У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі суддів: Свіягіної І.М.,

Куракової В.В.,

Топчій Т.В.,

при секретарі судового засідання Дурнас О.М.,

за участю прокурора Сластіна М.С.,

захисників адвокатів Сукача О.В.,

Головченко І.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001450 від 05.09.2019 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника адвоката Сукача О.В., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , та захисника адвоката Головченко І.В., діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області 12 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Озерне Житомирського району Житомирської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні дочку ОСОБА_2 2013 року народження, колишнього військовослужбовця ЗСУ за контрактом військової частини А3438, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 06.09.2019 по 11.04.2021 року.

Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним за те, що він проходячи військову службу за контрактом у військовій частині А3438 на посаді старшого інженера антенних пристроїв загону радіорозвідки військової частини у військовому званні «майор», 05 вересня 2019 року приблизно о 04.00, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на території домоволодіння раніше незнайомого ОСОБА_3 за адресою : АДРЕСА_2 під час конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, в результаті чого у ОСОБА_1 виник прямий умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_3 , для реалізації якого він, застосовуючи закріплену за ним у зв`язку з військовою службою вогнепальну зброю - пістолет Макарова серійний номер НОМЕР_1 , 1985 року випуску, калібру 9 мм, спорядженого магазином із бойовими припасами - патронами калібру 9 мм у кількості 8 штук, привів її у бойову готовність шляхом переведення прапорця запобіжника, що знаходиться на лівій стороні задньої частини затвору, в нижнє положення, в позицію «вогонь», після чого відвів затвор в крайнє положення, за рахунок чого дослав патрон в патронник, направив ствол пістолету у життєво важливий орган - в тім`яну-потиличну область голови ОСОБА_3 , який знаходився задньою поверхнею тіла до нього, тримаючи тильні поверхні правої та лівої кистей рук на волосистій частині голови, умисно натиснув на спусковий гачок, здійснивши таким чином не менше одного пострілу в упор, внаслідок чого вчинив умисне вбивство ОСОБА_3 , заподіявши останньому наскрізне кульове вогнепальне поранення лівої кисті з ушкодженням м`яких тканин, багато уламкові переломи кісток лівої кисті, та наскрізне кульове вогнепальне поранення голови з багато уламковими переломами кісток склепіння та основи черепу, розтрощення лівої лобної, тім`яної, потиличної часток головного мозку, крововиливи під оболонки та в речовину головного мозку, які ускладнились нерівномірним кровонаповненням внутрішніх органів з переважним недокрів`ям, дистрофічні зміни внутрішніх органів, набряк головного мозку, від якого настала смерть останнього.

Вимоги апеляційних скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із судовим рішенням обвинуваченим ОСОБА_1 та його захисниками адвокатами Сукачем О.В. та Головченко І.В. подані апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, обставинам справи, однобічності судового розгляду, неправильне застосування Законів України, порушення положень Конституції України та порушення права на захист, просив вирок суду скасувати повністю.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що його провина не була доказана поза розумними сумнівами.

Звертає увагу, що раніше не був знайомим з потерпілим, тому сварок або інших конфліктів не було та могло бути, тому і умислу на вбивство теж не могло бути.

Вказує, що на момент правопорушення був діючим військовослужбовцем ЗСУ, страшим розвідувального органу штабу ООС.

В суді першої інстанції ним та його захисниками зверталася увага суду на процесуальні порушення, які не були взяті до уваги, а саме:

В порушення ч.1 ст.107 КПК України, обшук проводився без обов`язкової фото та відео фіксації.

Також, при затриманні та проведенні особистого обшуку та огляду особистих речей не був присутній співробітник кадрового складу розвідувального органу, що є порушенням ст.208 КПК України.

Крім того, в протоколі про затримання вказано про повідомлення його батька ОСОБА_4 о 00:02 06.09.2019 року, але такого повідомлення не було, оскільки номер телефону не відповідає дійсності, що є порушенням ст.213 КПК України.

Також зазначає, що оскільки він був військовослужбовцем ЗСУ, перебував на військовій службі на законних підставах в зоні проведення ООС в Донецькій області, при виконанні службових обов`язків, досудове слідство повинно було проводитись слідчим органом ДБР, а не слідчими Національної поліції України, тому всі докази, добуті неуповноваженим органом, є недопустимими.

Він був військовослужбовцем ЗСУ при виконанні службових обов`язків, проте, досудовим слідством не було призначено та не проведено військову експертизу, як вимагає законодавство України. Це свідчить про неповне досудове слідство та неповне дослідження судом першої інстанції усіх сторін кримінального провадження.

Досудовим слідством та судом не встановлено раптово виникли неприязних відносин та прямого умислу, направлених на протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Крім того, судом першої інстанції не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме: більше 20 років служби у ЗСУ, багатодітну родину, наявність неповнолітніх дітей, неодноразове залучення до виконання бойових завдань, отримання подяк, відзнак та нагород, відсутність судимостей та будь-яких притягнень до відповідальності, навіть адміністративної, характеристик з місця служби та проживання.

В своїй апеляційній скарзі захисник адвокат Сукач О.В., виходячи зі змісту апеляційної скарги, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що в основу оскаржуваного вироку покладені речові докази, які були вилучені 05.09.2019 року під час огляду будинку АДРЕСА_2 та будинку без номеру, розташованому по АДРЕСА_2 . Проте, вважає, що вказані речові докази не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки вилучені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, 05.09.2019 року в період часу з 13:50 по 18:10 годин слідчим СВ Волноваського ВП Узбек С.В., в присутності понятих, за участю інспекторів СУ ГУНП в Донецькій області Слюсарева В.О. та Бардужа К.В. за допомогою фото-фіксації оглянуто домоволодіння, розташоване за адресою АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та вилучено недопалки з-під цигарок, предмет, схожий на блютуз-пристрій, металевий ніж, пластикові кришки від горілки та пива, порожні пічки з-під цигарок, пляшки з-під горілки та пива, склянку, автомобільну щітку, предмет, схожий на гільзу з маркуванням «270 02», змиви речовини бурого кольору, схожої на кров з підлоги у коридорі, сліди папілярних візерунків з порожньої півлітрової банки, полімерний гумовий тапок 43 розміру, предмет, схожий на кулю.

Відповідно до протоколу огляду від 05.09.2019 року в період часу з 13.50 до 16:40 год, слідчим СВ Волноваського ВП Мешаненко А.О., в присутності понятих, за участю інспекторів СУ ГУНП в Донецькій області Слюсарева В.О. та Бардужа К.В. зафіксовано огляд домоволодіння без номеру, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , в ході якого вилучено мобільний телефон «Хуавей», який належить ОСОБА_1 , пістолет ПМ серії НОМЕР_2 , два магазини до нього та патронів калібру 9 мм, 120 шт. патронів калібру 9 мм, пістолет ПМ « НОМЕР_3 » та два магазини до нього, пістолет ПМ з маркуванням « НОМЕР_4 » та два магазини до нього, 10 гільз, відмість наявності та якісного стану боєприпасів.

При цьому, вказані огляд місця події та домоволодіння проводились в різних місцях, в один і той же день 05.09.2019 року та в один і той же час з 13:50 до 16:40 год., при цьому під час проведення різних слідчих дій приймали участь ті самі особи, а саме: інспектори СУ ГУНП в Донецькій області Слюсарев В.О. та Бардужа К.В., що ставить під сумнів легітимність вищенаведених слідчих дій.

Вважає, що речові докази, вилучені під час цих слідчих дій, є недопустимими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, так як і проведені по вилученим речовим доказам судові експертизи. Проте, незважаючи на це, в основу обвинувального вироку судом першої інстанції помилково було покладено висновки судово-балістичної, судово-імунологічних експертиз.

В своїй апеляційній скарзі захисник адвокат Головченко І.В. посилається на те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим вирок суду просить скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що покази свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , даних в судовому засіданні є суперечливими, проте, у вироку суду не зазначено, чому суд взяв до уваги пояснення свідка ОСОБА_7 , та вважає їх послідовними і повними, а пояснення свідка ОСОБА_8 ні.

Обвинуваченим ОСОБА_1 обґрунтовано було заявлено клопотання, з метою з`ясування обставин та цілісної картини, які мають значення для кримінального провадження, у зв`язку з невідповідністю експертних досліджень та експертиз, а саме: відсутність індивідуальних ознак слідів пострілу на кулі та гільзі, відсутність деформації кулі після проходження перешкод (кісті руки та черепу), не встановлення напрямку та дистанції пострілу, відсутність опису складових частин кулі (матеріали складових елементів кулі), відсутність наявних часток та мікрочасток елементів перешкоди, протилежність числових значень тілесних пошкоджень, відсутність слідів пострілу (опіковий слід на поверхні руки, залишкового порохового сліду, як на потерпілому, так і на змивах з поверхні рук стріляючого).

В судовому засіданні був допитаний судово-медичний експерт ОСОБА_9 , який на запитання захисту відповів, що куля дійсно пройшла чотири поверхні - це вхідні отвори руки та черепу, та вихідні отвори руки та черепу. При цьому, стороні захисту та обвинуваченому, який є військовослужбовцем, не зрозуміло, як таке може бути.

Також, в судовому засіданні був допитаний судово-медичний експерт криміналіст ОСОБА_10 , який на запитання обвинуваченого ОСОБА_1 , чому не встановлені сліди крові на кулі та вона не деформована після проходження стількох перешкод, відповів, що таке буває, але в яких випадках це буває, відповісти не зміг.

Не отримавши чіткої відповіді від експертів, обвинуваченим ОСОБА_1 заявлялося клопотання про призначення комплексної судово- медичної балістичної експертизи. Проте, суд, не мотивуючи, відмовив у задоволенні такого клопотання.

Крім того, в суді першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_1 вказувалося, що відносно нього приймалися незаконні методи ведення досудового слідства і, коли його доставили до Маріупольського слідчого ізолятора, при огляді лікарем медичної частини, він скаржився на ці обставини, про що було внесений відповідний запис до журналу. Але судом не проведено перевірку по обставинам, вказаним обвинуваченим, проте, дано оцінку, вважаючи це способом захисту, з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин.

Також, вказує, що огляд місця події та домоволодіння проводились в різних місцях, в один і той же день 05.09.2019 року та в один і той же час з 13:50 до 18:30 год., при цьому під час проведення різних слідчих дій приймали участь ті самі особи, а саме: інспектори СУ ГУНП в Донецькій області Слюсарев В.О. та Бардужа К.В., що є незрозумілим.

На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , його захисників адвокатів Головченко І.В., Сукача В.О. від прокурора Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил Сластіна М. надійшли заперечення, в який прокурор відстоював законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення,

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_1 , захисники адвокати Головченко І.В., Сукач В.О. підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити.

Прокурор Сластін М. заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_1 , його захисників адвокатів Головченко І.В., Сукача В.О., просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_1 без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 , захисників адвокатів Головченко І.В., Сукача В.О., прокурора Сластіна М., дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством.

Згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначаючи покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

При постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч.1 ст.94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину обвинуваченого ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, поза розумним сумнівом.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судовий розгляд проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, направлених на всебічне, повне в об`єктивне дослідження обставин кримінального провадження.

Викладенні у вироку висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 в інкримінованому йому злочині, направленість його умислу на умисне вбивство потерпілого відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.

Суд ретельно перевірив в судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисників, аналогічні тим, які викладені в їх апеляційних скаргах.

Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів розцінює аргументованими, відповідними матеріалам кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, не визнав та пояснив, що він є військовослужбовцем з військовим званням майор. 27.08.2019 року отримав пістолет Макарова НОМЕР_1 з магазинами, набої калібром 9 мм. 28.08.2019 року він прибув до сел. Новогнатівка Волноваського району Донецької області. Близько о 4 годині ранку 05.09.2019 року він, взявши з собою пістолет, двох військовослужбовців ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , після вживання алкогольних напоїв, пішов шукати особу, з якою напередодні був конфлікт, але по приходу його не знайшли і вирішили перевірити покинутий на вигляд будинок, будинок не освітлювався і із темряви з`явився чоловік, у якого спитав чи не бачив він військового, на що чоловік почав на нього кричати нецензурною лайкою, дорікати, що вони заважають йому відпочивати та замахнувся палицею, у відповідь на це ОСОБА_11 на випередження вдарив чоловіка, за що він почав його сварити, щоб він чоловіка не чіпав, оскільки вони просто шукають військового та наказав ОСОБА_11 вийти з будинку. Після цього між ним та чоловіком зав`язалась сутичка і, щоб його заспокоїти він продемонстрував, що в нього є зброя. Чоловік почав махати руками, сваритись, він його відштовхнув та вибіг з будинку.

Вину не визнає, оскільки доказів його причетності до вбивства не встановлено. Кров на його кросівку виникла після того, як він їздив на продовольчу базу за м`ясом, куля не є належним доказом, оскільки ані залишків крові, ані деформації після проходження перешкод вона не містить, затримання відбувалось без присутності представника розвідувального органу в порушення діючого законодавства, оскільки він є розвідником.

Проте, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального правопорушення.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисників щодо недоведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 України у зв`язку з відсутністю доказів щодо його винуватості, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

Протоколами слідчого експерименту від 06.09.2019 року та 07.09.2019 року за участю обвинуваченого ОСОБА_1 .

Відповідно до протоколів проведення слідчого експерименту від 06.09.2019 року та 07.09.2019 року слідчим Волноваського відділення поліції в присутності понятих був проведений слідчий експеримент за участю ОСОБА_1 та його захисника, який фіксувався технічними засобами, в ході якого ОСОБА_1 , будучи обізнаним про право не свідчити проти себе, розповів про обставини вбивства ОСОБА_13 , а потім в АДРЕСА_2 продемонстрував обставини, за яких відбувались події 05.09.2019 року, хто з присутніх при цій події, де розташовувався, як свідок ОСОБА_11 вдарив потерпілого ОСОБА_13 , на якій відстані один від одного вони розташовувались, як він діставав зброю та її утримував і як він, утримуючи пістолет у правій руці та спрямувавши його у бік чоловіка, вистрілив. (том 2 а.с. 89-102, 142- 148).

Не прийняти до уваги зазначені протоколи слідчого експерименту від 06.09.2019 року та 07.09.2019 року за участю обвинуваченого ОСОБА_1 у суду першої інстанції не було підстав.

Із дослідженого судом протоколів вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 показує свої дії під час вчинення кримінального правопорушення, відтворює обстановку та обставини події. Очевидним є те, що відтворення дій, обстановки та обставин події супроводжується розповіддю обвинуваченого, що не заборонено приписами ст.240 КПК України, протокол слідчої дії вказує на добровільність в ній участі обвинуваченого, для захисту його прав залучений адвокат, який приймав участь під час проведення цієї слідчої дії, тому суд прийшов до обґрунтованого висновку, що вона відповідає приписам ст.240 КПК України, відсутні підстави для застосування положень ст.87 КПК України.

Зазначений доказ повністю узгоджується з поясненнями свідка ОСОБА_7 , який пояснив, що 05 вересня 2019 року о 4 годині ранку , будучи у стані алкогольного сп`яніння, поїхати у село, щоб придбати алкоголь. Він разом з ОСОБА_1 та ОСОБА_8 зі зброєю, пішли до будинку, біля якого залишили автомобіль, з власником будинка розпочалась суперечка, почав з`ясовувати причину їх приходу, хотів замахнутись, але він його вдарив та відійшов на пару кроків. Почалась бійка. ОСОБА_1 накинувся на потерпілого, повалив його і почав бити. Першим з будинку вийшов ОСОБА_8 . ОСОБА_1 , будучи у той момент нервовим та агресивним, сказав йому, щоб він звідти пішов, потерпілий в цей час був на підлозі, а ОСОБА_1 присів біля потерпілого в районі його плечей та дістав пістолет, в цей момент він вибіг із будинку та після почув одиничний постріл. Він побіг до місця дислокації, щоб повідомити про те, що сталося, почув ще один постріл. Коли був у провулку, почув голос «побігли» і побачив, що побігли ОСОБА_1 та ОСОБА_8 , він побіг за ними, чув в цей момент автоматну чергу, але не зміг наздогнати.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що на початку осені, в місці їх дислокації в сел. Новогнатівка вони вживали алкоголь, потім ОСОБА_1 його розбудив та сказав піти з ним в будинок, де проживає цивільна особа, щоб щось запитати, при ньому була штатна зброя - пістолет, а свідкові ОСОБА_1 сказав взяти із собою автомат. ОСОБА_1 , ОСОБА_11 та він пішли до будинку. З будинку вийшов чоловік, агресивно поводився. Вони утрьох зайшли в будинок, він залишився в дверях. Почалась бійка, але хто кого бив, він не бачив, оскільки було темно. В ході конфлікту ОСОБА_1 погрожував потерпілому пістолетом. Він намагався їх заспокоїти, на що ОСОБА_1 сказав йому йти звідси, інакше він його покарає, він сказав, що не буде приймати в цьому участь та пішов у місце їх розташування. Відійшовши від будинку метрів на 100, побачив, як вийшов ОСОБА_11 , при цьому пострілів від будинку він не чув. Коли наближався до місця дислокації, він чув постріли, але вони лунали з боку поля, постріли були одиночні, з пістолету. Коли він прийшов до розташування, ОСОБА_1 не було, вони трохи почекали та пішли його шукати, знайшли його при дорозі, його зброя була в його руках. Він забрав зброю, один набій був в магазині, інший - в пістолеті, по характерному запаху він зрозумів, що пістолет ОСОБА_1 стріляний. Приблизно о 12 годині за розпорядженням ОСОБА_15 , який є відповідальним за зброю, він почистив пістолет ОСОБА_1 . На той момент про вбивство нічого відомо не було, про це дізнались надвечір.

07 вересня 2019 року було проведено слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_7 , який показав та пояснив, як він разом із ОСОБА_1 та ОСОБА_8 вранці 05.09.2019 року прийшли до будинку АДРЕСА_2 , продемонстрував розташування присутніх в коридорі будинку під час конфлікту, потім вказав маршрут за яким він пішов з вказаного домоволодіння. Слідчий експеримент зафіксовано відеозаписом, переглянутим судом та повністю узгоджується з показаннями ОСОБА_7 , даними ним в ході судового розгляду. (т. 2 а.с. 188-194)

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_1 та свідок ОСОБА_7 в ході слідчого експерименту надали детальні показання про обставини вчинення злочину, ніж зазначені в апеляційних скаргах, обвинувачений ОСОБА_1 конкретизував механізм спричинення потерплому вогнепальне поранення голови.

Свідчення, надані при слідчому експерименті, обвинувачений ОСОБА_1 частково спростував підчас допиту у судовому засіданні, заначивши, що між ним та потерпілим дійсно виник тільки словесний конфлікт, щоб його заспокоїти він продемонстрував, що в нього є зброя, потерпілий почав махати руками, сваритись, він його тільки відштовхнув та вибіг з будинку при цьому зброю не застосовував.

Суд надав належну правову оцінку зазначеним доказам та обґрунтовано прийняв як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_1 протокол слідчого експерименту за участю останнього, оскільки у кримінальному провадженні відсутні дані, які б свідчили про проведення вказаної слідчої дії з отримання цих показань обманним або будь-яким іншим противоправним способом.

Соломон перебував поряд з ОСОБА_1 у будинку потерпілого від моменту входження і до моменту, як ОСОБА_1 , після того, як повалив потерпілого на підлогу та почав бити, а потім присів біля потерпілого в районі плечей, дістав пістолет. Вже після того, як свідок ОСОБА_11 вибіг з будинку, він почув одиничний постріл. ОСОБА_8 , на відміну від ОСОБА_11 , вийшов з будинку ще на початку сутички, встиг відійти від місця події на певну відстань, шляхом слідування чув постріли, але з суб`єктивного сприйняття зазначив, що вони лунали з поля.

При аналізі показань вказаних свідків суд віддав перевагу показанням свідка ОСОБА_11 , крім того, як зазначив ОСОБА_1 , свідки не мають підстав його оговорювати, оскільки він мав з ними нормальні стосунки.

Такі показання свідка є допустимим джерелом доказів, оскільки отримані за процедурою згідно з положеннями КПК України, вони опосередковано вказують на обставини події, які мали місце 05 вересня 2019 року, зокрема свідок підтвердив факт спілкування ОСОБА_1 з потерпілим ОСОБА_16 , наявність меж ними конфлікту, в процесі якого ОСОБА_1 повалив потерпілого на підлогу та почав бити, а потім присів біля потерпілого в районі плечей, дістав пістолет, після того, як свідок ОСОБА_11 вибіг з будинку, він почув одиночний постріл.

Суд розцінив їх як логічні, послідовні та які базуються на дійсних обставинах, які мали місце 05 вересня 2019 року, зокрема, свідок ОСОБА_11 вказував суду чітке місце та час полії, при цьому безпосередньо під час судового розгляду вказав на обвинуваченого ОСОБА_1 як особу, з якою у потерпілого був конфлікт, в процесі якого обвинувачений повалив потерпілого на підлогу та почав бити, демонстрував зброю, чув одиночний постріл.

Отже покази свідка є об`єктивними і незалежними, оскільки він не пов`язаний відносинами з обвинуваченим, під час судового розгляду не здобуто будь-яких даних, які б свідчили про бажання свідка оговорити обвинуваченого, з метою безпідставного його покарання.

У даному випадку бажання сторони захисту поставити під сумнів покази свідка ОСОБА_11 , оскільки вони не узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_8 , не спростовують дійсні факти, які мали місце в означений час, та не приймаються коллегією суддів як підстава для прийняття показів свідка як суперечливих та як наслідок неправдивих.

Таким чином, аналізуючи показання свідка ОСОБА_11 у сукупністю з іншими доказами, суд обґрунтовано прийняв їх до уваги, і прийшов до правильного висновку, що вони повністю відповідають та узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, стосуються фактів, які мали місце і у силу ст. 85 КПК України вони прямо підтверджують існування обставин, які є предметом дослідження судом.

Суд надав оцінку і показанням свідка ОСОБА_8 та критично поставився до позиції сторони захисту стосовно показань свідка ОСОБА_8 , який після того, як покинув будинок потерпілого, не чув пострілів, колегія суддів погоджується з висновками суду, що у даному випадку сторона захисту вибірково підходить до оцінки доказів, вивчених в ході судового розгляду, оскільки судом ще були досліджені і показання свідка ОСОБА_11 , які є повними і послідовними, які узгоджуються з письмовими доказами по кримінальному провадженню.

Факт чистки свідком ОСОБА_8 пістолету ПМ, який належав ОСОБА_1 , на що вказала сторона захисту, не доводить невинуватість ОСОБА_1 в інкримінованому злочині, оскільки свідок це робив за розпорядженням військовослужбовця ОСОБА_15 , який є відповідальним за зброю, що було встановлено в судовому засіданні, і на той момент про вбивство ще нічого відомо не було, про це дізнались надвечір.

Крім того вина обвинуваченого ОСОБА_1 підтверджується іншими письмовими доказами, а саме:

змістом протоколу огляду місця події від 05.09.2019 року під час якого оглянуто домоволодіння, розташоване по АДРЕСА_2 , в ході чого було виявлено та вилучено недопалки з-під цигарок, предмет, схожий на блютуз-пристрій, металевий ніж, пластикові кришки від горілки та пива, порожні пачки з-під цигарок, пляшки з-під горілки та пива, склянку, автомобільну щітку, предмет, схожий на гільзу з маркуванням «270 02», змиви речовини бурого кольору, схожої на кров з підлоги у коридорі, сліди папілярних візерунків з порожньої півлітрової банки, полімерний гумовий тапок 43 розміру, предмет, схожий на кулю (том 1 а.с. 98-133).

Протоколом огляду предмету від 06 вересня 2019 року зафіксовано огляд предмету, схожого на кулю, під № 23. Вказаний предмет було вилучено в ході огляду місця події 05.09.2019 року. (т.1 а.с. 175, 176). Огляд, окрім протоколу, зафіксовано відеозаписом, який був переглянутий судом.

05 вересня 2019 року ОСОБА_1 добровільно видав працівникам поліції пістолет ПМ НОМЕР_1, 1985 року випуску, 2 магазини - 1 розряджений, 2 - з 8 набоями до вказаного пістолету. У заяві ОСОБА_1 зазначено, що вказаний пістолет закріплений за ним. (т. 1 а.с. 151)

Змістом протоколу огляду від 05.09.2019 року зафіксовано огляд домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , в ході якого було вилучено мобільний телефон «Huawei», який належить ОСОБА_1 , пістолет ПМ серії НОМЕР_2 , два магазини до нього та 8 патронів калібру 9 мм, 120 шт патронів калібру 9 мм, пістолет ПМ « НОМЕР_3 » та два магазини до нього, пістолет ПМ з маркуванням « НОМЕР_4 » та два магазини до нього, 10 гільз, відомість наявності та якісного стану боєприпасів (т. 1 а.с. 152-162)

Судом встановлено, що майором ОСОБА_1 28.08.2019 отримано під підпис зброю - пістолет ПМ № НОМЕР_1 калібру 9 мм, що підтверджується самим обвинуваченим.

За висновком судово-балістичної експертизи № 1/2-262 від 12.09.2019 року наданий на дослідження пістолет Макарова серійний номер « НОМЕР_1 », 1985 року випуску, є вогнепальною зброєю - 9 мм пістолетом конструкції Макарова, серійний номер « НОМЕР_1 », 1985 року випуску, знаходиться в справному стані та придатний до стрільби, з якого неможливе здійснення самовільного пострілу (без натискання на спусковий гачок, стоячи, тримаючи зброю в руках при увімкненому або вимкнутому запобіжнику), неможливе здійснення пострілу при увімкненому запобіжнику в режимі запобігання вогню. Металевий предмет, зовні схожий на кулю, наданий на дослідження, є кулею патрона центрального бою калібру 9х18 мм - частиною боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм центрального бою до пістолетів конструкції Макарова (ПМ), Стечкіна (АПС) та інші.

Металевий предмет, схожий на гільзу, наданий на дослідження, є гільзою патрона центрального бою калібру 9х18 мм - частиною боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм центрального бою до пістолетів конструкції Макарова (ПМ), Стечкіна (АПС) та інші. Куля та гільза, надані на дослідження, стріляні з пістолету Макарова серійний номер « НОМЕР_1 », 1985 року випуску. Вісім предметів, схожі на патрони, є боєприпасами, а саме пістолетними патронами калібру 9х18 мм до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм та придатні до стрільби. (т. 1 а.с. 188-202)

Згідно протоколу огляду від 05.09.2019 року слідчий СВ Волноваського відділу поліції ГУНП в Донецькій області в присутності понятих та за участю спеціаліста ОСОБА_9 за допомогою фотофіксації провів огляд трупа ОСОБА_3 , в ході якого були виявлені наступні тілесні пошкодження: в лобно-тім`яній області зліва визначається рана невизначеної форми з нерівними кровонапливними краями. У дні рани проглядаються кістки черепу, розмір рани 1,3х1,2 см. На волосистій частині голови потиличної області зліва визначається рана желеподібної форми, з нерівними кровонапливними краями. У дні рани проглядаються кістки черепу. Рана розміром 1,6 см. З рани виділяється кров. На тильній стороні поверхні лівої кисті виявлено рану неправильної овальної форми з нерівними кровонапливними краями, розміром 2,3 х 1,4 см. У дні рани проглядаються м`які тканини. На долонній поверхні лівої кисті біля основи 7-го пальця визначається рана зірчастої форми з нерівними краями, розміром 0, 7 см. При первинному огляді інших тілесних ушкоджень не виявлено, було проведено дактилоскопію пальців обох рук та долоней. (т. 1 а.с. 228-233)

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 166, яка була виконана в період з 05.09.2019 року по 16.12.2019 року смерть ОСОБА_3 , настала внаслідок наскрізного кульового вогнепального поранення голови з багато уламковими переломами кісток склепіння та основи черепу, розтрощенням лівої лобної, тім`яної, потиличної часток головного мозку, крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку, які ускладнились нерівномірним кровонаповненням внутрішніх органів з переважним недокрів`ям, дистрофічними змінами внутрішніх органів, набряком головного мозку.

Виявлені при судово-медичному дослідженні трупу ОСОБА_3 , наскрізне кульове вогнепальне поранення голови утворилося з вогнепальної зброї одиночним (компактним) снарядом (кулі) ймовірно калібру 9 мм, що володів високою кінетичною енергією та пробивною дією, і в склад якого входили з`єднання заліза, міді та свинцю, незадовго до настання смерті та має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, та знаходяться у прямому причинному зв`язку зі смертю; наскрізне кульове вогнепальне поранення лівої кисті з ушкодженням м`яких тканин, багато уламкових переломів кісток лівої кисті, утворилося при близькому до упору пострілі з вогнепальної зброї одиночним (компактним) снарядом (кулі) ймовірно калібру 9 мм, що володів високою кінетичною енергією та пробивною дією, і в склад якого входили з`єднання міді, свинцю та заліза, в той же строк, та має ознаки середньої тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я строком понад три тижні (більш, як 21 день), причинного зв`язку з настанням смерті не мають; садна обличчя утворилися не менш ніж від 2 травматичних впливів тупих предметів (предмету) з достатньою силою для їх спричинення, в той же строк та мають ознаки легких тілесних ушкоджень, причинного зв`язку з настанням смерті не мають.

Будь-яких тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_3 , що свідчать про його переміщення або волочіння, а також тілесні ушкодження, характерних для боротьби, самооборони за вчинення опору, не виявлено.

Можливість утворення саден обличчя у ОСОБА_3 , внаслідок нанесення ударів руками стислими в кулак чи ногами, взутими у взуття, чи при падінні з висоти власного зросту, не виключається. (т. 1 а.с. 243-247)

Висновок судово-медичної експертизи № 15/166, розпочатої 16 грудня 2019 року, завершеної 17 грудня 2019 року, проведеної після слідчого експерименту з ОСОБА_1 дублює висновок судово-медичної експертизи та додатково встановлює, що рана №2, яка розташована на волосистій частині голови в тім`яної-потиличній області зліва, по своїм морфологічним особливостям являється вхідною кульовою вогнепальною раною. Рана №1 на волосистої частини голови у лобної-тім`яній області зліва по своїм морфологічним особливостям являється вихідною кульовою вогнепальною раною. Рановий канал від рани розташованої на волосистій частині голови в тім`яної-потиличній області зліва, направлений заду на перед, зверху до низу, в одній вертикальній площині. Постріл був зроблений з неблизької дистанції, поза межами дії додаткових факторів пострілу (не виключена можливість пострілу через перешкоду). Рана №3, розташована на тильній поверхні лівої кисті, по своїм морфологічним особливостям являється вхідною кульовою вогнепальною раною. Рана №4 на долонній поверхні лівої кисті, по своїм морфологічним особливостям являється вихідною кульовою вогнепальною раною. Рановий канал від рани, розташованої на тильній поверхні лівої кисті направлений заду на перед, декілька справо наліво, в одній горизонтальній площині. Постріл був заподіяний при близькому до упору пострілі з вогнепальної зброї. В момент пострілу гр. ОСОБА_3 , знаходився задньою поверхнею тіла до травмуючого предмету. Утворення вищезазначених тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_3 , самому собі є малоймовірним.

Тілесні ушкодження у ОСОБА_3 не могли утворитися за обставин, на які вказує ОСОБА_1 в ході слідчого експерименту за його участю від 07.09.2019 року, оскільки останній вказує, що зробив постріл в передню поверхню обличчя, але характер та локалізація тілесних ушкоджень у ОСОБА_3 свідчить про те, що останній розташовувався задньою по верхньою тіла до травмуючого предмету. (т. 2 а.с. 165-169)

Допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_9 підтвердив висновки судово-медичних експертиз, виконаних ним, та додатково зазначив, що вхідні на вихідні отвори від кулі могли бути одночасно утворені і на руці, і на голові потерпілого за умови знаходження руки на голові. Вхід кулі був з зовнішньої сторони руки, потім куля увійшла в голову та вийшла із лобної частини. Якщо прикласти долоню до волосистої частини голови, то за таких обставин можливе виникнення саме такого ушкодження, при цьому потерпілий знаходився задньою поверхнею тіла до травмуючого предмету, як в положенні стоячи, так і в положенні лежачи. Якщо був один постріл, який поєднує руку та голову, то діаметр входу кулі однаковий. Характер пострілу вказує на те, що постріл був здійснений з близької дистанції - від кількох см до 30 см і такі тілесні ушкодження, які зафіксовані на трупі потерпілого, характерні для одного пострілу. В рані було залізо та мідь із-за металізації кулі.

Допитаний в судовому засіданні в якості спеціаліста лікар судово-медичний експерт-криміналіст ОСОБА_10 підтвердив своє судово-криміналістичне дослідження за актом № 982-МК від 27.09.2019 року, яке виконувалось ним в рамках судово-медичної експертизи № 166. Зазначив, що клиновидна дія - це означає, що пошкодження не мало дефектів шкіри. Куля діє на шкіру, на вибиваючи її шматочків, утворюється клиновидна рана, тканина шкіри залишається на місці. Крім цього, при визначенні вхідного та вихідного отворів визначаються обтирання кулі о краї рани, металізація, оскільки мідь, залізо та свинець входять в склад кулі. Залишки цих елементів були знайдені в рані, оскільки куля, проходячи по каналу і маючи на собі високу температуру, несе на собі елементи металів, входячи у шкіру, вони залишають ці частки, як при вході, так і при виході. Куля не завжди залишається деформованою, існують випадки, коли вона залишається цілою. При проходження кулі через долоню та череп людини вона може як деформуватись, так і ні. При таких пораненнях, які виявлені у ОСОБА_13 , пістолет був прижатий до місця поранення не щільно. На шкірі було кільце навколо рани, це говорить про близьке поранення. Чіткого опіку не було, але була деяка зміна шкіри, можливо від порохових газів. При вогнепальних пораненнях опікове кільце - не обов`язкова ознака. Сумнівів в тому, що у ОСОБА_13 було вогнепальне поранення, немає. Судово-медичний експерт при огляді трупу самостійно замірював розміри поранення, а йому надсилали шматки рани в сухому вигляді, тому розміри поранень різні.

Будь-які підстави вважати, що показання експертів є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими.

Таким чином зазначеними висновками та поясненнями експертів спростовуються доводи обвинуваченого ОСОБА_1 , зазначені в апеляційній скарзі, про те, що куля не є належним доказом, оскільки ані залишків крові, ані деформації після проходження перешкод, вона не містить.

Згідно висновків судово-імунологічної експертизи №1306 та 1306/1 від 25.10.2019р. при дослідженні зразка крові ОСОБА_3 , встановлена група АВ за ізосероло- гічною системою АВО.». При подальшому дослідженні в зразку крові ОСОБА_3 виявлено супутній антиген Н за ізосерологічною системою АВО. При дослідженні зразка крові ОСОБА_1 встановлена група 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО. (т. 2 а.с. 48-49, 51-52)

За висновком судової імунологічної експертизи № 1306/2 в слідах на кросівці на праву ногу (об`єкт №1), на марлевому тампоні зі змивом з поверхні підлоги у коридорі (об`єкт №11), встановлено наявність крові людини. На кросівках (об`єкти №№2-10), на змиві з поверхні предмету, схожого на кулю, (об`єкт №12), змивах з поверхонь долонь обох рук ОСОБА_1 (об`єкти №№ 13,14) наявність крові не встановлено. При серологічному дослідженні в слідах крові об`єктів №№1,11 виявлено антигени А, В і Н, що не виключає можливості походження слідів від особи (осіб) групи АВ з супутнім антигеном Н, або суміші крові осіб, в крові яких містяться виявлені антигени, а саме: групи А з ізогемаглютиніном анти-В і супутнім антигеном Н (або без нього); групи В з ізогемаглютиніном анти-А і супутнім антигеном Н (або без нього); групи АВ з супутнім антигеном Н (або без нього); групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО. Враховуючи отримані результати дослідження і групову приналежність крові осіб, що проходять по справі, не виключається можливість походження крові на кросівці на праву ногу (об`єкт №1), на марлевому тампоні зі змивом з поверхні підлоги у коридорі (об`єкт №11), від потерпілого ОСОБА_3 оскільки виявлені антигени А, В і Н, властиві його крові. Можливість походження крові в слідах об`єктів №№1,11 від підозрюваного ОСОБА_1 виключається, оскільки виявлені в слідах об`єктів №№1,11 антигени А і В, не властиві його крові. (т. 2 а.с. 54-58)

Таким чином, висновки судово-імунологічних експертиз спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_1 , що кров на його кросівку не належить потерпілому, а виникла після того , як він їздив на продовольчу базу за м`ясом.

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.115 України, колегія суддів не вбачає.

Суд, керуючись приписами ч.1 ст.89 КПК України, вирішуючи питання допустимості доказів, виходив з наступного.

Згідно з частиною 1 статті 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Протокол, який складає слідчий у процесі огляду речей, повинен відповідати вимогам ч. 3 ст. 104 КПК та є процесуальним джерелом доказів згідно із положеннями ч. 2 ст. 84, п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК. За умови відповідності вимогам ч. 1 ст. 98 КПК (матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення) речі, надані особою та оглянуті слідчим у рамках слідчої (розшукової) дії - огляду, є речовими доказами і повинні зберігатися за правилами, встановленими КПК та відповідною Інструкцією.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає неспроможною позицію сторони захисту з приводу недопустимості в якості доказу протоколів огляду домоволодіння від 05.09.2019 року по вул. Чкалова, 15 та по вул. Садовій в сел. Новогнатівка, зокрема, під час якого у ОСОБА_1 було вилучено мобільний телефон та пістолет, оскільки вказані слідчі дії не були зафіксовані відеозаписом.

Так, відповідно до ст. 237 КПК України огляд житла проводиться згідно з правилами цього Кодексу, передбачений для обшуку житла чи іншого володіння особи. Частина 10 ст. 236 КПК України передбачає обов`язкову фіксацію за допомогою аудіо- та відеозапису лише, якщо обшук житла чи іншого володіння особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Статтею 107 КПК України передбачено, що виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Вказані слідчі дії було проведено слідчим невідкладно, ОСОБА_1 добровільно видав мобільний телефон та пістолет ПМ НОМЕР_1 , про що свідчать його заяви, ухвалами слідчого судді від 10 вересня 2019 року надано дозволи на проведення таких оглядів вже після їх фактичного проведення, за таких обставин норми КПК України не передбачають обов`язкову аудіо- та відео фіксацію огляду.

Надуманими є доводи сторони захисту з приводу проведення вищевказаних оглядів 05.09.2019 року в один і той же час з одними й ті ж самими учасниками. З протоколів огляду від 05.09.2019 року за адресами вул. Чкалова, 15 та вул. Садова в сел. Новогнатівка вбачається, що вони проводились різними слідчими - Узбек С.В. та Мещаненко А.О., які входять у групу слідчих відповідно до постанови начальника СВ Волноваського ВП ГУ НП в Донецькій області від 05.09.2019 року, з різними понятими та різними спеціалістами.

Крім того, колегія суддів констатує, що усі вказані апелянтами доводи щодо спростування винуватості ОСОБА_1 , були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, а усі докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення та, в силу ст.84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих апеляційних доводів, які б свідчили про протилежне та про істотне порушення вимог КПК України, захисником не вказано.

У даному випадку колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_1 про порушення права на захист не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, бо йому призначено захисника та всі слідчі дії з ним проводились виключно за участю його захисників.

Ствердження обвинуваченого ОСОБА_1 про необхідність проведення досудового розслідування слідчими ДБР не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки підслідність обумовлена ст.216 КПК України за слідчими органів поліції, до суб`єктів кримінального провадження слідчі ДБР не відноситься, правопорушення за ч.1 ст.115 КК України не підпадає під категорію військовий злочин, обвинувачений ОСОБА_1 не є працівником правоохоронного органу.

Злочин є загально кримінальної спрямованості відносно цивільної особи у нього у будинку, підстави для проведення військової експертизи також відсутні.

Щодо доводів ОСОБА_1 з приводу його незаконного затримання, як розвідника, у відсутність представника розвідувального органу, що на його думку, є порушенням вимог ст.16 ЗУ «Про розвідувальні органи України» є також безпідставними

Відповідно до ст.16 ЗУ «Про розвідувальні органи України» співробітниками розвідувальних органів є військовослужбовці та службовці кадрового складу розвідувальних органів, а також військовослужбовці, службовці та працівники, які не належать до кадрового складу цих органів.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що на військовослужбовців розвідувальних органів, у тому числі тих, які не належать до кадрового складу розвідувальних органів, поширюється дія законодавства України про проходження військової служби з урахуванням особливостей, що обумовлена специфікою завдань, які виконуються зазначеними військовослужбовцями.

З урахуванням того, що обвинуваченим ОСОБА_1 скоєно злочин не при виконанні військових завдань, вказаний злочин не відноситься до категорії військових, тому у даному випадку затримання ОСОБА_1 не потребувало обов`язкової участі представника розвідувального органу.

Крім того, слід зазначити, що ОСОБА_1 ані до Служби зовнішньої розвідки України, ані до Служби безпеки України відношення не має, бо є військовослужбовцем ЗСУ.

Підстави та законність затримання обвинуваченого ОСОБА_1 перевірялись слідчим суддею при обранні та продовженні йому запобіжного заходу під час досудового розслідування, так і колегією суддів суду першої інстанції.

Сторона захисту, посилаючись на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 , вказувала на відсутність доказів, які б «поза розумним сумнівом» підтверджували його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Суть презумпції невинуватості не в тому, що особа є невинуватою, а в тому, що існує припущення щодо її невинуватості.

Презумпція невинуватості не може бути виправдана одним лише прагненням полегшити становище обвинуваченого. Вона стимулює доказування вини особи, і доки цього не буде досягнуто, ніхто не може бути визнаний винним.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості на обвинуваченого (а також на його захисника) не може бути покладено обов`язку доводити свою невинність, наявність обставин, які виключають кримінальну відповідальність. Цей обов`язок покладається на органи, що висунули звинувачення (на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора), але це не виключає права обвинуваченого доводити свою повну невинність або меншу вину.

Винуватість ОСОБА_1 повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а доводи захисту про недоведеність його вини у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України, є необґрунтованими.

При ухваленні вироку відносно обвинуваченого суд відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосував як джерело права Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.

Так, у рішеннях «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.

За встановлених обставин суд прийшов до обґрунтованого висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення доведена «поза розумним сумнівом» і зібраних доказів достатньо для визнання його винними, адже його винуватість підтверджується вище проаналізованими як прямими, так і не прямими (опосередкованими) доказами, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою, послідовні та безспірно доводять винуватість обвинуваченого у пред`явленому йому обвинуваченні.

Отже, аналізуючи всі докази в їх сукупності, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення прийшов до правильного висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_1 доведена повністю, його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України, а саме в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині,

За встановлених обставин, колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена і зібраних доказів достатньо для визнання його винним.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_1 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст.50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1. у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання

2. особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами сторони обвинувачення про покарання колегія суддів виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження.

У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст.6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років суд дотримався вимог ст.50,65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачений, зважаючи на положення ст.12 КК України, вчинив особливо тяжкий злочин.

Зважив суд і на обставини вчинення кримінального правопорушення, характер і ступінь тяжкості та наслідки, що настали, а також враховав особу обвинуваченого та обставини, які обтяжують покарання, та відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Так, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_1 , судом не встановлені.

Обставиною, яка обтяжує покарання, є вчинення злочину ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні покарання, суд зважив і на відомості, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_1 , який раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, судимості не має, на обліках в медичних закладах не перебуває, має сім`ю, малолітню дитину, за місцем свого проживання характеризується задовільно, скарг та нарікань на протиправні дії не надходило, за місцем служби у військовій частині А3438 ОСОБА_1 характеризується позитивно, як грамотний, відповідальний, працелюбний офіцер, спроможний якісно виконувати службові обов`язки, проте вчинив злочин, що призвів до особливо тяжких наслідків - смерті людини,

Отже, всі обставини були ретельно вивчені судом та піддані аналізу при вирішенні питання про вид та міру покарання, яку слід призначити обвинуваченому ОСОБА_1 .

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі про можливість обрання менш суворого покарання, на думку колегії суддів, не ґрунтується на встановлених у кримінальному провадженні обставинах та даних про особу винного.

Обираючи покарання у такому виді і розмірі, суд виходить з того, що покарання покликане насамперед забезпечити виправну, превентивну функцію. З огляду на це судом застосовується не надмірний (максимальний), а необхідний і зумовлений загальною метою строк

З огляду на викладене, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років є таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, визначеним у ст.ст.50,65 КК України, є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене, вимога апелянтів про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_1 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості і вичерпанням можливості їх отримання не має правового підґрунтя у зв`язку з чим задоволенню не підлягає.

Інших підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст.407,408,409 КПК України апеляційна скарга захисту не містять та колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.412 КПК України, які були б підставою для скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника адвоката Сукача О.В., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , та захисника адвоката Головченко І.В., діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області 12 квітня 2021 року відносно ОСОБА_1 - залишити без змін.

На судове рішення може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ ______________

І.М.Свіягіна Т.В.Топчій В.В.Куракова