Номер провадження: 11-кп/813/1989/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.07.2021 року по кримінальному провадженню №0000039 від 30.10.2021 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Одеської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України: у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
- за ч. 3 ст. 185 КК України: у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбування остаточно призначеного покарання ОСОБА_7 , рахувати з 06 липня 2021 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року №2046-VIII, зараховано в строк остаточного призначеного покарання ОСОБА_7 , термін його попереднього ув`язнення, з 06 липня 2021 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , у виді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів, цивільного позову та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 28 січня 2021 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи за проханням ОСОБА_9 в кімнаті №533 гуртожитку №6 Одеської національної академії харчових технологій, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Радісна, буд. 9, на п`ятому поверсі, визначив об`єктом свого посягання майно належне потерпілому, а саме: мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 7А, імей 1: - НОМЕР_1 , імей 2: - НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, який знаходився на ліжку в кімнаті №533.

В подальшому, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що потерпілий відсутній у приміщенні кімнати № НОМЕР_3 , переконавшись, що його дії залишаться непомітними для сторонніх осіб, підійшов до ліжка, взяв мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 7А, імей 1: НОМЕР_1 , імей 2: - НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору та поклав його до кишені своєї куртки.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального проступку зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 , майнову шкоду у розмірі 2 999 гривень.

Крім того, 24 березня 2021 року, приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб із особою 1 матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів та особистою зацікавленістю, з метою таємного викрадення чужого майна, перебували за адресою: місто Одеса, вул. Радісна, 9, біля кімнати №309.

В подальшому, особа 1 матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, перебуваючи біля кімнати №309, спостерігав за відсутністю інших осіб, ОСОБА_7 в цей час, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, за допомогою із заздалегідь підготовленого предмету: шуруповерта марки «PARKSIDE», темного зеленого кольору, серійний номер: IAN НОМЕР_4 розібрав вхідні двері кімнати №309,

В подальшому, ОСОБА_7 самостійно проник до вищевказаної кімнати, де визначив об`єктом злочинного посягання майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: ноутбук марки «Asus», білого кольору, серійний номер: D5NOCX4M X75VC-TY 102H MFD 2013-05 CN-3816, зарядний пристрій до нього, вартістю 5000 гривень, грошові кошти, в розмірі 2000 гривень та 600 доларів США, що станом на 24 березня 2021 року, згідно курсу НБУ становить 16637,7 гривень.

Особа 1 матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження в цей час спостерігав за відсутністю сторонніх осіб, щоб їх спільні злочинні дії не були помічені та викриті потерпілим, або іншими особами.

Викравши вищезазначене майно, ОСОБА_7 разом з особою 1 матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, помістили його в рюкзак темного кольору, та з місця скоєння злочину зникли, завдавши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 23637,7 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просить змінити вирок районного суду в частині призначення покарання.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Вважає, що суд мав можливість призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання, оскільки за час проведення досудового слідства ОСОБА_7 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, у скоєному проявив щиросердне розкаяння, активно сприяв слідству у розкритті злочину, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має міцні соціальні зв`язки.
Просить призначити обвинуваченому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки з покладенням відповідних обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Згідно з ч.1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КПК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
За погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів.
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 за згодою всіх учасників судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
У апеляційній скарзі захисника обвинуваченого не оспорюються фактичні обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону та в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку про його законність та обґрунтованість.
Як вбачається з оскаржуваного вироку при призначенні покарання ОСОБА_7 суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
До обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд відніс визнання обвинуваченим вини.
Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, судом не встановлено.
Відповідно до матеріалів провадження суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України. Вчинений обвинуваченим ОСОБА_7 злочин передбачений ч. 3 ст. 185 КК України відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого.
При цьому, суд першої інстанції призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, врахувавши дані про особу обвинуваченого, його поведінку під час судового розгляду, який усвідомлюючи свою провину, зробивши належні висновки, добровільно, своєю активною поведінкою сприяв з`ясуванню обставин вчинення даних кримінальних правопорушень, дав критичну оцінку своїм злочинним діям.
Апеляційний суд приймає до уваги характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 дані, який є громадянином України, офіційно не працевлаштований, неодружений, із середньою освітою, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.
Доводи сторони захисту про те, що за місцем проживання обвинувачений характеризується задовільно, має міцні соціальні зв`язки, зазначені без належного підтвердження таких відомостей, що, на думку апеляційного суду, вказує на їх необґрунтованість.
Крім того, апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що самі по собі дані про особу обвинуваченого не можуть свідчити про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки повинні оцінюватися в сукупності з іншими обставинами кримінального правопорушення.
Питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість призначення покарання виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Колегія суддів повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинуваченого узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для його виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З урахуванням усіх зазначених обставин в їх сукупності, а також тих, про які захисник засудженого вказує у апеляційної скарги, не вбачається підстав вважати призначену засудженому ОСОБА_7 міру примусу явно несправедливою через суворість або такою, що призначена на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із чим не вбачається підстав для застосування щодо нього положень статті 75 КК України.
Оскільки призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не встановлено, то апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргузахисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.07.2021 року у кримінальному провадженні №0000039 від 30.10.2021 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4