ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/5744/18 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2710/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 14 червня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.11.2002 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 12.05.2006 року Московським районним судом м.Харкова за ст.395, 711 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;
- 08.11.2010 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України іспитовий строк 1 рік;
- 14.04.2011 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.1 ст.263, ч.2 ст.185, 70, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
- 17.02.2014 року Київським районним судом м.Харкова за ст.395, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі,
- 06.06.2014 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення волі,
- 28.01.2015 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до арешту на 5 місяців,
- 20.03.2017 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 1 дня позбавлення волі,
- 15.04.2019 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч. 4 ст.70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткого складання покарань, призначеного за цим вироком та за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 15.04.2019 року остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 1 (одного) року 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому по вказаному судовому провадженню не застосовувався.
Строк відбування покарання відраховано з 14.06.2020 року.
Зарахувано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 03.12.2020 року по день постановлення вироку, 14.06.2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 28 березня 2018 року приблизно о 14 годині 57 хвилин перебував у приміщенні магазину ТОВ «Український рітейл» «Фрешмаркет Брусничка» за адресою: м.Харків, вул.Новгородська буд.22, де в нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , перебуваючи в торговому залі вказаного магазину, підійшов до одного стелажу із товарами, звідки повторно, умисно викрав пляшку рому Captain Morgan Spiced Gold 35%, об`ємом 0,5 літри вартістю 249,89 грн. згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №9230 від 17.04.2018 року. Вказану пляшку сховав під ліву частину своєї куртки та направився до кас магазину, де заплатив за інший товар, а пляшку рому Captain Morgan Spiced Gold 35% на касі не пред`являв і не оплачував. Після чого ОСОБА_7 направився до виходу магазину, де був зупинений охоронцями магазину, таким чином виконавши усі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але не закінчив з причин, що не залежали від його волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком, та за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.04.2019 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування посилається на те, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме при призначенні ОСОБА_7 покарання судом на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком, та за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.04.2019 остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, тобто менше, ніж призначене вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.04.2019 ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Крім того, призначене судом ОСОБА_7 покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через її м`якість.
Так суд при призначенні покарання в повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 раніше був судимий 9 разів, в тому числі і за вчинення тяжких корисливих злочинів, та знову вчинив корисливе кримінальне правопорушення проти власності, неодружений, утриманців не має, ніде не працює, суспільно- корисною працею не займається, що свідчить про те, що вчинення корисливих кримінальних правопорушень є єдиним його заробітком.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема, при ухваленні оскаржуваного вироку судом призначено ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком, та за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.04.2019 року та остаточно призначено до відбуття покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, тобто менше, ніж призначене ОСОБА_7 вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.04.2019 року покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, тобто не дотримано правила призначення покарання шляхом їх складання.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання. призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Виходячи з вказаних положень, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 від 14.06.2021 року суд, з урахуванням наявності попереднього вироку Дзержинського районного суду м.Харкова від 15.04.2019 року, повинен був засудити останнього із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, та остаточно призначити покарання, яке за своїм розміром буде не менше покарання призначеного вироком суду від 15.04.2019 року.
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта щодо необхідності збільшення розміру покарання ОСОБА_7 ..
Так, приписами ч.1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Згідно роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Вони являють собою систему найбільш істотних критеріїв, що визначають порядок і межі діяльності суду при призначенні покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до класифікації за ст.12 КК України є нетяжким, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, у виді щирого каяття, та відсутність обставини, що обтяжують покарання. Крім того, судом враховано, що обвинувачений раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 надав апеляційному суду дані щодо працевлаштування, а саме те, що станом на 07.12.2021 року він проходить навчання на підприємстві ТОВ «УСП-2008» по виконанню слюсарно-збірних робіт з подальшим його працевлаштуванням на підприємстві.
Окрім цього відповідно до повідомлення ДУ «Харківська виправна колонія (№43)» ОСОБА_7 20.10.2021 року був звільнений з установи виконання покарання після відбуття строку покарання призначеного вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 15.04.2019 року.
Тобто, в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодних нових обставини, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання. Вони також не були надані стороною обвинувачення і під час апеляційного розгляду.
За таких обставини, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого розміру покарання є необґрунтованими та безпідставними, у зв`язку з чим його апеляційна скарга задовольняється частково, а вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 14 червня 2021 року відповідно до вимог ст.ст. 409,413 КПК України підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409,413, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 14 червня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженого за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим призначеного за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 15.04.2019 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Зарахувати в строк покарання за даним вироком покарання відбуте повністю за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 15.04.2019 року та вважати його повністю відбутим.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді: