Номер провадження: 11-кп/813/1752/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.06.2021 року, відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.
установив
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 09.06.2021 року: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону від 22.11.2018 року) у виді 1 /одного/ року обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 /двох/ років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк на 1 /один/ рік.
Відповідно до ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Також вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Як вбачається з вироку, 19.09.2019 року приблизно в 01 годині, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи біля гаражу № НОМЕР_1 за адресою: м. Одеса, Адміральський проспект, 40, переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, визначив предметом свого злочинного посягання створку металевих воріт, що належала потерпілому ОСОБА_9 .
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , упевнившись в тому, що його дії залишаться непомітними для оточуючих, діючи, таємно, протиправно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшов до металевого гаражу № НОМЕР_1 , що знаходився біля будинку №40 по Адміральському проспекту у м. Одесі, власноруч демонтував створку металевих воріт, яку поклав на дитячу коляску та направився до пункту здачі металобрухту по Адміральському проспекту, тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2100 гривень.
Крім того, 07.09.2020 року приблизно о 00 годин 02 хвилини ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Туристська, 15а, умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його злочині дії залишаться не поміченими для оточуючих, таємно викрав пластикову трубу, на якій було встановлено прожектор світла та датчик руху, загальною вартістю 813 гривень, що належали ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 813 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, вважає вирок місцевого суду відносно обвинуваченого таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи апеляційну скаргу тим, що суд першої інстанції, залишивши поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_11 є особою з інвалідністю (1 група), у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначив йому за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі.
На підставі цього, прокурор просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.06.2021 року змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України. Призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк на 1 /один/ рік. Відповідно до ч.1 ст.76 КК України поклавши на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги
В судове засідання апеляційного суду не з`явився обвинувачений ОСОБА_8 про причини неявки суду не повідомив.
Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін, або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції оскаржено прокурором, який не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що неявка обвинуваченого ОСОБА_8 не перешкоджає розгляду справи, оскільки жодним з учасників в даному кримінальному провадженні не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому суд вважає, що в даному випадку відсутня необхідність розгляду провадження з обов`язковою участю останнього.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 просив апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а також як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є правильним та ніким не оскаржується.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом дотримано вимоги кримінального процесуального закону, спрямованих на встановлення в даному кримінальному провадженні об`єктивної істини.
Разом з тим, апеляційний суд, вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є слушними, та безумовними підставами для зміни вироку суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , має другу групу інвалідності встановлену безстроково (а. п. 131).
Суд першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 одного року обмеження волі допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч. 3 ст. 61 КК України, відповідно до якої покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, вирок суду відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання підлягає зміні та призначенням йому покарання відповідно до вимог закону, як про це ставить питання у своїй апеляційній скарзі прокурор.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого. У своїй апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого.
З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити оскаржуваний вирок суду.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив
Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.06.2021 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного за ч.1 ст.185 КК України ОСОБА_8 покарання.
Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 /двох/ років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк 1 /один/ рік.
Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В інший частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4