ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/333/22 Справа № 204/7860/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2021 року про залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_8 визнання катуванням, нелюдським та принижуючим гідність поводженням відбування покарання у виді довічного позбавлення волі та про звільнення від відбування покарання,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2021 року заяву засудженого ОСОБА_8 про визнання катуванням, нелюдським та принижуючим гідність поводженням відбування ним покарання у виді довічного позбавлення волі, та про звільнення від відбування покарання було залишено без задоволення.
Рішення суду обґрунтовано тим, що на момент розгляду даної заяви засудженого необхідних змін до національного законодавства на виконання рішення ЄСПЛ законодавчим органом не внесено, порядок та умови перегляду призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі нормативно не визначені, а тому суд був позбавлений можливості розглянути питання про звільнення засудженого від подальшого відбування призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі, як про це просив заявник.

В апеляційних скаргах:

- захисник просить змінити ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03.11.2021 року, задовольнивши заяву засудженого ОСОБА_8 про визнання катуванням, нелюдським та принижуючим гідність поводженням відбування покарання у виді довічного позбавлення полі та про звільнення від відбування покарання.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки правовим висновкам, викладеним у постанові ВС, а також їх значенню у взаємозв`язку із обставинами конкретної справи, що призвело до неправильного застосування указаних висновків і ухвалення рішення, що не відповідає вимогам щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості.
Апелянт зазначає, що Великою Палатою Верховного Суду фактично встановлено, що нескорочуване довічне позбавлення волі є катуванням або нелюдським чи таким, що принижує гідність, поводженням або покаранням.
Вказує, що в період принаймні з 30 травня 2000 року (дата засудження Заявника до довічного позбавлення волі) до 16 вересня 2021 року (дата визнання неконституційними приписів КК України щодо неможливості умовно-дострокового звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі) засуджений зазнавав порушення своїх прав, спричинених катуванням або нелюдським чи таким, що принижує гідність, поводженням або покаранням у розумінні статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Натомість, жодним національним судом відповідні порушення прав конкретно ОСОБА_8 наразі не установлені, що становить собою істотне протиріччя із фактичними обставинами справи, висновками ЄСПЛ і Великої Палати Верховного Суду.
На думку апелянта, судом першої інстанції під час розгляду заяви засудженого не було узято до уваги висновки ЄСПЛ як індивідуального, конкретно визначеного для Заявника (справа «Старишко проти України), так і загального правозастосовчого характеру (справа «Майорано та інші проти Італії»)
Акцентує увагу на тому, що частину першу статті 81 і частину першу статті 82 КК України, які унеможливлювали умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким для осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, було визнано неконституційними згідно з рішенням Конституційного Суду України від 16.09,2021 № 6- рп(ІІ)/2021. Відповідні примітки уже внесено до офіційного тексту чинної редакції Кримінального кодексу України, розміщеного на веб сайті Верховної Ради України, а тому, на думку захисника, засуджений автоматично одержує право на застосування щодо нього таких сприятливих механізмів, а посилання суду на нормативну невизначеність механізму звільнення засудженого від подальшого відбування покарання, як на підставу для відмови у розгляді відповідного клопотання по суті позбавлене правового підгрунтя. На думку захисту, за умов стверджуваної судом першої інстанції правової невизначеності мав застосовуватися припис частини шостої статті 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених частиною першою статті 7 цього Кодексу.

-засуджений просить скасувати ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2021 року та призначити новий судовий розгляду в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, оскільки він не просив суд першої інстанції скоротити йому покарання, а лише просив визнати факти катуванням, нелюдським та принижуючим гідність поводженням відбування покарання у виді довічного позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання.
Також апелянт вважає неприйнятним посилання суду першої інстанції на постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 липня 2020 року та зазначає, що суд першої інстанції не зазначив в своїй ухвалі рішення Конституційного суду України від 16.09.2021 року №6-р.

Під час апеляційного розгляду засуджений та його захисник підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення даних апеляцій.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, учасників судового провадження, дослідивши надані матеріали, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Апеляційним переглядом встановлено, що вироком Дніпропетровського обласного суду від 14.12.1999 року, ОСОБА_8 було засуджено за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.86 ч.2, 140 ч.2, 193 ч.3, 142 ч.3, 208, 93 п.п. «а», «г», «е», «з», «і», 42, 43 КК України та призначено покарання у виді смертної кари розстрілу, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. Ухвалою Верховного Суду України від 30.05.2000 року вирок змінено та відносно ОСОБА_8 визначено кримінальне покарання у виді довічного позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданих апеляційних скарг колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, а також визнання катуванням, нелюдським та принижуючим гідність поводженням відбування покарання у виді довічного позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 51 КК України до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі види покарань, зокрема: п. 11) позбавлення волі на певний строк; п. 12) довічне позбавлення волі. Кримінальний закон розкриває зміст цих покарань в різних його статтях (ст. 63 і 64 КПК) і виокремлює правила щодо їх призначення, що і вказує на те, що довічне позбавлення волі не є законодавчо визнаним різновидом такого виду покарання як позбавлення волі, а навпаки, є окремим видом, який має свій спеціальний порядок та умови його відбування.
Рішенням Конституційного Суду України № 6-р(II)/2021 від 16.09.2021 у справі за конституційними скаргами ОСОБА_9 щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини першої статті 81, частини першої статті 82 Кримінального кодексу України, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини першої статті 82 Кримінального кодексу України та за конституційною скаргою ОСОБА_12 щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини першої статті 81 Кримінального кодексу України (справа про перегляд вироку особі, караній на довічне позбавлення волі)були визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у виді довічного позбавлення волі.
Таким чином, на національному рівні Конституційний Суд України визнав, що норми закону України про кримінальну відповідальність не містять положень, які надають суду повноваження для застосування до осіб, яких засуджено до покарання у виді довічного позбавлення волі, умовно-дострокового звільнення від відбування призначеного покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
При цьому, зобов`язано Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, установлене статтями 81, 82 Кримінального кодексу України, у відповідність до Конституції України та цього Рішення.
Посилання апелянта на порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), яке розтлумачене в рішенні ЄСПЛ від 12.03.2019 у справі «Пєтухов проти України» (Petukhov v. Ukraine), заява № 41216/13) у частині необхідності з боку держави передбачення можливості та механізму умовно-дострокового звільнення засудженого до довічного позбавлення волі носять абстрактний характер і не ґрунтується на засадах національного законодавства, тому колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Зокрема, у своєму рішенні ЄСПЛ зазначив, що сам факт того, що зрештою покарання у виді довічного позбавлення волі може бути відбутим у повному обсязі не суперечить ст. 3 Конвенції. Отже, перегляд покарання у виді довічного позбавлення волі необов`язково має призвести до звільнення відповідного засудженого. Характер встановленого за ст. 3 Конвенції порушення свідчить, що для належного виконання цього рішення від держави-відповідача вимагатиметься впровадження реформи системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі. Механізм такого перегляду повинен гарантувати перевірку у кожному конкретному випадку, чи обґрунтовано триваюче тримання під вартою законними пенологічними підставами, та має надавати засудженим до довічного позбавлення волі можливість передбачити з певним ступенем точності, що їм треба зробити, аби було розглянуто питання щодо їх звільнення, та за яких умов це можливо, відповідно до стандартів, розроблених практикою Суду.
Тобто, рішенням ЄСПЛ зобов`язано державу впровадити реформу системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі, та не встановлено будь-яких обов`язків держави щодо заміни покарання засудженим до довічного позбавлення волі. При цьому колегія суддів враховує, що національним законодавством України на теперішній час не передбачено будь-якого іншого способу вирішення порушеного засудженим питання, крім заміни засудженому призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше 25 років актом про помилування (ст. 87 КК).
Аналогічну правову позицію висловила і Велика Палата Верховного Суду (далі ВП ВС), яка 08.07.2020 року розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за заявою ОСОБА_13 про перегляд судових рішень, постановлених щодо нього, з підстав встановлення рішенням ЄСПЛ від 12.03.2019 (заява № 41216/13) у справі «Пєтухов проти України № 2» порушення Україною вимог ст. 3 Конвенції у зв`язку з тим, що покарання заявника у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити. При цьому у своїх інших рішеннях ЄСПЛ також неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності, зокрема у п. 31 рішення в справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia), у п. 109 рішення у справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova), у п. 53 рішення в справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine) та у п. 19 рішення в справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine).
ВП ВС зазначила, що встановлені порушення Конвенції щодо ОСОБА_13 полягають у тому, що в Україні немає законодавчих підстав пенологічного характеру, які забезпечують особам, засудженим до довічного позбавлення волі, перспективу реального звільнення або перегляду призначеного покарання.
Враховуючи національне законодавство та практику ЄСПЛ, ВП ВС дійшла таких висновків: а) довічне позбавлення волі як пропорційний та справедливий вид покарання за скоєння найтяжчих злочинів не суперечить ідеї людської гідності, яка лежить в основі Конвенції, та не являє собою порушення ст. 3 цієї Конвенції; б) лише нескорочуване довічне позбавлення волі є порушенням ст. 3 Конвенції; в) відсутнє порушення ст. 3 Конвенції в тому випадку, коли існує нормативно визначений на національному рівні та практично ефективний механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі; г) механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі повинен надавати національним органам можливість оцінити зміни поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції. ВП ВС зауважила, що в національному законодавстві України існує суттєва законодавча прогалина, що стосується врегулювання можливості звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Однак заповнення прогалин у нормативно-правових актах, прийняття законів, внесення до них змін і доповнень, узгодження їх положень між собою є прерогативою законодавчої влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже варто розрізняти повноваження щодо правотворення, які належать законодавчому органу, та повноваження щодо правозастосування, що реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.
Таким чином, як ЄСПЛ, так КСУ і ВП ВС констатували de facto певну законодавчу прогалину в питаннях неможливості в Україні здійснювати оцінку змін поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції, але вказаного роду прогалини мають усуватися виключно законодавцем, а не судом, оскільки при вирішенні конкретного клопотання засудженого у кримінальному провадженні правозастосувач, яким в даному випадку є суд, повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуватися процедури розгляду порушених особою питань, тобто користуватися принципом законності, згідно якого «дозволено робити лише те, що передбачено в законі» (ст. 19 Конституції України, Рішення КСУ № 7-рп/2009 від 16.04.2009).
В справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and Оthers v. the United Kingdom), рішення від 23.09.1998 (п. 54) ЄСПЛ наголосив, що «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», зумовлюють повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права». При цьому відповідно ст. 3 КК, законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права; кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом; застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено; закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України; зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу.
Отже, наразі в Україні відсутній порядок та дієвий механізм судового перегляду покарання щодо осіб, які засуджені до довічного позбавлення волі, процедура розгляду клопотань про застосування звільнення від відбування покарання відносно осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, діючим кримінальним процесуальним законодавством України не передбачена.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2021 року про залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_8 визнання катуванням, нелюдським та принижуючим гідність поводженням відбування покарання у виді довічного позбавлення волі та про звільнення від відбування покарання - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4