ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 686/7037/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/81/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.5 ст. 186 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 листопада 2021 року.
Даним вироком,
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Хмельницького, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, на утримання одна неповнолітня дитина, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого :
- 04.04.2013 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- 09.06.2015 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст.ст. 307 ч.2, 69, 70 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за виключенням житла; в строк відбуття покарання зараховано відбуте покарання за попереднім вироком та строк попереднього ув`язнення і визнаного його таким, що повністю відбув призначене покарання,
31.08.2021 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст. 185 ч.3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільненого від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, зі встановленням іспитового строку терміном 2 роки 6 місяців;

визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за виключенням житла.
Початок строку відбуття покарання у виді позбавлення волі розраховано з моменту приведення вироку до виконання.
В строк відбуття основного покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 22.01.2020 року по 29.01.2020 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 31.08.2021 року, яким ОСОБА_13 за ч.3 ст.185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування цього покарання з випробовуванням зі встановленням іспитового строку терміном 2 роки 6 місяців, постановлено виконувати самостійно.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Славута Хмельницької області, громадянку України, з незакінченою вищою освітою, непрацюючу, вдову, зареєстрованоу та проживаючу за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимої :
- 29.12.2009 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 311 ч.1, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та звільненої від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням зі встановленням іспитового строку терміном на 3 роки;
- 28.12.2011 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ст.ст. 186 ч.1, 186 ч.2 ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць (звільненої з установи відбування покарання 12.05.2015 року умовно достроково на 1 рік 7 місяців 10 днів);

визнано винуватою у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.186 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна, за виключенням житла.
Початок строку відбуття покарання у виді позбавлення волі розраховано з моменту приведення вироку до виконання.
В строк відбуття основного покарання зараховано строк її попереднього ув`язнення з 24.01.2020 року по 29.01.2020 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Чадир-Лунга республіки Молдова, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, на утримання двоє малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,-

визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за виключенням житла.
Початок строку відбуття покарання у виді позбавлення волі розраховано з моменту набрання вироком законної сили, зараховано, на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 04.08.2020 року по 05.08.2020 року включно та з 13.08.2020 року до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено та постановлено стягнути з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь ОСОБА_11 599648 грн. 10 коп. заподіяної матеріальної шкоди та 75000 грн. моральної шкоди, а всього 674648 грн. 10 коп.
Стягнуто з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 на користь держави по 457 грн. 65 коп. з кожного витрат на залучення експертів.
Вирішено питання речових доказів та арешту майна.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , діючи з корисливим мотивом та з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_13 , ОСОБА_12 ще й повторно, 06.11.2018 року біля 12 год. 00 хв. неподалік будинку АДРЕСА_5 відкрито викрали у ОСОБА_11 належні останньому грошові кошти та майно в особливо великих розмірах загальною вартістю 599648 грн. 10 коп. за наступних обставин.
Так, у вказаний час та місці, ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , підбіг ззаду до ідучого вулицею Подільською в м. Хмельницькому потерпілого ОСОБА_11 та, схопивши обома руками, вирвав із його рук поліетиленовий пакет, який цінності не становить, в якому знаходились грошові кошти в сумі 80000 грн., 62020 польських злотих, що згідно курсу НБУ становить 457707 грн. 60 коп., 2200 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 61622 грн. 00 коп., 10 Євро, що згідно курсу НБУ становить 318 грн. 50 коп., всього на загальну суму 599648 грн. 10 коп., а також паспорт громадянина України ОСОБА_11 , довідка про ідентифікаційний код ОСОБА_11 , книжки по сплаті комунальних послуг ОСББ, послуг постачання електроенергії, газо - та водопостачання, депозитні договори ОСОБА_11 з ПАТ КБ «ПриватБанк» та з АТ «ТаскомБанк» і почав втікати. Однак ОСОБА_11 , намагаючись повернути собі вказаний пакет з грошовими коштами і документами, одразу наздогнав його та схопив за одяг. В цей час до них підбігли, діючі за попередньою змовою з ОСОБА_13 , обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_7 . Обвинувачений ОСОБА_13 передав вказаний пакет з зазначеними грошовими коштами та документами ОСОБА_12 і та, утримуючи його при собі, побігла в напрямку вулиці Свободи, а потерпілий почав наздоганяти її. Відбігши декілька метрів, та зрозумівши, що ОСОБА_11 її наздоганяє, ОСОБА_12 передала вказаний пакет з зазначеними грошовими коштами та документами ОСОБА_7 , який, утримуючи його при собі, з місця події втік, як і ОСОБА_13 та ОСОБА_12 ..
Дії обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.5 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , - ще й повторно.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 листопада 2021 року скасувати та направити матеріали справи у суд першої інстанції для проведення нового судового розгляду у новому складі суду.
Апелянт вказує, що судом допущено порушення вимог кримінально-процесуального закону та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Посилається на те, що інкримінованого йому злочину він не вчиняв, оскільки такі докази, як відеозаписи з камери спостереження магазину Риба, покази свідка ОСОБА_14 , протокол впізнання його за фотознімками від 14.01.2019 року, вилучення за результатами обшуку за його місцем проживання мобільних телефонів з наявними в них номерами, рапорт слідчого Корецького від 13.11.2018 року, суперечливі та нічим не підтверджені покази потерпілого щодо суми викрадених у нього коштів та одягу, в якому була одіта особа, що викрала в нього гроші не підтверджують його вини та зібрані з порушенням вимог кримінально-процесуального закону та є недопустимими.
Звертає увагу на те, що його доводи про недопустимість доказів належним чином не спростовані, тому вважає вирок суду невмотивованим.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_12 просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 листопада 2021 року та закрити кримінальне провадження відносно неї у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 186 КК України.
Вважає вказаний вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки суд за відсутності допустимих, достовірних, достатніх та належних доказів засудив її до позбавлення волі.
Зазначає, що суд поклав в основу її вини протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2019 року, де потерпілий впізнав особу під номером два. У подальшому, в протоколі виправлено номер з два на три, тому не погоджується з думкою суду, що це виправлення не впливає на допустимість доказу, і вважає його недопустимим.
Посилається на те, що потерпілого попередньо не опитано про зовнішній вигляд особи, яку він впізнаватиме, а опис ознак, за якими потерпілий впізнав особу, має лише загальний характер.
Наголошує на тому, що причин проведення впізнання за її відсутності не було, тому вважає, що висновки суду в цій частині суперечать правовим позиціям Верховного Суду у справі №761/6970/14-к від 03.08.2021 року.
Стверджує, що допитаний у суді першої інстанції понятий ОСОБА_15 не повідомивши жодної деталі проведення впізнання за фотокартками, вказав, що перебував в той час на практиці у відділенні поліції, у зв`язку з цим вважає, що така слідча дія проведена з порушеннями вимог ст. 228 КПК України.
Звертає увагу на те, що суд неправильно виклав обставини щодо користування нею номером мобільного телефону НОМЕР_1 та вказує на те, що не може підтверджувати вчинення нею злочину, посилання на знаходження абонента в центрі міста.
Вказує, що за місцем її проживання проводився обшук внаслідок якого була вилучена куртка чорного кольору, яку потерпілий не впізнав, вважає, що цей факт теж свідчить про її непричетність до пограбування, але суд не взяв це до уваги.
Стверджує, що є необґрунтованим твердження суду про те, що у потерпілого викрали суму 599648 грн. 10 коп., оскільки тривалий період часу він вказував, що у нього було викрадено близько 10000 грн., а потім потерпілий без причин змінив покази, але підтвердження наявності у нього майже 600 000 грн. - не надав.
Зазначає, що суд послався в підтвердження її винуватості на відеозапис з магазину «Риба», натомість з вказаного відеозапису не вбачається, що на ньому зафіксовано обвинувачених.
Апелянт посилається на те, що безпідставно судом не було взято до уваги покази свідка ОСОБА_16 , вважає, що даний свідок є незацікавленою особою та не мала підстав надавати суду неправдиві покази.
Вказує, що про її невинуватість також свідчить висновок експерта від 04.06.2021 року №СЕ-19/123-21/4166-Ф11 (портретна експертиза) та вказаною експертизою не підтверджено, що на даному відеозаписі зафіксовано обвинувачених.
Звертає увагу на те, що у виділеному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 міститься фотознімок ОСОБА_7 у молодому віці, а у кримінальному провадженні, з яким вона ознайомлювалася, у копії протоколу, на фото зображений брат ОСОБА_7 , якого вона добре знає.
В апеляційних скаргах адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_13 просять вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 листопада 2021 року відносно ОСОБА_13 - скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 186 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Вважають, що судом першої інстанції не дотримано вимог КПК України, не наведено достатніх і належних мотивів ухвалення обвинувального вироку, не з`ясовано об`єктивно усіх обставин, не здійснено оцінки доказів відповідно до ст.94 КПК України та покладено в основу вироку недопустимі докази, що є істотним порушенням вимог КПК України.
Зазначають, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.23 КПК України (безпосередність дослідження показань, речей і документів), ст.358 КПК України (дослідження документів), оскільки не здійснив безпосереднього дослідження документів під час судового розгляду.
Вказують, що суд вирішив питання про об`єднання кримінальних проваджень в судовому засіданні у провадженні по розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 без участі обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 ..
Посилаєються на те, що висновки суду першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_13 ґрунтуються, в тому числі на протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2019 року, який є недопустимим доказом, оскільки в ході судового розгляду не встановлено, що на час проведення впізнання особи за фотознімками існували реальні причини, за яких пред`явити особисто ОСОБА_13 для впізнання було неможливо.
Наголошують на тому, що під час проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2019 року було допущено ряд порушень ст.228 КПК України, що свідчить про недопустимість такої слідчої дії.
Звертають увагу на те, що в основу вироку покладені рапорт слідчого ОСОБА_17 від 13.11.2018 року та протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17.02.2020 року, протокол огляду предметів (документів) від 21.02.2020 року (телефонні з`єднання ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 ), які отримані в незаконний спосіб та є недопустимими доказами.
Стверджують, що оперативно-розшукові заходи проводилися слідчим ОСОБА_17 , який на той час не був уповноваженим суб`єктом на проведення будь-яких слідчих та процесуальних дій в межах даного кримінального провадження, тому складений ним рапорт від 13.11.2018 року є недопустимим доказом, а також недопустимими є всі докази, що були отримані на підставі такого рапорту.
Посилаються на те, що судом першої інстанції проігноровано той факт, що допитаний в суді потерпілий ОСОБА_18 постійно плутався в обставинах, не зміг пригадати деталей подій, давав непослідовні та суперечливі покази, зокрема, не зміг підтвердити ні суми викраденого майна, ні те, що ОСОБА_13 причетний до кримінального правопорушення.
Стверджують, що в ході проведення обшуку у ОСОБА_13 було вилучено його речі та взуття, які 23.10.2019 року пред`являли для впізнання потерпілому, однак потерпілий ОСОБА_11 не зміг упізнати речі, що належать обвинуваченому ОСОБА_13 ..
Наголошують на тому, що аналізуючи покази потерпілого, надані під час досудового розслідування та судового розгляду, можна дійти висновку, що ОСОБА_11 впродовж здійснення кримінального провадження надавав суперечливі покази щодо суми грошових коштів, яка була у нього викрадена.
Звертають увагу на те, що в судовому засіданні потерпілий повідомив, що в квітні 2018 року він зняв та тримав в дома всі грошові кошти, що в нього були викрадені, що суперечить дослідженим в судовому засіданні банківським документам.
Зазначають, що з аналізу відеозапису з приміщення магазину «Риба» троє невідомих осіб, одягнених у темний одяг відкрито викрали у потерпілого пакет та втекли з місця події, обличчя даних осіб на відео не видно.
Посилаються на те, що даним відеозаписом підтверджується лише те, що викрадення майна у потерпілого дійсно мало місце, натомість з вказаного відеозапису не вбачається, що на ньому зафіксовано саме обвинувачених.
Стверджують, що висновком експерта від 04.06.2021 року №СЕ-19/123-21/4166-Ф11 (портретна експертиза) не підтверджено, що на даному відеозаписі зафіксовано обвинувачених.
Вважають, що суд першої інстанції надав неправильну оцінку показам свідка ОСОБА_15 , тому оскаржуваний вирок ґрунтується на висновках суду, що не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Наголошують на тому, що судом не наведено жодних доводів, що ОСОБА_19 користувався номер телефону « НОМЕР_2 » станом на 06.11.2018 року.
Звертають увагу на те, що потерпілий впізнав речі, які не стосувалися кримінального провадження як такі, що були на обвинуваченому в момент вчинення кримінального правопорушення.
Стверджують, що суд безпідставно відхилив покази свідка ОСОБА_16 , яка проживає по сусідству у с. Гнатівці, і яка підтвердила, що обвинувачений ОСОБА_13 06.11.2018 року знаходився в будинку свого тестя.
Вказують, що допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду полягає в тому, що судом було відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту про допит як свідка понятого ОСОБА_20 та у наданні тимчасового доступу до документів про рух грошових коштів за банківськими рахунками потерпілого ОСОБА_21 ..
Зазначають, що судом не було в повній мірі встановлено обставини щодо дотримання законності при проведенні впізнання і таку неповноту не вдалося усунути шляхом допиту свідка ОСОБА_15 (понятого при пред`явленні особи для впізнання), який не пригадав жодних обставин, а суд першої інстанції, відхилив клопотання захисту та не вжив заходів для допиту в судовому засіданні в якості свідка понятого ОСОБА_20 ..
Вважають, що оскаржуваний вирок ухвалений не у відповідності з вимогами щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також на підставі необ`єктивно та упереджено з`ясованих обставин.
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги, просять їх задовольнити, в судових дебатах прокурора, потерпілого ОСОБА_11 , які заперечили апеляційні скарги, просять вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам. Відповідно обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив усунути неповноту чи однобічність судового слідства суду першої інстанції і постановити законне та обґрунтоване рішення.
При цьому, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за одночасної наявності таких умов: 1) якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та 2) за клопотанням учасників судового провадження. Неповнота або порушення під час дослідження обставин судом першої інстанції, на які можуть посилатися учасники судового провадження, полягають у поверховій їх оцінці, помилках або плутанині у фактичних обставинах, порушенні вимог параграфу 1 глави 28 КПК щодо загальних положень судового розгляду стосовно строків, незмінності складу суду, безперервності судового розгляду, наслідків неприбуття когось із учасників судового провадження тощо.
У пункті 5 ППВСУ від 15 травня 2006 року №1 Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку зазначено, що під час судового слідства апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є в справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції (апеляціях), або ж які він зовсім не досліджував.
У пункті 7 цієї постанови вказано, що коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд. Таким чином, закон обмежує розгляд справи в суді апеляційної інстанції в тій частині вироку або ухвали суду першої інстанції, законність і обґрунтованість яких була оскаржена в апеляційній скарзі.
Відповідно до вимог ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження (послідовність) визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Зокрема, необхідність зміни обсягу дослідження доказів може бути обумовлена визнанням доказу очевидно недопустимим, появою нових доказів (наприклад, коли при дослідженні обставин справи та перевірки їх доказами суд дійде висновку про необхідність проведення судової експертизи). У такому випадку суд має винести ухвалу, якою встановлюється новий порядок дослідження доказів.
