Номер провадження: 11-кп/813/592/22
Номер справи місцевого суду: 496/2019/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 05 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000238 від 16 березня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Котовськ Одеської області, громадянин України, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
09.12.2014 року Кодимським районним судом Одеської області за ч.3 ст.289; ч.3 ст.185; ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців, звільнений 17.11.2017 року по відбуттю строку покарання,
10.08.2021 року Одеським апеляційним судом за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин
судом 1-ої інстанції

Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 05 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації усього належного йому майна;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації усього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 10 серпня 2021 року визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та 2 (два) місяця без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації усього належного йому майна.

До набрання вироком законної сили залишено без змін застосований відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням його в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту затримання, а саме з 18 березня 2021 року.

Вирішено питання з заходами забезпечення кримінального провадження та речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 16 березня 2021 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_8 , знаходячись на території поля №47 Вигодянської сільської ради, Одеського району Одеської області, заволодів мопедом марки «Espero» чорного кольору, завівши двигун вказаного мопеду та поїхав, тим самим зникнув з місця злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 в розмірі 8000 гривень.

Крім того, 18 березня 2021 року, приблизно о 01 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , проник на територію вказаного домоволодіння, де заволодів велосипедом марки «Україна» синього кольору, з яким покинув територію домоволодіння, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 в розмірі 1000 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати оскаржений вирок суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування додаткового покарання у виді конфіскації усього належного йому майна; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації усього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 10 вересня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяця із конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення у період з 18.03.2021 по день набрання вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із застосуванням судом першої інстанції закону, який не підлягав застосуванню, а саме ст.71 КК України, оскільки злочини у даному кримінальному провадженні були вчинені ОСОБА_8 до постановлення вироку Одеського апеляційного суду від 10.08.2021, а тому при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання необхідно застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України.

При цьому, суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 не приєднав призначене йому за попереднім вироком додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Крім того, суд першої інстанції не застосував положення ч.5 ст.72 КК України, оскільки не зарахував у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 .

Прокурор вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 , підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, та за ч.3 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище.

Між тим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке допустив суд першої інстанції при ухваленні вироку є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону це порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, а тому неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто вимог Кримінального кодексу України, не може вважатися істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, у розумінні ст.412 КПК України.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлені обставини, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного застосування положень ст.71 КК України та незастосування положення ч.4 ст.70 КК України.

Як убачається зі змісту оскарженого вироку злочини у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив: 16 березня 2021 року за ч. 2 ст. 289 КК України та 18 березня 2021 року за ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вироком Одеського апеляційного суду від 10 серпня 2021 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією усього належного йому майна,
З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочини у даному кримінальному провадженні до ухвалення вироку Одеського апеляційного суду від 10 серпня 2021 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню ст.71 та незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочини у даному кримінальному провадженні були вчинені до ухвалення вироку Одеського апеляційного суду від 10 серпня 2021 року.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині того, що суд першої інстанції, часткового приєднуючи невідбуту частину покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 10 серпня 2021 року, приєднав лише призначене основне покарання у виді позбавлення волі та не приєднав призначене додаткове покарання у виді конфіскації усього належного ОСОБА_8 майна.

Крім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора відносно незастосування судом першої інстанції положень ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був затриманий 18 березня 2021 року та ухвалою слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 19 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який суд першої інстанції залишив без змін до набрання оскарженим вироком законної сили.

З огляду на викладене строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у період з 18 березня 2021 року по день набрання вироком законної сили, тобто 01 лютого 2022 року, підлягає зарахуванню у строк покарання ОСОБА_8 - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1,2) ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню в частині призначення ОСОБА_8 покарання, з ухваленням нового вироку, яким необхідно до призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за оскарженим вироком, частково приєднати невідбуте покарання, згідно з вироком Одеського апеляційного суду року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання, у відповідності до вимог кримінального закону, керуючись приписами ч.4 ст.70 КК України.

Зазначені обставини, відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409; п.1,2) ч.1 ст.413; п.2) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 05 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000238 від 16 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.289; ч.3 ст.185 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим:

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування додаткового покарання у виді конфіскації усього належного йому майна;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування додаткового покарання у виді конфіскації усього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 10 вересня 2021 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці із конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення у період з 18 березня 2021 року по день набрання вироком законної сили, тобто 01 лютого 2022 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення покарання за ст.71 КК України.

Строк відбування покарання засудженому відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме з 01 лютого 2022 року.

В решті оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4