Житомирський апеляційний суд
Справа №281/205/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000038 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 30 липня 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та виправдано в пред`явленому обвинуваченні за відсутністю в його діянні складу вказаного кримінального правопорушення.

Речові докази: відеозаписи з камер відеоспостереження кафе «Гламур» за період часу з 10.02.2021 року по 15.02.2021 року, які містяться на оптичному диску ухвалено зберігати в матеріалах справи.

в с т а н о в и л а:

Як зазначено у вироку, за версією обвинувачення, ОСОБА_6 10.02.2021 року о 21 год. 50 хв., перебуваючи в приміщенні кафе-готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою: смт Лугини, вул. С. Гуца, 10/32, Житомирської області та на праві власності належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_10 , маючи прямий умисел на таємне заволодіння чужим майном, достовірно знаючи де розміщується каса кафе-готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », дочекався поки продавець тимчасово відлучиться з робочого місця, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшов до барної стійки, перехилившись через неї, простягнувши руку до каси з грошовими коштами, яка перебувала у відчиненому стані, шляхом вільного доступу відчинивши її, витяг звідти частину грошових коштів та поклав до кишені.

Після чого, продовжуючи свої умисні дії, розуміючи, що і надалі за ним ніхто не спостерігає, ще декілька разів таким же чином заволодів грошовими коштами на загальну суму 1200 грн. Повторно 12.02.2021 року о 12 год. 11 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні кафе-готелю «Гламур», яке знаходиться за адресою: смт Лугини, вул. С. Гуца, 10/32, Житомирської області, достовірно знаючи про легкий спосіб збагачення без жодних для того зусиль, усвідомлюючи те, що минулого разу його дії не були викриті, вирішив повторно заволодіти грошовими коштами з каси вказаного приміщення аналогічним способом. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю на місці події продавця кафе-готелю «Гламур», усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшовши до барної стійки, перехилившись через неї простягнувши руку, шляхом вільного доступу відкривши касу, яка перебувала у відчиненому стані, заволодів частиною грошових коштів, які поклав до кишені.

Після чого, цього ж дня о 12 год. 59 хв., продовжуючи перебувати в приміщенні кафе та продовжуючи свої умисні дії, аналогічним чином, ще декілька разів відчинив касу та заволодів грошовими коштами, які в подальшому сховав до кишені, та заволодів грошовими коштами на загальну суму 3000 грн. Повторно, 14.02.2021 року о 16 год. 10 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні кафе-готелю «Гламур», яке знаходиться за адресою: смт Лугини, вул. С. Гуца, 10/32, Житомирської області, достовірно знаючи про легкий спосіб збагачення без жодних для того зусиль, усвідомлюючи те, що і надалі його дії залишаються непоміченими, вирішив повторно заволодіти грошовими коштами з каси вказаного приміщення аналогічним способом. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю продавця, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшовши до барної стійки, перехилившись через неї простягнувши руку, шляхом вільного доступу відкривши касу, яка перебувала у відчиненому стані, заволодів грошовими коштами на загальну суму 2000 грн., які в подальшому сховав поклавши до кишені. Повторно, 15.02.2021 року о 16 год. 10 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні кафе-готелю «Гламур», яке знаходиться за адресою: смт Лугини, вул. С. Гуца, 10/32, Житомирської області, достовірно знаючи про легкий спосіб збагачення без жодних для того зусиль, усвідомлюючи те, що і надалі його дії залишаються непоміченими, вирішив повторно заволодіти грошовими коштами з каси вказаного приміщення аналогічним способом. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю продавця, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшовши до барної стійки, перехилившись через неї простягнувши руку, шляхом вільного доступу відкривши касу, яка перебувала у відчиненому стані, заволодів грошовими коштами на загальну суму 1100 грн., які в подальшому сховав поклавши до кишені. Тим самим, ОСОБА_6 своїми умисними діями заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7300 грн.

Такі дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування та прокурором кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Суд, проаналізувавши всі представлені стороною обвинувачення та дослідженні в судовому засіданні докази, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами вартість викраденого майна обвинуваченим, що є обов`язковим елементом складу злочину передбаченого ст. 185 КК України та складає його об`єктивну сторону, а тому на підставі ч. 7 ст. 284 КПК України ОСОБА_6 виправдав в пред`явленому обвинуваченні за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання -2 (два) роки позбавлення волі.

Вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження допустив неповноту, безпідставно не прийняв до уваги ряд доказів, помилково дійшов висновків, які суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та передчасно і необґрунтовано прийняв рішення про виправдання обвинуваченого з таких підстав.

На його думку, суд безпідставно не взяв до уваги показання потерпілої і свідків, а показанням свідків та документам не було надано відповідної правової оцінки.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження є акти інвентаризації, складені безпосередньо ФОП ОСОБА_10 , а тому висновок експерта про розмір матеріальних збитків, завданих злочином є необов`язковим.

Відеозаписи з камер внутрішнього спостереження з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які були переглянуті у судовому засіданні повністю узгоджуються з відомостями протоколу огляду диска із відеозаписом, у тому числі, щодо фіксації дати, години, хвилини та секунди, коли мали місце крадіжки грошових коштів.

Висновки суду про те, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами вартість викраденого майна обвинуваченим, що є обов`язковим елементом складу злочину передбаченого ст. 185 КК України та складає його об`єктивну сторону є необґрунтованими.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення .

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.

На переконання колегії суддів ухваливши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування та зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

У відповідності до положень п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд у своїх висновках про визнання ОСОБА_6 невинуватим в пред`явленому обвинуваченні за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України надав лише часткову та неповну оцінку доказам сторони обвинувачення, частина доказів судом лише перерахована у вироку без надання їм оцінки та розкриття їх змісту, зазначення обставин, які ці докази підтверджують чи спростовують.

Також, на переконання колегії суддів суд у вироку належним чином не навів та не проаналізував інші докази надані стороною обвинувачення, а також не надав їм правової оцінки, які на думку прокурора, підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а зокрема:

- відеозаписи з камер внутрішнього спостереження з кафе «Гламур» на яких зафіксовано обставини вчинення крадіжки грошових коштів. Суд лише зазначив, що даний доказ є сумнівним, однак не визнав його недопустимим чи неналежним;

- акти інвентаризації щодо вартості викраденого майна, складені безпосередньо ФОП ОСОБА_10 ;

- показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтвердили факт, а саме, що ОСОБА_6 здійснював крадіжки грошових коштів з каси кафе бару «Гламур». Вказані показання узгоджуються з відеозаписами з камер спостереження з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Положення статей 86, 87 КПК України регламентують, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

При цьому надається оцінка таким критеріям: одержання доказів належним суб`єктом, одержання доказів із належного джерела, дотримання належної процедури отримання доказів.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Не може погодитися колегія суддів і з висновком суду про те, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами вартість викраденого майна обвинуваченим, оскільки як вбачається з матеріалів провадження ці обставини підтверджуються акти інвентаризації щодо вартості викраденого майна. Вказані докази отримані у передбачений процесуальним законом спосіб і підстави вважати їх неналежними та недопустимими судом не зазначені, враховуючи, що потерпіла як фізична особа підприємець самостійно здійснює свою господарську діяльність, а предметом крадіжки були грошові кошти.

Такі докази, на переконання колегії суддів надавали суду першої інстанції можливість встановити розмір викраденого шляхом проведення звичайних арифметичних підрахунків, а тому висновок суду про обов`язковість проведення відповідної експертизи є необґрунтованим, а прийняте рішення про недоведеність розміру заподіяної шкоди за усіма чотирма епізодами крадіжок є передчасним.

Як зазначив суд першої інстанції відеозаписи з камер внутрішнього спостереження з кафе «Гламур», а також протокол їх огляду містять сумніви в їх достовірності з огляду на різницю, в даті створення відеофайлів, які були створені через місяць з часу складання протоколу огляду речей від 24.02.2021 року.

Разом з тим, рішення про те, що вказані докази є неналежними чи недопустимими суд не прийняв.
Однак, суд залишив поза увагою, що наявна на диску інформації щодо часу місця вчинення крадіжок узгоджується з іншими доказами та обвинуваченням ОСОБА_6 та була надана добровільно органу досудового розслідування потерпілою.

Розбіжності щодо дати у створенні файлів, які містяться на оптичному диску не свідчить, що вони отримані всупереч порядку встановленого процесуальним законом (одержані неналежним суб`єктом, із неналежного джерела, без дотримання належної процедури отримання доказів) чи внаслідок істотного порушення прав та свобод людини або здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а можуть вказувати лише про здійснення слідчим копіювання відеофайлів у зазначений час.

Долучений слідчим до матеріалів провадження в якості речового доказу DVD-R диск з відеозаписом обставин події є самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.

Таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу, що узгоджується з висновком Верховного суду України у справі №751/6069/19 (провадження №51-1704 км 20) від 10 вересня 2020 року.

У даному висновку Верховний суд України зауважив, що матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Враховуючи, що в судовому рішенні не одержали належну оцінку усі докази, а судове рішення не відповідає вимогам кримінального процесуального закону колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а тому суду першої інстанції необхідно при новому розгляді справи врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Докази сторони обвинувачення щодо кожного з епізодів крадіжок повинні отримати оцінку кожен окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів-з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 30 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: