ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1489/21 Справа № 202/3234/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березніки, Пермської області, РФ, громадянина Російської Федерації, одруженого, раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 197-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 197-1 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 197-1 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 197-1 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням відповідних обов`язків.
На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Цивільний позов прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі Дніпровської міської ради - 138 211,10 гривень внаслідок завданої державі шкоди.
Судом також вирішено питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він протягом січня - грудня 2017 року (більш точної дати та часу не встановлено), з метою зберігання авіаційної техніки в закритому приміщенні, діючи умисно, за попередньою змовою з групою невстановлених осіб, всупереч вимогам ст.ст. 116-128 Земельного кодексу України, що регламентують набуття і реалізацію права на землю, не маючи рішень органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування про передачу йому у власність чи надання у користування земельної ділянки, самовільно зайняв земельну ділянку комунальної власності площею 0,0145 га по фактичному розміщенню ангару на території цілісного майнового комплексу аеродрому « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 , на якій, протягом того ж проміжку часу, діючи умисно, спільно з групою невстановлених осіб, за попередньою змовою між собою, самовільно побудував капітальну споруду - арочний тентований ангар з умовним номером №13, загальною площею 145 кв. м (0,0145 га) висотою 5,1 м, котрий знаходиться на самовільно зайнятій земельній ділянці по теперішній час, чим спричинив територіальній громаді міста Дніпро матеріальні збитки на суму 138211,1 грн., що у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є значною шкодою.
Таким чином дії обвинуваченого ОСОБА_8 виразилися у
- самовільному зайнятті земельної ділянки, групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України;
- у самовільному будівництві будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.28, ч.3 ст.197-1 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.03.2021 року змінити, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду про звільнення ОСОБА_8 від покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням як зайве. В решті вирок залишити без змін.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що не оспорюючи вирок щодо доведеності вини та призначення покарання за ч.2 ст. 197-1, ч.2 ст.28, ч.3 ст. 197-1 КК України, вважає його незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання у вигляді обмеження волі з іспитовим строком, тому що кримінальним законодавством України не передбачено звільнення від покарання за декількома підставами, а при наявності декількох підстав для звільнення суд зобов`язаний застосувати саме ту, яка більш за все відповідає обставинам справи та особі обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Захисник надіслав заяву про слухання справи за відсутністю його та обвинуваченого, виражаючи при цьому незгоду з поданою прокурором апеляцією, тому колегія суддів з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, не знаходить перешкод для розгляду справи за відсутністю останніх відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч. 2 ст. 197-1, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 197-1 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 оскаржується стороною обвинувачення лише в частині призначення покарання, а саме стосовно безпідставного застосування судом в даному випадку положень ст.. 75 КК України.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями кримінального процесуального кодексу.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Під час перегляду справи в апеляційній інстанції встановлено, що Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 15 березня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 197-1 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 197-1 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 197-1 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням відповідних обов`язків.
На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України суд першої інстанції зазначив, що як слідує із матеріалів кримінального провадження, вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 197-1, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 197-1 КК України, є злочинами невеликої тяжкості згідно зі ст. 12 КК України (у редакції станом на час скоєння злочинів), а відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за яке передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, до набрання вироком законної сили минуло три роки.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд з огляду на те, що інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_8 кримінальні правопорушення вчинені останнім у 2017 році, а вирок Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська ухвалено 15 березня 2021 року.
Разом з цим, апеляційний суд знаходить слушними доводи апеляційної скарги прокурора стосовно безпідставності звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст.. 75 КК України та вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Конституційний суд України у рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути співмірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, які судом першої інстанції не дотримано.
Так, за змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як убачається з оскарженого вироку, в даному випадку суд першої інстанції взагалі не мотивував свій висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого за умови звільнення його від призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з призначенням іспитового строку. Відсутнє у вироку й обґрунтування необхідності застосування ст. 75 КК України до обвинуваченого, яке б вказувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими кримінально-протиправними діями.
Зокрема, суд першої інстанції, всупереч вимогам кримінального закону, без урахування не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень та відсутності пом`якшуючих покарання обставин спочатку призначив ОСОБА_8 покарання, звільнивши їх від його відбування на підставі ст. 75 КК України, а потім звільнив від покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України.
До того ж, оскільки чинним кримінальним законодавством України не передбачено звільнення від покарання чи від його відбування одразу за декількома підставами, то суди зобов`язані при наявності декількох підстав для звільнення застосувати саме ту, яка більш за все відповідає обставинам справи та особі обвинуваченого.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання порушує загальні засади його призначення, встановлені Кримінальним Кодексом України, не відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, та виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні судом апеляційної інстанції в частині призначення покарання шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням як зайве.
Згідно з вимогами ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні на підставі ст. 409 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього рішення, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 197-1 КК України в частині призначення покарання змінити.
Виключити з вироку посилання на звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим стром на підставі ст.75 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4