Провадження №11-кп/824/4749/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Здолбунів Рівненської області, громадянина України, одруженого, ФОП, з середньою спеціальною освітою, утриманців не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.263 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч.2 ст.263 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, придбав та зберігав вогнепальну зброю в особистих цілях, без передбаченого законом дозволу на їх придбання, вирішив стати на злочинний шлях, у порушення вимог ст. ст. 41, 92 Конституції України, ст. ст. 178, 328 Цивільного кодексу України, Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 № 2471 Х-ІІ, Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 12.10.1992 № 576, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, без передбаченого законом дозволу, придбав один пістолет, набої до нього та помістив їх в салон автомобіля Volkswagen Passat, д.н. НОМЕР_1 тим самим, почав їх зберігати, без передбаченого законом дозволу, до 24.09.2021 року.
24.09.2021 року о 20 годині 10 хвилин ОСОБА_7 рухаючись на автомобілі Volkswagen Passat, д.н. НОМЕР_1 по вул. Набережно-Рибальська у місті Києві був зупинений працівниками поліції, біля будинку за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Рибальська, 28, які виявили вказаний пістолет та набої до нього, зберігання яких останній здійснював без передбаченого законом дозволу, у зв`язку із чим його протиправну діяльність було припинено.
Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-21/47018-БЛ від 05.10.2021 наданий на дослідження пістолет, є самозарядним пістолетом «Zoraki» моделі «914», № НОМЕР_2 , калібру 9 мм Р.А., який фірма виробник позиціонує, як газовий.
В наданому на досліджені вигляді пістолет не відповідає:вимогам п. 2.4.2. (4), а саме дозволяє використовувати газові або шумові патрони для здійснення пострілів снарядами, що заряджаються окремо від патрону, при цьому снаряду надається питома кінетична енергія понад 0.5. Дж/мм2;вимогам п.4.3.5.2 (4) - конструкція ствола пістолету наданого на дослідження не відповідає вимогам, а саме відстань від дульного зрізу до початку конструктивних, елементів (перетинки) для запобігання стрільби кулевими (шротовими) патронами перевищує 1,5 діаметра каналу стволу.
В наданому на дослідження вигляді пістолет належить до короткоствольної вогнепальної гладкоствольної зброї.
Крім того, у листопаді 2020 року ОСОБА_7 за допомогою інтернет- мережі придбав телескопічну палицю, яку помістив в салон автомобіля Volkswagen Passat, д.н. НОМЕР_1 , а саме в бардачок та в подальшому, усвідомлюючи заборону вільного носіння телескопічної палиці та караність вказаного діяння, не маючи передбаченого законом дозволу на зазначений предмет, перевозив без передбаченого законом дозволу, до 24.09.2021 року.
24.09.2021 року о 20 годині 10 хвилин ОСОБА_7 рухаючись на автомобілі Volkswagen Passat, д.н. НОМЕР_1 , був зупинений працівниками поліції за адресою: м. Київ, вулиця Набережно-Рибальська, 28, в ході обшуку, виявлено та вилучено телескопічну палицю, яку останній перевозив в автомобілі, без передбаченого законом дозволу.
Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-21/47017-ХЗ від 30.09.2021:
- надана на дослідження телескопічна палиця з маркуванням «ESP» № 656504 відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії;
- наданий на дослідження предмет з маркуванням «ESP» № 656504 виготовлений промисловим способом, є телескопічною палицею - холодною зброєю ударно-дробильної дії.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України.

Так, прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ч.3 ст.75 КК України, ухваливши рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, у той час як передбаченою законом умовою такого звільнення, серед іншого, є не вчинення протягом цього строку нового кримінального правопорушення, тобто як злочину, так і кримінального проступку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.
При призначенні покарання, суд першої інстанції з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з яким погоджується колегія суддів, та яке в апеляційній скарзі не оспорюється.
Не оспорюється прокурором і висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд визначив однією з умов такого звільнення не вчинення ним протягом іспитового строку нового злочину, яка не передбачена положеннями ст.75 КК України, на що обґрунтовано вказує прокурор.

Згідно з ч.3 ст.75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

За приписами ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. А відтак, поняття кримінальне правопорушення є ширшим, ніж злочин.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що зазначення такої умови при звільненні від відбування покарання у вироку є зайвим, у зв`язку з чим вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку словосполучення «не вчинить нового злочину», змінивши тим самим вирок Подільського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 .
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ст. 75 КК України та викласти його в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: