ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/79/22 Справа № 214/7266/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою директора Товариства з обмеженою відповідальністю Банзай ТА - ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ТОВ Банзай ТА про скасування постанови слідчого СВ Саксаганського ВП Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 від 23 листопада 2020 року про закриття кримінального провадження № 0001186 від 14.08.2020 за ч. 1 ст. 364-1 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року, було відмовлено у задоволенні скарги ТОВ Банзай ТА на постанову слідчого СВ Саксаганського ВП Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 від 23 листопада 2020 року про закриття кримінального провадження № 0001186 від 14.08.2020 за ч. 1 ст. 364-1 КК України.
В обґрунтування постановленої ухвали слідчий суддя зазначив, що при прийнятті рішення про закриття кримінального провадження, слідчий, як на підставу закриття кримінального правопорушення, послався на те, що по даній справі не встановлена істотна шкода, а також не встановлено факту одержання неправомірної вигоди.
В заяві про вчинення злочину та показаннях свідка ОСОБА_8 , не наведено фактів, які б потребували перевірки та доведенню про те, що ОСОБА_9 завдав ТОВ «Банзай ТА» істотну шкоду.
Слідчий суддя прийшов до висновку, що слідчий прийняв рішення про закриття кримінального провадження обґрунтовано, законно, що оскаржувана постанова не підлягає скасуванню.
В апеляційній скарзі директор ТОВ Банзай ТА - ОСОБА_6 , не погоджуючись з вказаним рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій просила поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити скаргу ТОВ Банзай ТА та скасувати постанову слідчого про закриття кримінального провадження.
В обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження зазначає, що 26 листопада 2021 року було проголошено лише резолютивну частину ухвали, а копію повного тексту потерпілий отримав лише 08.12.2021 року, а тому вважає, що строк пропущений з поважних причин.
В обґрунтування своїх апеляційної скарги зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, оскільки прийнята з порушенням норм кримінального процесуального закону.
На думку апелянта, слідчим суддею не враховано обставини справи, поза увагою залишився той факт, що за більш ніж три місяці досудового розслідування проведено лише одну слідчу дію - допит 13.11.2020 заявника ОСОБА_8 як свідка, що не може свідчити про всебічність, повноту і неупередженість досудового розслідування, а лише підтверджує невстановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, та які могли бути достатніми для прийняття обґрунтованого процесуального рішення.
Вважає, що виключно на припущеннях ґрунтується наведене в оскаржуваній ухвалі твердження про те, що в заяві про вчинення злочину та показаннях свідка ОСОБА_8 не наведено фактів, які б потребували перевірки та доведенню про те, то ОСОБА_9 завдав потерпілому істотну шкоду.
Зокрема, як випливає із заяви про вчинення кримінального правопорушення та показань свідка ОСОБА_8 , така шкода полягає у штучному утворенні злочинними діяннями ОСОБА_9 кредиторської заборгованості для підприємства зі сплати останнім податків, зборів та заробітної плати, а також в неодержанні доходів, які потерпілий міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його права не було порушено (упущена вигода), на загальну суму, яка більше ніж у сто разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у 2020 році.
Встановити наявність чи відсутність такої шкоди можливо лише шляхом проведення відповідних слідчих (розшукових) дій, які у кримінальному провадженні не проводились.
Вважає, що слідчий суддя не взяв до уваги подану потерпілим бухгалтерську довідку з розрахунком лише реальних збитків, завданих підприємству злочинними діями ОСОБА_9 .
Крім того, слідчий суддя не врахував, що згідно з приміткою до ст. 364-1 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти те тільки грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, але й нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Вважає, що слідчий суддя проігнорував доводи потерпілого про те, що оскаржуване рішення прийнято неуповноваженою не те посадовою особою, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні було доручено слідчому ОСОБА_10 , а оскаржуване рішення прийнято слідчим ОСОБА_7 , який не мав права його приймати за відсутності у матеріалах кримінального провадження підтверджуючих повноваження документів та внесення відомостей про цього слідчого до ЄРДР.
У судове засідання адвокат ОСОБА_11 не з`явилась, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.
Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України неявка учасника судового провадження, належним чином повідомленого про дату апеляційного розгляду не перешкоджає судовому розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши надані матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно оскаржуваної ухвали слідчого судді при її постановленні вказані вимоги закону не дотримані.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні скарги представника потерпілого ТОВ Банзай ТА - ОСОБА_6 на постанову слідчого від 23 листопада 2020 року, мотивував своє рішення тим, що слідчий, правомірно виніс постанову про закриття кримінального провадження, що по даній справі не встановлена істотна шкода, а також не встановлено факту одержання неправомірної вигоди. В заяві про вчинення злочину та показаннях свідка ОСОБА_8 , не наведено фактів, які б потребували перевірки та доведенню про те, що ОСОБА_9 завдав ТОВ «Банзай ТА» істотну шкоду.
Однак таке рішення слідчим суддею постановлене без всебічного і повного з`ясування обставин.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону рішення слідчого суддів повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У постанові про закриття кримінального провадження слідчий послався на те, що під час досудового розслідування було проведено всі необхідні слідчо-розшукові дії задля встановлення причетності осіб до вчинення кримінального правопорушення, однак встановити можливих свідків та очевидців вчинення правопорушення не вдалося. Окрім цього зазначено, що в діях ОСОБА_9 відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України.
Закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.
Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадження, дослідження і оцінки слідчим, прокурором доказів, які стосуються цього провадження, в їх сукупності.
Колегія суддів не погоджується з даним висновком, оскільки у відповідності до ст. 284 КПК України прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.
Разом з тим, слідчий не в повній мірі дослідив обставини кримінального провадження, не надав їм належну правову оцінку в сукупності з усіма зібраними доказами, внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про відсутність в діях складу кримінальних правопорушень.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, крім допиту свідка ОСОБА_8 будь-яких інших слідчих (розшукових) дій дізнавачем проведено не було, не були вчинені процесуальні дії, спрямовані на дослідження обставин кримінального провадження.
При цьому дізнавач не зазначив у своїй постанові жодної слідчої дії, за результатами проведення якої він прийшов до певних висновків.
Так, дізнавач не дослідив всі обставини на які посилався представник ТОВ Банзай ТА у своїй заяві, не встановив та не допитав осіб, які мають відношення до вказаного кримінального провадження, не встановив інших обставин, що мають значення для досудового розслідування.
Таким чином, як вбачається з наведених апеляційним судом обставин, дізнавачем не наведено відомостей про проведення повного та всебічного досудового розслідування кримінального провадження відповідно до вимог КПК України, не дослідженні жодні обставини, викладені в заяві про кримінальне правопорушення та передчасно за відсутності правових та фактичних підстав для цього, винесено рішення про закриття кримінального провадження.
Отримавши скаргу адвоката в інтересах потерпілого, слідчий суддя на зазначені недоліки та неповноту досудового розслідування уваги не звернув, викладені в скарзі доводи не перевірив та не надав належної оцінки цим доводам, що свідчить про прийняття слідчим суддею передчасного та помилкового рішення про відмову у задоволенні скарги.
За таких обставин, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження та направлення матеріалів кримінального провадження прокурору для організації досудового розслідування, в тому числі виконання вимог ст. 283 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ТОВ Банзай ТА скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження та направлення матеріалів кримінального провадження прокурору для організації здійснення досудового розслідування.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання директора Товариства з обмеженою відповідальністю Банзай ТА - ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року, - задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року.
Апеляційну скаргу директора ТОВ Банзай ТА - ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2021 року, - скасувати.
Постановити нову, якою постанову слідчого СВ Саксаганського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 від 23.11.2020 року, про закриття кримінального провадження № 0001186 від 14.08.2020 року, - скасувати.
Матеріали кримінального провадження № 0001186 від 14.08.2020 року, направити до Відділення поліції № 4 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області (СВ Саксаганського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області), для прийняття процесуального рішення у встановленому законом порядку.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4