Як вбачається з журналу судового засідання, 05.10.2020 року під час судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 за ч.5 ст. 186 КК України в судовому засіданні суд визначив обсяг доказів та порядок їх дослідження, ухваливши: допитати потерпілого, допитати свідків, дослідити письмові документи, допитати обвинувачених.
В подальшому, допитавши потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , не закінчивши допиту всіх свідків, та, не змінивши встановленого порядку дослідження доказів, суд 18.11.2020 року перейшов до дослідження письмових документів. При цьому, без зміни обсягу дослідження доказів, суд 18.11.2020 року прийняв відмову прокурора від допиту свідка ОСОБА_22 , 27.05.2021 року призначив портретну експертизу та 16.11.2021 року ухвалив судовий розгляд закінчувати у відсутності свідка ОСОБА_20 , що є порушенням вимог ст. 349 КПК України та є підставою для скасування вироку суду у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону і призначенням нового судового розгляду провадження у цьому ж суді.
Колегія суддів звертає увагу, що ухвалений вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо його обґрунтованості та вмотивованості.
Так, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК, вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до усталеної судової практики ЄСПЛ, суди мають надати відповідь на кожен аргумент сторін. Як зазначено у рішенні в справі Серявін та інші проти України ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вини були почуті, а з рішення у справі Проніна проти України можна зробити висновок, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції.
Колегія суддів вважає, що доводи обвинувачених та їх захисників щодо недопустимості доказів наданих стороною обвинувачення, судом, при їх спростуванні, належним чином не вмотивовані.
Так, відсутня аргументація щодо причини проведення впізнання особи за фотознімками, а не безпосереднього впізнання обвинувачених, участі як понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_20 під час проведення слідчих дій, які проходили практику у відділені поліції, суперечливих показів потерпілого ОСОБА_18 щодо викраденої у нього суми коштів та пред`явлених йому для впізнання речей обвинувачених.
Суд без будь-якого вмотивування не допитав свідка ОСОБА_20 , відмовив у клопотанні сторони захисту щодо руху грошових коштів за банківськими рахунками потерпілого ОСОБА_11 , що вказує, в тому числі, і на неповноту судового розгляду.
Не переконливими колегія суддів вважає доводи суду першої інстанції щодо спростування: алібі обвинуваченого ОСОБА_13 , пред`явлених з відмінностями фотознімків для впізнання, в тому числі наявного виправлення у протоколі впізнання від 14.01.2019 року, належності номерів мобільних телефонів обвинуваченим, не з`ясовано участі захисників у проведенні слідчих дій.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.
Пославшись у вироці на суперечливі покази потерпілого ОСОБА_18 суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України, не надав їм оцінки у сукупності з іншими доказами, що також, в тому числі впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з вимогами ч.1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
За таких обставин, доводи апелянтів є слушними, підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо обвинувачених- скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду необхідно усунути вказані порушення, перевірити доводи апеляційних скарг і постановити рішення, яке відповідає вимогам ст.370 КПК.
Вирішуючи питання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення Едуард Шабалін проти Росії від 16 жовтня 2014 року про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 та інших обвинувачених, враховуючи ступінь тяжкості злочину у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , даних, які характеризують його особу, зокрема, міцність соціальних зв`язків, те, що обвинувачений має постійне місце проживання, сім`ю, на утриманні в нього перебуває двоє неповнолітніх дітей, колегія суддів вважає, що запобігти ризикам, передбаченими ч.1 ст.177 КПК України зможе запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який полягає в забороні обвинуваченому залишати своє житло.
Окрім цього, застосовуючи до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, колегія суддів вважає за необхідне покласти на нього додаткові обов`язки, передбачені п.п. 1,2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 листопада 2021 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Змінити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, шляхом заборони залишати йому житло за адресою: АДРЕСА_4 в період з 22 год. до 06 год., терміном до 00 год. 00 хв. 20 травня 2022 року.
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обов`язки:
- прибувати за викликом до суду за першою вимогою;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або роботи;
- утриматися від спілкування із свідком ОСОБА_18 ..
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді