ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/113/22 Справа № 202/3618/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 17 червня 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000829 та №0000193, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 17 червня 2021 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 22 квітня 2020 року.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим: у незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів в особливо великих розмірах; у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту у великих розмірах; у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, за наступних обставин.

У невстановлений час та спосіб ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «метадон» у великих розмірах з метою його подальшого збуту, діючи умисно, придбав шість сліп-пакетів із вмістом кристалічної речовини білого кольору, тобто наркотичний засіб «метадон», загальною масою не менше, як 7,9073 г, та електронні ваги для фасування наркотичного засобу.
Після чого ОСОБА_7 у невстановлений час та спосіб доставив до місця свого фактичного мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , раніше придбаний ним наркотичний засіб «метадон» у великих розмірах та почав незаконно зберігати його з метою подальшого збуту за місцем свого фактичного мешкання, поклавши на полицю та під підвіконня в спальній кімнаті, а електронні ваги на комоді, які у невстановлений час використовував для виміру маси наркотичних засобів та їх фасування до 22 квітня 2020 року.
22 квітня 2020 року в період часу з 10:20 год. до 11:37 год. співробітниками УПН ГУНП в Дніпропетровській області спільно зі слідчим СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ухвали слідчого судді проведено санкціонований обшук за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено: з полиці 5 сліп-пакетів із залишками порошкоподібної речовини білого кольору та електронні ваги в робочому стані; з-під підвіконня сліп-пакет із вмістом кристалічної речовини білого кольору; з полиці в спальній кімнаті пластикову ємкість, закриту зеленою кришкою із вмістом рідини прозорого кольору.
У невстановлені час та місці ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на придбання прекурсору, маючи на меті подальше виготовлення з даного інгредієнту наркотичний засіб «метадон», за невстановлену суму грошових коштів у невстановленої особи придбав невстановлену кількість прекурсору ангідрит оцтової кислоти в особливо великих розмірах для подальшого виготовлення з даного інгредієнту наркотичний засіб «метадон».
Потім ОСОБА_7 у невстановлений спосіб доставив вищевказаний прекурсор до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , та незаконно почав зберігати з метою подальшого виготовлення з даного інгредієнту наркотичний засіб «метадон» до 22 квітня 2020 року.
Рідина, масою 65,942 г, є ангідрит оцтової кислоти, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, що є особливо великим розміром відповідно до таблиці, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу».
02 лютого 2020 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , на першому поверсі побачив вікно офісного приміщення, де здійснює свою діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_9 , після чого, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, діючи у денний час доби, умисно, таємно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, вчиняючи злочин повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, передбачаючи настання суспільнонебезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, з метою власного незаконного збагачення, шляхом віджиму металопластикового вікна за допомогою невстановленого предмета проник до приміщення вищевказаного офісного приміщення.
Далі ОСОБА_7 , знаходячись в офісному приміщенні за вищевказаною адресою, побачив майно, яке належить ОСОБА_9 , яке визначив предметом свого злочинного посягання, та викрав, після чого разом з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 12 312,32 грн.
14 лютого 2020 року приблизно о 17:00 год. ОСОБА_7 проходив повз буд. АДРЕСА_3 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло. Так, зайшовши до під`їзду багатоповерхового будинку ОСОБА_7 піднявся на 2-й поверх, де помітив вхідні двері до кв. АДРЕСА_4 та визначив предметом свого злочинного посягання майно, яке знаходиться у приміщенні вищевказаної квартири, після чого знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи у вечірній час доби, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, передбачаючи настання суспільнонебезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, з метою власного незаконного збагачення, за допомогою заздалегідь заготовленого предмету «відмички», яку ОСОБА_7 тримав при собі, відчинив вхідні двері та проник до приміщення вищевказаної квартири, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив останній майнову шкоду на загальну суму 27 091,95 грн.
22 лютого 2020 року приблизно о 16:00 год. ОСОБА_7 проходив повз буд. АДРЕСА_5 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло. Так, зайшовши до під`їзду багатоповерхового будинку ОСОБА_7 піднявся на 5-й поверх, де помітив вхідні двері до кв. АДРЕСА_6 та визначив предметом свого злочинного посягання майно, яке знаходиться у приміщенні вищевказаної квартири, після чого реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи у денний час доби, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, передбачаючи настання суспільнонебезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, з метою власного незаконного збагачення, за допомогою заздалегідь заготовленого предмету «відмички», яку ОСОБА_7 тримав при собі, відчинив вхідні двері та проник до приміщення вищевказаної квартири, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , разом з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 31 205,25 грн.
08 березня 2020 року приблизно о 22:00 год. ОСОБА_7 проходив повз буд. АДРЕСА_7 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло. Так, зайшовши до під`їзду багатоповерхового будинку, ОСОБА_7 піднявся на 4-й поверх, де помітив вхідні двері до кв. АДРЕСА_8 та визначив предметом свого злочинного посягання майно, яке знаходиться у приміщенні вищевказаної квартири, після чого реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи у денний час доби, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, передбачаючи настання суспільнонебезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, з метою власного незаконного збагачення, за допомогою заздалегідь заготовленого предмету «відмички», яку ОСОБА_7 тримав при собі, відчинив вхідні двері та проник до приміщення вищевказаної квартири, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 19 877,21 грн.
10 березня 2020 року приблизно о 09.50 год. ОСОБА_7 проходив повз домоволодіння АДРЕСА_9 , яке огороджене парканом, де у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, реалізуючи який, діючи у денний час доби, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, передбачаючи настання суспільнонебезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, з метою власного незаконного збагачення, подолавши паркан, проник на територію вказаного домоволодіння, після чого за допомогою заздалегідь заготовленого предмету вирвав віконну металеву решітку, шляхом віджиму відчинив вікно та проник до приміщення вказаного будинку, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 3 455,12 грн.
18 березня 2020 року приблизно о 12:00 год. ОСОБА_7 проходив повз домоволодіння АДРЕСА_10 , яке огороджене парканом, де у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, визначивши предметом свого злочинного посягання майно, яке знаходиться в приміщенні житлового будинку за вказаною адресою, реалізуючи який, діючи у денний час доби, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, передбачаючи настання суспільнонебезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, з метою власного незаконного збагачення, подолавши паркан, проник на територію вказаного домоволодіння, шляхом віджиму відчинив вікно та проник до приміщення вказаного будинку, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_14 , з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 12 109,50 грн.
19 березня 2020 року приблизно о 16:00 год. ОСОБА_7 проходив повз буд. АДРЕСА_11 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло. Так, зайшовши до під`їзду багатоповерхового будинку ОСОБА_7 піднявся на 5-й поверх, де помітив вхідні двері до кв. АДРЕСА_12 та визначив предметом свого злочинного посягання майно, яке знаходиться у приміщенні вищевказаної квартири, та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи у денний час доби, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, передбачаючи настання суспільнонебезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, з метою власного незаконного збагачення, за допомогою заздалегідь заготовленого предмету «відмички», яку ОСОБА_7 тримав при собі, відчинив вхідні двері та проник до приміщення вищевказаної квартири, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_15 , з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 31 671 грн.
07 квітня 2020 року приблизно о 13:00 год. ОСОБА_7 проходив повз буд. АДРЕСА_13 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло. Так, зайшовши до під`їзду багатоповерхового будинку ОСОБА_7 піднявся на 1-й поверх, де помітив вхідні двері до кв. АДРЕСА_4 та визначив предметом свого злочинного посягання майно, яке знаходиться у приміщенні вищевказаної квартири, та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи у денний час доби, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, передбачаючи настання суспільнонебезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, з метою власного незаконного збагачення, за допомогою заздалегідь заготовленого предмету «відмички», яку ОСОБА_7 тримав при собі, відчинив вхідні двері та проник до приміщення вищевказаної квартири, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_16 , з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 2834,60 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що з пакету, в якому міститься метадон, сліди пальців рук не знімались. Вважає, що слідством не встановлено, що залишки метадону знайдені саме на тих сліп-пакетах, на яких були сліди пальців рук обвинуваченого. Звертає увагу, що під час обшуку було виявлено лише 6 сліп-пакетів, з яких лише один був наповнений наркотичним засобом, а інші лише його залишки, що свідчить про те, що метадон вживали, а не продавали. Вказує, що професор ОСОБА_17 надав відповідь про те, що ангідрит оцтової кислоти не використовується при виготовленні метадону та взагалі його виготовлення потребує спеціального хімічного обладнання та високотоксичних реагентів, які не були виявлені під час обшуку житла обвинуваченого. Звертає увагу, що на час надання доступу до матеріалів провадження постанова про призначення групи прокурорів не містила підпису першого заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 та дату складання, а в постанові при призначення групи слідчих був відсутній підпис начальника слідчого відділу ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, що на думку захисника свідчить про недопустимість зібраних доказів. Звертає увагу, що в якості понятого під час обшуку приймала участь особа, яка раніше свідчила проти ОСОБА_7 та саме її покази були підставою для звернення із клопотанням про проведення обшуку. Зазначає, що понятий ОСОБА_18 на час досудового розслідування був залежним від правоохоронних органів, шо могло вплинути на його показання про те, що він бачив як оперативний працівник знайшов пакет з метадоном, оскільки на відеофіксації видно, що оперативний працівник, який тримає камеру, висовується у вікно і ніхто не може бачити, що він робить в цей час, а потім кладе пакет з метадоном на підвіконня. Звертає увагу, що слідчий знімав відбитки пальців із сліп-пакетів не під час обшуку, а потім у своєму кабінеті за відсутності обвинуваченого та захисника. Вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні ряду клопотань сторони захисту про визнання недопустимими доказами. Вважає, що матеріали провадження не містять жодного доказу про те, що обвинувачений здійснював збут наркотичних речовин. Звертає увагу, що ОСОБА_7 є наркозалежним та метадон зберігав для власного вживання.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
Крім того, обґрунтування обвинувачення це не перелік доказів, наданих органами досудового розслідування, а аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-Pekka Pietilainen v. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22 вересня 2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення...».
В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, не мотивував своє рішення про визнання обвинуваченого ОСОБА_7 за інкримінованими йому злочинами, а докази сторони захисту відхилив без належного спростування.
Як слідує з матеріалів провадження сторона захисту неодноразово посилалась на недопустимість протоколу огляду місця події від 24 квітня 2020 року та наполягала на необхідності допиту понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , однак суд першої інстанції відмовив у задоволенні вказаного клопотанняі протокол судового засідання не містить викладу підстав цієї відмови.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що право на допит свідків, що дають показання на користь обвинувачення або захисту є невід`ємною складовою змагальності (ст. 22 КПК України) і права обвинуваченої особи подавати докази (ст. 42 КПК України), передбачених КПК України. Крім того, пункт d частини 3 статті 6 Конвенції гарантує кожній обвинуваченій особі право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Як неодноразово зазначав Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), стаття 6 §3(d) в принципі залишає на розсуд суду рішення щодо необхідності виклику свідка. Вона не вимагає виклику і допиту кожного свідка захисту: її головна мета, як вбачається зі слів на тих самих умовах, досягнути повної рівності сторін у цьому питанні. Також це положення не надає обвинуваченому необмеженого права на виклик свідків до суду. Зазвичай національні суди мають вирішити, чи є допит свідка необхідним або бажаним.

У рішенні в справі Муртазалієвої проти Росії ЄСПЛ, оцінюючи, чи було дотримано право сторони захисту на виклик для допиту свідка, сформулював підхід, який передбачає оцінку трьох факторів: (1) чи було клопотання про допит свідка достатньо обґрунтованим та дотичним до предмету обвинувачення; (2) чи надали національні суди оцінку релевантності цих свідчень та достатнє обґрунтування своєму рішенню не допитувати свідків у суді, та (3) чи не підривало рішення не допитувати свідків загальну справедливість розгляду.

Щодо першого елементу ЄСПЛ вважав за необхідне прийняти до уваги, чи могли показання свідків вплинути на результат розгляду або з розумною вірогідністю посилити позицію захисту. Достатність доводів клопотання захисту про допит свідків залежить від оцінки обставин кожної справи, включаючи застосовні положення національного закону, стадію та просування в розгляді, лінію аргументів та стратегію, якої додержувалися сторони та їх процесуальну поведінку.

Щодо другого фактору ЄСПЛ пояснив, що зазвичай дотичність свідчень та достатність доводів сторони захисту у обставинах справи визначає й обсяг та рівень деталізації при оцінці національним судом необхідності забезпечити допит свідка. Відповідно, чим більш переконливі аргументи сторони захисту, тим більш ретельною має бути перевірка та більш переконливими доводи національних судів, що відмовляють у клопотанні про допит свідка.

Щодо оцінки загальної справедливості (третій фактор) ЄСПЛ наголосив, що відповідність вимогам справедливого процесу має досліджуватися у кожній справі з огляду на розвиток процесу в цілому, а не на підставі ізольованого розгляду лише окремого її аспекту. Хоча зазвичай висновок щодо перших двох факторів переконливо свідчить про те, чи був розгляд справедливим, не можна виключити, що у певних екстраординарних випадках міркування справедливості можуть призвести до протилежного висновку.

Вказане також узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою в ухвалі суду від 10 листопада 2020 року у справі № 537/2068/16-к.

Суд апеляційної інстанції відзначає, що сторона захисту неодноразово зазначала про недопустимість протоколу огляду місця події від 24 квітня 2020 року, відповідно до якого слідчим в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 було оглянуто сліп-пакети з вмістом рослинної речовини зеленого кольору в подрібненому стані, які було вилучено під час обшуку 22 квітня 2020 року, та виявлено сліди папілярних ліній, які було відкопійовані на липки стрічки, при цьому вказувала, що сліп-пакет, в якому міститься 7,8924 г метадону, не оброблявся дактилоскопічним порошком, сліди пальців на ньому виявлені не були, а у протоколі огляду не зафіксовано, з яких сліп-пакетів було відкопійовано відбитки папілярних ліній, можливо з одного, а може і з декількох. Крім того, як слідує з матеріалів провадження обвинувачений протягом усього судового розгляду наполягав на тому, що метадон з ангідритом йому підкинули працівники поліції.
Висновок про винуватість ОСОБА_7 фактично зроблений судом шляхом виключення інших можливих осіб, які могли б незаконно придбати та зберігати наркотичні засоби з метою збуту у великих розмірах чи прекурсори з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів в особливо великих розмірах, оскільки останні були виявлені за місцем його фактичного мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .
За таких обставин будь-які докази, які можуть підтверджувати або спростовувати наявність на сліп-пакетах зі вмістом рослинної речовини зеленого кольору в подрібненому стані відбитків пальців саме ОСОБА_7 , а також дотримання слідчим процедури огляду та відкопіювання слідів папілярних ліній зі сліп-пакетів,мають важливе значення для провадження.

Сторона захисту вимагала допиту цих свідків, оскільки вони були присутні під час проведення вказаного огляду сліп-пакетів, були очевидцями того, які сліп-пакети були оглянуті та на скількох з них було виявлено відбитки пальців обвинуваченого, а також підтвердили своїми підписами правильність зазначених у протоколі огляду від 24 квітня 2020 року відомостей та відповідність проведеної слідчої дії вимогам КПК України. Тому в обставинах цього провадження не можна вважати, що такі показання свідків не могли б вплинути на рішення суду як самі по собі, так і в сукупності з іншими доказами про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України.

Сторона захисту виклала ці міркування у своєму клопотанні, однак, незважаючи на потенційне значення показань цих двох свідків для встановлення обставин провадження, суд першої інстанції не навів жодних мотивів відхилення клопотання.

Таким чином суд апеляційної інстанції вважає, що права сторони захисту на допит свідків було порушено, що призвело до втрати стороною захисту можливості надати суду потенційно важливі докази.

Такий процесуальний наслідок відмови від допиту цих свідків був передбачуваним для суду, а тому, враховуючи потенційну важливість цих свідчень, апеляційний суд вважає, що немотивована відмова у клопотанні про допит цих свідків істотно вплинула на справедливість судового розгляду в цілому.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи сторони захисту про те, що на час виконання вимог ст. 290 КПК України постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні та постанова про визначення групи слідчих в порушенні вимог ст. 37, 110 КПК України не містили підписів відповідних керівників.

При цьому відповідно до правових висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що містяться у постановах від 04 жовтня 2021 року у справі №724/86/20 та від 22 лютого 2021 року у справі 754/7061/15, відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та в разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником (в даному випадку - заступником керівника) відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень, а відсутність процесуального рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

Суд не звернув увагу на те, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.
Крім того, суд першої інстанції не врахував правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.

Оскільки відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а прокурором в судовому засіданні не була забезпечена присутність під час апеляційного розгляду свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_21 з метою дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги та обгрунтування прийнятого судом рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирокпідлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог захисника, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.
Вирішуючи питання щодо тримання засудженого під вартою суд апеляційної інстанції виходить із наступного. Стаття 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України). Тому з метою забезпечення перегляду провадження в суді першої інстанції, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння тяжких злочинів, обвинуваченому слід продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до статті 5 Конвенції нікого не може бути позбавлено свободи, окрім законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом. У справі «Руслан Яковенко проти України» Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.

Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 25 квітня 2022 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 17 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без зміни і продовжити його до 25 квітня 2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4