ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1510/21 Справа № 190/1559/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000603 від 07 листопада 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Теребля, Тячівського району, Закарпатської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням на нього обов`язків, визначених 76 КК України. Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 05.11.2020 приблизно о 09 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , впевнившись, що в даному домоволодінні нікого немає, в останнього раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна з даного домоволодіння належного ОСОБА_10 . Продовжуючи знаходитись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , розташованого за вище вказаною адресою, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, зі сторони огороду проник на територію домоволодіння побачивши що двері до господарчого приміщення зачинені на врізаний замок, тому з метою подолання перешкоди взяв до рук знайдену ним на території подвір`я металеву частину від плугу та підійшов до господарчого приміщення, пошкодив нею врізаний замок та двері і таким чином проник до приміщення сараю, де побачив двигун від газонокосарки (бензокоси) «TRIMER&CUTTER WLBC305» червоно-чорного кольору, вартістю 750 грн. 00 коп., та поклавши його до сумки, яка була в приміщенні сараю, вийшов на двір де взяв лист алюмінієвий хвилястий розміром 2х1 м., товщиною 2мм., вартістю 714 грн. 00 коп., та круг металевий діаметрои 30 см., вагою 8 кг., вартістю 44 грн. 00 коп., після чого, утримуючи викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим у подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1508 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. У відповідності до ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на немотиваваність рішення суду в частині призначення покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 69 КК України. На переконання прокурора, суд належним чином не встановив наявність тих обставина у провадженні, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, а визнання судом щирого каяття та визнання вини, як двох окремих обставин, що пом`якшують покарання є безпідставним, так як і добровільне відшкодування збитків потерпілому, оскільки такі збитки були відшкодовані шляхом вилучення проданого майна та повернення його працівниками поліції. До того ж, прокурор зазначає, що в порушення вимог закону, застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд зазначив про це лише в мотивувальній частині рішення, без вказівки про це в резолютивній частині вироку, що є незастосуванням закону, який підлягає застосуванню. З огляду на викладене, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та в апеляційній скарзі не оспорюється, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
При цьому, у кожному випадку застосування положень статті 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або відомості про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Отже, суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повному обсязі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував характер суспільної небезпеки скоєного ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, щиро розкаївся, а також відомості з досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої ризик небезпеки ОСОБА_6 для суспільства середній.
Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд відніс визнання своєї вини, щире каяття в скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що ним повністю відшкодовано збитки потерпілому шляхом повернення викраденого.
Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованого йому злочину, із застосуванням вимог ст.ст. 69, 75, 76 КК України.
Між тим, з такими висновком суду першої інстанції інстанції колегія суддів погодитися не може, оскільки суд, в порушення вимог ст. 69 КК України, належним чином не встановив обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим призначити обвинуваченому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованого йому злочину.
Разом з тим, суд визнав щире каяття й визнання вини, як окремі обставини, в той час, як визнання вини є обо`язковою складовою щирого каяття, й не може враховуватися додатково.
Апеляційний суд відноситься критично і до висновку суду першої інстанції про визнання як обставини, яка пом`якшує покарання повне відшкодування завданої шкоди, з огляду на те, що вказані дії полягають у повному або частковому відшкодуванні матеріального (майнового, фізичного) збитку або усуненні заподіяної матеріальної (моральної) шкоди силами або засобами винного чи інших осіб, що діють від його імені або за його дорученням, в той час, як повернення викраденого майна потерпілому було здійснено працівниками поліції, після його вилучення у особи, якій обвинувачений продав це майно.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, із застосуванням положень ст. 69 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
До того ж, суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України, призначаючи ОСОБА_6 покарання, яке є нижчим від найнижчої межі, визначеної санкцією інкримінованого злочину, в резолютивній частині вироку не зазначив про застосування положень ст. 69 КК України.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
При цьому п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого застосував закон, який не підлягає застосуванню та призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує характер суспільної небезпеки скоєного ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, щиро розкаявся, а також відомості з досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої ризик небезпеки ОСОБА_6 для суспільства середній, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття в скоєному, активне сприяння розкриттю злочину.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, без його реального відбування, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, та сприятиме його виправленню і перевихованню.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
У відповідності до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

__________________ ______________ ____________________
ОСОБА_11