УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.12.2021 Справа №607/26727/18

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі с/з ОСОБА_2

під час судового розгляду в залі суду кримінального провадження №0000244 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 та ч.2 ст.189 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_3

встановив:

Обвинувачений ОСОБА_3 звернувся до суду із клопотаннями, в яких, зокрема, просить:

1). визнати в порядку ст.89 КПК України очевидно недопустимими докази у кримінальному провадженні, а саме: постанову про контроль за вчиненням злочину від 10 січня 2018 року, постановлену прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 10 січня 2018 року, складений ст. о/у в ОВС УК РКП ГУНП в Тернопільській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_6 з підстав винесення вказаної постанови неуповноваженою особою, а відтак і складання наведенного протоколу як наслідку виконання постанови і без відповідного доручення неуповноваженою особою, та протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11 січня 2018 року, складений слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області капітаном поліції ОСОБА_7 через незаконність такого затримання унаслідок відсутності кримінального провадження за заявою ОСОБА_8 та відсутності належних повноважень у вказаного слідчого;

2). звернутись до правоохоронних органів із ухвалою про внесення відомостей до ЄРДР з підстав встановлення факту незаконності його, ОСОБА_3 , затримання 11 січня 2018 року;

3). звернутись до Тернопільської обласної прокуратури із ухвалою про внесення належних відомостей до ЄРДР по факту саме втрати потерпілим ОСОБА_8 речових доказів у кримінальному провадженні, оскільки відомості за ухвалою суду від 22 жовтня 2021 року внесено до ЄРДР некоректно.

Суд, заслухавши клопотання обвинуваченого, думку прокурора, яка частково заперечила у задоволенні наведених клопотань, ознайомившись із матеріалами судового провадження, приходить до висновку, що клопотання обвинуваченого слід задовольнити частково, виходячи з наступних мотивів.

Згідно ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; 3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження; 4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

За змістом ст.62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Згідно з приписами ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках на потерпілого. Разом із цим, за вимогами ст.92 КПК України, на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Так, вирішуючи питання про істотність порушень КПК та їх вплив на допустимість доказів, слід виходити із загальновизнаних критеріїв допустимості доказів у кримінальному процесі. Такими є отримання їх: 1) з передбачених КПК процесуальних джерел; 2) належним суб`єктом; 3) в установленому законом порядку.

За ст.214 КПК України (станом на кінець грудня 2017 року) слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. У разі виявлення ознак кримінального правопорушення на морському чи річковому судні, що перебуває за межами України, досудове розслідування розпочинається негайно; відомості про нього вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань при першій можливості. Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Слідчий невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті.

Якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Таким чином, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

В матеріалах судового провадження міститься ряд документів, серед яких, зокрема:

- витяг із ЄРДР № к/п 0000753 від 29 грудня 2017 року, з якого слідує, що заявником або потерпілим являється ОСОБА_9 , правова кваліфікація: ч.2 ст.189 КК України; фабула: 29.12.2017 року в СВ Тернопілського РВП Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області гр. ОСОБА_10 звернувся із заявою про те, що громадянин ОСОБА_11 погрожуючи фізичною розправою над ним та членами його сім`ї, безпідставно вимагає у нього гроші. Реєстратором виступав слідчий ОСОБА_12 ;

- заява ОСОБА_8 від 29 грудня 2017 року (без реєстраційних штампів та резолюцій), відповідно до якої останній просить начальника ТРВП ТВП ГУНП в Тернопільській області притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 , який від червня 2016 року по теперішній час вимагає в нього грошові кошти, при цьому погрожує йому та членам його сім`ї фізичною розправою.

В процесі судового розгляду судом за ухвалою від 21 грудня 2020 року витребувано у Держателя ЄРДР ОГП вичерпні відомості з ЄРДР у к/п №№ 0000244, 0000752, 0000753, 0000025, 0000442, 0000463, 0000385, із використанням необхідної техніки володільця відомостей з виготовленням належним чином завірених копій інформації (скріншоти) з вкладок: «Основні відомості», «Кримінальні правопорушення», «Рух провадження», «Прикріплені файли», у тому числі з підвкладками вкладки «Кримінальні правопорушення»: «Реєстрація», «Характеристика КП», «Правопорушники», «Потерпілі», «Збитки», «Наслідки», «Рух», «Файли», «Зміни»; та вкладки «Правопорушники»: «Особисті дані», «Відомості про особу», «Запобіжні заходи», «Рух», «Результат суду», «Зміни» з копіями документів, зазначених у вкладці «Прикріплено».

Із наданих ОГП відомостей слідує, що заявником у кримінальному провадженні за ч.2 ст.189 КК України є ОСОБА_9 , який в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який додано до обвинувального акта, відсутній у будь-якому статусі. При цьому, в обвинувальному акті у кримінальному провадженні потерпілим по цьому епізоду обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, зазначено ОСОБА_8 , який у витягу із ЄРДР № к/п 0000753 від 29 грудня 2017 року та відомостей, наданих ОГП, у фабулі не значиться.

Виходячи з наведеного, що, крім іншого, також констатовано у постанові ККС у складі ВС від 30 вересня 2021 року у справі №556/450/18, суд приходить до висновку, що досудове розслідування цього кримінального провадження щодо ОСОБА_3 було розпочато з порушенням передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури, оскільки так зване «легендування» особи, яка звернулась із заявою про вчинення кримінального правопорушення та його обставин, про що вказує сторона обвинувачення, до внесення відомостей до ЄРДР, не передбачено ні нормами КПК України ні Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

Відтак, суд вважає, що відомості за заявою ОСОБА_8 від 29 грудня 2017 року про вчинення кримінального правопорушення, не були внесеними до ЄРДР, оскільки правомірність та належність внесення у такий спосіб відомостей до ЄРДР не доведено у судовому провадженні стороною обвинувачення.

Згідно ст.ст. 207, 208 КПК України (станом на початок січня 2018 року) ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Особливості затримання окремої категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. Кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених у ст.482 цього Кодексу: 1) при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення; 2) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.

Кожен, хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому частиною другою цієї статті, зобов`язаний негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.

Уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; 3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України. Особливості затримання окремої категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11 січня 2018 року, складеного слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області капітаном поліції ОСОБА_7 , ОСОБА_3 було затримано за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України у кримінальному провадженні №0000753 від 29 грудня 2017 року за фабулою, що останній безпідставно вимагав грошові кошти у сумі 1 300 доларів США в ОСОБА_8 , при цьому, погрожував йому фізичною розправою, а 10 січня 2018 року ОСОБА_3 отримав грошові кошти у сумі 1 300 доларів США.

Зважаючи на те, що, як встановлено судом вище, розслідування цього кримінального провадження за №0000753 щодо ОСОБА_3 було розпочато з порушенням передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури, а тому затримання ОСОБА_3 було незаконним, а, відтак, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11 січня 2018 року, складений слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області капітаном поліції ОСОБА_7 є очевидно недопустимим доказом у кримінальному провадженні.

Що ж стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 щодо звернення до правоохоронних органів із ухвалою про внесення відомостей до ЄРДР з підстав встановлення факту незаконності його, ОСОБА_3 , затримання 11 січня 2018 року, то суд не вбачає об`єктивних перешкод для обвинуваченого ОСОБА_3 , у разі, як на його думку, вчинення відносно нього кримінального правопорушення, самостійно звернутись останньому до правоохоронних органів із відповідною заявою (повідомленням).

Крім цього, відповідно до матеріалів судового провадження, заступником керівника Тернопільської місцевої прокуратури 29 грудня 2018 року (встановлено в ході судового провадження 2017 року) ОСОБА_13 винесено постанову, відповідно до якої у кримінальному провадженні №0000753 від 29 грудня 2017 року призначено групу прокурорів у складі прокурорів Тернопільської місцевої прокуратури: ОСОБА_5 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (старший прокурор групи прокурорів), ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

30 грудня 2017 року заступником керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_13 винесено постанову, відповідно до якої у кримінальному провадженні №0000753 від 29 грудня 2017 року призначено групу прокурорів у складі прокурорів Тернопільської місцевої прокуратури: ОСОБА_18 (старший прокурор групи прокурорів) та ОСОБА_19 .

Таким чином, на підставі винесеної 30 грудня 2017 року заступником керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_13 постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000753 від 29 грудня 2017 року, постанова заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури 29 грудня 2018 року (встановлено в ході судового провадження 2017 року) ОСОБА_13 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000753 від 29 грудня 2017 року втратила свою чинність, як і свої повноваження у кримінальному провадженні №0000753 від 29 грудня 2017 року прокурори Тернопільської місцевої прокуратури: ОСОБА_5 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (старший прокурор групи прокурорів), ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Зважаючи на наведені обставини, прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 з 30 грудня 2017 року був позбавлений права брати участь у кримінальному провадженні №0000753 від 29 грудня 2017 року, як не уповноважена на це, у передбачений нормами КПК України спосіб, особа.

Отже, постанова про контроль за вчиненням злочину від 10 січня 2018 року, постановлена прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , а також протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 10 січня 2018 року, складений ст. о/у в ОВС УК РКП ГУНП в Тернопільській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_6 , як похідний документ на виконання даної постанови є також очевидно недопустимими доказами у кримінальному провадженні.

Судом 22 жовтня 2021 року було винесено ухвалу, згідно якої, крім іншого, поставлено звернутись до Тернопільської обласної прокуратури з вирішенням відповідальною особою питань щодо внесення відомостей до ЄРДР в частині:

-втрати потерпілим ОСОБА_8 наданих на зберігання останньому судом речових доказів, зокрема, грошових коштів в сумі 1 100 доларів США;

-знищення під час неналежного зберігання відповідальними посадовими особами ГУНП в Тернопільській області (підпорядкованих відділів) речових доказів у кримінальному провадженні, зокрема, комп`ютерної техніки, що була вилучена у ОСОБА_3 під час досудового розслідування.

За інформацією Тернопільської обласної прокуратури на виконання ухвали суду від 22 жовтня 2021 року до ЄРДР за №0000210 та №0000211 були внесені відповідні відомості за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.367 та ч.1 ст.382 КК України, хоча в ухвалі суду ставилось питання по к/п №0000211 щодо саме «втрати потерпілим ОСОБА_8 наданих на зберігання останньому судом речових доказів».

Зважаючи на наведені обставини, з метою з`ясування обставин порядку виконання зазначеної вище ухвали суду, суд вважає за необхідне звернутись до Тернопільської обласної прокуратури з запитом про надання суду відомостей щодо ходу досудового розслідування кримінальних проваджень, що були внесеними до ЄРДР за ухвалою суду від 22 жовтня 2021 року за №0000210 та №0000211 із наданням відомостей про всі прийняті у них процесуальні рішення.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 86-89, 214, 350, ч.2 ст.376 КПК України, суд, -

постановив:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати в порядку ст.89 КПК України очевидно недопустимими докази у кримінальному провадженні, а саме: постанову про контроль за вчиненням злочину від 10 січня 2018 року, постановлену прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 10 січня 2018 року, складений ст. о/у в ОВС УК РКП ГУНП в Тернопільській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_6 та протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11 січня 2018 року, складений слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області капітаном поліції ОСОБА_7

Звернутись до Тернопільської обласної прокуратури з запитом про надання суду відомостей щодо ходу досудового розслідування кримінальних проваджень, що були внесеними до ЄРДР за ухвалою суду від 22 жовтня 2021 року за №0000210 та №0000211 із наданням відомостей про всі прийняті у них процесуальні рішення.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, що визначене ч.1 ст.392 КПК України.

Головуючий суддяОСОБА_1