КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №363/1397/20
Провадження №11-кп/824/3492/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Вирок

Іменем України

02 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000263за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Вишгородської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 11.06.2021 щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , освіта середня, одруженого, маючого малолітню дитину 2016 року народження, офіційно непрацюючого, судимого 22.02.2019 вироком цього ж суду за ч. 2 і ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

в с т а н о в и л а:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 11.06.2021 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком цього ж суду від 22.02.2019 і остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у вигляді 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 27.03.2020.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні стягнуто відповідно до ст. 124 КПК України.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, 28.02.2020 ОСОБА_7 близько 12 год., перебуваючи в лісі поблизу ГК «Лісний» по вул. Кургузова у м. Вишгороді підібрав поліетиленовий пакет з амфітаміном і тим самим умисно незаконно придбав для власного вживання без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, яку зберігав при собі. Того ж дня близько 12:40 год. працівниками поліції поблизу ГК «Лісний» у м. Вишгороді виявлено та вилучено в ОСОБА_7 вказану психотропну речовину амфетамін вагою 0, 751 г.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Вишгородської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу з доповненнями, в яких просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 11.06.2021 у кримінальному провадженні №0000263 за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати до покарання за новим вироком невідбуту частину покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 22.02.2019 і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту постановлення вироку у справі №363/1397/20, тобто з 11.06.2021. Речові докази по справі: психотропну речовину амфетамін вагою 0,751 г знищити. За проведення судової хімічної експертизи стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 1256 (одна тисяча двісті п`ятдесят шість) грн. 08 (вісім) коп.

Прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає вирок суду незаконним та таким який підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та обчислення строку його відбування.

Прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, визначаючи покарання ОСОБА_7 та застосовуючи положення ст. 71 КК України не застосував вимоги ст. 72 КК України та, всупереч вимогам зазначеної статті, частково приєднав до покарання у вигляді обмеження волі, покарання за попереднім вироком у вигляді позбавлення волі у більшому розмірі, ніж повинен був.

Як зазначає апелянт, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Вишгородського районного суду Київської області від 22.02.2019 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На виконання вказаного вироку останнього затримано 27.03.2020 та доставлено до ДУ «Київський слідчий ізолятор» МЮ України. Оскільки, новий злочин ОСОБА_7 вчинив 28.02.2020, тобто після постановлення попереднього вироку, то суд призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків.
Однак, на думку прокурора, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд першої інстанції не врахував, що на момент постановления вироку відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України (11.06.2021) невідбута частина покарання останнього становила 1 рік 8 місяців і 15 днів та, всупереч вимогам ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за останнім вироком фактично приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком у вигляді 2 років і 7 місяців позбавлення волі.
Також, прокурор вказує, що суд першої інстанції зазначивши, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з 27.03.2020, тобто з моменту затримання його на виконання попереднього вироку, фактично зарахував в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, покарання відбуте частково за попереднім вироком. Проте, оскільки у даному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався, то за таких умов, на думку прокурора, суд першої інстанції повинен був строк відбування покарання рахувати з моменту ухвалення вироку, а саме з 11.06.2021.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині неправильного застосування вимог ст. 71 КК України та заперечував проти задоволення апеляційної скарги щодо невірного визначення дати відрахування строку відбування покарання, провівши судові дебати, та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, знаступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються встановленими органом досудового розслідування обставинами, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, як і кваліфікація дій обвинуваченого, а тому згідно із ч. 1 ст. 394 КПК України апеляційному перегляду не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідає вимогам статті 65 КК України призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, розмір якого обраний з урахуванням конкретних обставин справи та ступеню вчиненого кримінального проступку, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на даний час відбуває покарання в місцях позбавлення волі, має сім`ю та малолітню дитину, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого судом першої інстанції визнано і враховано щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції, на думку колегії суддів обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України, у виді 1 року обмеження волі, яке не оспорюється і прокурором в апеляційній скарзі та з яким погоджується і колегія суддів.
При цьому, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 1 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину покарання і зазначати його у новому вироку.
Невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
Згідно з матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції, врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вишгородського районного суду Київської області від 22.02.2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням вимог ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі.
Злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 вчинив 28.02.2020, тобто після постановлення вироку Вишгородського районного суду Київської області від 22.02.2019.
Відтак, оскільки новий злочин, за яким ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, вчинив 28.02.2020 р., тобто після постановлення попереднього вироку, за яким він не відбув покарання, суд першої інстанції, обґрунтовано дійшов висновку про призначення покарання за сукупністю вироків.
Разом з тим, застосовуючи принцип часткового складання покарань при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції невірно визначив невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 на виконання вироку Вишгородського районного суду Київської області від 22.02.2019 р. затриманий 27.03.2020 року та відповідно розпочав відбувати покарання за вказаним вироком.
Оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 ухвалено 11.06.2021 року. Відповідно, станом на день ухвалення оскаржуваного вироку суду від 11.06.2021 року невідбута частина покарання за попереднім вироком становила 1 рік 9 місяців 15 днів. Однак, суд першої інстанції до призначеного за останнім вироком суду покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі, що дорівнює 6 місяцям позбавлення волі, фактично приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі, тобто, більше ніж, невідбута частина покарання за попереднім вироком, чим неправильно застосував вимоги закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю вироків було призначено покарання, яке не відповідає вимогам закону, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі ст. 420 КПК України, і в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Вирішуючи питання щодо розміру покарання, яке слід призначити обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, враховуючи характер та мотиви вчинення кримінального проступку, а також дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, через нетривалий після постановлення попереднього вироку час вчинив новий кримінальний проступок, колегія суддів вважає за необхідне при призначенні остаточного покарання обвинуваченому на підставі ст.. 71 КК України до покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 22.02.2019 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 2 років позбавлення волі.

Також, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що обрахувавши строк відбування покарання з 27.03.2021 року ( дати затримання по попередньому вироку), суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 1 ст. 71 КК України, фактично зарахував в строк відбування покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, й частину покарання, відбутого ОСОБА_7 за попереднім вироком суду.

Колегія суддів вважає, що оскільки у даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався, то за таких обставин, строк відбування покарання слід було обраховувати з моменту ухвалення оскаржуваного вироку, а саме з 11.06.2021 року.

Що стосується іншої вимоги апеляційної скарги прокурора про вирішення питання щодо речових доказів у провадженні та стягнення витрат за проведення експертизи, то як вбачається зі змісту вироку, ці питання судом першої інстанції вирішені у відповідності до норм чинного КПК України, і підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.
За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Вишгородської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 11.06.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 22.02.2019 та остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 11 червня 2021 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4