ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/618/22 Справа № 185/3075/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000121 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, студента, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2021 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді 2 місяців арешту; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі статей 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п. П 1,2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, неповнолітній ОСОБА_8 , 30 листопада 2020 року, приблизно о 12.40 год., проходив повз магазину «Аврора - 441» за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вулиця Соборна, будинок №93/2А. В указаний час у останнього виник умисел, спрямований на таємне, викрадення чужого майна, а саме портативної колонки, яка знаходилась в магазині «Аврора - 441». Після цього, ОСОБА_8 , 30 листопада 2020 року о 12.45 год., реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне вилучення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає, та його дії є непоміченими, розуміючи протиправний характер своїх дій, але не відмовляючись від них, знаходячись в торгівельному залі приміщення магазину «Аврора - 441» розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Соборна, 93/2А, таємно шляхом вільного доступу, викрав з торгівельної вітрини портативну колонку марки Cigii/Beecaro Б41 вартістю 291,11 грн., яку помістив в рюкзак, після чого попрямував до касової зони, де не розрахувавшись за товар вийшов на вулицю, чим спричинив магазину «Аврора - 441» збитку на загальну суму 291,11 грн. В послідуючому ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Також, неповнолітній ОСОБА_8 , 02 грудня 2020 року, приблизно о 17.05 год. проходив повз магазин «Аврора - 441» за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вулиця Соборна, будинок №93/2А. В указаний час у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, викрадення чужого майна, а саме портативної колонки, яка знаходилась в магазині «Аврора-441». Після цього, ОСОБА_8 , 02 грудня 2020 року о 17.15 год., реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне вилучення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає, та його дії є непоміченими, розуміючи протиправний характер своїх дій, але не відмовляючись від них, знаходячись в торгівельному залі приміщення магазину «Аврора - 441» розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Соборна, 93/2А, таємно шляхом вільного доступу, викрав з торгівельної вітрини портативну колонку марки Cigii/Beecara F41 вартістю 323,06 грн., яку помістив собі під куртку, після чого попрямував до касової зони, де не розрахувавшись за товар вийшов на вулицю, чим спричинив магазину «Аврора - 441» збитку на загальну суму 323,06 грн. В послідуючому ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Також, неповнолітній ОСОБА_8 , 06 грудня 2020 року, приблизно о 16.40 год., проходив повз магазин «Аврора - 441» за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вулиця Соборна, будинок №93/2А. В указаний час у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, викрадення чужого майна, а саме портативної колонки, яка знаходилась в магазині «Аврора - 441». Після цього, ОСОБА_8 , 06 грудня 2020 року о 16.43 год., реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне вилучення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає, та його дії є непоміченими, розуміючи протиправний характер своїх дій, але не відмовляючись від них, знаходячись в торгівельному залі приміщення магазину «Аврора - 441» розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Соборна, 93/2А, таємно шляхом вільного доступу, викрав з торгівельної вітрини портативну колонку марки «Cigii S33» вартістю 391,67 грн., яку тримаючи в руках попрямував до касової зони, де не розрахувавшись за товар вийшов на вулицю, чим спричинив магазину «Аврора - 441» збитку на загальну суму 391,67 грн. В послідуючому ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Також, неповнолітній ОСОБА_8 , 07 грудня 2020 року, приблизно о 12.00 год., проходив повз магазин «Аврора - 441» за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вулиця Соборна, будинок №93/2А. В указаний час у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, викрадення чужого майна, а саме портативної колонки, яка знаходилась в магазині «Аврора - 441». Після цього, ОСОБА_8 , 07 грудня 2020 року о 12.00 год., реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне вилучення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає, та його дії є непоміченими, розуміючи протиправний характер своїх дій, але не відмовляючись від них, знаходячись в торгівельному залі приміщення магазину «Аврора - 441» розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Соборна, 93/2А, таємно шляхом вільного доступу, викрав з торгівельної вітрини портативну колонку марки «Awei Y336» вартістю 265,83 грн., яку поклав під куртку, після чого попрямував до касової зони, де не розрахувавшись за товар вийшов на вулицю, чим спричинив магазину «Аврора - 441» збитку на загальну суму 265,83 грн. В послідуючому ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Також, неповнолітній ОСОБА_8 , 07 грудня 2020 року, приблизно о 15.00 год., проходив повз магазин «Аврора - 441» за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вулиця Соборна, будинок №93/2А. В указаний час у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, викрадення чужого майна, а саме портативної колонки, яка знаходилась в магазині «Аврора-441». Після цього, ОСОБА_8 , 07 грудня 2020 року о 15.03 год., реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне вилучення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає, та його дії є непоміченими, розуміючи протиправний характер своїх дій, але не відмовляючись від них, знаходячись в торгівельному залі приміщення магазину «Аврора - 441» розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Соборна, 93/2А, таємно шляхом вільного доступу, викрав з торгівельної вітрини портативну колонку марки Cigii F52 вартістю 528,61 грн., яку тримаючи в руках попрямував до касової зони, де не розрахувавшись за товар вийшов на вулицю, чим спричинив магазину «Аврора - 441» збитку на загальну суму 528,61 грн. В послідуючому ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України змінити. Призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у вигляді арешту строком на 30 діб, за ч.2 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити неповнолітньому ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України, звільнити неповнолітнього ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частини вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї скарги прокурор посилається на те, що ухвалюючи рішення про застосування до ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді двох місяців арешту, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема порушив вимоги ст. 101 КК України, яка прямо забороняє призначати покарання у вигляді арешту неповнолітнім на строк більше 45 діб.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції за п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 37 Конвенції ООН про права дитини передбачено, що арешт, затримання чи тюремне ув`язнення дитини здійснюються згідно з законом та використовуються лише як крайній захід і протягом якомога більш короткого відповідного періоду часу.
Згідно зі ст. 98 КК України, до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом може бути застосовано таке покарання як арешт.
Водночас, відповідно до ст. 101 КК України, арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент ухвалення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.
Тобто, кримінальний закон сформульовано однозначно, він чітко і послідовно вказує на коло осіб, до яких застосовується, а також на мінімальні та максимальні межі строку його призначення. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Однак, призначаючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання, суд першої інстанції належним чином вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність не врахував та призначив обвинуваченому покарання у виді 2 місяців арешту, чим порушив вимоги ст. 101 КК України, яка прямо забороняє призначати покарання у вигляді арешту неповнолітнім на строк більше 45 діб.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання та призначити останньому за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 30 діб, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів, у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 104 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. с. 404, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 : за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 30 (тридцять) діб; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4