Справа № 504/4812/21
Провадження № 1-кс/504/5/22
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.01.2022 смт. Доброслав

Слідчий суддя Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , при секретарі - ОСОБА_2 , за участі прокурора ОСОБА_3 , представника Южненської міської ради Одеської області - ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду № 10 смт. Доброслав, клопотання прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_3 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000031 від 16.12.2021 (постановою прокурора від 05.01.2022 року матеріали об`єднані у кримінальне провадження № 0000021) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 14, ч. 2 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Прокурор звернувся до Комінтернівського районного суду Одеської області із клопотанням, яким просив слідчого суддю винести ухвалу про арешт майна в межах кримінального провадження №0000031 (постановою прокурора від 05.01.2022 року матеріали об`єднані у кримінальне провадження № 0000021) від 16.12.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 14, ч. 2 ст. 191 КК України, а саме, накласти арешт на будівлю, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 ., яка перебуває у власності територіальної громади міста Южне в особі Южненської міської ради та у користуванні Управління освіти Южненської міської ради Одеського району Одеської області, шляхом заборони ТОВ «ЗУМА Україна» код 42515008 та іншим особам користуватись цією будівлею виконувати на її зовнішній частині і прилеглій до неї території робіт з капітального ремонту фасаду з утеплення стін, покрівлі та відмостки.

В судовому засіданні прокурор доводи свого подання підтримав, просив його задовольнити.
Представник власника майна- Южненської міської ради Одеської області у судовому засіданні просив у задоволенні клопотання прокурора відмовити повністю, вважав доводи клопотання безпідставними та надуманими.
Зокрема пояснив, що будівельні роботи по договору продовжуються, крім того, відповідно до підписаних договорів та виділених бюджетних коштів міською територіальною громадою у 2022 році заплановано продовження капітального ремонту вказаної будівлі, в якій також розташовані Южненський міський суд, та загальноосвітній заклад.
Тому встановлення заборони судом істотно вплине на виконання запланованих заходів з капітального ремонту.
Вислухавши учасників процесу, дослідивши матеріали, що додані до клопотання, слідчий суддя дійшов до наступного висновку:
Встановлено, що 20.09.2021 року між УКБ Южненської міської ради Одеського району Одеської області (замовник) та ТОВ «ЮЖФАСАД» (підрядник) укладено договір № Т-Ф-УО26А, предметом якого є утеплення стін, покрівлі та відмостки частини будівлі управління освіти Юженської міської ради Одеського району Одеської області, яка розташована за адресою: Одеська область, місто Южне, проспект Г. Десанту, 26-а.

Сторонами визначені календарний графік виконання робіт, план фінансування будівництва, договірну ціну, дефектний акт.

14.12.2021 року сторони підписали договірну ціну та дефектний акт.

Протягом жовтня грудня 2021 року, декількома транзакціями замовником сплачено підряднику суму, яка визначена договором, і становила у загальній сумі 5999727,79 грн.

Як стверджує прокурор, оглядом місцевості і зовнішньої частини будівлі, яка перебуває у користуванні управління освіти за адресою: Одеська область, місто Южне, проспект Г. Десанту, 26-а, встановлено, що роботи станом на 22.12.2021 року не в повній мірі завершені, зокрема, не до кінця укладено плитку на ганках і сходах, на цоколі, навіс перед входом не покритий до кінця.

22.12.2021 року прокурор своєю постановою визнав цю саму будівлю речовим доказом.

За твердженням прокурора арешт необхідний для збереження речового доказу, та фіксації експертом дійсного обсягу як виконаних, так і не виконаних робіт, а невжиття арешту створить ТОВ «ЮЖФАСАД» можливість продовжити будівельні роботи.

Слідчий суддя звертає увагу, що правова кваліфікація кримінального правопорушення органом досудового розслідування визначена як ч.1 ст. 14 ч.2 ст. 191 КК України, тобто готування до розтрати чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
За змістом ч. 2 ст.191 КК України встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу з обов`язковим встановленням корисливого мотиву.
Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винний.
Кримінальне правопорушення, передбачене ст.191 КК України, є закінченим з моменту незаконного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам.
Розтрата передбачає умисне незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні.

В результаті розтрати винний умисно поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб тощо.

Розтрата чужого майна, яке було ввірене винному чи перебувало у його віданні, - це протиправне відчуження (продаж, дарування, обмін тощо), витрачення (мається на увазі обмін високоліквідних товарів (грошей, цінних паперів, дорогоцінних металів тощо) на інші товари, роботи чи послуги) або споживання (вживання в їжу продуктів харчування, використання речей, які швидко зношуються, тощо) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні.

При цьому, відчуження майна (як одна з форм розтрати) може бути як безоплатним, так і за певну винагороду. Зокрема, протиправним відчуженням майна є випадки реалізації продукції по завідомо занижених цінах, а також випадки купівлі товару за завідомо завищених цінах. В останньому випадку розтраченими є гроші (як специфічний товар і один з різновидів майна) в частині усвідомленої «переплати» за придбаний товар.

Слідчий суддя звертає увагу прокурора, що форма вини і мотив вчинення злочину є елементами складу злочину, які обов`язково підлягають доказуванню.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України (далі - КПК) визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
Виходячи із положень ст. 131 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовується для досягнення дієвості кримінального провадження.
Норми, викладені у ст. 132 КПК України, визначають, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний перевірити можливість досягнення дієвості кримінального провадження без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження, що узгоджується із п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК України, відповідно до якої при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК).
Згідно з п.п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд повинен враховувати розумність та співрозмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Таким чином, вирішуючи питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у кожному випадку розгляду відповідних клопотань слідчий суддя повинен:
- перевіряти наявність об`єктивної необхідності та виправданість такого втручання у права і свободи особи;
- з`ясовувати можливість досягнення мети, на яку посилається ініціатор клопотання, без застосування цих заходів;
- враховувати, що обов`язок довести наявність трьох необхідних складових для їх застосування (частина третя статті 132 КПК України) покладається на слідчого та/або прокурора;
- взяти до уваги розумність та співрозмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
- враховувати, що докази на підтвердження обставин, викладених у клопотанні про застосування заходів забезпечення, подаються особою, яка заявляє таке клопотання.
Частиною четвертою статті 173 КПК України встановлено, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.
Частиною 1 статті 173 КПК передбачено, що слідчий суддя вправі відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, яка його подала не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст.170 КПК.
Отже особа, яка ініціює питання арешту майна у межах кримінального провадження має довести не тільки необхідність такого заходу, а і наявність ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст. 170 КПК.
Ініціювання прокурором питання про накладення арешту на вказану в клопотанні будівлю, а також встановлення заборони проведення подальших будівельних робіт, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч.1 ст.171 КПК, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий та дізнавач за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову також цивільний позивач.
Питання застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як накладення арешту на майно регламентується вимогами ст. 170 КПК України.
Частиною 1 цієї статті передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Частина 2 статті 170 КПК України передбачає, що метою арешту майна є забезпечення можливості:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Частиною 10 статті 170 КПК України передбачено, що арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Детальне вивчення клопотання прокурора дозволяє дійти до висновку, що прокурор просить накласти арешт на будівлю, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , яка перебуває у власності територіальної громади міста Южне в особі Южненської міської ради та у користуванні Управління освіти Южненської міської ради Одеського району Одеської області, шляхом заборони ТОВ «ЗУМА Україна» код 42515008 та іншим особам користуватись цією будівлею виконувати на її зовнішній частині і прилеглій до неї території робіт з капітального ремонту фасаду з утеплення стін, покрівлі та відмостки, з мотивів виконання будівельних робіт підрядником не у повному обсязі на момент перерахування грошових коштів замовником за договором.

Слідчий суддя вважає посилання прокурора у своєму клопотанні на необхідність встановлення заборони ТОВ «ЗУМА Україна» звичайною опискою прокурора у своєму клопотанні та неуважністю при виготовленні процесуального документу, оскільки угода підряду укладена з ТОВ «ЮЖФАСАД».

Слідчий суддя звертає увагу на текст постанови прокурора від 22.12.2021 року про визнання речовим доказом, і вважає доцільним звернути увагу на те, що прокурор у своїй постанові не навів достатніх обставин на підтвердження того, що саме ця будівля є предметом чи знаряддям кримінально-протиправних дій, тобто відповідає вимогам ст.98 КПК, що свідчить про формальність цього процесуального документу.

Зокрема, слідчий суддя звертає особливу увагу прокурора на наступне:

Предметом кримінального правопорушення, яке інкримінується, зокрема, ч.1 ст. 14, ч.2 ст. 191 КК України, - готування до розтрати чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, - є безпосередньо грошові кошти, а не будівля, розташована за адресою: АДРЕСА_1 ., яка перебуває у власності територіальної громади міста Южне в особі Южненської міської ради та у користуванні Управління освіти Южненської міської ради Одеського району Одеської області.

Посилання прокурора на таку підставу для накладення арешту на вказану будівлю, як необхідність проведення експертиз, не беруться до уваги слідчим суддею, оскільки як вже вище зазначалось об`єктом кримінально - протиправних діянь в цьому кримінальному провадженні є саме грошові кошти, а не об`єкт нерухомого майна, на який прокурор просить накласти арешт.
Крім того, прокурор не навів вмотивованого обгрунтування неможливості проведення експертизи/експертиз у цьому кримінальному провадження без застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт та встановлення супутньої йому заборони.
Більш того, слід звернути увагу, що до клопотання не надано відповідних постанов про призначення тієї чи іншої необхідної органу досудового розслідування експертизи. Не надані такі постанови і у судовому засіданні.
Прокурор не навів належного обґрунтування необхідності арешту майна з метою збереження речового доказу через призму взаємозв`язку такого майна із інкримінованим кримінальним правопорушенням та його предмету.
Крім того, із матеріалів провадження вбачається, що досудовим розслідування не встановлено коло осіб, які можуть бути причетні до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 14, ч. 2 ст. 191 КК України, на цей час жодна особа, в тому числі службова, статусу підозрюваного чи обвинуваченого не має, що також вказує на те, що підстави накладення арешту на вищевказане майно відсутні.
До клопотання про арешт майна не долучено документів, які свідчать про існування цивільного позову пред`явленого до власників арештованого майна.

Окрім того, матеріали провадження також не містять відомостей про те, що власники арештованого майна за законом несе цивільну відповідальність у даному кримінальному провадженні.

Окрім того, слідчий суддя знаходить дивними твердження прокурора, що необхідність арешту вказаного майна полягає у тому, що отриманню доказу невиконання робіт (висновку експерта) може завадити подальше продовження підрядником- ТОВ «ЮЖФАСАД» будівельних робіт, що саме по собі виключає як суб`єктивну так і об`єктивну сторони кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 191 КПК України.
Слідчий суддя повторює, що неправомірні розтрата чи привласнення грошей а в даному випадку може мати місце лише тільки за наявності прямого умислу з обов`язковим встановленням корисливого мотиву.

Продовження виконання будівельних робіт підрядником за договором, хоча б і після закінчення термінів виконання будівельних робіт, визначених у договорі, не свідчить про наявність умислу та/чи корисливого мотиву.

В теперішній час орган досудового розслідування не надав суду належних та допустимих доказів, які би свідчили про порушення умов договору щодо якості чи вартості виконаних робіт підприємством-підрядником, у процесі виконання чинного договору підряду.
Отже, на думку слідчого судді, навіть за наявності певних недоліків виконання робіт за договором підряду, такі недоліки можуть бути усунуті у цивільно-правовому порядку, зокрема, передбаченому ст. 858 ЦК України, що стороною обвинувачення по суті не спростовано, і оцінку цьому фактові, з урахуванням фактичних обставин справи, у клопотанні прокурором не надано.
Стороною обвинувачення жодним чином не обґрунтовано клопотання з позиції співмірності вартості майна, яке належить арештувати з розміром шкоди, завданої злочином.
Рішення слідчого судді не можуть базуватись на припущеннях, які допущені прокурором у своєму клопотанні.
Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.
До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.
Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
ЄСПЛ також нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98) (справа «East/West Alliance Limited» проти України).
Отже слідчий суддя вважає доцільним у клопотанні прокурора відмовити повністю
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 40, 131-132, 170-173, 233, 234, 237 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_3 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000031 від 16.12.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 14, ч. 2 ст. 191 КК України, - залишити без задоволення.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1