Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1394/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 362 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000538 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 01 липня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого фрілансером у сфері електронно-обчислювальних машин, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого за ч.2 ст.362, ч.3 ст.362 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що при застосуванні судом ст.349 КПК України вирок суду не може містити даних, які ставлять під сумнів висновок суду про вину обвинуваченого, однак застосувавши ст.349 КПК України, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Крім того, судом прешої інстанції при вирішенні питання щодо визначення обсягу та порядку дослідження доказів не враховано надані суду обвинуваченим показання, які мають значення у вказаному кримінальному провадженні для визначення правильності кваліфікації діяння обвинуваченого та можливості розгляду справи в порядку ст.349 КПК України без дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні. Стверджує, що недотримання судом вимог ст.349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, а також не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 ..

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 01 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 362, ч. 3 ст. 362 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу цих кримінальних правопорушень.
Процесуальні витрати на залучення експертів під час досудового розслідування у розмірі 5884 (п`ять тисяч вісімсот вісімдесят чотири) грн. 20 коп., компенсовано за рахунок держави.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як зазначено у вироку суду, згідно висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 24 січня 2020 року в період часу з 10 год. 50 хв. по 11 год.и 00 хв., за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , використовуючи персональний комп`ютер працював фрілансером, а саме вільнонайманою особою в компанії «ЛігаТаксі» на посаді спеціаліста служби технічної підтримки клієнтів, за що отримував заробітну плату від ІТ компанії «LigaTaxi» на руки, на банківську картку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 та на картку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 , яка оформлена на дружину обвинуваченого - ОСОБА_10 .
У відповідності до функціональних обов`язків ОСОБА_7 здійснював забезпечення технічної підтримки клієнтів під час використання програмного забезпечення «LigaTaxi», консультацію клієнтів щодо використання програмного забезпечення «LigaTaxi», тестування програмного забезпечення для диспетчерських служб таксі «LigaTaxi» на предмет виявлення помилок у роботі. Для виконання своїх функціональних обов`язків ОСОБА_7 пройшов авторизацію в програмному забезпеченні для диспетчерських служб таксі «LigaTaxi» з ІР-адреси НОМЕР_3 , яка належить провайдеру телекомунікаційних послуг ФОП ОСОБА_11 , ввівши адресу електронної скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ), що видана йому для авторизації у робочих інструментах компанії «ЛігаТаксі», вказав нік-нейм « ОСОБА_12 », якому наданий ID користувача під №3 та ввів пароль.
У вказаний день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на несанкціоноване копіювання інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), і автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігаються на носіях такої інформації, а саме базу даних водіїв та клієнтів ФОП ОСОБА_13 , яка користувалась програмним забезпеченням для диспетчерських служб таксі «LigaTaxi» компанії « ІНФОРМАЦІЯ_5 », тобто була клієнтом компанії «ЛігаТаксі», для подальшого особистого використання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, маючи намір на копіювання інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігаються на носіях такої інформації, а саме бази даних водіїв та клієнтів ФОП ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що це призведе до її витоку, маючи право доступу до програмного забезпечення для диспетчерських служб таксі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та інформації, яка в ньому обробляється, а саме інформації з обмеженим доступом щодо персональних даних клієнтів компанії «ЛігаТаксі», у тому числі до облікового запису lyuks-koros.ligataxi.com, належного ФОП ОСОБА_13 , без згоди власника, умисно порушуючи п. 4 ст. 7 Закону України «Про інформацію», ст. 3, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист персональних даних», Закон України «Про доступ до публічної інформації» здійснив несанкціоноване копіювання інформації бази даних водіїв та клієнтів ФОП ОСОБА_13 на твердотілий накопичувач марки «GoodRam» моделі SSDPR-CX400-128, c/н:GUGO21025, об`єм 128 Гб, свого персонального комп`ютера.
У подальшому, в цей же день, ОСОБА_7 за місцем свого проживання, використовуючи свій персональний комп`ютер та користуючись мережею «Інтернет» за допомогою особистого кабінету SMS-провайдера «smsclub.mobi», де ще 22 січня 2020 року о 20 годині 36 хвилин авторизувався за допомогою логіну та паролю, що отримав на мобільний номер оператора Київстар НОМЕР_4 , замовив розсилку SMS-повідомлень на 2364 мобільних номерів клієнтів та водіїв ФОП ОСОБА_13 , які попередньо були вивантаженні з твердотілого накопичувача марки «GoodRam» моделі SSDPR-CX400-128, c/н:GUGO21025, з текстом: «Запрошуємо до співпраці водіїв з власним авто. Комісія 0% від замовлення. Таксі Pilot 3388 в Коростені, або », що спричинило виток інформації належної ФОП ОСОБА_13 .
Не припиняючи вчиняти протиправні дії, в період часу з 10 години 00 хвилин по 11 годину 00 хвилин 25 січня 2020 року ОСОБА_7 , за місцем свого проживання, виконуючи свої функціональні обов`язки спеціаліста служби технічної підтримки клієнтів компанії « ІНФОРМАЦІЯ_5 », пройшов згадану вище авторизацію в програмному забезпеченні для диспетчерських служб таксі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та аналогічним шляхом, повторно здійснив несанкціоноване копіювання інформації бази даних водіїв та клієнтів ФОП ОСОБА_13 на вказаний твердотільний накопичувач та в цей же день, замовив розсипку SMS-повідомлень на 267 мобільних номерів клієнтів та водіїв ФОП ОСОБА_13 , з аналогічним текстом щодо запрошення до співпраці водіїв з власним авто до "таксі Pilot 3388" в Коростені з посиланням на телефонний номер цього таксі, що спричинило виток інформації належної ФОП ОСОБА_13 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , в період часу з 13 години 00 хвилин по 15 годину 00 хвилин 26 січня 2020 року за місцем свого проживання, як спеціаліст служби технічної підтримки клієнтів компанії « ІНФОРМАЦІЯ_5 », пройшовши згаданим способом авторизацію в програмному забезпеченні для диспетчерських служб таксі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та маючи право доступу до вказаного програмного забезпечення, в тому числі до облікового запису ІНФОРМАЦІЯ_6 , належного ФОП ОСОБА_13 , без згоди власника, аналогічним шляхом, потворно здійснив несанкціоноване копіювання інформації бази даних водіїв та клієнтів ФОП ОСОБА_13 на згаданий твердотільний накопичувач та у подальшому в період часу з 26 по 29 січня 2020 року, аналогічним чином замовив розсилку SMS-повідомлень на 1191 та 265 мобільних номерів клієнтів та водіїв ФОП ОСОБА_13 з кодом авторизації, які попередньо 26 січня 2020 року були вивантаженні з вищеназваного накопичувача марки «GoodRam», з аналогічним текстом про запрошення до співпраці водіїв до "таксі Pilot" в Коростені з телефонним номером цього таксі, що також спричинило виток інформації належної ФОП ОСОБА_13 .
Таким чином, ОСОБА_7 , замовив розсилку SMS-повідомлень на номери водіїв та клієнтів ФОП ОСОБА_13 , отриманні 24, 25 та 26 січня 2020 року при копіюванні бази даних ФОП ОСОБА_13 з облікового запису lyuks-korois.ligataxi.com, належного останній, програмного забезпечення для диспетчерських служб таксі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у кількості 4087 штук, за що загалом сплатив 1450 гривень за допомогою еквайрінг-сервісу Portmone Online, що спричинило виток інформації належної потерпілій.
Отже, стороною обвинувачення дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 362 КК України, як несанкціоноване копіювання інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, а також за ч. 3 ст. 362 КК України, як несанкціоноване копіювання інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинене повторно.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що у відповідності до фактичних обставин справи, викладених у обвинувальному акті, ОСОБА_7 здійснив несанкціоноване копіювання номерів мобільних телефонів водіїв та клієнтів служби таксі «LigaTaxi», належної ФОП ОСОБА_13 , проте дану інформацію він не передав будь-яким іншим особам, а використав у власних інтересах, а саме відправив на вказані мобільні номера SMS-повідомлення про співпрацю з іншою службою таксі.
Враховуючи, що у правовій кваліфікації дій ОСОБА_7 відсутня така об`єктивна ознака даного злочину, як виток інформації, суд дійшов висновку про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 362 та ч. 3 ст. 362 КК України.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину визнав та погодився з прокурором, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається зі змісту вироку суду, ОСОБА_7 винним себе у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 362 та ч. 3 ст. 362 КК України, визнав повністю та у відповідності до ст. 349 КПК України, суд не досліджував докази у даному кримінальному провадженні, так як викладені обставини під час судового розгляду ніким не оспорювались.
За результатами розгляду даного кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, судом було ухвалено виправдувальний вирок.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
Так, відповідно п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
З наведеної норми вбачається, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Посилання у вироку суду лише на зміст обвинувального акту не може вважатись встановленням обставин, які підлягають доказуванню, оскільки обвинувальний акт не являється доказом у розумінні ст. 84 КПК України.

В даному випадку недотримання судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 01 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: