Номер провадження 11-кп/816/485/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 08.12.2020 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, тимчасово не працюючого, неодруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в якій він, ставив три вомоги:

1) просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 08.12.2020 року, скасувати, дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч. 2 на ч.1 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді штрафу від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

2) у разі кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 08.12.2020 року, скасувати, застосувати ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді штрафу від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або ж покарання у виді арешту строком на 1, 2 або ж 3 місяці;

3) за наявності підстав істотного порушення судом першої інстанції норм КПК України просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 08.12.2020 року, скасувати та направити справу до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України і призначено покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 6 місяців арешту.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід залишено без змін тримання під вартою до внесення грошової застави в розмірі 6 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, з урахування внесення застави 04.09.2020 року.

Після набрання вироком законної сили та взяття ОСОБА_8 під варту на виконання вироку суду, визначено повернути заставу в сумі 13 182 грн, внесену по квитанції 61239254 від 04.09.2020 року, застоводавцю ОСОБА_9 .

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання період перебування під вартою 3,4 вересня 2020 року включно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту взяття під варту.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник стверджував, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України не правильна, оскільки вчинені ним 27.09.2019 року, 29.09.2019 року та 03.10.2019 року злочини ознак повторності не мають, так як об`єднані єдиним злочинним наміром викрасти алкоголь. Стверджував, що ОСОБА_8 алкозалежний, мав бажання вжити спиртне три рази, а тому три рази посягав на один і той же об`єкт алкогольний напій, однієї і тієї ж марки, діяння вчинив одним і тим же способом, з не значною перервою в часі. З огляду на це, на перконання захисника, дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, а не за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив один, продовжувальний злочин, а не декілька з ознакою повторність.

Також, захисник не погоджувався із мірою призначеного обвинуваченому покарання, вважаючи її надто суворою. Переконаний, що в суду першої інстанції були пістави для застосування ст. 69 КК України. Звертав увагу, що обвинувачений у вчиненому щиро розкаявся, шкоду відшкодував, потерпілий претензій немає, відповідно до обвинувального акту обвинувачений активно сприяв слідству у розкритті злочину, що судом не враховано, ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, став на шлях виправлення та почав лікування від алкогольної залежності.

Щодо розгляду судом першої інстанції справи в порядку визначеному ч.3 ст. 349 КК України, то тут захисник вбачав порушення. Стверджував, що суд не з`ясував у ОСОБА_8 чи правильно той розуміє і усвідомлює зміст обставин злочину і правові наслідки розгляду спарви за спрощеною процедурою, що обвинуваченому залишились судом не роз`ясненими.

Також, до апеляційної скарги захисником подано доповнення в яких він вказував про проходження обвинуваченим лікування від алкогольної залежності, про його працевлаштування, про досягнення у спорті (майтер спорту з аеробіки) та про бабусю літнього віку зі слабким здоров`ям в підтвердження чого захисник додав до соїх доповнень копії документів (а.с. 227-240).

Прокурором на апеляційну скаргу захисника подано заперечення в яких він просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 08.12.2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого і захисника без задоволення (а.с. 244).

Інші учасники кримінального провадження вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Як встановлено судом першої інстанції 27.09.2019 року близько 16.42 год. ОСОБА_8 зайшов до магазину ТОВ «АТБ-маркет», розташованого в м. Суми по вул. Леваневського 22 зідки умисно, таємно, з полиць вітрини взяв пляшку лікеру JAGERMEISTER, 0,5 л, вартістю 315,90 грн. (без ПДВ), сховав її в середину кофти, пройшов повз касу на вулицю та не сплатив за викрадений товар.

Через деякий час того ж дня, а саме о 16.52 год. 27.09.2019 року ОСОБА_8 знову зайшов до приміщення вказаного магазину, підійшовши до тієї ж вітрини з алкогольними виробами, взяв з полиці пляшку лікеру BECHEROVKA original, 0,5 л, 255,90 грн. (без ПДВ), заховав її під кофту, пройшов повз касу на вулицю та знову не сплатив за викрадений товар. З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, а викраденим майном на загальну суму 571,8 грн. розпорядився на власний розсуд .

Далі, 29.09.2019 року близько 14.56 год. ОСОБА_8 зайшов до магазину ТОВ «АТБ-маркет», розташованого в м. Суми по вул. Ярослава Мудрого, 57, зідки умисно, таємно та повторно з полиць вітрини взяв пляшку лікеру JAGERMEISTER, 0,5 л, вартістю 315,90 грн. (без ПДВ), сховав її в середину кофти, пройшов повз касу на вулицю та не сплатив за викрадений товар. З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд. Вартість викраденого товару на момент крадіжки становила 315,90 грн.

Також, 03.10.2019 року близько 19.30 год. ОСОБА_8 перебуваючи в торговому залі магазину ТОВ «АТБ-маркет», розташованому в м. м. Суми по вул. Іллінська, 51/1, умисно, таємно та повторно, близько 19.35 год., підійшов до вітрини з алкогольними напоями, взяв з вітрини пляшку лікеру JAGERMEISTER, 0,5 л, вартістю 315,90 грн. (без ПДВ), сховав її в середину кофти, пройшов повз касу на вулицю та не сплатив за викрадений товар. З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд. Вартість викраденого товару на момент крадіжки становила 315,90 грн.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження про дату, час і місце слухання справи в Сумському апеляційному суді всі учасники справи, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_8 , належним чином повідомлені, про що свідчать письмові розписки про вручення їм поштових повідомлень (а.с. 265-269), однак до апеляційного суду з`явивя один захисник ОСОБА_7 , який в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 і подавав апеляційну скаргу та який вважав, що слухання спарви без ОСОБА_8 слухати не можливо, а тому просив колегію суддів відкласти слухання на іншу дату і час.

При цьому, ні захисником ні самим обвинуваченим, Сумському апеляційному суду документів, які б підтверджували поважність причин неявки ОСОБА_8 до суду не надано, клопотань про відкладення слухання справи від самого обвинуваченого також не заявлено. З урахуванням викладеного, в тому числі, що за заявою захисника ОСОБА_7 судове засідання вже відкладалось на іншу дату (а.с. 257), а також зважаючи на поведенку самого обвинуваченого ОСОБА_8 в ході слухання спарви в суді першої інстанції, який систематично, зокрема 12 разів до суду за викликами не з`являвся, у зв`язку з чим слухання не відбувались та відкладались на інші дати (а.с. 24, 32, 39, 49, 74, 94, 110, 119, 134, 155, 169, 179), до ОСОБА_8 застосовувалось грошове стягнення (а.с. 55), 4 примусових приводів (а.с. 76, 112, 121, 136) та 1 запобіжний захід тримання під вартою з правом внесення застави (а.с. 159), враховуючи, що вимоги апеляційної скарги становище обвинуваченого не погіршують і з метою забезпечення розгляду справи в розумні строки, колегія суддів вважає за можливе апеляційний розгляд справи провести за участю її апелянта захисника ОСОБА_7 і без участі його підзахисного ОСОБА_8 , явку якого визнає не обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 , який вимоги апеляційної скарги підтримав, думку прокурора ОСОБА_6 , який проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника заперечив, просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів дійшла висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги захисник вирок суду першої інстанції оскаржував з трьох причин:

- не правильна правова кваліфікації дій обвинуваченого;

- порушення судом вимог ст. 349 КПК України;

- призначення обвинуваченому надто суворого покарання.

Перевіривши такі доводи сторони захисту в сукупності з матеріалами справи колегія суддів встановила наступне.

Так, порядок та перелік судових рішень, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, регламентований Главою 31 Кримінального процесуального кодексу України.

Статтею 394 КПК України визначеного особливості апеляційного оскарження окремих судових рішень. Зокрема, частина друга вказаної норми закону передбачає, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

З оскаржуваного вироку суду та матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в районному суді здійснений у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

При цьому, як свідчить журнал судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу, районним судом, з урахуванням позиції учасників провадження, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались (а.с. 89).

Сторони кримінального провадження, в тому числі і обвинувачений, висловили свою згоду на розгляд кримінального провадження на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, районний суд роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 в присутності захисника, положення ч. 3 ст. 349 КПК України та з`ясував, чи правильно він розуміє зміст обставин справи, встановив відсутність сумнівів у добровільності його позиції щодо визнання вини та не заперечення фактичних обставин справи, а також роз`яснив останньому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, враховуючи підстави подачі апеляційної скарги захисником та вимоги його скарги, колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, оскаржуваний захисником вирок районного суду, який ухвалений за результатами судового розгляду, проведеного в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскарженню, в частині не правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, не підлягає. А висновки сторони захисту про порушення судом першої інстанції положень ст. 349 КПК України, колегія суддів визнає надуманими, оскільки вони повністю спростовуються дослідженими матеріалами спарви.

Щодо інших доводів захисника призначення обвинуваченому надто суворого покарання, то в даній частині, апеляційна скарга підлягає розгляду, а матеріали справи в цій частині апеляційному перегляду.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинененого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_8 свою провину у скоєному визнав повністю, щиро розкаявся, має молодий вік, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував завдані збитки, а тому вказане судом першої інстанції визнано обставинами, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Крім цього, суд врахував і те, що обвинувачений не працює та не навчається, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до відповідальності за вчинення крадіжки, за незаконне заволодіння транспортним засобом, за власними поясненнями в судовому засіданні другий раз за рік проходить курс реабілітації після алкогольної залежності, неодноразово без поважних причин не з`являвся в судові засідання, грошові стягнення за неявку в судові засідання без поважних причин не сплачені на момент постановки вироку.

З урахуванням всіх обставин справи та відомостей про особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України та за ч.2 ст. 185 КК України у виді арешту.

Отже судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Щодо доводів сторони захисту, зокрема про безпідставне не застосування судом при призначенні обвинуваченому покарання ст. 69 КК України, оскільки той у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину, шкоду відшкодував, потерпілий претензій немає, а також що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, став на шлях виправлення, почав лікування від алкогольної залежності, працевлаштувався, має досягнення у спорті та піклується за бабусею літнього віку зі слабким здоров`ям то колегія суддів, з урахуванням обставин справи, не може визнати їх такими, що виступають підставою для зміни вироку суду та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання ніж того, що призначив суд першої інстанціїі, про що просив захисник в своїй апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практикупризначення судамикримінального покарання», п. 8, визначено: призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При цьому, для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 дійсно, свою вину визнав, розкаявся, сприяв слідству у розкритті злочину та відшкодував шкоду, що враховано судом при призначенні йому покарання, та про що захисник повторно наголошував в своїй апеляційній скарзі, разом з тим, колегія суддів звертає увагу і на інше систематичність крадіжок, вид майна, що викрадений алкогольні напої, посередність характеристики за місцем проживання та на зловживання ОСОБА_8 спиртним.

Відповідно до доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 працевлаштувався, однак вказане дійсності не відповідає, оскільки події злочинів припадають на вересень 2019 року, ухвалення вироку відносно ОСОБА_8 було в грудні 2020 року, а датою звільнення ОСОБА_8 з останнього місця роботи є серпень 2019 року (а.с. 234), що свідчить про голослівність тверджень сторони захисту.

Інші доводи захисника наявність в обвинуваченого бабусі похилого віку зі слабким здоров`ям, то вони самі по собі не вказують про участь ОСОБА_8 , за відсутності в нього місця роботи, в її утриманні. Більше того, в ході реалізації примусового приводу ОСОБА_8 до суду, в письмових поясненнях ОСОБА_10 (бабуся) вказувала, що місця знаходження онука не знає, оскільки з ним майже не спілкується (а.с. 125).

Щодо досягнень ОСОБА_8 у спорті, про які також вказував захисник, то вони також мали місце, однак в 2015 році (а.с. 236), а в 2020 році ОСОБА_8 вже проходив курс від алкогольно залежності (а.с. 228), що свідчить не про виправлення обвинуваченого, а навпаки про протележне.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, підстави для зміни чи скасування вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 08.12.2020 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4