Справа № 161/6275/21 Провадження №11-кп/802/645/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0003386 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Київ Київської області, зареєстрований та проживаючий АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий:
засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності;
за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання до відбуття ОСОБА_8 6 (шість) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Запобіжний захід до вступу даного вироку в законну силу ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 17 червня 2021 року.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення, а саме з 23.12.2020 по 16.06.2021 включно, відповідно до ст.72 ч.5 КК України один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та арештованого майна.

ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який зберігаючи при собі, з метою збуту, переніс до кімнати №609 готелю «Світязь», за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Набережна, буд.4, де продовжував незаконно його зберігати з метою збуту. Далі, обвинувачений ОСОБА_8 частину вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, розфасував в окремі полімерні пакетики та частину з яких обмотав ізолентою. Після розфасування, частину особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, поклав до лотку, який помістив до картонної коробки, які разом із рештою наркотичних засобів продовжив зберігати, з метою збуту у кімнаті №609 готелю «Світязь», що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Набережна, буд.4. В подальшому, 23.12.2020, приблизно о 12:00 год., обвинувачений ОСОБА_8 , з метою збуту, при собі у внутрішній кишені своєї куртки переніс частину особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс у 90 полімерних пакетах з пазовими замками, обмотаних ізолентою, а також, тримаючи у руках, переніс коробку із лотком у якому знаходився, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, частина з якого була розфасована у 51 полімерний пакет з пазовими замками, до відділення ТОВ «Нова Пошта» №11, що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Кривий Вал, будинок 24. Після чого, перебуваючи у вищевказаному відділенні ТОВ «Нова Пошта» під виглядом відправки мобільного телефону, коробку, в якій знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено канабіс, обвинувачений ОСОБА_8 намагався незаконно збути, шляхом відправлення посилки через вказане вище відділення ТОВ «Нова Пошта», однак злочинні дії були виявлені працівником відділення ТОВ «Нова Пошта» - касиром-оператором ОСОБА_10 , про що останній повідомив працівників поліції.

В подальшому, 23.12.2020, приблизно о 14:37 год. під час затримання обвинуваченого ОСОБА_8 за адресою: м. Луцьк, вул. Кривий Вал, буд. 24 Волинської області, виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс у 90 полімерних пакетах з пазовими замками, обмотаних ізолентою. Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-21/134-МРВ від 23.03.2021, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у 90 полімерних пакетах з пазовими замками, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) відповідно становить 0,7531 г, 0,7829 г, 0,8933 г, 0,7809 г, 0,8587 г, 0,8571 г, 0,8652, 0, 7698 г, 0,7504 г, 0,8579, 0,8053 г, 0,7848 г, 0,7849 г, 0,7875 г, 0,8684 г, 0,7712 г, 0,7600 г, 0,9145 г, 0,7795 г, 0,8225 г, 0,8212 г, 0,8973 г, 0,8327 г, 0,7553 г, 0,7449 г, 0,7749 г, 0,8847 г, 0,8519 г, 0,8991 г, 0,7767, 0,8627 г, 0,8720 г, 0,8348 г, 0,8815 г, 0,7835 г, 0,7753 г, 0, 8159 г, 0,8032 г, 0,8962 г, 0,8555 г, 0,8125 г, 0,8551 г, 0,7790 г, 0,7958 г, 0,8288 г, 0,8464 г, 0,8675 г, 0,8207 г, 0,8590 г, 0,7884 г, 0,4084 г, 0,4053 г, 0,4390 г, 0,4009 г, 0,4067 г, 0,3885 г, 0,4149 г, 0,4922 г, 0,4472 г, 0,4486 г, 0,4212 г, 0,4220 г, 0,4365 г, 0,4179 г, 0,3765 г, 0,4218 г, 0,0702 г, 0,0863 г, 0,4611 г, 0,4568 г, 0,4419 г, 0,4173 г, 0,4228 г, 0,4024 г, 0,4331 г, 0,4002 г, 0,4149 г, 0,4432 г, 0,4075 г, 0,4168 г, 0,4210 г, 0,4354 г, 0,4158 г, 0,3730 г, 0,3981 г, 0,3904 г, 0,4058 г, 0,3827 г, 0,4336 г, 0,4368 г. Загальна маса канабісу становить 47, 8683 г..

В подальшому, 23.12.2020, з 15:43 год. по 16:13 год., в ході огляду місця події, проведеного у відділенні № 11, що за адресою: м. Луцьк, вул. Кривий Вал, буд.24 Волинської області, працівниками поліції вилучено зазначену вище коробку, в якій знаходився лоток з речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-20/10317-МРВ від 24.12.2020, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено канабіс. Маса канабісу становить 25,8660 г. Окрім того, в зазначеній коробці знаходились 51 полімерний пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-21/134-МРВ від 23.03.2021, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) відповідно становить 0,8166 г, 0,8763 г, 0,8141 г, 0,8004 г, 0,8423 г, 0,7509 г, 0,8367 г, 0,7879 г, 0,8106 г, 0,8689 г, 0,8750 г, 0,9240 г, 0,7542 г, 0,8161 г, 0,7739 г, 0,7484 г, 0,8496 г, 0,7935 г, 0,8667 г, 0,9362 г, 0,8017 г, 0,7690 г, 0,7874 г, 0,8642 г, 0,8732 г, 0,8182 г, 0,8171 г, 0,8365 г, 0,7704 г, 0,7811 г, 0,4376 г, 0,3849 г, 0,3900 г, 0,3886 г, 0,3753 г, 0,3663 г, 0,4034 г, 0,3800 г, 0,3712 г, 0,4048 г, 0,4474 г, 0,3824 г, 0,3849 г, 0,4174 г, 0,4084 г, 0,4532 г, 0,3772 г, 0,3998 г, 0,3722 г, 0,4064 г та 25,5534 г. Загальна маса канабісу становить 67,5431 г.

Крім того, 24.12.2020, о 18 год., в ході проведення обшуку за місцем тимчасового проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме у кімнаті № 609 готелю «Світязь», за адресою, м. Луцьк, вул. Набережна, буд.4 Волинської області, в обвинуваченого ОСОБА_8 вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у запаяному полімерному пакеті, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-21/134-МРВ від 23.03.2021, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого (у перерахунку на висушену речовину) становить 87,2102 г., а також речовину рослинного походження зеленого кольору у полімерному пакеті з пазовим замком, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-21/134-МРВ від 23.03.2021, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,4080 г..

Крім того, він же, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, без мети збуту, для власного вживання, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, яку зберігаючи при собі, без мети збуту, переніс до кімнати №609 готелю «Світязь», за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Набережна, буд.4, де продовжував незаконно її зберігати до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час обшуку вказаної кімнати, а саме до 18 год. 33 хв. 24.12.2020. Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-21/134-МРВ від 23.03.2021, надані на дослідження порошкоподібні речовини червоного кольору у двох полімерних пакетах з пазовими замками, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP відповідно становить 0,0381 г, 0,4380 г, загальна маса становить 0,4761 г...

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію своїх дій, вважає вирок суду в частині призначеного покарання надто суворим. Посилається на те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, вину визнає повністю, щиро розкаюється. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначивши покарання із застосуванням ст.69 КК України.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , також не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання надто суворим. Посилається на те, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, активно сприяв розкриттю злочинів, ніс військову службу в ЗСУ, вчинив злочин внаслідок збігу тяжких матеріальних обставин. Також зазначає, що судом безпідставно застосовано додаткове покарання у вигляді конфіскація майна, оскільки досудовим розслідуванням не встановлено корисливий мотив або ж збагачення внаслідок вчиненого злочину. Просить вирок суду змінити, на підставі ст.69 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які апеляційні скарги сторони захисту підтримували і просили застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст.69 КК України, прокурора, який заперечив доводи апеляційних скарг і просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення з таких підстав.
Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, апеляційна скарга в цій частині, у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряється.

Водночас, доводи обвинуваченого та його захисника про можливість призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ст.69 КК України заслуговують на увагу.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно положень ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Приписами ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно роз`яснень, викладених в п.п.1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до п.8 зазначеної Постанови, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004, окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України.

Так, судом першої інстанції хоча і враховано, проте не надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, має постійне місце проживання, характеризується задовільно.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, вчинення кримінального правопорушення вперше.

Обставини, які обтяжують його покарання, судом не встановлено.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує те, що обвинувачений ОСОБА_8 є особою молодого віку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (а.м.к.п.56), згідно довідки-характеристики ОСОБА_8 за час проживання характеризується задовільно, громадський порядок не порушував, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, скарг та заяв не надходило (а.м.к.п.54), з службової характеристики обвинуваченого вбачається, що за час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 на посаді оператора, солдат ОСОБА_8 зарекомендував себе здебільшого позитивно, виявляє повагу до командирів і старшим за військовим званням військовослужбовців, шанує честь і гідність товаришів по службі (а.м.к.п.65).

Крім того, апеляційним судом береться до уваги поведінка ОСОБА_8 після його викриття працівниками ТОВ «Нова пошта» обвинувачений не намагався втекти, при цьому маючи реальну можливість це зробити, а лишився чекати приїзду працівників поліції.

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, зокрема викрив осіб, які передали йому наркотичні засоби та видав працівникам правоохоронних органів решту наркотичних засобів, що свідчить про його дійсно щире каяття та готовність нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Перераховані вище обставини, які в силу положень ч.2 ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 та в сукупності з наведеними даними про його особу, на переконання апеляційного суду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а тому дають обґрунтовані підстави суду апеляційної інстанції визначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої даною нормою закону, у виді трьох років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке належить обвинуваченому на праві приватної власності.

Враховуючи наведене, апеляційний суд переконаний, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України, а остаточного на підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з конфіскацією всього майна, буде достатнім та необхідним для виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових кримінальних правопорушень і відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Разом з тим, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про віднесення до пом`якшуючої покарання обставини вчинення злочину внаслідок збігу тяжких матеріальних обставин, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів про наявність інших обставин, що пом`якшують покарання, окрім тих, що встановив апеляційний суд. А тому, апеляційна скарга захисника в цій частині є необґрунтованою.
Аналогічно є необґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисника про безпідставне призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки обвинуваченому інкримінується незаконний збут наркотичних засобів, в якому ОСОБА_8 повністю визнав свою вину та щиро розкаявся.
На думку апеляційного суду, саме таке покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Крім того, призначене покарання, на переконання апеляційного суду, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.
З наведених підстав, апеляційні скарги підлягають задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 зміні в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст.69 КК України зменшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Залишити призначене ОСОБА_8 судом покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: