ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 602/215/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/349/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.121 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 грудня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 потерпілого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 08 вересня 2021 року,-

Даним вироком,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні має чотирьох дітей, раніше судимого,-
- 27.02.2008 року Лановецьким районним судом Тернопільської області за ч.3 ст.296 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- 06.01.2012 року Лановецьким районним судом Тернопільської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки;
- 26.02.2015 року Лановецьким районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці;
- 01.03.2016 року Лановецьким районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 5 місяців;
- 08.06.2021 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 червня 2021 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня набрання даним вироком законної сили.
Вирішено питання речових доказів.
Згідно з вироком суду, 02.11.2020 року, близько 22 год. 00 хв. між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які перебували на території домоволодіння ОСОБА_9 , що в с. Соколівка Лановецького району Тернопільської області, виникла словесна суперечка. В ході суперечки у ОСОБА_9 виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на протиправне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 ..
Реалізовуючи свій кримінально-протиправний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 02.11.2020 року близько 22 год. 00 хв., перебуваючи на території свого домоволодіння, що в с. Соколівка, Лановецького району, Тернопільської області, взявши в руки молоток, наблизився до ОСОБА_7 та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, достовірно знаючи про те, що здоров`я та життя будь-якої людини рівною мірою охороняється законом і протиправне посягання на нього є кримінально караним. Діючи протиправно, цілеспрямовано та рішуче, з прямим умислом наніс декілька умисних ударів металевою частиною молотка по голові ОСОБА_7 , в результаті чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді синця із садном на його тлі на шкірі верхньої губи справа та просторого крововиливу її червоної облямівки і слизової оболонки, садна правої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та тілесне ушкодження у вигляді відкритого перелому кісток склепіння черепа - лівої тім`яної кістки з раною на шкірі в його проекції, яке належить до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення.
Таким чином, у зв`язку із вчиненням вказаних вище умисних, протиправних дій ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 08 вересня 2021 року в частині перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України та призначити покарання з врахуванням викладених пом`якшуючих обставин. Окрім того просить перевірити законність вручення ОСОБА_10 повідомлення про підозру.
Вважає, що оскаржуваний вирок постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що є певні протиріччя між показами потерпілого та свідків - свідка і свідка, які по різному визначають обставини та місце події, зокрема посилається на те, що потерпілий зазначив, що в момент нанесення йому ударів, він перебував на відстані 5-6 метрів від будинку, а свідок ОСОБА_11 вказала, що автомобіль знаходився на відстані близько 15 м від будинку, тому вважає, що ця обставина є важливою в частині мотивів нанесення тілесних ушкоджень потерпілому з врахуванням того, що обвинувачений захищав своє домоволодіння та дітей.
Вказує, що точне визначення місця події і часу події має важливе значення в контексті того, чи міг перебувати ОСОБА_12 в стані оборони і підстави сприйняття поведінки самого потерпілого, як такої, що несла загрозу для нього і його малолітніх дітей.
Наголошує на тому, що у ОСОБА_13 виникло право на оборону від незаконного вторгнення та можливих протиправних дій стосовно його дітей.
Стверджує, що суд першої інстанції не розглядав можливості перебування ОСОБА_13 у стані уявної оборони, так як виходячи з вищенаведених обставин події та пояснень обвинуваченого, які узгоджуються з показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_14 , у ОСОБА_9 не було умислу заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, оскільки він лише захищав своє домоволодіння та своїх дітей від протиправного посягання, яке, як він вважав, здійснював відносно нього потерпілий і свідок ОСОБА_11 та перебував в стані уявної оборони.
Звертає увагу на те, що обвинувачений не заперечував своєї вини у нанесенні тілесних ушкоджень, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких, проте просив врахувати обставини, що спонукали його до оборони, яку він вважав правомірною, а саме незаконне проникнення (без його дозволу та ухвали суду) на територію його власного домоволодіння потерпілим ОСОБА_15 та свідком ОСОБА_16 з протиправним наміром вилучити його дітей, яке відбувалося у темну пору доби.
Зазначає, що дії обвинуваченого слід було кваліфікувати, як вчинені з необережності і останній підлягає до відповідальності за ст. 128 КК України, - необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Посилається на те, що сторона захисту, при дослідженні доказів покликалася на порушення порядку вручення повідомлення про підозру і відтак не набуття ОСОБА_17 статусу підозрюваного.
Вказує, що проста констатація судом першої інстанції того, що повідомлення про підозру ОСОБА_10 вручено у присутності понятих, у зв`язку із відмовою ОСОБА_13 від підпису про отримання підозри, не свідчить про перевірку відповідного доводу сторони захисту про невручення повідомлення про підозру, і що така дія є нікчемною за своїм змістом.
Вважає, що ОСОБА_12 не набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000041 від 03 листопада 2020 року, що тягне за собою недопустимість всіх інших доказів у провадженні.
Зазначає, що вирок суду є надто суворим, оскільки судом не було враховано всі пом`якшуючі обставини справи, які були дослідженні в судовому засіданні.
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах прокурора, потерпілого ОСОБА_7 , які заперечили апеляційну скаргу адвоката, вважають вирок суду законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у скоєні злочину, за який його засуджено відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються.
Аналізуючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, колегія суддів вважає, що доводи захисника щодо суворості призначеного йому покарання, є необґрунтованими.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.
Для вибору такого покарання враховується ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форма вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, ставлення цієї особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Так, суд врахував, що обвинувачений вчинив умисний злочин проти здоров`я людини, який законом віднесено до категорії тяжких, наслідком якого є спричинення потерпілому ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень, взяв до уваги те, що обвинувачений раніше судимий, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, думку потерпілого, який просив призначити суворе покарання у виді позбавлення волі та вірно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.
При цьому колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку про відсутність пом`якшуючої обставини як щирого каяття обвинуваченого, оскільки розкаяння, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, передбачає ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого (постанова ВС від 18.09.2019 року у справі № 166/1065/18).
Як встановив суд, обвинувачений з потерпілим не примирився, безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення медичної або іншої допомоги потерпілому не надав, на досудовому слідстві не сприяв у розкритті кримінального правопорушення.
Таким чином, оцінюючи позицію обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини та з врахуванням обтяжуючої обставини рецедиву злочину, суд вірно призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.121 КК України в розмірі наближеному до мінімального, застосувавши правила сукупності злочинів.
Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Не заслуговують на увагу посилання захисника на те, що обвинувачений завдав потерпілому удари задля оборони своїх дітей та захисту свого домоволодіння.
Такі доводи захисту були предметом розгляду суду першої інстанції і суд надав їм правильну правову оцінку.
Так, суд дійшов правильного переконання, що в обстановці, яка склалася, обвинувачений заподіяв декілька умисних ударів металевою частиною молотка в життєвоважливий орган ОСОБА_7 - голову, хоча останній не створював для нього ніякої небезпеки.
Суд вірно вказав, що після нанесення потерпілому ударів та спричинення тілесних ушкоджень, обвинувачений не вчинив жодних дій, які б свідчили про бажання відвернути шкідливі наслідки, тобто надати необхідну допомогу потерпілому, викликати лікарів. Окрім цього, в обвинуваченого була можливість відреагувати, з його слів, на бажання потерпілого забрати дітей та захистити домоволодіння у законний спосіб, зокрема, повідомити про такі дії правоохоронні органи.
За таких обставин, суд вірно встановив характер завданих тілесних ушкоджень, взяв до уваги спосіб їх нанесення, дії обвинуваченого під час та після вчиненого діяння та дійшов правильного переконання, що умисел ОСОБА_9 був спрямований саме на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 в процесі конфлікту, який виник між ними з приводу незадоволення приїздом потерпілого до ОСОБА_9 при відсутності загрози зі сторони потерпілого, тому підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на ст. 128 КК України, як про просить апелянт, немає.
Не заслуговують на увагу доводи апелянта, що в показах потерпілого та свідків є протиріччя щодо місця і часу події, що поведінка потерпілого несла загрозу для обвинуваченого і дітей, чи те, що обвинувачений перебував в стані уявної оборони, оскільки при апеляційному перегляді, таких обставин не встановлено.
Щодо посилання апелянта на те, що ОСОБА_9 підозру не вручали, то такі доводи є необґрунтованими з огляду на наступне.
Пунктом 16 ч. 3 ст. 42 КПК України надано право підозрюваному оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Пунктом 10 частини 1 статті 303 КПК України передбачено, що в досудовому розслідуванні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, в тому числі повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником
Тобто, оскарження повідомлення про підозру в порядку п.10 ч.1ст. 303 КПК України є реалізацією підозрюваним прав закріплених у ст. 42 КПК України.
За таких обставин, право на оскарження рішення, дії та бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, слідчого судді надано підозрюваному, його захиснику чи законному представнику на стадії досудового розслідування.
Таким чином, доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального закону, які були би підставами для зміни вироку.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Ухвалила:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 08 вересня 2021 року щодо ОСОБА_9 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді