Номер провадження: 11-кп/813/424/22
Номер справи місцевого суду: 507/679/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Любашівського райсуду Одеської обл. від 24.06.2021 у кримінальному провадженні №0000074 від 25.03.2020 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вознесенськ Миколаївської обл., громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-19.02.2021 Любашівським райсудом Одеської обл. від за ч. 2 ст. 121 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Любашівського райсуду Одеської обл. від 19.02.2020, та за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
В строк відбування призначеного покарання зараховано період перебування ОСОБА_8 під вартою з 19.09.2020 р. по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі (ч. 5 ст. 72 КК України).
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу фактичного затримання з 11 год. 34 хв. 19.09.2020. Застосований запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 19.03.2020 приблизно о 20 год., ОСОБА_8 перебував на законних підставах в житловому будинку за адресою АДРЕСА_2 , де проживав спільно з ОСОБА_11 .
В цей же день та час, при розмові із співмешканкою ОСОБА_11 , в кімнаті вищевказаного домоволодіння у них раптово виник словесний конфлікт із-за ревнощів. В ході конфлікту у ОСОБА_8 раптово виник умисел спрямований на спричинення співмешканці ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.
З метою реалізації задуманого ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи умисно та маючи явну фізичну перевагу, умисно штовхнув руками ОСОБА_11 , від чого вона впала на підлогу в кімнаті будинку та відразу наніс їй ногою не менше двох ударів в живіт.
В результаті нанесених ударів ОСОБА_8 ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми черевної порожнини з крововиливами сальника і лівої долі печінки без розриву капсули, розриву селезінкового кута товстої кишки і три розриви тонкої кишки в 30.0 см від брижейочної зв`язки, які згідно п.п.2.1.3 «л» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, по критерію небезпечності для життя.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, таким, що постановлений всупереч вимог кримінального і кримінального процесуального законодавства з огляду на наступне:
- суд 1-ої інстанції допустив неповному судового розгляду, відступив від принципу об`єктивності та безсторонності судового розгляду, залишив поза увагою доводи сторони захисту, що потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та визнання ОСОБА_8 винним;
- показання допитаних судом свідків є неінформативними, містять істотні суперечності, з їх змісту не вбачається, що саме ОСОБА_8 вчинив будь-які незаконні дії щодо потерпілої, оскільки жоден зі свідків особисто не бачив момент спричинення потерпілій тілесних ушкоджень;
- усіма свідками був підтверджений факт постійного та в день вчинення злочину вживання потерпілою алкогольних напоїв та конфліктність потерпілої;
- зазначені у вироку докази, які могли б прямо чи опосередковано вказати на ОСОБА_8 , як на особу, яка вчинила злочин не були досліджені та належним чином оцінені в ході судового розгляду, вирок містить їх формальний перелік, та вони за своїм змістом не підтверджують відношення ОСОБА_8 до вчинення злочину;
- слідчий експеримент від 23.06.20 був проведений з порушенням вимог КПК України, тому отримані внаслідок цієї слідчої дії докази не можуть вважатися допустимими;
- з огляду на те, що потерпіла в момент вчинення злочину вживала алкогольні напої у невстановленій кількості, має місце сумнів у наявності в неї можливості реально сприймати події в момент вчинення злочину.
На підставі викладеного захисник ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок від 24.06.2021, визнати ОСОБА_8 невинуватим та виправдати його за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено ним.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити, натомість прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити оскаржуваний вирок без змін.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винним себе не визнав та пояснив, що з 2017 він проживав з ОСОБА_11 18.03.2020 він разом з нею пішли до магазину і попили пива. По дорозі додому вони зайшли до односельчанина ОСОБА_12 , де вжили алкогольні напої. Приблизно в 24 год. він прийшов з ОСОБА_11 додому. Він роздягнув дитину, положив спати та сказав ОСОБА_11 що з ОСОБА_13 вип`є пива, так як в нього було ще дві пляшки. Вона не пускала його з дому. Він штовхнув її, вдарив один раз по обличчю долонею, закрив будинок із ОСОБА_13 пішли до сусіда пити пиво. Через деякий час він ОСОБА_13 пішли до останнього додому та вживали самогон. Приблизно о 4 годині він прийшов додому та ліг спати. Вранці ОСОБА_11 , було погано, а тому він попросив сусіда ОСОБА_14 допомогти впоратись по господарству. ОСОБА_15 з дружиною прийшли до них додому. Він за вказівкою ОСОБА_11 пішов в магазин та купив пива і коньяку. Повернувшись додому, він з ОСОБА_16 пили коньяк, а ОСОБА_11 випила стакан пива, однак їй стало погано. Він зателефонував ОСОБА_17 і ОСОБА_11 сказала, що їй погано. Через деякий час до них додому приїхала ОСОБА_17 , з фельдшером. Оглянувши ОСОБА_18 вони викликали швидку допомогу і ОСОБА_11 забрали в лікарню. Вину свою не визнає, так як не наносив удари ОСОБА_11 в живіт взагалі, від чого в неї тілесні ушкодження пояснити не може. На досудовому розслідуванні його змусили підписати протокол слідчого експерименту.
Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого, послався на досліджені ним докази, а саме на:

- витяг ЄРДР, із якого вбачається , що 24.03.2020 до Любашівського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення від ОСОБА_17 , про те, що 19.03.2020 приблизно о 20 год. ОСОБА_8 спричинив тяжкі тілесні ушкодження співмешканці ОСОБА_11 , з якими вона була госпіталізована до Любашівської ЦРЛ;
- заявою ОСОБА_17 від 24.03.2020 з якої видно, що 20.03.2020 до Любашівської ЦРЛ було госпіталізовано її доньку ОСОБА_11 , яку з її слів побив ОСОБА_8 ;
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.06.2020 з якого видно, що у ОСОБА_11 , було відібрано заяву про нанесення їй 19.03.2020 тілесних ушкоджень ОСОБА_8 ;
- висновок експерта № 27 від 26.05.2020, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження, які могли бути спричинені ОСОБА_11 19.03.2020 року дією тупих предметів, якими могли бути нога, кулак. Зазначені тілесні ушкодження не характерні для самозахисту та не могли утворитись при паданні з висоти власного зросту з прискоренням чи без такого. ОСОБА_11 було нанесено не менше двох ударів;
- протокол слідчого експерименту від 23.06.2020 року за участю ОСОБА_8 , та відеозаписом до нього, переглянутого в судовому засіданні, із якого вбачається, що обвинувачений в присутності понятих на місці події розповів про обставини конфлікту між ним та потерпілою та показав яким чином наніс останній тілесні ушкодження, зокрема вказував на те, що наніс один удар рукою в область обличчя, від якого вона впала на землю. Після цього, пояснив і показав як наніс два удари в область живота ОСОБА_11 ;
- показання потерпілої ОСОБА_17 яка пояснила, що ОСОБА_11 являлась її донькою. ОСОБА_11 проживала з ОСОБА_8 та розповідала їй, про те, що ОСОБА_19 неодноразово її бив руками та ногами із-за ревнощів. 19.03.2020 до неї зателефонував ОСОБА_19 ОСОБА_11 взяла трубку та повідомила, що їй погано, її нудить. Вона запропонувала зателефонувати фельдшеру, так як думала, що ОСОБА_11 чимось отруїлася. Через деякий час, вона зателефонувала знову до ОСОБА_11 . Її стан не ставав кращим. Вона взяла фельдшера та поїхала до неї додому. Приїхавши до неї додому, вона побачила, що ОСОБА_11 лежала ліжку, а ОСОБА_19 ходив по будинку. Фельдшер оглянув ОСОБА_11 та сказав, що її необхідно госпіталізувати. Вона викликала «швидку допомогу» і ОСОБА_11 доставили в лікарню, де було виявлено у ОСОБА_11 пошкодження внутрішніх органів. Крім того, у ОСОБА_11 був синець на носі. ОСОБА_11 не говорила їй, що вказані тілесні ушкодження їй наніс ОСОБА_19 , а говорила, що вона вдарилась;
- показання свідка ОСОБА_20 яка пояснила, що вона проживає навпроти будинку, в якому проживав ОСОБА_8 із ОСОБА_11 . ОСОБА_8 із ОСОБА_11 , зловживали алкогольними напоями, в них часто виникали сварки на побутовому ґрунті, а також через ревнощі. Одного разу вона бачила як ОСОБА_8 наніс удар ногою ОСОБА_11 , від якого остання впала на землю. 19.03.2020 вона повернулась додому у вечірній час та бачила автомобіль «Швидкої допомоги» біля будинку, в якому проживав ОСОБА_8 з ОСОБА_11 . Пізніше, вона дізналась, що ОСОБА_11 госпіталізували;
- показаннями свідка ОСОБА_21 , яка пояснила, що проживає неподалік від будинку, в якому проживав ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . Вона бувала в гостях у Ковальського та ОСОБА_22 , вони товаришували. ОСОБА_8 та ОСОБА_11 вживали алкогольні напої і в них виникали обопільні сварки. Сварки виникали на побутовому ґрунті, а також через ревнощі. 20.03.2020 року її чоловік попросив піти до ОСОБА_8 та допомогти впоратись їм по господарству, так як ОСОБА_11 погано. Вона прийшла до ОСОБА_11 і бачила, що остання лежала на ліжку, їй було погано. Вона подумала, що ОСОБА_11 погано від кількості вжитих алкогольних напоїв напередодні, так як у вечірній час до неї телефонувала донька ОСОБА_11 та повідомляла, що ОСОБА_11 не пускає її та ОСОБА_8 в будинок, а також вона чула сварку. Вона бачила у ОСОБА_11 синець на переносиці. На її запитання звідки синець, ОСОБА_11 відповіла, що вдарив ОСОБА_8 , однак вона не пам`ятає коли він її вдарив. Коли вона знаходилась вдома, то дізналась, що ОСОБА_11 госпіталізували. ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_11 стало погано в зв`язку з «жіночою хворобою». Після того, як ОСОБА_11 виписалась з лікарні, то більше не проживала з ОСОБА_8 , а проживала у матері. Вона декілька разів говорила з нею по телефону. В телефонній розмові ОСОБА_11 повідомила, що ОСОБА_8 її побив і вона потрапила в лікарню;
- показаннями свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що проживає неподалік від будинку, в якому проживав ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . Він бував в гостях у ОСОБА_24 та ОСОБА_22 , вони товаришували. ОСОБА_8 та ОСОБА_11 вживали алкогольні напої і в них виникали обопільні сварки. Він бачив як ОСОБА_11 та ОСОБА_8 билися раніше. 20.03.2020 він прийшов до ОСОБА_8 допомогти впоратись по господарству, так як ОСОБА_11 погано. Він прийшов з дружиною ОСОБА_21 та бачив, що ОСОБА_11 лежала на ліжку в кімнаті і не піднімалась. Через деякий час він з дружиною пішов додому. Коли він знаходився вдома, то дізнався, що ОСОБА_11 госпіталізували;
