Провадження № 11-кп/4808/101/22
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області ОСОБА_6 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 02 грудня 2021 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городенка, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, раніше судимого (вироком Калуського районного суду Івано-Франківської області від 12.05.2020 за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 гривень (штраф сплачено),

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю:
секретаря с/з ОСОБА_9 ,
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_11 ,
потерпілого ОСОБА_12 ,
в с т а н о в и в :
1. Рішення суду першої інстанції.
1.1. Зміст вироку.

Вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки, якщо він в період всього іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2, п. 3 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження із уповноваженим органом пробації;

- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний період доби до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Іспитовий строк ухвалено обчислювати відповідно до положень ст. 165 КВК України з моменту проголошення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1520 гривень 07 копійок процесуальних витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання речових доказів.

Арешт, накладений на майно, яке було вилучено у ОСОБА_8 , а саме сім-картку мобільного оператора ПрАТ «ВФ» із номером НОМЕР_1 (ухвала Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25.05.2021) скасовано.
1.2. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом, повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисних злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став та вчинив новий умисний корисливий злочин.

22 квітня 2021 року, приблизно о 13 год, ОСОБА_8 перебуваючи по вул. Берегова у м. Івано-Франківську, неподалік будинку №32, побачив припаркований автомобіль марки «ВАЗ 2105», номер кузова - НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , бежевого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_12 .

У цей час у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, здійснив замовлення послуг евакуатора з метою транспортування автомобіля марки «ВАЗ 2105», реєстраційний номер НОМЕР_3 , номер кузова - НОМЕР_2 до території ТОВ «Вторчермет», що за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Хриплинська, 29, для подальшої утилізації автомобіля. Того ж дня, приблизно о 14 год. 20 хв., ОСОБА_8 за допомогою сторонніх осіб, завантаживши автомобіль марки «ВАЗ 2105», номер кузова - НОМЕР_2 , на причіп евакуатора, доставив його на територію ТОВ «Вторчермет», що за адресою: вул. Хриплинська, 29, у м. Івано-Франківську та продав представникам вказаного товариства.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/109-21/4616-АВ від 29.04.2021, середня ринкова ціна автомобіля марки «ВАЗ 2105», 1988 року виготовлення, з урахуванням основних особливостей його фактичної комплектності, згідно номера кузова НОМЕР_4 , станом на 22.04.2021 становила 20480 гривень.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю та беззастережно, підтвердив викладені в обвинувальному акті обставини.

Потерпілий ОСОБА_12 в судовому засідання вказав, що обвинуваченим йому шкода відшкодована, жодних претензій матеріального та іншого характеру до обвинуваченого не має, просив суворо не карати.

Справу розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.

1.3 Мотиви суду першої інстанції.

Ухвалюючи вирок суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України (незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно) підтверджена.

Враховуючи обставини щодо тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини кримінального провадження, поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, те, що він раніше судимий, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданих збитків потерпілому, позицію прокурора, що просив призначити обвинуваченому покарання у межах санкції ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна, позицію потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого, позицію обвинуваченого та його захисника, які просили застосувати ст. 69 та ст. 75 КК України і суворо його не карати та не позбавляти волі, суд першої інстанції вважав за належне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, а, з огляду на можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнив його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, поклавши на нього відповідні обов`язки.

Саме таке покарання, на переконання суду першої інстанції, відповідатиме меті покарання, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності. Таке покарання, з мотивів суду першої інстанції, перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому злочину.

3. Апеляційне оскарження.
3.1. Доводи апеляційної скарги прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області ОСОБА_6 :
- не оспорюючи доведеність вини, правильності кваліфікації дій обвинуваченого вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасування з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості;

- фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення свідчать про його підвищену суспільну небезпеку, а тому призначене покарання не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду;

- ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом повторно (вчинив кримінальне правопорушення менше ніж за рік з часу винесення йому обвинувального вироку за ч. 1 ст. 289 КК України), що свідчить про небажання останнього виправитись, зробити для себе висновки та стати на шлях виправлення;

- призначене покарання внаслідок м`якості є недостатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів;

- дані про особу ОСОБА_8 не дають підстав для застосування ст. 75 КК України.

Просить скасувати вирок і ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

3.2. Доводи апеляційної скарги заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 :
- вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону;

- суд безпідставно провів дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки, хоча у суді першої інстанції ОСОБА_8 вину визнав повністю, разом з захисником погодився на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, однак водночас обвинувачений зазначив, що він подумав, що автомобіль, за яким ніхто не дивився довший час, безхозний і його можна здати на металобрухт. Таким чином, на думку апелянта, ОСОБА_8 не повністю визнав вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні та фактично оспорював обставини його вчинення;

- про неприпустимість проведення судового розгляду відповідно ч. 3 ст. 349 КПК України у таких випадках неодноразово вказував Верховний Суд у постановах (№654/2/16-к, №160/2777/17, №426/14810/18 та ін..).

Просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

3.3. Заперечення апеляційних скарг захисником в інтересах обвинуваченого.
Вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим. Судом першої інстанції дотримано всіх вимог щодо розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Підстави для скасування вироку відсутні.

Просять апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

4. Правові позиції сторін.
4.1. В засіданні суду апеляційної інстанції прокурор доводи апеляційних скарг підтримала, просила їх задовольнити.

4.2. Обвинувачений та його захисник проти доводів апеляційних скарг прокурорів заперечили. Просили їх відхилити з огляду на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

4.3. Потерпілий вказав, що обвинувачений не відшкодував повністю шкоду, увівши його в оману. Тому він змінив свою позицію і вимагає більш суворого покарання.

5. Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 належить задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області ОСОБА_6 частково з таких мотивів.
Вирок ухвалений за процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Як установлено з пояснень обвинуваченого та потерпілого, автомобіль був частково розукомплектований, колеса спущені, вибите скло передніх дверцят, у салоні було сміття.

ОСОБА_8 по суті заявив, що вважав майно безхазяйним - машина була розукомплектована, з вибитими шибами, занедбана і стояла не на стоянці. Спитав у жінки, яка була неподалік, про автомобіль і вона сказала, що він стоїть давно, а чий невідомо. Він вирішив, що вправі його здати на металобрухт.

Це фактично не визнання вини, а вказівка на обставини, що можуть свідчити про відсутність умислу.

Положення ст. 349 КПК не звільняють суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин (висновки постанови Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК).

У такому разі для проведення засідання за правилами ст. 349 КПК не було підстав - обвинувачений фактично заперечував винуватість і вказував на обставини, що можуть свідчити про помилку. І це належало дослідити та оцінити.

Суд першої інстанції допит обвинуваченого з усіх необхідних обставин (ст. 91 КПК) не провів, у результаті чого висновки про визнання вини не відповідають змісту показань ОСОБА_8 ..

Таке істотне порушення КПК не може бути усунуте на стадії апеляційного розгляду через те, що зазначені обставини не були досліджені й оцінені в суді першої інстанції.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 без належного аналізу інших доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, а відтак і розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України суд апеляційної інстанції вважає передчасним з підстав недотримання судом першої інстанції вимог КПК.

6. Рішення.
З урахуванням викладеного апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області ОСОБА_6 належить задовольнити частково, а апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити, скасувавши вирок суду та відповідно до ст. 415 КПК призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому апеляційний суд не вирішує питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності тих чи інших доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 02 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала не оскаржується.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5