якого був переглянутий DVD-R диск «RIDATA» з відеозаписом з відео реєстратора, встановленого на автомобілі «Тойота» д/н НОМЕР_3 , з записом дорожньої-транспортної пригоди, яка мала місце 10.12.2013 року по вул. Героїв Сталінграду у м. Дніпропетровську (т.1 а.с. 64);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 11.12.2013 року за участю свідка ОСОБА_20 , згідно якого ОСОБА_20 , знаходячись на місці ДТП, розказав та показав місце відносно меж проїзної частини від бордюру справа, де був розташований автомобіль під його керуванням під час руху, місце розташування автомобіля «Nissan Maxima» д/н НОМЕР_1 відносно розташування його автомобіля під час руху, а також місце, де знаходилися пішоходи ( т.1 а.с. 70-72);
- висновком комплексної судової криміналістичної експертизи відео-,звукозапису, фототехнічної та автотехнічної експертизи № 4178/4179/4180 від 16.05.2014 року, згідно якого при дослідженні відеозапису ознак монтажу не виявлено. Експертним шляхом встановити розташування місця наїзду автомобіля «Nissan Maxima» на пішоходів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з розмірними прив`язками відносно меж проїзної частини дороги, а відповідно і відносно розташування дорожнього знаку 5.35.1 та дорожньої розмітки 1.14.3 не уявляється можливим. В даній дорожньо-транспортній обстановці водій ОСОБА_10 повинен був діяти відповідно до вимог п.п. 12.2, 12.4., 18.1 Правил дорожнього руху України. Дії водія ОСОБА_10 по вибору швидкісного режиму в темний час доби не суперечили п. 12.2 Правил дорожнього руху України. В даній дорожньо-транспортній обстановці технічна можливість уникнути наїзду на пішоходів для водія ОСОБА_10 визначалася виконанням ним вимог п. 18.1 Правил дорожнього руху України. Дії водія ОСОБА_10 не відповідали вимогам п. 18.1 Правил дорожнього руху України та знаходяться з технічної точки зору у причинному зв`язку з виникненням даної ДТП. Дії водія ОСОБА_10 , який рухався в межах населеного пункту зі швидкістю 70 км/год. не відповідали вимогам п. 12.4 Правил дорожнього руху України, але дані невідповідності, з технічної точки зору, не знаходяться у причинному зв`язку з виникненням ДТП (т. 1 а.с. 153-164);
- висновком судової транспортно-трасологічної експертизи № 70/29-246 від 14.05.2014 року, згідно якого місце наїзду автомобіля «Nissan Maxima» на пішохода в повздовжньому напрямку відносно меж проїзної частини було розташоване на деякій відстані перед пакетом з дитячою іграшкою (т.1 а.с. 168-170);
- висновком судово-медичної експертизи № 1412-е від 28.04.2014 року (т.1 а.с. 177-183);
- речовим доказом - DVD-R диском «RIDATA» з відеозаписом з відео реєстратора, встановленого на автомобілі «Тойота» д/н НОМЕР_3 , з записом дорожньої-транспортної пригоди, яка мала місце 10.12.2013 року по вул. Героїв Сталінграду у м. Дніпропетровську, який знаходиться на зберіганні у матеріалах кримінального провадження та при відтворенні якого в судовому засіданні було встановлено, що на ньому зафіксований рух автомобіля «Тойота» д/н НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_18 по вул.Героїв Сталінграду в м.Дніпропетровську і на якому видно, як зазначений автомобіль зліва випереджає автомобіль «Nissan Maxima» під керуванням ОСОБА_10 зі значною швидкістю і в світлі фар цього автомобіля коли він рухається від електроопори №42 до електроопори №44 на якій встановлений світлофор, працюючий в режимі жовтого міготіння видно пішоходів, які рухаються по трамвайним коліям, а потім виходять на пішохідний перехід і рухаються по ньому, також видно місце наїзду на пішоходів, яке знаходиться за світлофором, тоюто в зоні пішохідного переходу, крім того видно, як після удару злітає в повітря та падає на дорогу пакет, який після падіння знаходиться на пішоходному переході біля правого бордюру дороги, а тіла пішоходів взлітають та потім знаходяться за пешохідним переходом також ближче до правого бордюру. Крім того видно, що автомобіль під керуванням ОСОБА_10 зупинився з лівого боку дороги ближче до трамвайних колій на снігу (т. 1 а.с. 65-66);
- та іншими доказами у кримінальному провадженні та дослідженими судом першої інстанції.
Як убачається з матеріалів цього провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, з яким погоджується і апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з належним дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Висновок суду про те, що порушення ОСОБА_10 вимог п. 18.1 Правил дорожнього руху, яке знаходиться в причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди та її наслідками, підтверджується зокрема висновком комплексної судової криміналістичної експертизи відео-,звукозапису, фототехнічної та автотехнічної експертизи № 4178/4179/4180 від 16.05.2014 року, згідно якого в даній дорожньо-транспортній обстановці технічна можливість уникнути наїзду на пішоходів для водія ОСОБА_10 визначалася виконанням ним вимог п. 18.1 Правил дорожнього руху України. Дії водія ОСОБА_10 не відповідали вимогам п. 18.1 Правил дорожнього руху України та знаходяться з технічної точки зору у причинному зв`язку з виникненням даної ДТП.
Відповідно до п. 18.1 ПДР водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо не встановлення місця наїзду на пішоходів, апеляційний суд вважає необґрунтованими і такими, що спростовуються матеріалами. Такі доводи є аналогічними з лінією захисту в суді першої інстанції, які суд першої інстанції належним чином спростував і з такими висновками погоджується суд першої інстанції.
Так, з вищевикладених доказів, зокрема висновків експертиз слідує, що суд першої інстанції правильно встановив, що місцем наїзду автомобіля «Ніссан» на пішоходів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 був «пішохідний перехід» і ДТП сталося під час їх руху по пішохідному переходу. Як вбачається з протоколу огляду місця ДТП та схеми на ділянці дороги де сталося ДТП встановлений знак «Пішохідний перехід» та є дорожня розмітка, що відповідно до Правил дорожнього руху України вимагає від водіїв крайньої уважності при русі на зазначеній ділянці дороги (п. 18.1 ПДР).
Висновок про місце наїзду пішоходів суд першої інстанції зробив на підставі відеозапису з відео реєстратора, встановленого на автомобілі «Тойота» д/н НОМЕР_3 , яким керував допитаний у суді свідок ОСОБА_18 , з записом дорожньої-транспортної пригоди, яка мала місце 10.12.2013 року на якому зафіксовано, як пішоходи виходять на пішохідний перехід і рухаються по ньому, також видно місце наїзду на пішоходів, яке знаходиться за світлофором, тобто в зоні пішохідного переходу. Крім того, видно, як після удару злітає в повітря та падає на дорогу пакет, який після падіння знаходиться на пішохідному переході.
При цьому, відповідно до висновку судової транспортно-трасологічної експертизи № 70/29-246 від 14.05.2014 року, та показаннями експерта Прилєпіна, місце наїзду автомобіля «Nissan Maxima» на пішохода в повздовжньому напрямку відносно меж проїзної частини було розташоване на невеликій відстані перед пакетом з дитячою іграшкою. Відповідно до протоколу повторного огляду місця ДТП та вищезазначеному дослідженому у суді відео пакет з іграшкою після падіння знаходиться на пішоходному переході біля правого бордюру дороги, а відстань між смугами пішохідного переходу складає 4,4 м., а також зазначений відрізок дороги має пішохідний перехід на обох напрямках руху, що свідчить про те, що потерпіла з сином перейшли дорогу зустрічного напрямку та рухалися по пішохідному переходу по полосі руху автомобіля під керуванням ОСОБА_10 .
За висновками комплексної судової криміналістичної експертизи відео-,звукозапису, фототехнічної та автотехнічної експертизи № 4178/4179/4180 від 16.05.2014 року при дослідженні відеозапису ознак монтажу не виявлено.
Зазначені вище обставини, підтверджується послідовними показами свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_21 , які не були знайомі з обвинуваченим і які як на досудовому слідстві, у тому числі при проведенні слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_22 , так і в суді стверджували, що ДТП та наїзд на пішоходів сталися в зоні дії світлофору, знаку та дорожньої розмітки «пішохідний перехід».
Таким чином, посилання захисника, що експертними розрахунками не виявилось визначити місце наїзду на пішоходів, як конкретну геометричну точку, не виключає можливість встановлення цієї обставини іншими доказами у кримінальному провадженні в їх сукупності, а точне розташування місця наїзду з прив`язкою до географічних координат не має вирішального значення, оскільки істотною обставиною для правильної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини в порушенні п. 18.1 ПДР, є встановлення обставини перетину потерпілими проїжджої частини в зоні дії світлофору, знаку та дорожньої розмітки «пішохідний перехід», у зв`язку з чим апеляційний суд відхиляє ці доводи сторони захисту.
Стосовно доводів захисника про істотне порушення вимог КПК України під час збирання доказів, які залишились без належної оцінки судом першої інстанції, а саме, речовий доказ у виді диску з відеозаписом події ДТП, який наданий свідком ОСОБА_18 за його заявою на ім`я слідчого ОСОБА_19 , отриманий у позапроцесуальний спосіб, а саме без дотримання процедури тимчасового доступу до речей і документів відповідно до ст. 159 КПК України, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
При цьому необхідно зважати на те, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.
Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст. 163 КПК України, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання документів стороною чи учасником кримінального провадження, у володінні яких вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.
Зазначений правовий висновок, сформульований Касаційний кримінальним судом у складі Верховного Суду в постанові від 31 березня 2021 року у справі 333/1539/16-к. При цьому, предметом розгляду колегією суддів ККС ВС у цій справі була аналогічна правова ситуація отримання диску з відеозаписом події ДТП, зафіксованою на відеореєстратор свідка, який добровільно його надав слідчому.
Посилання захисника як на підставу для визнання вищезазначеного речового доказу недопустимим на те, що слідчий ОСОБА_19 не був в розумінні КПК України наділений повноваженнями слідчого у цьому кримінальному провадженні, а тому не міг отримувати від свідка вищезазначений диск, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки передача через такого працівника правоохоронного органу речового доказу із заявою свідка про добровільне надання цього відео, який в подальшому віддав його слідчому для долучення до матеріалів справи не є підставою для визнання його недопустимим доказом. Також передання такого доказу слідчому не є слідчою дією, тому посилання на відсутність у ОСОБА_19 на той момент повноважень слідчого у цьому кримінальному провадженні, є безпідставними.
Крім того, сторона захисту не оспорює фактичні дані та достовірність відомостей, зафіксованих на вказаному відеозаписі, а також встановлено, що цей відеозапис не містить ознак монтажу, у зв`язку з чим цей доказ є достовірним.
Із матеріалів кримінального провадження, журналів судового розгляду та його звукозапису, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, які сторона захисту вважала недопустимими.
Таким чином, усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі захисника, суд першої інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також встановив, передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення проти безпеки руху з такими наслідками.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також твердження захисту про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого про наявність підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання та вирок суду в цій частині, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції виконані належним чином.
Призначення покарання відноситься до дискреційних повноважень суду. Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають, окрім іншого, оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та належним чином врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності зі ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого злочину, обставини цієї справи, позицію потерпілого, який наполягав на суворому покаранні та особу обвинуваченого, який раніше не судимий, однак неодноразово до події ДТП протягом останнього року притягався до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху України, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працює, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, добровільно частково відшкодував завдану злочином шкоду в частині спричинення моральної шкоди і вважає, є інвалідом третьої групи і дійшов обґрунтованого висновку, що обвинуваченому ОСОБА_10 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі у межах строку, визначеного санкцією частини 2 статті 286 КК України, з позбавленням права керування транспортними засобами, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Доводи прокурора та представника потерпілого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає не обґрунтованими, оскільки обраний судом вид і розмір покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України. Крім того, суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на сім років і призначив додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на максимальний строк, тоді як прокурор і представник потерпілого просять 8 років і такий же строк строк додатково покарання, що не свідчить про суттєву диспропорцію між тим покаранням, яке призначив суд та тим, яке просить прокурор і представник потерпілого в апеляційних скаргах. Крім того, зазначеними учасниками не достатньо мотивовано, чому вони вважають, що покарання у розмірі, яке призначив суд не зможе досягти мети покарання і для цього необхідно його збільшити на один рік.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що вирок в цій частині ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та з правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим відсутні підстав для його скасування та збільшення призначеного покарання, а відтак апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого задоволенню не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про застосування стосовно ОСОБА_10 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення його від покарання з цих підстав, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 74, ч. ч. 1, 2 ст. 86 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом`якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.
Амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
За змістом пункту «є» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII, який набрав чинності 07 вересня 2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк підлягають особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей.
З метою перевірки доводів апеляційної скарги захисника та за клопотанням учасників апеляційного провадження апеляційним судом від органів державної реєстрації актів цивільного стану витребувана копія актового запису про народження дітей, батьком яких є ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та який є батьком обвинуваченого ОСОБА_10 .
Як слідує з відповіді Центрального відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 19.05.2021 за Вих. № 2193/05.1-42 за підписом заступника начальник Управління начальника Центрального відділ ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є батьком ОСОБА_25 , актовий запис № 444 від 06.02.1974 по Новокодацькому районному у м. Дніпрі відділу державної реєстрації актів цивільного стану та ОСОБА_10 (обвинуваченого), актовий запис № 70 від 09.01.1988 по Соборному районному у м. Дніпрі відділу державної реєстрації актів цивільного стану (т. 5 а.с. 13-15).
Таким чином, у батька обвинуваченого - ОСОБА_23 , згідно з відомостями, наданими органами реєстрації актів цивільного стану, окрім обвинуваченого ОСОБА_10 , є інша дитина ОСОБА_25 , яка відповідно до відомостей, наданих захисником як особа з інвалідністю на обліку не перебуває (т. 5 а.с. 28). Будь-яких інших відомостей, що ОСОБА_25 є непрацездатною стороною захисту суду не надано.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що у цій справі відсутні підстави, передбачені пунктом «є» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги захисника задоволенню не підлягають.
Підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, які регламентовані статтями 412, 415 КПК України у справі відсутні і на наявність таких не посилається захисник в апеляційній скарзі.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування ухваленого щодо ОСОБА_10 вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції не встановлено, тому подану апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2021 року стосовно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 286 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4