УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження № 0000331 за апеляційними скаргами прокурора Очаківського відділу Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 жовтня 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Очакова Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22.10.2021 року відносно ОСОБА_6 в частині рішення про залік строку застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у період з 20.02.2018 р. по 22.02.2018 р. Виключити посилання про зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України до строку відбуття покарання строк цілодобового домашнього арешту з 22 лютого 2018 року по 22 травня 2018 року включно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши ст. 69 КК України.

Короткий зміст вироку.

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у відповідності до ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 лютого 2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк застосування до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, з 14 год. 16 хв. 20 лютого 2018 року по 22 травня 2018 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати за проведення судово-хімічних та судово-трасологічної експертиз в сумі 3497 (три тисячі чотириста дев`яносто сім) гривень 80 копійок на користь держави.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині рішення про зарахування обвинуваченому до строку покарання строк застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд безпідставно зарахував до строку покарання обвинуваченому термін дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, який не відноситься до попереднього ув`язнення.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що призначене йому покарання є занадто суворим, без врахування того, що він визнав свою вину і щиро розкаявся, має незадовільний стан здоров`я. На думку обвинуваченого, при призначенні йому покарання доцільно застосувати ст. 69 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено та визнано доведеним, що 28 листопада 2017 року приблизно о 16 год. 43 хв., ОСОБА_6 маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні коридору аптечного пункту, що розташований на першому поверсі багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , за гроші в сумі 520 грн. незаконно збув ОСОБА_9 в одноразовому медичному шприці об`ємом 5 мл особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,102 г.

Крім того, 20 лютого 2018 року приблизно о 13 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, повторно, знаходячись по вул. Степовій в м. Очакові Миколаївської області, за гроші в сумі 500 грн. незаконно збув ОСОБА_9 5 пігулок препарату «Метадон ЗН», які містять в своєму складі наркотичні засоби, обіг яких обмежено, метадон, загальною вагою в перерахунку на загальну кількість таблеток 0,125 г.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, та як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд апеляційної інстанції приходить до наступного.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, кваліфікація дій за ч. 2 ст.307 КК України апелянтами не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Щодо тверджень в апеляційній скарзі прокурора про безпідставність зарахування судом першої інстанції до строку покарання ОСОБА_6 терміну дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, то колегія суддів вважає їх слушними.

Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені мотиви ухвалення рішень, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Пунктом 2 частиною 4 ст.374 КПК України передбачено, що в резолютивній частині вироку зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.

Згідно положень ч.5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 ст.72 КК України.

За нормами КПК України у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання, тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження, перебування обвинуваченого у судово - медичної або судово - психіатричної експертизі, перебування особи, що відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було затримано в порядку ст. 208 КПК України з 20.02.2018р. по 22.02.2018р. Ухвалою слідчого судді від 22.02.2018р. ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.( а.к.п.70-71)

Враховуючи, що запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту не відноситься до видів попереднього ув`язнення, суд першої інстанції, безпідставно зарахував до строку покарання обвинуваченого строк його перебування під цілодобовим домашнім арештом до 22 травня 2018 року включно, тоді як повинен був, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 до строку покарання тільки 3 дні затримання його без ухвали слідчого судді.

Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до положень п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Разом з тим, вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність ухвалення судом апеляційної інстанції вироку з цих підстав, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на положення ст.420 КПК України, якими передбачено ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку лише за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На думку колегії суддів, зарахування у строк відбування покарання терміну попереднього ув`язнення особи, не є видом покарання, а стосується порядку виконання вироку. А тому виключення судом апеляційної інстанції з рішення суду першої інстанції посилання на зарахування в строк відбування покарання засудженому терміну його перебування під домашнім арештом не потребує скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку апеляційним судом.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого, то апеляційний суд вважає неспроможними доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність призначення йому покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України, тобто про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Зауваження обвинуваченого про визнання своєї вини у вчиненні злочину, щиросердне каяття, та наявність тяжких захворювань, як на підставу для пом`якшення покарання, є неприйнятними, оскільки, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначені обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції статті закону за якою його визнано винним.

Будь яких інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючих особу обвинуваченого, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційна скарга обвинуваченого не містить.

Судом у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання додержано вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим внаслідок суворості, апеляційний суд не вбачає.За такого апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Очаківського відділу Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 жовтня 2021 року, стосовно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст.307 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна.

Вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.

Зарахувати ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у період з 20.02.2018 р. по 22.02.2018 р.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про зарахування ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК України до строку відбуття покарання строк перебування його під цілодобовим домашнім арештом з 20 лютого 2018 року по 22 травня 2018 року включно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді