Справа № 140/3079/18
Провадження №11-кп/801/1367/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000374 від 12.08.2018 року,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11 жовтня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 11 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч.1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено не обирати.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 на користь ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_3 - 5452 гривні матеріальної шкоди та 50000 гривень моральної шкоди,

Речові докази по кримінальному провадженні - фрагменти розбитих скляних пляшок вирішено знищити.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 11.08.2018 близько 23:40 ОСОБА_7 , разом зі своєю дружиною ОСОБА_12 та друзями ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння йшли з кафе «Нива», розташованого в с. Ковалівка, Немирівського району, де по вулиці Крупської почали ображати нецензурною лайкою проїжджаючого повз них, в бік центру с. Ковалівка, на велосипеді ОСОБА_17 . Останній в свою чергу по телефону повідомив про це своїм друзям ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_11 та попросив щоб вони підійшли. На прохання ОСОБА_17 останні погодилися та через декілька хвилин прибігли до вул. Крупської, с. Ковалівка, Немирівського району, де побачили ОСОБА_17 який стояв в декількох метрах від ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 .

У подальшому, між ОСОБА_17 з ОСОБА_14 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_11 намагався заспокоїти ОСОБА_14 і в цей момент останній намагався вдарити його кулаком руки в область голови, але ОСОБА_11 ухилився, після чого ОСОБА_7 , який стояв поруч з скляною пляшкою пива в руках, та участі у конфлікті ОСОБА_17 та ОСОБА_14 не приймав, маючи намір на грубе порушення громадського порядку, з хуліганських спонукань, з метою застосування насильства до потерпілого, застосовуючи малозначний привід, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моралі, виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, реалізуючи свій злочинний умисел, наніс ОСОБА_11 один удар скляною пляшкою в область лівої завушної ділянки голови, внаслідок чого пляшка розбилася, а ОСОБА_11 присів, а ОСОБА_7 продовжуючи свої протиправні хуліганські дії наніс ще близько трьох ударів ногами по тулубі та голові ОСОБА_11 .

Своїми протиправними діями, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді рваної рани в області лівої завушної ділянки, відкритого крайового перелому верхівки соскоподібного відростка лівої скроневої кістки, струсу головного мозку, посттравматичного кохлевриту лівого слухового нерва, який ускладнився в послідуючому після травматичним невритом лівого слухового нерва (запалення слухового нерва) які згідно висновку судово-медичної експертизи №146 від 31.10.2018 року відносяться до категорії середніх тілесних ушкоджень, які спричинили тривалий розлад здоров`я згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» п. 2.2.2 та виникли в строк і за обставин на які вказує потерпілий ОСОБА_11 .

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я; та за ч. 1 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 злочину, вважає, що вирок у справі є незаконним та необґрунтованим, і підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме через незастосування судом закону який підлягає застосуванню, та застосування закону, який підлягає застосуванню. Просить вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11.10.2021 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296 КК України змінити в частині призначеного покарання. Резолютивну частину вироку викласти в наступній редакції: ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 під покарання, у зв`язку з закінченням строків давності. ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 1 ст. 70 КК України. В решті вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 296 КК України, є проступком. Згідно встановлених в ході судового розгляду обставин ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України, 11.08.2018. З моменту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, до моменту проголошення вироку у даному кримінальному провадженні, минуло 3 роки і 2 місяці, тобто минули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. В ході судового розгляду ОСОБА_7 вину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнавав та згоди на закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України не надавав.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Таким чином, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 1 ст. 296 КК України, та призначивши останньому покарання, мав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від його відбування, а не застосовувати ч. 1 ст. 70 КК України та призначати покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11.10.2021 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким за ч. 1 ст. 296 КК України ОСОБА_7 виправдати, а при призначенні остаточного покарання застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.
В доводах апеляційної скарги захисник посилається на порушення судом матеріального та процесуального права. Зокрема, зважаючи на обставини справи, ОСОБА_7 разом з дружиною йшов додому і не вчиняв протиправних дій та громадського порядку не порушував. Сам потерпілий ОСОБА_11 , наздогнав його близько 24 год. та заподіяв бійку, внаслідок чого і постраждав. Таким чином на думку захисника, суд не дав належної правої оцінки подіям, які відбулись 11.08.2018 близько 24 год. по вул. Крупської в с.Ковалівка Вінницького району і мотивів виникнення конфлікту між потерпілим та обвинуваченим. Покази свідків обвинувачення несуть вкрий суперечливий характер та не відповідають обставинам справи.
Крім того, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 296 КК України є кримінальним проступком, а тому суд притягнув ОСОБА_7 до відповідальності по ч. 1 ст. 296 КК України поза межами строків, передбачених КК України, так як подія відбулася 11.08.2018 року, а вирок постановлено 11.10.2021 року тобто через 3 роки 4 місяці.
Окрім того, захисник вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд не врахував ту обставину, що на його утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей та дружина і обмеження волі позбавить його можливості утримувати членів своєї сім`ї, також він є раніше не судимим і таким що не притягувався до кримінальної відповідальності, а тому небезпеки для суспільства не несе. У зв`язку з чим наявні обставини для застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КПК України та звільнити його від покарання з іспитовим строком.
Щодо задоволення судом моральної шкоди в розмірі 50 000 грн., то захисник вважає, що суд призначив її без врахування винної поведінки потерпілого, який розпочав конфлікт з ОСОБА_7 і здійснив на нього напад в присутності дружини в темну пору доби в групі своїх спільників. За таких обставин вважає, що вирок суду неможливо вважати законним та справедливим без врахування викладених захисником обставин.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив залишити її без задоволення. Щодо апеляційної скарги прокурора, то не заперечував проти її задоволення, посилаючись на її обґрунтованість.
Письмових заперечень на апеляційні скарги від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На переконання колегії суддів апеляційного суду та як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.296 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду при цьому не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого про наявність на його думку підстав для скасування вироку та ухвалення нового вироку, яким за ч. 1 ст. 296 КК України ОСОБА_7 виправдати, а при призначенні остаточного покарання застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

Зокрема, колегія суддів переконана, що не відповідають встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження твердження захисника обвинуваченого про те, що ОСОБА_7 разом з дружиною йшов додому і не вчиняв протиправних дій та громадського порядку не порушував. Навпаки на думку захисту, сам потерпілий ОСОБА_11 наздогнав ОСОБА_20 близько 24 год. та заподіяв бійку, внаслідок чого і постраждав. Таким чином на думку захисника, суд не дав належної правої оцінки подіям, зокрема як показав обвинуваченого так і показам свідків обвинувачення, які на його думку несуть вкрий суперечливий характер та не відповідають обставинам справи, які відбулись 11.08.2018 близько 24 год. по вул. Крупської в с. Ковалівка Вінницького району і мотивів виникнення конфлікту між потерпілим та обвинуваченим.

Щодо невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини суд першої інстанції вірно критично розцінив такі його твердження як метод самозахисту з метою уникнення відповідальності за вчинені злочини, оскільки його позиція спростовується його ж показами, в яких він вказував, що був конфлікт між ним та потерпілим і на момент вказаної події він тримав в руках пляшку з пивом, не заперечує те, що наніс удар в обличчя кулаком правої руки потерпілому ОСОБА_11 , а також показами потерпілого, свідків та дослідженими місцевим судом письмовими доказами, які в сукупності в достатній мірі підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України. Адже судом першої інстанції вірно встановлено, що саме між ОСОБА_17 з ОСОБА_14 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_11 намагався заспокоїти ОСОБА_14 і в цей момент останній намагався вдарити його кулаком руки в область голови, але ОСОБА_11 ухилився. Після чого ОСОБА_7 , який стояв поруч з скляною пляшкою пива в руках, та участі у конфлікті ОСОБА_17 та ОСОБА_14 не приймав, маючи намір на грубе порушення громадського порядку, з хуліганських спонукань, з метою застосування насильства до потерпілого, застосовуючи малозначний привід, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моралі, виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, реалізуючи свій злочинний умисел, наніс ОСОБА_11 один удар скляною пляшкою в область лівої завушної ділянки голови, внаслідок чого пляшка розбилася, а ОСОБА_11 присів, а ОСОБА_7 продовжуючи свої протиправні хуліганські дії наніс ще близько трьох ударів ногами по тулубі та голові ОСОБА_11 .

Також колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника про те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції на його думку не врахував ту обставину, що на його утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей та дружина і обмеження волі позбавить його можливості утримувати членів своєї сім`ї, а також те, що він є раніше не судимим і таким що не притягувався до кримінальної відповідальності, а тому небезпеки для суспільства не несе, у зв`язку з чим наявні обставини для застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КПК України та звільнення його від покарання з іспитовим строком.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вимог частини 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На переконання апеляційного суду, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого, встановлено та враховано відсутність обставин, які пом`якшують його покарання, а також разом з тим наявність обставини, яка обтяжує його покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Окрім того, при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції вірно враховано ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який свою вину в скоєнні кримінальних правопорушень не визнав, не розкаявся у скоєному, злочини скоїв в стані алкогольного сп`яніння, не вчинив будь-яких дій щодо відшкодування завданої шкоди потерпілому, його соціальне становище, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває та не перебував, раніше не судимий, за місцем проживання характеризувався добре, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, наявність обтяжуючих покарання обставин, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, зважив на всі обставини кримінального провадження в їх сукупності, а тому колегія суддів апеляційного суду переконана, що місцевий суд за таких підстав дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про те, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде достатнім призначення покарання згідно санкцій ч. 1 ст. 122, ч.1 ст. 296 КК України.

У зв`язку з цим колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляційної скарги захисника про наявність на його думку підстав для звільнення ОСОБА_20 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому місцевий суд дійшов правильного та цілко обґрунтованого висновку про відсутність достатніх законних підстав для застосування ст. 75 КК України, а необхідним і достатнім покаранням для його перевиховання та попередження вчинення нових злочинів буде саме покарання в межах санкції визначеної частини статті КК України, тобто з ізоляцією його від суспільства.

Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо ОСОБА_7 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у межах санкції статті із застосуванням ст. 75 КК України, як того просить у своїй скарзі захисник обвинуваченого.

Щодо доводів захисника про неврахування на його думку судом першої інстанції при визначення розміру моральної шкоди що підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого, винної поведінки потерпілого, який розпочав конфлікт з ОСОБА_7 і здійснив на нього напад в присутності дружини в темну пору доби в групі своїх спільників, то колегія суддів в цій частині також не може погодитись з такими твердженнями. Адже, місцевим судом в ухваленому судовому рішенні щодо пред`явленого цивільного позову до обвинуваченого про стягнення заподіяної злочином моральної шкоди 50000 гривень, обґрунтовано з яких саме підстав цей позов підлягає до задоволення.

Так, згідно з положеннями ч.2 ст.127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Статтею 128 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов, зокрема до обвинуваченого за шкоду, завдану його діяннями. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до положень ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи, зокрема, обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 62 КПК України).

Згідно статті 1177 ЦК України, шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_11 зазначає, що внаслідок вчиненого відносно нього кримінального правопорушення він зазнав моральної шкоди, яка виражена у фізичному болі, оскільки його було побито, душевних та психологічних переживаннях, почутті образи, приниженні його гідності та моральних стражданнях, відчуття постійного дискомфорту через перенесені травми, а тому завдану йому моральну шкоду він оцінює в розмірі 50000,00 гривень.

Відповідно до ч.3 ст.23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно п.п.4,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», у позовній заяві про відшкодування моральної шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

На переконання колегія судді апеляційного суду, місцевий суд, оцінюючи позовні вимоги потерпілого, дослідивши матеріали справи, дійшов правильного та цілком обґрунтованого висновку, що заподіяна потерпілому моральна шкода знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень. При цьому, при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди заподіяної потерпілому ОСОБА_11 , судом враховано форму вини обвинуваченого, те що побиття потерпілого спричинило йому душевні страждання, стрес, протиправна поведінка обвинуваченого завдала моральних страждань та відчуття дискомфорту через отримані травми, погіршення стану здоров`я та необхідність проходження курсу лікування. А тому, виходячи з принципів розумності та справедливості, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що розмір заявлених вимог є адекватним, відповідає характеру шкоди спричиненої потерпілому, належним чином обґрунтований у позовній заяві, а тому цивільний позов про відшкодування моральної шкоди, підлягає задоволенню в повному обсязі.

Таким чином з таким висновком місцевого суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання в апеляційному порядку. З цих же підстав підлягає і до часткового задоволення апеляційна скарга захисника обвинуваченого.

Зокрема, згідно ч. 1 ст. 296 КК України хуліганство це грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, за яке передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Частиною 2 статті 12 КК України передбачено, що кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Таким чином кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України, є проступком.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Згідно встановлених в ході судового розгляду обставин ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України, 11.08.2018.
Враховуючи викладене, з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, до моменту проголошення вироку у даному кримінальному провадженні, минуло 3 роки і 2 місяці, тобто минули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.
В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнавав та згоди на закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України не надавав.
Разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно правової позиції Верховного Суду викладеній у постанові № 229/338/15-к від 21.06.2018. для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода особи на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з обґрунтованими доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 1 ст. 296 КК України, та призначивши останньому покарання, мав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від його відбування, а не застосовувати ч. 1 ст. 70 КК України та призначати покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

За таких підстав колегія суддів дійшла до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга захисника обвинуваченого - до часткового задоволення, а вирок місцевого суду зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме через незастосування судом закону який підлягає застосуванню, та застосування закону, який підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Резолютивну частину вироку викласти в наступній редакції.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді одного року обмеження волі.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 під покарання за ч. 1 ст. 296 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання у виді двох років обмеження волі.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3