Дата документу 23.09.2021 Справа № 334/3051/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1471/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/3051/21Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

законного представника ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 07 липня 2021 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

13 травня 2021 року у нічний час ОСОБА_11 за раніше обумовленою домовленістю зустрівся з раніше знайомими йому ОСОБА_13 та неповнолітнім ОСОБА_12 , з якими домовився здійснити крадіжку майна.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викладення чужого майна, ОСОБА_11 разом з неповнолітнім ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , приблизно о 01 годині 20 хвилин 14 березня 2021 року скориставшись послугами таксі, від будинку АДРЕСА_5 , всі разом направилися в сторону пр.Металургів м.Запоріжжя, де побачили торгівельний кіоск з назвою «DONUT», який розташований за адресою: АДРЕСА_5 .

Далі, 14 березня 2021 року приблизно о 02 годині ОСОБА_11 разом з неповнолітнім ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшли до зазначеного торгівельного кіоску, де ОСОБА_13 залишився неподалік, з метою завчасного попередження останніх про наявність факторів, які можуть їх викрити, а ОСОБА_11 допоміг неповнолітньому ОСОБА_12 дотягнутися до вікна, де останній за допомогою заздалегідь підготовленого для вчинення крадіжки фрагменту металевого секатору пошкодив ролет, та шляхом віджиму металопластикового вікна проник до приміщення кіоску «Donut», де зібрав до заздалегідь підготовлених полімерних пакетів грошові кошти та товар всього на загальну вартість 11 040 грн. 70 коп., який на праві власності належить потерпілій ОСОБА_14 , після чого викрадене майно у пакетах передав ОСОБА_11 , а той у свою чергу частину викраденого передав ОСОБА_13 , які продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна покинули місце скоєного ними кримінального правопорушення разом з викраденим майном, яким в подальшому розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 11 040 грн. 70 коп., чим довели свій злочинний умисел до кінця.

Дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Дії ОСОБА_13 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Дії ОСОБА_12 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 104 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про запобіжний захід, початок строку відбування покарання та речові докази.

Вирок щодо ОСОБА_13 в апеляційному порядку не оскаржено.

В апеляційній скарзі прокурор просила вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_12 скасувати, ухвалити новий вирок, яким виключити щодо ОСОБА_12 кваліфікуючу ознаку повторність та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 104 КК звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст.76 КК зобов`язати ОСОБА_12 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. Свої вимоги мотивувала тим, що ОСОБА_12 раніше не судимий, а тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність. Крім того, призначене ОСОБА_12 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки на нього судом не покладено обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою відповідно до вимог п.4 ч.3 ст.76 КК.

Обвинувачений ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просив на підставі ст.75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК. Свої вимоги мотивував тим, що він повністю визнав свою вину, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, раніше судимий за такий саме злочин і за який йому було призначено покарання з випробуванням. Крім того, у нього є дівчина і він має намір навчатися.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просила вирок щодо ОСОБА_11 змінити, на підставі ст.75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що обвинувачений активно сприяв як досудовому, так і судовому слідству, щиро розкаявся у скоєному, а тому виправлення ОСОБА_11 можливе без його ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні; обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника та законного представника, які частково? підтримали апеляційну скаргу прокурора, а при вирішенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника покладалися на розсуд суду; обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника, які при вирішенні апеляційних скарг покладалися на розсуд суду; прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги скарги прокурора, що її подала, та заперечила проти задоволення скарг сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у його вчиненні в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд у вступній частині вироку послався на судимості обвинуваченого ОСОБА_11 за вироками від 21.03.2018 року, від 08.10.2019 року, від 03.01.2020 року.

Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що зазначені судимості обвинуваченого ОСОБА_11 з огляду на п.1 ч.1 ст.89 КК є погашеними, а відтак суд не міг посилатися на них у вироку. А тому колегія суддів вважає за необхідне виключити із вступної частини вироку посилання на зазначені судимості обвинуваченого ОСОБА_11 . З цих же підстав із кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає виключенню кваліфікуюча ознака «повторність».

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_12 є особами раніше не судимими, а відтак в їх діях також відсутня така кваліфікуюча ознака «повторність».

При цьому ні в обвинувальному акті, ні у фабулі обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено про те, що обвинувачені діяли повторно. Між тим дії усіх обвинувачених кваліфіковані судом першої інстанції за ознакою «повторності».

Відтак колегія суддів вважає за необхідне виключити з кваліфікації дій ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кваліфікуючу ознаку «повторність». Проте виключення такої кваліфікуючої ознаки не зумовлює перекваліфікації дій обвинувачених і не впливає на розмір призначеного їм покарання, яке до того ж призначено у мінімально можливому розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.185 КК.

Крім того, в обвинувальному акті та у обвинуваченні, визнаного судом доведеним, зазначено, що 13 травня 2021 року у нічний час ОСОБА_11 за раніше обумовленою домовленістю зустрівся з раніше знайомими йому ОСОБА_13 та неповнолітнім ОСОБА_12 , з якими домовився здійснити крадіжку майна. Між тим суд встановив, що злочин у даній справі було вчинено 14 березня 2021 року, тобто раніше ніж обвинувачені домовилися вчинити крадіжку.

З огляду на таке протиріччя колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду перший абзац, відповідно до якого «13 травня 2021 року у нічний час ОСОБА_11 за раніше обумовленою домовленістю зустрівся з раніше знайомими йому ОСОБА_13 та неповнолітнім ОСОБА_12 , з якими домовився здійснити крадіжку майна». Дана обставина не несе жодного правового навантаження і її виключення з вироку не впливає на висновки суду першої інстанції, з чим погодилася і прокурор.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни вироку суду.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК, то вони не можуть вважатися обґрунтованими виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Як випливає зі змісту ст.75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження виправлення обвинуваченого є можливим без ізоляції від суспільства.

Отже, ст.75 КК підкреслює важливість такої мети покарання як виправлення засудженого, тобто створення у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке віднесено до тяжких злочинів; обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_11 офіційно не працевлаштований, раніше притягався до кримінальної відповідальності і до нього тричі застосувався інститут звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК, що не сприяло виправленню обвинуваченого, оскільки в подальшому він знову вчиняв кримінальні правопорушення. І хоча такі судимості обвинуваченого є погашеними, проте вони характеризують поведінку обвинуваченого в минулому і свідчать про відсутність у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

А тому враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, а також дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства є неможливим.

Обставини, на які посилалися в своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник, вже були враховані судом першої інстанції та дали суду право призначити обвинуваченому мінімально можливе покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК. Між тим такі обставини не дають підстав для прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Отже правових підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає. Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів наведені висновки районного суду і доводили необхідність застосування до нього ст.75 КК в апеляційних скаргах не наведено.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про необхідність покладення на обвинуваченого ОСОБА_12 при звільненні його від відбування покарання з випробуванням обов`язку виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, то колегія суддів вважає їх непереконливими. Адже обвинувачений ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, є сиротою, раніше не судимий. А тому, на переконання колегії суддів, покладення на ОСОБА_12 судом обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК буде достатнім і дієвим контролем за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_12 . Підстав для покладення на обвинуваченого додаткового обов`язку, як того вимагала прокурор, колегія суддів не вбачає. При цьому прокурор не навела в апеляційній скарзі жодного обґрунтування необхідності покладення на обвинуваченого ОСОБА_12 додаткового обов`язку, передбаченого п.4 ч.3 ст.76 КК.

Непокладення на обвинуваченого ОСОБА_12 додаткового обов`язку при звільненні його від відбування покарання на підставі ст.75 КК жодним чином не може свідчити про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, як про те стверджувала прокурор.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 07 липня 2021 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в цій справі змінити.

Виключити із вступної частини вироку суду посилання на попередні судимості ОСОБА_11 .

Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 кваліфікуючу ознаку «повторність».

Виключити з мотивувальної частини вироку суду перший абзац, відповідно до якого «13 травня 2021 року у нічний час ОСОБА_11 за раніше обумовленою домовленістю зустрівся з раніше знайомими ОСОБА_13 та неповнолітнім ОСОБА_12 , з якими домовився здійснити крадіжку майна».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4