ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/2279/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1361/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції - захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 грудня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Лиман Донецької області, громадянина України, українця, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, має неповнолітню дитину, непрацюючого, особи з інвалідністю 3 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.02.2014 Ленінським районним судом м. Харкова за ст. 190 ч. 2 КК України до штрафу на користь держави в сумі 1700 грн.;

- 17.12.2019 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст.185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, до 3 років іспитового терміну,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - 04 червня 2020 року.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 18.07.2018 року, близько 13:00 год., перебуваючи поруч з магазином «Брусничка», по вул. Соборній, 39, м. Ізюм Харківської області, шляхом обману, отримав від ОСОБА_11 , пластикову банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 , яка оформлена на ім`я останньої разом з пін-кодом до вказаної картки, після чого у ОСОБА_8 виник прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману потерпілої, з метою наживи та незаконного особистого збагачення. З цією метою ОСОБА_8 , діючи повторно та з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та відсутня увага з боку сторонніх осіб, шляхом вільного доступу 18.07.2018, близько 15:16 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , за допомогою банкомату банку АТ КБ «ПриватБанк», та володіючи пін-кодом до даної картки, незаконно заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 у сумі 8000 грн. перевівши їх у готівку. Після чого 18.07.2018, близько 15:23 год., ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та відсутня увага з боку сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, перебуваючи за адресою: Харківська область, м. Ізюм, пр-кт Незалежності, 63А, за допомогою банкомату банку АТ КБ «ПриватБанк», та володіючи пін-кодом до даної картки, незаконно заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 у сумі 8000 грн. перевівши їх у готівку.
Після чого останній зник з місця вчинення злочину розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд, заподіявши таким чином потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 16000 грн.
У подальшому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном (грошима) шляхом оформлення кредиту за програмою «Оплата частинами» із використанням пластикової банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11
18.07.2018 року близько 16:12 год., ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою наживи та незаконного особистого збагачення, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, повторно, знаходячись у приміщенні магазину «F5 Техномережа 1», по вул. Київській, 11/3, м. Ізюм Харківської області, розрахувавшись банківською карткою ОСОБА_11 через електронний платіжний термінал, ввівши пін-код, який був йому відомий, оформив кредитний договір від імені ОСОБА_11 , тим самим заволодів кредитними грошовими коштами у сумі 14249 грн., використавши які ОСОБА_8 здійснив придбання товарів електронної техніки, а саме: 1) мобільний телефон марки «Samsung J250 F Galaxy J2 Duos ZKD (champagne gold)»; 2) телевізор марки «Romsat 49 UMS 1720T2»; 3) автомобільна магнітола «Digital DCA350R». Після цього ОСОБА_8 зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
02.12.2019 року, близько об 11 годині, ОСОБА_8 , повторно, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, з метою особистого збагачення, діючи із корисливих мотивів, взявши із собою заздалегідь придбані ним сувенірні купюри, номіналом по 500 грн. у вигляді грошової купюри Національного банку України, загальною сумою 1500 грн., прийшов до будинку АДРЕСА_4 , та реалізуючи свій злочинний намір, видаючи дані гроші за справжні, придбав у гр. ОСОБА_12 набір пічних чавунців, вартістю 1050 грн., електричну настільну лампу, вартістю100 грн., брухт чорного металу загальною вагою 55 кг., вартістю 210,65 грн., брухт міді вагою 6 кг, вартістю 735 грн. Потерпілий ОСОБА_12 будучи введений в оману, сприйнявши передані сувенірні купюри за справжні грошові купюри, передав ОСОБА_8 зазначене майно та здачу в розмірі 600 грн., після чого ОСОБА_8 залишив місце скоєння злочину та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чином заподіяв ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2695,65 грн.,
23.01.2020 року близько 11:30 години, ОСОБА_8 повторно, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, з метою особистого збагачення, діючи із корисливих мотивів, взявши із собою заздалегідь придбані ним сувенірні купюри, номіналом по 500 грн. у вигляді грошової купюри Національного банку України, загальною сумою 1500 грн., прийшов до квартири АДРЕСА_5 та реалізуючи свій злочинний намір, видаючи дані гроші за справжні, придбав у гр. ОСОБА_13 дріт для сварки марки РКГМ на 10 квадратів, довжиною 40 м., вартістю 2059,20 грн.. Потерпіла ОСОБА_13 будучи введена в оману, сприйнявши передані сувенірні купюри за справжні грошові купюри, передала ОСОБА_8 зазначене майно та здачу в розмірі 260 грн., після чого ОСОБА_8 залишив місце скоєння злочину та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, таким чином заподіяв ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2319,20 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок із застосуванням більш сурового покарання: за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
В обґрунтування посилається на те, що покарання, призначене ОСОБА_8 за своїм розміром явно не справедливе у зв`язку з його м`якістю, з огляду на відсутність пом`якшуючих провину обставин, наявність обставини, що обтяжує покарання, зважаючи на те, що обвинувачений під час судового розгляду ухилився від суду та перебував у розшуку, вчинив злочин стосовно людини похилого віку, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів; заподіяну злочином шкоду у добровільному порядку не відшкодував, за місцем проживання характеризується формально позитивно, на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах Ізюмської ЦМЛ не перебуває, є інвалідом 3 групи.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати - у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, які підлягають застосуванню - ст.71 КК України та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 внаслідок м`якості. Постановити свій вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України - у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового складання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17.12.2019 року у виді 4 років позбавлення волі, і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування посилається на те, що скоєні ОСОБА_8 епізоди шахрайства вчинених повторно встановлено, що останній епізод своїх дій він скоїв 23.01.2020 року тобто в період після постановлення вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 17.12.2019 року. А тому, суд мав визначити ОСОБА_8 остаточне покарання з урахуванням покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17.12.2019 року за правилами ст. 71 КК України, а не залишати його звільненим від відбування покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури та прокурора у кримінальному провадженні, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Апеляційні вимоги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури щодо незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ст.71 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, є вмотивованими.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17.12.2019 року за ч.1 ст.357, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України до 3 років іспитового строку.
Кримінальне правопорушення, за яким ОСОБА_8 визнаний винним оскаржуваним вироком, останній епізод він скоїв 23.01.2020 року, тобто в період після постановлення вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 17.12.2019 року.
З урахуванням зазначеного при призначенні покарання за новим вироком суд мав керуватися ст.71 КК України.
Крім того, згідно з положеннями п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Тобто при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції мав призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України, після чого призначити покарання за ст.71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 17.12.2019 року.
Таким чином, суд призначив покарання ОСОБА_8 без урахування наведених обставин.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 грудня 2020 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, а саме положень ст.71 КК України.
Поряд з цим належить врахувати, що п.2 ч.1 ст.420 КПК України передбачає у разі необхідності застосування більш суворого покарання - ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. З урахуванням обґрунтованості вищенаведених апеляційних доводів прокурорів, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно із ст.12 КК України є нетяжким злочином, за яке закон передбачено покарання до 3 років позбавлення волі, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, є особою з інвалідністю третьої групи з ампутацією однієї кінцівки.

Відповідно до висновку досудової доповіді Ізюмського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію вчинення правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства ( у т.ч. окремих осіб).

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 відповідно до ст.66 КК України є щире каяття та активне сприяння встановленню істини по справі.

Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_8 є скоєння злочину щодо особи похилого віку

Колегія суддів вважає, що за ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті, а остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до ст.71 КК України.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
За наведених вище обставин апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишається без задоволення, а вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 грудня 2020 року відповідно до вимог ст.413 КПК України - скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухваленням на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України нового вироку.
Керуючись ст.ст. 373, 374, 404, 405, 407, п.4 ч.1 409, 420, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначення йому покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17.12.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного затримання - 04 червня 2020 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий -

Судді: