У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР №0004312

за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Баланово Очаківського району Миколаївської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішено долю речових доказів, скляну пляшку з наркотичним засобом- опієм ацетильованим, маса якого 0,2031 г. знищити. Постановлено процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі 572 грн покласти на рахунок держави.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання обвинуваченого.

Зазначає, що в порушення вимог ст. 94 КПК України, суд оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, побудував своє рішення, перерахувавши зібрані у справі докази, однак не дав їм належної правової оцінки.

На думку прокурора, протокол обшуку, який суд вважав проведеним з порушенням порядку, встановленому КПК України, та визнав недопустимим доказом, є законним. Вказує, що обшук в домоволодінні АДРЕСА_1 , проводився відповідно до вимог ст. 107, ч. 10 ст. 236 КПК України на підставі ухвали слідчого судді від 28.01.2020. Пояснює, що хід і результати проведення обшуку здійснено відповідно до вимог ст. ст. 104, 223, 236 КПК України, зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії не надходило. Також додає, що здійснений під час проведення слідчим обшуку відеозапис, був долучений до протоколу обшуку, та був досліджений в ході судового розгляду справи. Зазначає, що на цьому відеозаписі чітко відслідковується послідовність проведення дій, а у протоколі зафіксовано важливі для цього кримінального провадження відомості.

Вважає, що судом не надано належну оцінку доказам сторони обвинувачення, а саме: допиту обвинуваченого ОСОБА_6 , який в суді не тільки повністю визнавав свою вину, а й чітко та послідовно надав суду показання про фактичні обставини вчинення ним злочину.

Вказує, що вина обвинуваченого підтверджується дослідженим у суді доказами: протоколом обшуку від 02.09.2019, відеозаписом проведення обшуку від 02.09.2019, висновком експерта №194 від 11.02.2019, постановою про визнання речовим доказом від 18.02.2019.

На думку прокурора, судом у мотивувальній частині виправдувального вироку не викладений аналіз і оцінка цих доказів, що призвело до неповноти судового розгляду, оскільки докази обвинувачення достатні для можливості здійснення висновку про доведеність вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що в кінці вересня 2018 року, в другій половині дня, знаходячись на узбіччі проїзної частини АДРЕСА_1 , незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину, 0,2031 г., без мети збуту, перемістив, за місцем свого проживання, до приміщення кухні будинку АДРЕСА_1 , та незаконно зберігав без мети збуту, до проведення 02.02.2019 близько 07 години санкціонованого обшуку, в ході якого було вилучено вищевказаний наркотичний засіб.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту.

Виправдовуючи обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив, що незважаючи на визнання обвинуваченим вини, є недоведеним обвинувачення ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту.

З протоколу обшуку від 02.02.2019, дослідженого судом та з висновку експерта, вбачається, що за адресою АДРЕСА_1 було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб.

Однак, вказаний обшук був проведений з порушенням порядку, встановленому КПК.

Так, судом першої інстанції встановлено, що на початку проведення обшуку ухвала слідчого судді про проведення обшуку була зачитана та копію ухвали вручено ОСОБА_10 , яка пояснювала, що вона не власниця будинку та проживає у вказаному домоволодінні близько року. Встановлено, що під час проведення обшуку у приміщенні кухні, обшук одночасно проводило не менше двох осіб, та одним із працівників поліції біля столу оглядався гаманець та його дії фіксувались на камеру.

Між тим, одночасно іншим працівником поліції оглядалась нижня шафа, і дії цього працівника поліції на камеру не фіксувалися, після чого ним було виявлено пляшку коричневого кольору з рідиною, але сам процес виявлення зазначеної пляшки не був зафіксований камерою. ОСОБА_10 заперечила належність їй знайденої пляшки з рідиною. Після чого обшук проводився у коридорі, двох спальнях, в ході якого не було вилучено ніяких предметів та речовин.

Також встановлено, що обшук приміщення даху будинку відбувався за відсутності понятих, захисника та власника домоволодіння, які знаходились у будинку, в середині відносно темного приміщення на даху був безлад, багато сміття та відсутні ознаки належного прибирання приміщення, особа, що здійснювала відео фіксацію процесу обшуку під час знімання не записувала тих осіб, які безпосередньо здійснювали обшук, в ході якого також не було вилучено ніяких предметів та речовин.

Таким чином, як встановлено судом першої інстанції, у протоколі обшуку від 02.02.2019, який був покладений в основу обвинувачення ОСОБА_11 , як доказ, не зазначено наступне:

-що копія ухвали була вручена ОСОБА_6 як особі, що володіє житлом;

-зазначені відомості про осіб, що були присутні під час проведення обшуку, однак такі обставини не були зафіксовані у відеозаписі проведення обшуку;

-не зазначена послідовність проведення слідчих дій, оскільки обшук проводився не лише у приміщенні кухні домоволодіння;

- на оглянутому відеозаписі проведення обшуку, який є невід`ємним додатком до протоколу, відсутнє зазначення дати та часу проведення цієї слідчої дії;

- відеокамерою не зафіксовано місце виявлення та сам процес виявлення пляшки з рідиною.

З огляду на ці порушення встановленого порядку проведення такої дії, суд першої інстанції визнав протокол обшуку недопустимим доказом.

Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, стороною обвинувачення не надано, клопотань про допит свідків та дослідження інших доказів сторона обвинувачення не заявляла.

За такого, суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України за недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Захисник та обвинувачений просили апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, за клопотанням прокурора повторно дослідивши докази, які зазначені в апеляційній скарзі, допитавши свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначені вимоги закону в повній мірі враховані судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження у відношенні ОСОБА_6 .

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Дотримався суд першої інстанції також норм, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Ретельно перевіривши всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_6 висунуто обвинувачення, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, надав їм належну оцінку.

Так, в суді обвинувачений ОСОБА_6 визнав вину та пояснив, що приблизно у вересні 2018 році він знайшов пляшечку з рідиною, з кислим запахом, забрав її до себе додому, поклав у сервант та забувся про неї.

Під час апеляційного розгляду також додав, що обшук проводився за місцем його проживання, під час обшуку в будинку знаходилася його сестра ОСОБА_14 . Також сестра викликала свого адвоката, який був присутній при обшуку. Ухвалу про обшук йому не вручали. Він є малограмотним. На час апеляційного розгляду погано пам`ятає обставини проведення обшуку.

Не зважаючи на визнання обвинуваченим вини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що є недоведеним обвинувачення ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, оскільки доказів, які б вказували на будь-яку причетність обвинуваченого до придбання та зберігання виявленого наркотичного засобу, та які б поза розумним сумнівом доводили б його вину у вчиненні цього злочину, суду не надано.

Так, у вироку наведено зміст усіх наданих стороною захисту доказів, якими обгрунтоване обвинувачення, і цим доказам надана відповідна оцінка.

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.10.2018, ОСОБА_15 просив прийняти заходи до мешканки АДРЕСА_1 ОСОБА_10 , яка в своєму будинку зберігає наркотичний засіб - опій (а.с.25).

Отже, повідомлення заявника було у відношенні іншої особи, а не у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 .

Проте, під час судового розгляду сторона обвинувачення не ставила питання про допит судом як заявника ОСОБА_15 , який вказував на злочин, так і про допит ОСОБА_16 , у відношенні якої була подана заява до поліції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості про злочин внесені 29.10.2018 до ЄРДР за №0004312, проте відповідний витяг до матеріалів кримінального провадження не надано.

За такого, сторона обвинувачення не надала до суду даних, які саме відомості внесені до ЄРДР за №0004312 щодо обставин, які можуть свідчить про вчинення кримінального правопорушення, і які слугували підставою для звернення до слідчого судді для вирішення питання про дозвіл на обшук за місцем проживання як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_10 .

Зі змісту протоколу обшуку від 02.02.2019 вбачається, що слідчим СВ Інгульського ВП в Миколаївській області ОСОБА_17 проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді від 28.01.2019.

Як вбачається з відеозапису, який вівся при проведенні обшуку, та який досліджено апеляційним судом, слідчий на виконання зазначеної ухвали слідчого судді цю ухвалу пред`явив ОСОБА_10 , яка і отримала зазначену копію, та саме ОСОБА_18 , а не обвинуваченому у даному кримінальному провадженні - ОСОБА_19 , запропоновано видати зазначений в ухвалі наркотичний засіб опій (а.с. 26).

Тобто, обвинуваченому ОСОБА_6 копія ухвали про дозвіл на обшук не вручена.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідна ухвала слідчого судді від 28.01.2019 взагалі не долучена до матеріалів кримінального провадження, а з п.12 реєстру матеріалів досудового розслідування за №0004312 містяться відомості про долучення лише диску запису розгляду клопотання про обшук (а.с.5). Стороною обвинувачення не здійснено відкриття ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, на яку міститься посилання в протоколі про проведення обшуку, в порядку ст. 290 КПК України.

Як передбачено частиною 2 статтею 235 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про:

1) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;

2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;

3) положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;

4) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;

5) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

6) речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Отже, за відсутності ухвали про дозвіл на обшук житла, яку сторона обвинувачення не відкривала стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, не можливо з`ясувати строк дії ухвали, чи взагалі надавався дозвіл на обшук у тому приміщенні, де він фактично проведений, а також які у цій ухвалі були зазначені речі, документи або особи, для виявлення яких проводився обшук.

Окрім того, як слідує з відеозапису, який проводився при проведенні обшуку, ухвала була зачитана вголос саме ОСОБА_18 , проте не зачитана обвинуваченому ОСОБА_6 , який на той момент був відсутній у приміщенні, та копія ухвали останньому не вручена.

Зі змісту протоколу обшуку від 02.02.2019, обшук проведено в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з застосуванням відеозйомки за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання саме ОСОБА_16 , та під час обшуку в приміщенні кухні, на нижній полці шафи виявлено та вилучено медичну пляшку коричневого кольору з рідиною з характерним запахом сухофруктів та оцту, схожою на опій ацетильований.

Відповідно до висновку експертизи № 194 від 11.02.2019, у складі представленої на експертизу рідини коричневого кольору в скляній пляшці, яка була вилучена 02.02.2019 в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою, в перерахунку на суху речовину, 0,2031 г. (а.с.30-32).

Колегія суддів звертає увагу, що у постанові про призначення зазначеної експертизи вказано, що ця речовина була виявлена саме у ОСОБА_10 .

Під час апеляційного розгляду допитані в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими при проведенні обшуку та зазначили, що в приміщенні кухні в їх присутності була вилучена пляшка з рідиною. Між тим, як вищезазначена експертиза, так і ці показання свідків не доводять вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Переглянувши під час апеляційного розгляду відеозапис, який здійснений під час проведення обшуку, встановлено, що зазначена слідча дія проведена слідчим за участю двох понятих.

Як свідчить відеозапис, обшук в домоволодінні АДРЕСА_1 , був проведений у ОСОБА_16 , яка проживає у вказаному домоволодінні та у фактичному володінні якої перебуває вказане домоволодіння, в присутності її захисника ОСОБА_20 .

Хоча обвинувачений ОСОБА_6 і був присутній при проведенні обшуку, але саме ОСОБА_18 було пред`явлено копію ухвали про обшук, і цей обшук був проведено в присутності її захисника.

Дійсно, в приміщенні кухні було виявлено та вилучено медичну пляшку коричневого кольору з рідиною з характерним запахом сухофруктів та оцту, вилучена медична пляшка з рідиною поміщена до файл пакету, який було прошито, опечатано та завірено учасниками обшуку. На протоколі містяться підписи ОСОБА_10 , захисника, слідчого, понятих, працівників поліції, які проводили обшук.

На початку проведення обшуку, ухвалу слідчого судді про проведення обшуку було продемонстровано, прочитано та копію ухвали вручено ОСОБА_10 , яка пояснювала, що вона не власниця будинку та проживає у вказаному домоволодінні близько року.

Обшук був розпочатий з приміщення ванної кімнати, в ході якого не було вилучено ніяких предметів та речовин. Після ванної кімнати був проведений обшук приміщення кухні, де обшук одночасно проводило не менше двох осіб. Встановлено, що в той момент, коли один із працівників поліції на кухні оглядав гаманець та ці дії фіксувалися на камеру, одночасно інший працівник поліції нахилився до нижньої шафи біля холодильнику, деякий час ці дії не фіксувалися на камеру. Потім, коли камера була направлена на цього працівника поліції, він знаходився в положенні спиною до камери, і саме після цього цей працівник виявив пляшку з речовиною, а ОСОБА_14 заперечила належність їй знайденої пляшки з рідиною.

З приводу знайденої пляшки у ОСОБА_6 не з`ясовувалося, чи належить ця пляшка йому.

Таким чином, у протоколі обшуку від 02.02.2019, який покладений в основу обвинувачення ОСОБА_6 , як доказ, не зазначено що копія ухвали була вручена ОСОБА_6 , як особі що володіє житлом; камерою не зафіксовано місце виявлення та сам процес виявлення пляшки з наркотичним засобом.
Тому суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, визнавши протокол обшуку недопустимим доказом, а також і інші докази, отримані в результаті його проведення.

З огляду на відсутність у кримінальному провадженні достовірних, належних і допустимих доказів, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні не доведено, що ОСОБА_6 вчинив злочин, у якому обвинувачується, і можливість отримання доказів його вчинення вичерпана.

Судом не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оскаржуваного вироку, про що просить прокурор.

З огляду на наведене, оскільки надані стороною обвинувачення докази не підтверджують обвинувачення, а усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, що передбачено ст. 62 Конституції України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_6 через недоведеність вчинення злочину, в якому він обвинувачується, тобто з підстав, передбачених п. 1 ч.1 ст. 373 КПК України.

З огляду на наведене, підстав для задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3