КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0007995, внесеного до ЄРДР 12 липня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 8 липня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- останній раз вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 15 липня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 26 грудня 2017 року від призначеного покарання звільнений на підставі п.) «в» ст. 1 Закону України «про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання, з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 12 липня 2018 року приблизно о 19:20 годин, разом із невстановленою досудовим розслідування особою, перебуваючи в невстановленому досудовим розслідуванням місці, знайшли довідку з інформацією про місце реєстрації громадянки ОСОБА_9 та ключі від її квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Розуміючи, що знайдені ключі є ключами до вхідних дверей квартири, що за вказаною адресою, ОСОБА_5 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, вирішили таємно проникнути до квартири з метою таємного викрадення чужого майна, попередньо вступивши між собою у злочинну змову. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаному з незаконним проникненням у житло особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_5 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, прибули до будинку та піднялись до квартири, що за адресою: АДРЕСА_2 .
Далі, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне повторне викрадення чужого майна, вчинене групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, впевнившись, що за їхніми злочинними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить у вчинення злочину, за допомогою знайденого ключа до вказаної квартири, відкрили нижній врізний замок вхідних дверей незаконно проникли до житла ОСОБА_9 . Перебуваючи у квартирі, яка належить ОСОБА_9 , а саме в коридорі, ОСОБА_5 побачив на одній із полиць шафи ювелірні прикраси - срібні сережки-гвоздики інкрустовані камінцями «Swarovski», які в подальшому узяв до своїх рук та почав незаконно зберігати при собі.
Надалі, ОСОБА_10 , утримуючи при собі повторно таємно викрадене майко потерпілої ОСОБА_9 , відчинив вікно квартири за адресою: АДРЕСА_2 , разом із невстановленою досудовим слідством особою, вистрибнули з другого поверху, тим самим зникнувши з місця вчинення кримінального правопорушення, розуміючи, що їхні дії можуть бути викриті, оскільки почули, як вхідні двері квартири відчинилися, а всередину зайшла донька потерпілої ОСОБА_9 разом зі своїм чоловіком ОСОБА_11 .

Злочинними діями ОСОБА_5 та невстановленої досудовим розслідуванням особа заподіяно потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2490 гривень.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. З ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Так, останній неодноразово засуджений, зокрема й за вчинення корисливих злочинів: 22 квітня 1999 року Жовтневим районним судом м. Києва за ч.2 ст.229-2, ст.229-6 ч.2 ст.140 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 27.07.2001 умовно - достроково на 2 роки 5 місяців;, 21 лютого 2002 року Солом`янським районним судом м. Києва за ст. 186 ч. 2,71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 15 листопада 2005 року умовно - достроково на 1 рік 7 місяців; 7 травня 2015 року тим же судом за ст. 15, 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, за ухвалою Апеляційного суду м. Києва вирок змінено в частині міри покарання та засуджено із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 15 червня 2016 року за відбуттям покарання, 15 липня 2017 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. 26 грудня 2017 року ухвалою Апеляційного суду міста Києва від призначеного покарання звільнити на підставі п. «в» ст. 1 Закону України про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року.

Як вбачається з матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, останній наполегливо прагне вести незаконний спосіб життя. Не дивлячись на неодноразово застосовані акти гуманізму з боку держави, як то умовно-дострокове звільнення, положення ст. 69 КК України, амністія, обвинувачений знову вчиняє новий корисливий злочин, що, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких.
Апелянт зазначає про те, що при призначенні покарання суд першої інстанції зазначив, що враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, що на думку суду може бути підставою для звільнення останнього від відбування покарання. Необхідно зауважити, що щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення інкримінованого злочину. Крім того, із викладеного можна зробити висновок про явне небажання обвинуваченого, який вже відбував покарання реально, стати на шлях виправлення, висновків для себе останній не зробив та наполегливо продовжує вчиняти корисливі злочини.

На переконання апелянта, суд невиправно м`яко застосував положення ст. 75 КК України, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги; доводи захисника, яка просила залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення; обвинуваченого, який підтримав позицію свого захисника, вказавши, що він розкаюється у вчиненому, працевлаштований, займається волонтерською діяльністю, пройшов курс лікування від залежності, у зв`язку з якою вчиняв злочини, має на утриманні малолітню дитину і на даний час дружина вагітна; дослідивши за клопотанням сторін відомості, які характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з незаконним проникненням у житло, і кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора та під час апеляційного розгляду також жодним з учасників не оспорюється.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

У відповідності з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

Згідно з положеннями ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, врахував обставини справи, тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, його спосіб життя, характер і ступінь тяжкості наслідків скоєного кримінального правопорушення, кількість викраденого, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання
Так, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно,обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Враховуючи визнання вини та щире каяття обвинуваченого, суд не встановив підстав для застосування міри покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст.185 КК України, та дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого покарання, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів без ізоляції від суспільства, та призначив обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Вид і розмір призначеного обвинуваченому за вчинений злочин покарання у виді 5 років позбавлення волі прокурором не оспорюється, проте, прокурор не погоджується із звільненням обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Колегія суддів вважає вказані доводи прокурора непереконливими.

Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_5 є членом громадської організації «Час Добрих змін». За час своєї волонтерської діяльності зарекомендував себе, як відповідальний та дисциплінований волонтер, характеризується як доброзичлива, чуйна, чесна та добра людина. Проявляв ініціативність та відповідальність у проведенні благодійних акцій, спрямованих на допомогу сім`ям, що опинились у складних життєвих обставинах.
Окрім того, протягом періоду з лютого по вересень 2020 року ОСОБА_5 проживав у Церкві християн віри євангельської «Світло життя», де проходив реабілітацію та ресоціалізацію, зарекомендував себе з позитивного боку.
Також ОСОБА_12 оголошена Солом`янським районним в м. Києві центром соціальних служб Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації оголошена подяка за ініціативу та творчість у реалізації соціальних програм заради благополуччя дітей, молоді, сімей в територіальній громадян Солом`янського району м. Києва.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_13 розкаявся у вчиненому, вказавши, що він повністю змінив стиль життя, у нього змінились пріоритети, є малолітня дитина на утриманні, на даний час дружина вагітна другою дитиною, він для себе зробив відповідні висновки, працює неофіційно, допомагає іншим людям,

Колегія суддів враховує, що з моменту вчинення злочину пройшло більше 3 років, будь-які відомості про те, що обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення або був притягнутий до адміністративної відповідальності, матеріали справи не містять, як і не надано таких даних стороною обвинувачення, згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_5 одружений, на утриманні має сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і вказані обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Верховний Суд у своїй постанові від 16 серпня 2018 року (справа № 183/163/14, провадження № 51-3549 км18) зазначив, що системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

З огляду на встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання у виді у виді позбавлення волі строком на 5 років, із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням із встановленням максимального іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин справи, обставин, що пом`якшують його покарання, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, не є занадто м`яким або не справедливим для обвинуваченого, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а рішення суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження нових злочинів з його боку, без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами пробації за місцем проживання, знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а відповідно до ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Таким чином, при перевірці законності вироку суду першої інстанції колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання та постановлення в цій частині свого вироку, а тому апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 8 липня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без зміни, апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3