Провадження №11-кп/801/369/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали об`єднаного кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.04.2020 за №0000745 та 09.10.2020 за №0000708, за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 28.01.2022, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі строком на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі за цим вироком та вироком Вінницького апеляційного суду від 10.02.2021 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки та штрафу у розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 гривень.
У строк відбування покарання зараховано частину відбутого покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 10.02.2021 у виді позбавлення волі, з 23.11.2021, та зараховано повністю відбуте покарання у вигляді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 360 гривень.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня проголошення вироку.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII) зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання за період з 24.04.2020 по 06.07.2020 включно з розрахунку день за день.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 , маючи не зняті і не погашені судимості за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 142, ч. 1 ст. 222 КК України (в редакції 1960 року) за вироком Вінницького обласного суду від 15.03.2000, та попередньо вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, близько 15 години 00 хвилин 24.04.2020, перебуваючи біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , помітив, що мешканці будинку відсутні. У цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, повторно, з корисливими мотивом та метою, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 через хвіртку проник до території домоволодіння АДРЕСА_2 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, переконавшись, що у будинку відсутні особи, які можуть виявити його злочинні дії, ОСОБА_8 , шляхом віджиму дерев`яного каркасу вікна, зняв скло та проник всередину будинку, звідки вчинив крадіжку майна, належного ОСОБА_9 , а саме: грошових коштів у сумі 365 Євро, що згідно з офіційним курсом НБУ еквівалентно 10 635,47 грн; 1 570 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ еквівалентно 42 411,50 грн; 30 000 грн; фотоапарата плівкового торгової марки «Olympus» моделі «Mju-II» з батарейкою, кабелем та чохлом, вартість якого відповідно до висновку експерта № 3525-3533/20-21 від 18.05.2020 на момент вчинення злочину, а саме 24.04.2020 складала 2 500 грн; золотого ланцюжка із хрестиком вагою приблизно 10 грам, вартість яких відповідно до висновку експерта № 3525-3533/20-21 від 18.05.2020 не визначилась (недостатньо інформації для ідентифікації об`єктів дослідження); годинника наручного торгової марки «Timex» моделі «TW2R22700», вартість якого відповідно до висновку експерта № 3525-3533/20-21 від 18.05.2020 на момент вчинення злочину, а саме 24.04.2020 складала 2 327, 00 грн; годинника наручного торгової марки «Yazol» моделі «271», вартість якого відповідно до висновку експерта № 3525-3533/20-21 від 18.05.2020 на момент вчинення злочину, а саме 24.04.2020 складала 741, 40 грн; диктофону торгової марки «Olympus», з батарейками, вартість якого відповідно до висновку експерта № 3525-3533/20-21 від 18.05.2020 на момент вчинення злочину, а саме 24.04.2020 складала 800 грн; парфумованої жіночої води «Jador» торгової марки «Christian Dior» об`ємом 100 мл, вартість якої відповідно до висновку експерта № 3525-3533/20-21 від 18.05.2020 на момент вчинення злочину, а саме 24.04.2020 складала 2 357 грн; пляшки горілки об`ємом 0,7 л з написом «Рада 20 років Незалежності України», вартість якої відповідно до висновку експерта № 3525-3533/20-21 від 18.05.2020 не визначилась (оцінці, як виріб, не підлягає); пляшки коньяку «Закарпатський» ТМ «Тиса», об`ємом 0, 5 л, вартість якого відповідно до висновку експерта № 3525-3533/20-21 від 18.05.2020 на момент вчинення злочину, а саме 24.04.2020 складала 203 грн; пляшки вина напівсолодкого червоного «Piont Noir» ТМ «Villa Krim», міцністю 9 13 %, об`ємом 0,75 мл, вартість якого відповідно до висновку експерта № 3525-3533/20-21 від 18.05.2020 на момент вчинення злочину, а саме 24.04.2020 складала 57 грн; мобільного телефону виробника «Apple» торгової марки «Iphone» серії «4S» моделі «А1332», вартість якого відповідно до висновку експерта № 3525-3533/20-21 від 18.05.2020 не визначилась (недостатньо інформації для ідентифікації об`єкта дослідження); тушки мороженої курки, яка для ОСОБА_9 матеріальної шкоди не становить. Разом з викраденим майном ОСОБА_8 непоміченим вийшов з будинку, таким чином залишив місце скоєння злочину та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 92 032,37 грн.
Крім цього, 10.09.2020, близько 11 год 10 хв, ОСОБА_8 , перебуваючи всередині ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», який знаходиться за адресою: 0,5 км, буд. 1, вул. Хмельницьке шосе, с. Зарванці, Вінницький район, Вінницька область, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, розуміючи протиправність своїх дій, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, взяв із торгівельних полиць магазину дві банки лососевої ікри ТМ «Спецпосол», які належать ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», заховав зазначений товар у свою сумку та пройшов через касу магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, після чого покинув даний заклад та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Згідно з висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 7035/20-21 від 09.11.2020, вартість даних двох банок лососевої ікри ТМ «Спецпосол» складала 864,68 грн. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдав ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 864,68 грн.
Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок суду, в якій, не оспорюючи правильність кваліфікації діянь обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його винуватості, вважає, що вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 28.01.2022 стосовно нього підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України. Прокурор зазначає, що суд безпідставно призначив обвинуваченому покарання також і з урахуванням покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 01.08.2018 у виді штрафу у розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн, оскільки обвинувачений штраф сплатив та судимість за вчинення кримінального правопорушення погашена.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступне.
Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним, є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винуватий ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.
ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 01.08.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн.
У подальшому ОСОБА_8 засуджено вироком Вінницького апеляційного суду від 10.02.2021 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України та з урахуванням покарання, призначеного вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 01.08.2018, остаточне покарання йому призначено у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн, та зараховано повністю відбуте покарання у виді штрафу, який сплачено 01.08.2018.
При цьому, на час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, воно, відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону України від № 4025-VI від 15.11.2011), відносилося до категорії злочинів середньої тяжкості. Також, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України (в редакції Закону України від № 1698-VII від 14.10.2014), такими, що не мають судимості визнавалися особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Проте, Законом України № 2617-УІП від 22.11.2018 внесено зміни до ст.ст. 12, 89 КК України. Так, на час ухвалення оскаржуваного вироку (28.01.2022), відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону України № 2617-УІІІ від 22.11.2018), кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України вже є кримінальним проступком.
За правилами, передбаченими п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України (в редакції Закону України № 2617-УІІІ від 22.11.2018), такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття ними покарання.
При цьому, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 штраф, призначений вироком суду від 01.08.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України, сплатив ще 01.08.2018 та це покарання йому було вже зараховано вироком Вінницького апеляційного суду від 10.02.2021, як повністю відбуте.
Статтею 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
У відповідності до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином, з урахуванням вимог ст. 89 КК України (в редакції Закону України № 2617-УІІІ від 22.11.2018), на день ухвалення оскаржуваного вироку від 28.01.2022 ОСОБА_8 вважається таким, що не має судимості за вироком Вінницького апеляційного суду від 10.02.2021 в частині, що стосується покарання у виді штрафу.
Ухвалюючи оскаржуваний вирок, Вінницький районний суд Вінницької області дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, однак безпідставно призначив йому покарання також і з урахуванням покарання, призначеного вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 01.08.2018 у виді штрафу у розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн, оскільки обвинувачений штраф сплатив та судимість за вчинення кримінального правопорушення, за яке йому призначено це покарання, погашена.
За таких обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення остаточного покарання зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 28.01.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Вказати в резолютивній частині вироку, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі за цим вироком та вироком Вінницького апеляціного суду від 10.02.2021, остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді позбавлення воді на строк 4 (чотири) роки.
У строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання у виді позбавлення волі за вироком Вінницького апеляціного суду від 10.02.2021
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3