- показаннями свідка ОСОБА_25 , яка пояснила, що проживає неподалік від будинку, в якому проживав ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . Вона періодично приходила до них, допомагала доїти корів. ОСОБА_8 бував агресивний. Одного разу вона бачила як ОСОБА_8 штовхнув ОСОБА_11 і вона впала. Вона заспокоїла ОСОБА_8 та пішла додому. Крім того, на її подвір`ї одного разу ОСОБА_8 в її присутності кричав на ОСОБА_11 19.03.2020 вона не бачила, що відбувалось між ними. В подальшому, сусіди їй повідомили, що ОСОБА_11 госпіталізували, так як ОСОБА_8 її побив.
Враховуючи викладене, суд 1-ої інстанції, за результатами дослідження та оцінки вищезазначених доказів, дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена в ході судового розгляду та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, на переконання апеляційного суду, суд 1-ої інстанції, на підставі всебічного, повного та неупередженого дослідження вищезазначених доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України доказів, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за фактом завдання потерпілій ОСОБА_11 умисних тяжких тілесних ушкоджень.
Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника відносно того, що слідчий експеримент був проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки до ОСОБА_8 було застосоване насильство з боку працівників поліції з огляду на такі обставини.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 240 КПК України, слідчий експеримент проводиться слідчим або прокурором шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Водночас, з метою перевірки доводів обвинуваченого ОСОБА_8 відносно застосування до нього насильства з боку працівників поліції під час проведення слідчого експерименту 23.06.2020 ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.10.2021 було доручено ТУ ДБР, розташованому в м. Миколаєві внести відомості до ЄРДР щодо фактів, викладених в усній заяві обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього насильства з боку працівників поліції при проведенні з ним 23.06.2020 слідчого експерименту та провести досудове розслідування.

Згодом 26.01.2021 на адресу апеляційного суду надійшла постанова слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_26 від 31.12.2021 про закриття кримінального провадження №0000396 від 12.11.2021 у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України в діях колишнього співробітника поліції ОСОБА_27 .

Зі змісту вказаної постанови вбачається, що слідчим органом було проведено досудове розслідування за фактом усної заяви обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього насильства під час проведення слідчого експерименту 23.06.2020, в ході якого був допитаний ОСОБА_8 та допитаний колишній співробітник поліції ОСОБА_27 .. В результаті проведення досудового розслідування не було встановлено фактів, які б свідчили про перевищення влади або службових повноважень колишнім співробітником поліції ОСОБА_27 .

Окрім того, оскільки з матеріалів провадження, зокрема із матеріалів слідчого експерименту вбачається, що ОСОБА_8 добровільно у присутності двох понятих на місці події розповів про обставини конфлікту між ним та потерпілою та показав яким чином наніс останній тілесні ушкодження, а саме один удар рукою в область обличчя та два удари в область живота, жодних зауважень до протоколу не надходило апеляційний суд вважає протокол слідчого експерименту та відеозапис до нього належним та допустимим доказом.
Що стосується тверджень захисника відносно того, що жоден зі свідків не бачив особисто момент спричинення потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, колегія суддів зауважує, що суд 1-ої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та підставі перевірки та аналізу всіх доказів, які містяться в матеріалах провадження, які є послідовними, узгоджуються між собою та які у своїй сукупності дали можливість суду дійти висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненому злочині.
Щодо тверджень захисника відносно того, що потерпіла в момент вчинення щодо неї злочину вживала алкогольні напої у невстановленій кількості, апеляційний суд розцінює такі доводи як припущення, оскільки вони не підтверджені доказами, водночас, стан потерпілої не впливає на вчинені обвинуваченим дії, натомість вина ОСОБА_8 доведена сукупністю досліджених судом доказів.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_8 .
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування або зміни законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду 1-ої інстанції.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Любашівського райсуду Одеської обл. від 24.06.2021 у кримінальному провадженні №0000074 від 25.03.2020 яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4