Справа № 733/1158/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/97/22
Категорія - ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в режимі відео- конференції в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 серпня 2021 року за № 0000830 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 18 жовтня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, українця, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.05.2011 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.187, ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі, рішенням Піщанського районного суду Вінницької області від 11.07.2021 року, звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 2 місяці 25 днів;

- 11.06.2015 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробувальним терміном 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 18 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11 червня 2015 року, та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з моменту затримання, тобто з 16 серпня 2021 року.

В строк відбуття покарання зараховано перебування ОСОБА_8 під вартою в ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» з 18 серпня 2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній - тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 4200 гривень 00 копійок матеріальної шкоди та 200 000 гривень 00 копійок моральної шкоди.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 14 серпня 2021 року, близько 03 години, за адресою: АДРЕСА_1 між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на грунті ревнощів виникла сварка. У ході даної сварки ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, пов`язаних із заподіянням тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_10 більше 20 ударів руками та ногами в область голови та тулуба. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_11 спричинив останньому тілесні ушкодження у виді закритої поєднаної травми грудної клітки та живота у формі чисельних переломів ребер, забою лівої легені, лівобічного гемо пневмотораксу (скупчення повітря та крові (більше 250 мл), розривів печінки, розриву селезінки, забою тонкого кишечника та брижі тонкої кишки, забою підшлункової залози, що супроводжувалась внутрішньочеревною кровотечею (більше 200 мл), яка відповідно до висновку судово - медичної експертизи № 226 від 06.10.2021 року, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_8 взяв до рук металевий підвіс продовгуватої форми та алюмінієвий будівельний рівень і почав завдавати ними удари ОСОБА_10 в область тулуба, верхніх кінцівок та сідниць, чим заподіяв йому тілесні ушкодження у виді чисельних синців та саден на обличчі та шиї , рваної рани на правому плечі, забійної рани на 2-му пальці правої кисті, рваної рани на правій сідниці, чисельних синців та саден на кінцівках, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 226 від 06.10.2021 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та в будь-якому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого не перебувають.

В результаті отриманих тяжких тілесних ушкоджень ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 помер у приміщенні КНП «Прилуцька ЦМЛ».

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, виключити не відбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11 червня 2015 року. Застосувати до ОСОБА_8 положення ст. ст. 69, 69-1 КК України та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.

Не оспорюючи кваліфікацію дій підзахисного, вказує на суворість призначеного покарання виходячи з фактичних обставин справи, які, на думку захисника, частково залишились поза увагою суду. Зазначає, що при призначенні покарання судом не було враховано причини виникнення конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, та не взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 .. Вказує, що судом не надано правової оцінки та не враховано як пом`якшуючу покарання обставину згідно п. 7 ч. 1 ст. 66 КК України психічний та емоційний стан обвинуваченого. Також зауважує, що потерпілій було відшкодовано розмір майнової шкоди в повному обсязі, тому ця обставина підлягає врахуванню, як пом`якшуюча. На думку захисника, в ході судового розгляду встановлено чотири обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а тому покарання має становити у виді позбавлення волі строком до 6 років 8 місяців. Вважає, що належними доказами по справі факт не відбуття покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11 червня 2015 року непідтверджений.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги та наполягав на законності і обґрунтованості вироку суду, позицію захисника, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Ці вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 місцевий суд зробив на підставі належно досліджених доказів у встановленому законом порядку і, згідно із ст.ст. 370, 374 КПК України, у вироку навів докладні мотиви прийнятого рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю та підтвердив обставини, які викладені в обвинувальному акті.

Дії ОСОБА_8 , які виразились в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинили смерть потерпілого, вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України.

В п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання звертається увага суддів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Згідно роз`яснень п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання суди, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, повинні виходити із кваліфікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив, мета, спосіб вчинення, кількість епізодів, характер і ступінь тяжкості наслідків тощо).

Згідно з вимогами ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та попередження вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м`якого покарання, як це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має двох неповнолітніх дітей, раніше судимий, а також обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та з`явлення із зізнанням, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, і прийшов до висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах інкримінованої йому санкції частини 2 статті 121 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування кримінального закону, які містяться в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, рішення суду про встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати зазначені в обвинувальному акті обставини такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України (в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011 р., остання редакція набула чинності 25.01.2015 р. з набранням чинності Закону № 1698-VII від 14.10.2014 р.) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, підстави та умови звільнення від покарання, в тому числі й тих положень, що передбачені ст. 69 КК України.

Тобто суд, при встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих особі покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність переходу до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тому колегія суддів приймає до уваги вказані норми закону і приходить до висновку, що в даному кримінальному провадженні відсутні підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

Апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника про призначення явно несправедливого покарання через суворість, адже вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 умисно вчинив кримінальне правопорушення проти життя та здоров`я особи, яке згідно ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, двічі раніше судимий враховуючи посередню характеристику за місцем проживання як особа, що вживає спиртні напої (а.п. 108), а тому вказані обставини не можуть слугувати достатньою підставою для пом`якшення покарання, призначеного судом першої інстанції.

У відповідності до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Тому, на думку колегії суддів, покарання за злочин проти життя і здоров?я особи, особливо в тих випадках, коли потерпілого було протиправно позбавлено життя, повинно бути адекватним скоєному.

Оскільки захисник наполягав на застосуванні до нього положень ст. 69-1 КК України, то колегія суддів в першу чергу зосередилась на питанні можливості застосування цієї норми закону до ОСОБА_8 .

У відповідності до тексту цієї статті КК, вона застосовується за умов: наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання а також при визнанні обвинуваченим своєї вини.

Виходячи з тексту закону, для його застосування необхідно, щоб суд встановив усі перелічені вище обставини. Пункт 2 ч. 1 ст. 66 КК України передбачає у якості обставини, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

ОСОБА_8 засуджений за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. В засіданні апеляційного суду він позовні вимоги щодо майнової шкоди визнав в повному обсязі, на час розгляду справи у суді розмір витрат, які понесла потерпіла на лікування чоловіка ОСОБА_10 , відшкодовано не було, на час розгляду справи в апеляційній інстанції потерпілій було відшкодовано розмір майнової шкоди в повному обсязі, що підтверджено стороною захисту долученою копією квитанції. Разом з тим, з ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_9 200 000 грн. моральної шкоди, яка жодним чином не відшкодована. Колегія суддів відмічає, що в даній справі взагалі не може йти мова про можливість усунення заподіяної шкоди, адже предметом злочинного посягання в даному випадку було життя людини, яке повернути неможливо.

Що стосується неправильного застосування ст. 71 КК України та відсутності належних доказів по справі щодо не підтвердження факту не відбуття покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11 червня 2015 року, то слід зазначити наступне.

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 було засуджено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11 червня 2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки (а.п. 111).

11 грудня 2015 року винесено постанову про оголошення в розшук ОСОБА_8 , який підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України.

Відповідно до Вимоги УІАП ГУНП в Чернігівській області від 16 серпня 2021 року 11 грудня 2015 року було оголошено в розшук ОСОБА_8 , відомості про звільнення останнього від відбуття покарання відповідно до вищевказаного вироку суду відсутні (а.п. 110).

На вимогу апеляційного суду Святошинський районний суд м. Києва надав копії ухвал, з однієї з яких від 02 жовтня 2020 р. вбачається, що Святошинський районний відділ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області звернувся до суду з клопотанням про звільнення ОСОБА_8 від покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку, встановленого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11.06.2015 р. Даною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання, оскільки відносно ОСОБА_8 маються два кримінальні провадження, остаточне рішення в яких не прийняте.

9 грудня 2021 р. Святошинським районним судом м. Києва постановлено ухвалу про етапування ОСОБА_8 з Чернігівського слідчого ізолятора до Київського слідчого ізолятора для розгляду кримінального провадження, яке в даний час призначене до розгляду.

У відповідності до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст. 71, 72 КК.

Кримінальне правопорушення, за яке засуджений ОСОБА_8 було скоєне ним 14 серпня 2021 року, через шість років після постановлення вироку 11 червня 2015 року, тобто, поза межами строку звільнення його від покарання з випробуванням. Тому колегія суддів апеляційного суду, розуміючи ч. 3 ст. 78 КК України як норму прямої дії, вважає, що складання покарання за вироком, який переглядається, з покаранням за вироком від 11 червня 2015 року, не у повній мірі відповідає вимогам закону. Питання покарання за вироком від 11 червня 2015 року може бути вирішене при розгляді кримінального провадження, призначеного Святошинським районним судом м. Києва, відносно ОСОБА_8 .

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 18 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_8 - зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 18 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з вироку суду посилання на застосування ст. 71 КК України і приєднання до призначеного Ічнянським районним судом за цим вироком покарання, призначене вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11 червня 2015 року.

За ч. 2 ст. 121 КК України - залишити покарання, призначене судом першої інстанції 7 (сім) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Ічнянського районного суду від 18 жовтня 2021 р. відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4