ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/365/22 Справа № 192/1473/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000440 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новопокровка Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.02.2018 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту початку його фактичного виконання.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно о 19 год. 00 хв. 10 серпня 2020 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, поєднане з проникненням у житло, шляхом вільного доступу пройшов на територію подвір`я за адресою: АДРЕСА_1 , де з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, поєднане з проникненням у житло, достовірно усвідомлюючи, що він немає права користування чи володіння домоволодінням за вищевказаною адресою, шляхом вільного доступу через відчинені вхідні двері зайшов до приміщення зазначеного будинку, що належить ОСОБА_10 , звідки викрав мобільний телефон «NOKIA RM-1190», вартістю 441 грн. 20 коп., що належить ОСОБА_10 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 441 грн. 20 коп.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вказаний вирок частково скасувати, у зв`язку зі зміною правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування ч. 1 ст. 185 закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення. Також просить повторно дослідити обставини, що обґрунтовуються доказами, які викладені в апеляційній скарзі та викликати та допитати в судовому засіданні потерпілого по справі ОСОБА_10 .

Вважає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції, на його думку, допущена неповнота судового розгляду, а також грубо порушено норми процесуального та матеріального права.

На думку обвинуваченого, вирок фактично ґрунтується на одному доказі - поясненні потерпілого ОСОБА_10 , який на протязі чотирьох судових засідань жодного разу не з`являвся в судове засідання без поважних причин, а тільки 13 жовтня 2021 року в день закінчення слухання кримінальної справи надіслав до суду довідку про те, що він не має можливості приймати участь в судових засіданнях, у зв`язку зі станом його здоров`я.

Вказує, що суд заслухавши думку учасників судового провадження, які не заперечували проводити судовий розгляду за відсутності потерпілого, а на його клопотання в судовому засіданні, в усній формі, про необхідність знаходження потерпілого в судовому засіданні, в зв`язку з протиріччям його показів в досудовому провадженні, - суд залишив без уваги, чим, на його думку, порушив ряд вимог процесуального закону України, а саме: ст. ст. 22, 350 КПК України.

Зазначає, що як вказано у вироку про те, що в протоколі допиту від 17 серпня 2020 року на досудовому слідстві потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 10 серпня 2020 року у нього в гостях був обвинувачений, ОСОБА_7 , якому він видав телефон по його просьбі зателефонувати його знайомим, але обвинувачений не повернув телефон і залишив його дома.

На думку апелянта, органи досудового розслідування припустилися істотної неповноти дослідження обставин події, а суд не звернув увагу, та не надав правову оцінку на неузгодженість цих обставин з іншими матеріалами провадження, які суперечать одне одному і не підтверджують обвинувачення передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

- прокурор просить вказаний вирок змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції як на доказ - розписку потерпілого, згідно якої він отримав мобільний телефон на зберігання. В іншій частині залишити вирок без змін.

Зазначає, що судом першої інстанції, в мотивувальній частині вироку в порушення вимог ст. ст. 84, 85 КПК України зазначено як доказ, тобто письмовий документ, який не має доказового значення для даного кримінального провадження, а саме розписку потерпілого, згідно якої він отримав мобільний телефон на зберігання (а.с. 81).

На думку прокурора, вищевказаний письмовий документ підлягає виключенню з мотивувальної частині вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обвинуваченого, який просив призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, захисника обвинуваченого, який просив перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційної перевірки доводів апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора були встановлені допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального закону, пов`язані з вимогами до змісту вироку, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються:

- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

- мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

- обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;

- мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;

- підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;

- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

В порушення вищенаведених вимог КПК України, суд першої інстанції, навів у вироку пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , покази потерпілого з протоколу допиту, покази свідка ОСОБА_11 , не виклавши при цьому своїх висновків щодо наявності чи відсутності в даних поясненнях доказів на підтвердження встановлених судом обставин по справі, а також обмежився переліченням письмових доказів, без їх належного аналізу.

Мотивувальна частина вироку викладена неконкретно, без відповідного аналізу зібраних доказів. Вирок за змістом та по суті не відповідає вимогам постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення, на думку колегії суддів, є істотними порушеннями вимог процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК України є перешкодою для ухвалення судом законного і обґрунтованого судового рішення.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, та скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід врахувати викладене вище, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, в тому числі і щодо правильності юридичної кваліфікації інкримінованого злочину, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити судове рішення, яке б ґрунтувалось на вимогах закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14