Справа № 753/3631/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/824/43/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцію прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта вища, працюючого на посаді директора Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс», зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень, в інтересах третіх осіб, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368-3 КК України, за наступних обставин.
Наказом генерального директора ТОВ «ТД Еліт Сервіс» № 63 від 13.06.2012 р. ОСОБА_7 призначений на посаду директора Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс» ( далі філія), яка розташована в м. Києві по вул. Причальній буд.11.
Відповідно до п.5.2. Положення про Київську філію ТОВ «ТД Еліт Сервіс», затвердженого протоколом загальних зборів учасників № 7/2011 від 10.09.2011 р., безпосереднє керівництво поточною діяльністю філії здійснює директор філії, який призначений на посаду головним підприємством і діє на підставі відповідної довіреності головного підприємства. Відповідно до п.5.4. положення директор філії: забезпечує виконання покладених на філію завдань і здійснює оперативне керівництво філією; укладає договори про надання з реалізації арештованого майна від імені товариства за письмовим погодженням із генеральним директором товариства, представляє інтереси товариства на аукціонах та прилюдних торгах , які проводяться на виконання договірних зобов`язань перед органами державної виконавчої служби; затверджує протоколи прилюдних торгів(аукціонів), проведених на території області, підписує від імені товариства документи, що підтверджують виконання на території області договорів, укладених товариством від його імені.
Відповідно до довіреності № 506/11-Д/12 від 31.07.2012 р., виданою в.о. генерального директора ТОВ «ТД Еліт Сервіс» директору Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс» ОСОБА_7 надані повноваження підписувати заяви та пропозиції про участь у конкурсах (тендерах), які проводяться органами державної виконавчої служби, проводити реєстрацію учасників прилюдних торгів, аукціонів відповідно до вимог чинного законодавства організовувати та проводити аукціони, прилюдні торги з реалізації арештованого державними виконавцями майна.
6 січня 2012 року між Державною виконавчою службою України та ТОВ «ТД Еліт Сервіс», укладено договір № 2 про реалізацію арештованого майна, на яке звернуто стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень. Відповідно до вказаного договору ДВС України доручає ТОВ «ТД Еліт Сервіс» особисто за місцем її реєстрації, або через свої філії зобов`язується приймати від органів державної виконавчої служби та реалізувати арештоване майно, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень, шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах та на комісійних умовах, а також забезпечувати належне зберігання арештованого майна та його перевезення.
В подальшому 27.06.2012 р. між відділом державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві в особі начальника відділу та Київською філією ТОВ «ТД Еліт Сервіс» в особі директора ОСОБА_9 укладено договір № 26-0196/12 про надання послуг по організації і проведенню аукціону з реалізації арештованого рухомого майна. Відповідно до вказаного договору на аукціон передано транспортний засіб марки VOLKSWAGEN PASSAT, чорного кольору 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , об`єм двигуна 1,8, арештованого при примусовому виконанні виконавчого листа Святошинського районного суду м. Києва по справі «2-431 від 13.05.2005 року.
08.08.2012 р. ОСОБА_10 оглянув вищевказаний транспортний засіб на території Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс» та звернувся до представника товариства ОСОБА_11 , справа відносно якого закрита у зв`язку з передачею останнього на поруки, який представляв інтереси директора Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс» на підставі договору № 498-11-Д/12 від 27.07.2012 р. щодо його придбання. ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 , що вказаний автомобіль можна придбати на аукціоні з реалізації арештованого майна, при цьому ціна автомобіля буде складати 56500 грн., а за перемогу на аукціоні необхідно додатково передати директору Київської філії ТОВ «ТД ТД Еліт Сервіс» ОСОБА_7 1500 доларів США.
На виконання договору № 26-0196/12 від 27.06.2012 року Київською філією ТОВ «ТД Еліт Сервіс» 23.08.2012 р. проведено аукціон з реалізації арештованого рухомого майна, а саме транспортного засобу «VOLKSWAGEN PASSAT», чорного кольору 2003 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , переможцем якого визнано ОСОБА_10 .
Після цього, 23.08.2012 р. приблизно о 12:00 год. ОСОБА_7 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи у власних корисливих інтересах, з використанням свого службового становища, знаходячись у своєму робочому кабінеті в приміщенні Київської філії ТОВ «ТД Еліт Сервіс», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Причальна, 11, підписав та засвідчив відтиском печатки ТОВ «ТД Еліт Сервіс» протокол № 26-0196/12 від 23.08.2012 року проведення аукціону з реалізації арештованого рухомого майна, що належить ОСОБА_12 , та за затвердження даного протоколу одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі однієї тисячі п`ятсот доларів США.
Вироком ОСОБА_7 за вказаним обвинуваченням виправданий за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Мотивуючи судове рішення, суд зазначив про те, що належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 матеріали справи не містять.
Зокрема, пояснення свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_20 не стверджують факту отримання неправомірної вигоди обвинуваченим, а основні письмові докази обвинувачення здобуті з порушенням вимог КПК України.
Так, протокол огляду та вручення грошових коштів від 23.08.2012 року, складений з порушенням вимог ст. 85 КПК України (в редакції 1960 р.), оскільки в ньому відсутні такі обов`язкові реквізити як час її початку і закінчення огляду та вручення грошових коштів, а протокол огляду місця події від 23.08.2012 року складений з порушенням вимог ст.85 КПК України (в редакції 1960 р.), та всупереч вимогам ст.190 КПК України (в редакції 1960 року) огляд проведений без ухвали судді.
Такий доказ сторони обвинувачення як аудіозапис розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з власного диктофону ОСОБА_10 , зафіксований у протоколі огляду та відтворення аудіозапису, отриманий неуповноваженою особою, що відповідно Рішенню Конституційного Суду від 20.10.2011 року не може бути визнаний законним.

Негласні оперативно-розшукові дії щодо ОСОБА_7 здійснювалися, всупереч вимогам ст..187 КПК України ( в редакції 1960 року), без відповідного дозволу Голови чи заступника голови Апеляційного суду, та у матеріалах справи відсутні відомості про заведення оперативно-розшукової справи.

Крім того, висновок судово-хімічної експертизи з приводу дослідження ідентичності речовини на грошових коштах, вилучених з кабінету ОСОБА_7 , та речовини із змивів із рук обвинуваченого, не надав відповіді на поставлені судом у постанові про призначення експертизи питання, а самі грошові кошти не були надані ні експерту, ні для огляду в судовому засіданні.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі восьми тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 136 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із зайняттям організаційно-розпорядчою чи адміністративно-господарською діяльністю строком на 2 роки.

В обґрунтування апеляції зазначає про те, що судом безпідставно визнано докази сторони обвинувачення неналежними та недопустимими.

Так, не взято до уваги, що покази свідка ОСОБА_10 узгоджуються з аудіозаписом, що міститься на власному диктофоні останнього, який не є ні кореспонденцією, ні каналом зв`язку, тому його застосування не потребувало дозволу посадових осіб Апеляційного суду, службовий кабінет ОСОБА_7 не є житлом чи іншим володінням особи, тому його огляд не потребував рішення суду, КПК не передбачає обов`язковості долучати до матеріалів справи матеріалів оперативно-розшукових справ. Звертає увагу на те, що в судовому засіданні не був допитаний експерт з приводу висновків судово-хімічної експертизи, дані якої суд визнав неналежним доказом, при чому не встановивши порушення порядку проведення такої експертизи. Також зауважує, що у вироку не відображено показання свідка ОСОБА_21 та ОСОБА_11 , не звернута увага на зміну показань свідка ОСОБА_13 щодо складу осіб, які були присутні при проведенні огляду службового кабінету ОСОБА_7 , та невідповідність їх показанням свідка ОСОБА_20 .

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який апеляцію підтримав частково, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляції, виступ сторін у судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

З вироку вбачається, що судом досліджені докази, які перебувають у кримінальній справі, і їх сукупність не підтвердила наявності і у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Частиною 1 ст.365 КПК України (в редакції 1960 року) визначено, що вирок перевіряється апеляційним судом у межах апеляції.

Відповідно до вимог ч.4 ст.190 КПК України (в редакції 1960 року) огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді. За ч.5 ст.190 КПК України (в редакції 1960 року) допускається такий огляд без постанови судді за письмовою згодою володільця.

Як випливає з матеріалів кримінальної справи огляд службового кабінету ОСОБА_7 був проведений без постанови судді та за відсутності письмової згоди обвинуваченого.

Доводи апеляції прокурора про те, що службовий кабінет не є володінням особи і його огляд не потребує дозволу судді, є безпідставними, оскільки така позиція суперечить практиці ЄСПЛ (рішення від 26.07.2007 року «Пєєв проти Болгарії).

Оскільки докази, отримані в результаті такої слідчої дії, здобуті з порушенням вимог КПК України, суд обґрунтовано визнав їх недопустимими і правомірно застосував доктрину «плодів отруйного дерева» щодо недопустимості інших доказів, похідних від проведеного огляду службового кабінету ОСОБА_7 , зокрема і висновків судово-хімічних експертиз речовин, вилучених під час проведення такої слідчої дії.

Так як аудіозапис розмови ОСОБА_11 та ОСОБА_10 здійснювався на диктофон останнього, який не є уповноваженою особою на збирання доказів, до висновки суду про недопустимість доказів, зібраних внаслідок таких дій , є також правомірними.

Також суд ґрунтовно визнав показання ОСОБА_10 такими, що не підтверджують винуватості ОСОБА_7 , оскільки вони не містять доказів отримання неправомірної вигоди чи вчинення дій, направлених на отримання, останнім неправомірної вигоди.

Твердження апеляційної скарги про узгодженість аудіозапису розмови ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з показаннями останнього, наданими суду у якості свідка, правильності висновків суду не спростовують.

Також в апеляції прокурора відсутні будь-які доводи того, що судове слідство було неповним, судом допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та чому відсутність викладення у мотивувальній частині вироку показань свідка ОСОБА_21 та ОСОБА_11 є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Враховуючи, що місцевим судом правомірно визнано незаконним проникнення до службового кабінету ОСОБА_7 , то доводи апеляції прокурора про неврахування судом зміни показань свідка ОСОБА_13 щодо складу осіб, які були присутні при проведенні огляду приміщення, та невідповідність їх показанням свідка ОСОБА_20 не можуть мати правового значення.

Доводи прокурора, який при розгляді апеляційної скарги стверджував, що судове рішення підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції у зв`язку з тим, що перебіг судового процесу під час проведення судових дебатів не фіксувався технічними засобами, незважаючи на наявність вимоги одного із учасників процесу про повне фіксування судового засідання з допомогою звукозаписувального технічного засобу, є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи (т.6 а.239) судове засідання від 31.05.2019 року під час проведення судових дебатів фіксувалося протоколом судового засідання, який є основним засобом фіксації перебігу судового розгляду. Зауважень з приводу допущеної неправильності або неповноти на протокол судового засідання від сторін до суду ненадходило.

Відповідно до вимог п.10 ч.2 ст.370 КПК України ( в редакції 1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що тягне за собою в усякому разі скасування вироку, є та обставина, що перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.
Зазначена підстава означає що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону (зважаючи на назву статті). «Істотність порушення вимог кримінально-процесуального закону» означає здатність цього порушення перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Прокурор, який при апеляційному розгляді послався на таку обставину, мав би довести, що вона істотно вплинула або могла вплинути на законність та вмотивованість судового рішення.
У цій справі прокурор протягом апеляційного розгляду не обґрунтував, яким чином відсутність технічного запису вищезазначеного судового засідання, за умови наявності у матеріалах справи основного засобу фіксації перебігу судового розгляду, вплинула на законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції та правильність вирішення справи по суті.
З огляду на наведене, вимоги прокурора під час апеляційного розгляду про скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції не підлягають задоволенню.

Порушень норм кримінально-процесуального закону, які б могли в силу вимог ст. ст.370 КПК України ( в редакції 1960 року) слугувати підставами для скасування чи зміни вироку, не виявлено.
За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України ( в редакції 1960 року), колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Суддя: Суддя: Суддя: