ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/181/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво,
виготовлення, придбання, зберігання,
перевезення, пересилання чи збут
наркотичних засобів, психотропних
речовин або їх аналогів
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 08 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бірки Зміївського району Харківської області, громадянина України, українця, с вищою освітою, холостого, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
виправдано у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 364 КК України за недоведеністю його винуватості.
В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив, що дійшов висновку про допущення істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України, КПК України, вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішень Європейського суду, при збиранні й закріпленні доказів при здійсненні досудового розслідування, підозри і обвинувачення ОСОБА_8 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 364 КК України.

Суд констатував, що належні та допустимі докази, які б безпосередньо, прямо підтверджували винуватість ОСОБА_8 у вчинені вказаних злочинів, суду не надані.
Натомість, надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 364 КК України, є не переконливими, ґрунтуються на припущеннях і домислах, а не на встановлених фактах, є неналежними та недопустимими, зібрані без урахування вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право особи на справедливий суд, що передбачає обов`язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується; рішень Європейського суду з прав людини - справи «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Делькур проти Бельгії», «Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії», які є джерелом права.
Як встановив суд органом досудового слідства ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що він, у період з 19 травня 2010 року по 20 березня 2012 року, перебуваючи на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання лейтенанта міліції, будучи відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, діючи умисно та протиправно, при невстановлених слідством обставинах та у невстановленої особи, з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який 08 березня 2012 року зберігав та перевозив у автомобілі «Шевроле», д.н. НОМЕР_1 , що знаходився у його користуванні та належав на праві приватної власності його батьку ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій намір на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись 08 березня 2012 року, о 12-00 год. за місцем своєї роботи у приміщенні опорного пункту міліції Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 155, збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою у перерахунку на суху речовину 43,3251 грама.
За збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 одержав від ОСОБА_10 гроші у сумі 1500 гривень, при цьому 300 гривень у вигляді передплати одержав 07 березня 2012 року у приміщенні ОПМ Жовтневого РВ ГУМВС України в Харківській області, а 1200 гривень одержав 08 березня 2012 року, при передачі ОСОБА_10 наркотичного засобу.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, діючи повторно, умисно та протиправно, при невстановлених слідством обставинах та у невстановленої особи з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який 20 березня 2012 року зберігав та перевозив у автомобілі «Шевроле», д.н. НОМЕР_2 , що знаходився у його користуванні та належав на праві приватної власності його батьку ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій намір на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись 20 березня 2013 року о 15-30 год. за місцем своєї роботи у приміщенні опорного пункту міліції Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 155, згідно обумовленої раніше домовленості одержав від ОСОБА_10 гроші у сумі 1600 гривень за збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу, після чого вийшов з опорного пункту міліції на вулицю, достав з багажнику автомобілю «Шевроле», д.н. НОМЕР_2 пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, вагою у перерахунок на суху речовину 44,1840 грама та збув її ОСОБА_10 .
Дані дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.
Крім того, ОСОБА_8 ,, діючи умисно та протиправно, при невстановлених слідством обставинах та у невстановленої особи з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав з метою збуту за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 .
Під час проведення 20 березня 2012 року співробітниками прокуратури міста Харкова та УСБУ в Харківській області обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлена та вилучена речовина рослинного походження, яка відповідно до висновків експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною вагою у перерахунку на суху речовину - 505,5766 грам.
Під час проведення обшуку 20 березня 2012 року автомобіля «Шевроле», д.н. НОМЕР_2 , що знаходиться в користуванні ОСОБА_8 , виявлена та вилучена речовина рослинного походження, яка відповідно до висновків експертів є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), вагою канабіса у перерахунку на суху речовину: 42,8180 грами та 41,5060 грами.
ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав та здійснював перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною вагою у перерахунок на суху речовину 589,9006 грам, що є великим розміром.
Зазначені дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу у великому розмірі, вчинене повторно.
Крім того, ОСОБА_8 , у період з 19 травня 2010 року по 20 березня 2012 року, перебуваючи на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання лейтенанта міліції, будучи відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, в силу займаної посади достовірно знав, що відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про міліцію» (в редакції Закону на 17.01.2012), незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких, зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.
Не дивлячись на вищевказані вимоги Закону України «Про міліцію», ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та протиправно, з метою одержання неправомірної вигоди від збуту наркотичного засобу, 08 березня 2012 року о 12-00 год. за місцем своєї роботи у приміщенні опорного пункту міліції Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 155, за 1500 гривень збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою у перерахунок на суху речовину 43,3251 грама.
Також 20 березня 2012 року о 15-30 год. за місцем своєї роботи у приміщенні опорного пункту міліції Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 155, за 1600 гривень повторно збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою у перерахунок на суху речовину 44,1840 грам.
Крім того, за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 та у автомобілі «Шевроле», д.н. НОМЕР_2 з метою збуту ОСОБА_8 зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою у перерахунок на суху речовину 589,9006 грами, що є великим розміром, який виявлений та вилучений правоохоронними органами 20 березня 2012 року.
Таким чином, ОСОБА_8 при вищевказаних обставинах, зловживаючи у березні 2012 року своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 зберігає одержаний від нього наркотичний засіб та таким чином вчиняє злочин, передбачений ст. 309 КК України, в порушення ст. 10 Закону України «Про міліцію» (в редакції Закону на 17.01.2012) не вчинив заходів по припиненню та запобіганню зазначеного злочину, а з метою одержання неправомірної вигоди в сумі 3100 гривень незаконно збув йому особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, тобто навпаки умисно не виконував свої службові обов`язки, а вчиняв злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, які повинен був виявляти та припиняти.
Не прийняття ОСОБА_12 в особистих інтересах та в інтересах ОСОБА_10 дій по припиненню, запобіганню вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України призвело до підриву авторитету працівника правоохоронного органу, в результаті чого завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.
Ці дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 1 ст. 364 КК України, як зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе використання влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.
Отже розглядаючи дане кримінальне провадження судом цілком обґрунтовано застосовано
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок - скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Автор апеляційної скарги посилається на ухвалення вироку незаконним складом суду.
Зазначає, що постановою від 02.10.2013 судді Жовтневого районного суду м. Харкова ОСОБА_1 кримінальна справа № 17120007 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України повернута прокурору міста Харкова для додаткового розслідування. Після прийняття Кримінального процесуального кодексу України за результатами досудового розслідування обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 364 КК України 20.10.2014 направлений до Жовтневого районного суду м. Харкова. Вказаний обвинувальний акт прийнятий до провадження суддею Жовтневого районного суду м. Харкова ОСОБА_1 та ним же і розглянутий з ухваленням виправдувального вироку. Таким чином, обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованих кримінальних правопорушень були предметом розгляду суддею, який вже прийняв рішення по вказаним обставинам, що свідчить про упередженість судового розгляду та неможливість прийняття повторного рішення за цими обставинами.
Крім того, прокурор посилається на порушення вимог ст. 373 КПК України, що полягає у суперечливості підстав з яких виправдано ОСОБА_8 .
Також судом на думку автора апеляційної скарги зроблено помилковий висновок про визнання недопустимим протоколу обшуку домоволодіння у якому проживав ОСОБА_8 та похідних доказів, отриманих в результаті цього обшуку.
Зокрема вказує, що судомудом не з`ясовані питання: - чому у протоколі обшуку домоволодіння відсутні зауваження з боку учасників слідчої дії? - чому після проведення обшуку жодна особа не звернулась до правоохоронних органів із скаргою на дії співробітників, які проводили обшук. Також вказані особи про порушення їх прав не повідомляли під час допиту слідчим у прокуратурі м. Харкова. Вказаним обставинам Судом оцінки не надано.
Судом у вироку зроблений висновок про те, що слідчий допускає виконання дописки в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: с. Борки. Через встановлення цієї дописки Суд визнає підставу для проведення обшуку постанову про проведення обшуку від 19.03.2012 недопустимим доказом, як наслідок визнає недопустимим доказом слідчу дію «обшук від 20.03.2012 вказаного домоволодіння».
Вказані висновки Суду не ґрунтуються на аналізі зібраних стороною обвинувачення доказів. Так, слідчим ОСОБА_13 підтверджено отримання дозволу Суду на проведення обшуку саме домоволодіння АДРЕСА_1 , місця мешкання ОСОБА_8 . Стороною обвинувачення надано Суду інформацію Зміївської районної ради Харківської області від 03.11.2017 за № 01-30/716 про наявність лише однієї адреси, де розташований будинок АДРЕСА_1 . Крім того, проведеним обшуком встановлено, що у вказаному домоволодінні мешкає саме ОСОБА_8 разом із сім?єю.
Слідчим постанову Суду від 19.03.2012 отримано. Вказана постанова ніким не оскаржувалась. Таким чином, у слідчого, на час проведення обшуку, наявні були правові підстави для проведення вказаної слідчої дії. Здійснені помітки на постанові Суду, жодним чином не змінюють її суті та не впливають на її зміст.
Також автор апеляційної скарги вказує на необґрунтованість визнання судом недопустимими доказами дані отримані в ході проведення оперативних закупок та висновків про нелегітимність їх проведення.
Так відповідно до протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 2850 від 23.04.2012 зазначено, що за постановою заступника голови Апеляційного суду Харківської області ОСОБА_14 (реєстр № К-319цт від 15.02.2012) надано дозвіл на проведення оперативно-технічного заходу «візуального спостереження із застосуванням фото-, кіно-, відео зйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів» стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Надаючи Суду вказаний доказ сторона обвинувачення вважає його належним, допустимим та законним.
Однак, Суд у виправдувальному вироку зазначає про недопустимість вказаного доказу через відсутність у матеріалах провадження ухвал слідчого судді щодо проведення оперативно-розшукових заходів або НСРД.
Як зазначалось раніше, події кримінальних правопорушень, що інкриміновані ОСОБА_8 відносяться до березня 2012 року. Кримінальний процесуальний кодекс України прийнятий лише 14.04.2012, а опублікований лише 19.05.2012, набрав чинності 19.11.2012. Органом досудового розслідування докази здобуті протягом березня 2012 року. Таким чином, орган досудового розслідування не мав змоги зібрати докази, відповідно до вимог КПК України (в ред. 2012 року). Крім того, проведення оперативно-технічного заходу здійснювалось на підставі вимог ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», який не передбачав проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Суд районної інстанції не має змоги надавати оцінку постанові заступника голови суду апеляційної інстанції, оскільки постанова Суду не є доказом, а лише підставою для проведення перелічених заходів.
Таким чином висновки суду щодо недопустимості результатів проведення оперативно-технічного заходу, який знайшов своє відображення у протоколі від 23.04.2012 є неприпустимим.
Зазначає, що через відсутність квитанції чи ордеру на видачу грошових коштів для проведення оперативних закупівель наркотичних речовин уповноваженого органу, судом необґрунтовано поставлено під сумнів походження та належність грошових коштів вручених ОСОБА_10 та визнано недопустимими протоколи огляду грошових купюр від 07.03.2012, протокол огляду покупця від 07.03.2012, акт огляду покупця від 07.03.2012, протокол огляду покупця від 08.03.2012, в яких зазначено що оперативним працівником УСБ України вручені грошові кошти ОСОБА_10 у розмірі 1600 гривень, протокол оперативної закупки від 08.03.2012, протокол огляду грошових купюр від 20.03.2012 року, протокол огляду покупця від 20.03.2012 в якому зазначено, що оперативним працівником УСБ України вручені грошові кошти ОСОБА_10 у розмірі 1600 гривень, протокол оперативної закупки від 20.03.2012.
Стороною обвинувачення під час судового розгляду квитанція чи ордер не надавались, оскільки дії співробітників УСБУ в Харківській області, які проводили оперативні заходи стосовно ОСОБА_8 є законними. У діях вказаних осіб порушення вимог ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» не встановлено. Вказане підтверджується постановою про закриття кримінального провадження № 0000277 за ч. 2 ст. 365 КК України, відповідно до якої доводи ОСОБА_8 щодо застосування до нього недозволених засобів та методів ведення дізнання та досудового слідства з боку співробітників УСБУ в Харківській області не підтвердились.
Також зазначає, що допитаний, як свідок ОСОБА_15 повідомив, що знайомий з ОСОБА_8 з 2011 року та пригадав, що останній їздив на автомобілі Шевролет, синього кольору, а весною 2012 року ОСОБА_8 пропонував придбати наркотики - марихуану за 1600 грн., проте свідок відмовився, оскільки не було такої необхідності. Вказані події запам`ятав, оскільки не кожен день працівники міліції пропонують придбати наркотики. Після цього свідок повідомив, що у 2013 році до нього звертався ОСОБА_8 та просив не давати показання, проте це прохання не вплинуло на показання свідка.
Судом не надавалась оцінка показам вказаного свідка та як наслідок не взято до уваги, однак його свідчення могли суттєво вплинути на висновки Суду.
Автор апеляційної скарги також акцентує увагу на оцінці судом відеозапису проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 наркотичної речовини.
Так, Судом зазначено, що вказані відеозаписи є копією, долученою стороною обвинувачення до справи в якості доказу, замість втраченого оригіналу цифрового носія.
Стороною обвинувачення під час судового розгляду надані DVD-диски, які містять відео файли зі слідчими та оперативними діями. Вказаний відеоматеріал переглянутий у судовому засіданні та всі учасники кримінального провадження мали змогу впевнитись у тому, що при затриманні ОСОБА_8 у нього вилучені грошові кошти, які вручені ОСОБА_10 для придбання наркотичного засобу, з багажника автомобіля вилучена наркотична речовина, під час затримання фізичне насильство до ОСОБА_8 не застосовувалось, були присутні поняті та дотримані вимоги КПК України. Також вказані диски містять відеоматеріал, де ОСОБА_10 зустрічається з ОСОБА_8 07, 08 та 20 березня 2012 року, чітко видно обличчя ОСОБА_8 , як особи, що здійснює продаж наркотичної речовини ОСОБА_10 , передача грошових коштів від ОСОБА_10 до ОСОБА_8 , розмови, а також інші обставини, що доведені зібраними доказами у провадженні.
Стороною обвинувачення вказаний відеоматеріал надався Суду у 2013 році, проте після повернення справи до прокуратури міста Харкова для проведення додаткового розслідування, зазначені DVD-диски були відсутні.
На підтвердження вказаних обставин Суду надані: запит до Жовтневого районного суду м. Харкова від 17.06.2014 за № 15/1-265-14 щодо надання речових доказів; інформація Жовтневого районного суду м. Харкова, яка надійшла 24.06.2014 щодо відсутності запису у журналі про надходження речових доказів; інформація Жовтневого районного суду м. Харкова від 21.07.2014 щодо результатів службової перевірки; запит до апеляційного суду Харківської області від 31.07.2014 за № 15/1-265-14 щодо проведення перевірки; інформація апеляційного суду Харківської області, яка надійшла до прокуратури області 15.08.2014 щодо проведення додаткової перевірки; інформація Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.08.2014 за № 01-24/22971/14 щодо результатів додаткової перевірки. Проте, вжитими заходами встановлення місцезнаходження оригіналів відеозапису не надалося можливим.
Крім того вказує, що Так, свідок ОСОБА_16 , чітко та упевнено підтвердив обставини проведення оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_8 .
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 - другий понятий з оперативної закупки повідомив про проведення співробітниками СБУ закупки речовини у ОСОБА_8 надавши аналогічні покази.
Автор апеляційної скарги вважає, що вказаними показами підтверджується обвинувачення ОСОБА_8 у збуті наркотичної речовини.
Проте, суд віднісся до показів цього свідка критично.
Необґрунтованою підставою цього на думку автора апеляційної скарги стало дослідження Судом акту судово-наркологічної експертизи ОСОБА_18 , рапорт працівника УСБУ ОСОБА_19 , протокол долиту лікаря нарколога ОСОБА_20 .
Автор апеляції вважає, що з урахуванням положень ст.ст. 85, 86, 89 КПК України
названі докази мали бути визнані судом недопустимими, оскільки стороною захисту не надано суду жодного документа, який би свідчив про законність здобуття вказаних документів, а Судом, відповідно, не перевірено законність їх отримання, їх належність і допустимість.
У судовому засіданні, 16.03.2015 з дотриманням вимог ч. 9 ст. 352 КПК України, докладно допитаний ОСОБА_10 , як особа, що безпосередньо брала участь у двох оперативних закупках наркотичної речовини.
Між тим, судом зроблено необґрунтований висновок, що матеріали кримінального провадження свідчать про те, що анкетні дані ОСОБА_10 є вигаданими.
Автор апеляційної скарги вважає такий висновок невмотивованим.
Так у вироку Суд посилається на протокол судового засідання по справі № 2012/3992/2012, який наданий стороною захисту. У вказаному протоколі зазначено, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , це ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 із різними адресами. Як зазначалось раніше, Суд не надав жодної оцінки протоколу іншого судового засідання та маючи суперечності не перевірив і не встановив саме достовірні відомості про особу свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Оскільки вказана особа є ключовим свідком у провадженні, суперечності в його особі свідчать про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які мають істотне значення для висновків суду.
Також у порушення принципу змагальності Судом прийнято до уваги копію протоколу судового засідання по справі № 2012/3992/2012 щодо анкетних відомостей ОСОБА_10 , який 02.09.2013 надав покази у цій же по справі.
Також, в апеляційній скразі зазначено, що суд необґрунтовано відкину показання свідків, (понятих) ОСОБА_21 та ОСОБА_22 як доказ обвинувачення у всіх документах, на які є посилання з підстав незабезпечення їх явки прокурором.
Проте, стороною обвинувачення Суду надані відомості щодо свідка ОСОБА_22 , яка 15.01.2015 покинула територію України. У зв?язку з цим, сторона обвинувачення не змогла забезпечити її явку. Однак, висновок Суду про відкидання показів у всіх документах не відповідає вимогам Перехідних положень КПК України.
Також автор апеляційної скарги вважає, що у вироку свідчення свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_23 взагалі не взяті судом до уваги, оскільки вирок не містить показів, які надавались свідками Суду та чому суд не приймає їх до уваги, а лише вказано, що вони надали аналогічні пояснення. Вказане є неповнотою судового розгляду.
Також автор апеляційної скарги зазначає про порушення судом принципі змагальності та безпосередності дослідження доказів.
Так вивченням вироку встановлено, що Суд упереджено аналізує матеріали кримінального провадження, показання свідків та трактує їх не об`єктивно та робить власні виводи, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Так, Суд однобічно провів судове слідство про що свідчить прийняття сторони обвинуваченого, оскільки у вироку враховані лише доводи ОСОБА_8 , які подавались, ще до початку дослідження письмових доказів сторони обвинувачення.
Про однобічність також свідчить те, що Судом не виносились будь-які рішення про допустимість, чи не допустимість доказів сторони захисту.
Далі, Суд зазначає про проведення аналізу зібраних по справі доказів у їх сукупності.
Але до вказаного переліку не віднесені Судом першої інстанції речові докази, у зв`язку з цим, можливо зробити висновок, що Суд прийняв рішення у провадженні без дослідження речових доказів наданих стороною обвинувачення.
Прокурор також вказує, що У вироку Суд зазначив, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307,
ч. 1 ст. 364 КК України не визнав у повному обсязі, та пояснив, що зазначених кримінальних правопорушень він не вчиняв, наркотичну речовину нікому не збував та не транспортував. Виявлена та вилучена наркотична речовина йому не належить, докази по справі зібрані слідчими із порушенням норм КПК України, що у свою чергу призвело до порушення його прав під час досудового слідства по справі.
Однак, відповідно до протоколу судового засідання від 03.09.2018 ОСОБА_8 повідомив, що обвинувачення є неконкретним, не зазначено, коли і як були вчинені злочини, яким чином було перевезено. Вину не визнав та відмовився давати покази. Після цього Суд перейшов до судових дебатів.
Таким чином, у вироку мається невідповідність встановлених Судом обставин під час судового засідання та відсутність у протоколі пояснень ОСОБА_8 у частині вчинення кримінальних правопорушень, збут транспортування наркотичної речовини. Приналежність виявленої та вилученої наркотичної речовини, порушення норм КПК України при збиранні доказів по справі.
Крім того, прокурор вважає, що зміст вироку не відповідає вимогам ст. 374 КПК України. Судом не вказані усі прокурори, які брали участь у судових засіданнях.
Так, не зазначений прокурор ОСОБА_24 (судове засідання 04.04.2019), також не вказані захисники, які здійснювали захист інтересів ОСОБА_8 , а саме не зазначено адвоката ОСОБА_25 , який здійснював захист до 05.10.2017.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.
В апеляційній скарзі стороною обвинувачення порушується питання щодо ухвалення оскаржуваного вироку незаконним складом суду з тих підстав, що головуючий у справі - суддя ОСОБА_1 вже розглядав саме цю справу та повертав її прокурору міста Харкова для додаткового розслідування, а потім знову розглянув її по суті.
Однак такі твердження не ґрунтуються на законі.
Статтями 75, 76 КПК України визначено перелік обставин, які виключають участь судді у кримінальному провадженні встановлено правило недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні.
Як вбачається із даного провадження суддя ОСОБА_1 02.10.2013 року ухвалив постанову про повернення даної кримінальної справи прокурору для організації додаткового розслідування.
Названа постанова ухвалою апеляційного суду Харківської області від 14 квітня 2014 року залишена без змін.
Отже, той факт, що дане кримінальне провадженн6я після додаткового розслідування знову розглядалось суддею ОСОБА_1 , у розумінні ст. 76 КПК України не є повторною участю судді у кримінальному провадженні, а відтак не може свідчити про незаконність складу суду.
Так матеріали провадження свідчать що головуючий у справі самовідводу не заявляв, а сторони кримінального провадження зокрема прокурор, який наразі вказує на упередженість суду впродовж всього розгляду провадження жодного разу не заявив головуючому відвід.
Отже посилання в апеляційній скарзі на можливу упередженість суду через повторний розгляд даного провадження тим же суддею на думку колегії суддів є припущенням.
Проте такі твердження не ґрунтуються на законі.
Так відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
В резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначено, що ОСОБА_8 виправданий за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 364 КК України, за недоведеністю його винуватості.
Такий висновок суду узгоджується із викладеним у мотивувальній частині вироку, а саме, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 364 КК України, не знайшло свого підтвердження належними та допустимими доказами, тому ОСОБА_8 підлягає виправданню за недоведеністю винуватості.
За таких обставин колегія суддів констатує, що мотивувальна та резолютивна частини оскаржуваного вироку не містять суперечностей стосовно підстав виправдання ОСОБА_8 , а відтак відхиляє твердження апеляційної скарги стосовно цього.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК України (в ред. 1960 року), яка регулювала відповідні відносини на час розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_8 обшук житла чи іншого володіння особи, за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за вмотивованою постановою судді.
Під час розгляду даного провадження в суді першої інстанції, а також під час апеляційного розгляду досліджені «протокол обшуку від 20.03.2012 року домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 » та правові підстави його проведення.
Встановлено, що слідчий прокуратури м. Харкова ОСОБА_26 провів 20.03.2012 року обшук за адресою проживання батьків ОСОБА_8 .
Так із постанови судді Київського районного суду м. Харкова ОСОБА_27 від 19.03.2012 року (справа №2018/4823/2012, н/п 4/2018/908/2012), якою задоволено клопотання слідчого про проведення обшуку, надана стороною обвинувачення вбачається, що її резолютивна частина містить рукописний допис ручкою -«с. Борки». (т.3 арк. 63)

В той же час із копії даної постанови, яка була витребувана стороною захисту, і належним чином посвідчена не містить будь-яких дописів.
В судовому засіданні в суді першої інстанції допитано свідка ОСОБА_13 , в провадженні якого знаходилась кримінальна справа №17120007 відносно ОСОБА_8 , та останній вказав на те, що допускає, що дописав в постанові судді ОСОБА_27 - «с. Борки».

Таким чином судом першої інстанції встановлено та не заперечується в апеляційній скарзі, що в офіційний документ - постанову судді ОСОБА_27 від 19.03.2012 року (справа №2018/4823/2012, н/п 4/2018/908/2012) внесено відомості, яких оригінал цього документу не містив.

Більше того, саме подання слідчого про проведення обшуку від 19.03.2012 року також містить рукописний допис с. «Борки»

Таким чином судом першої інстанції обґрунтовано визнав підставу для проведення обшуку постанову про проведення обшуку від 19.03.2012 року за адресою: АДРЕСА_1 , а також проведену слідчу дію «обшук від 20.03.2012 року домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 », а також здобуті в результаті цих слідчих дій докази недопустимими.

Такий висновок суду узгоджується із доктриною «плодів отруйного дерева», яка сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».
Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.
Посилання сторони обвинувачення в апеляційній скарзі на наявність лише однієї адреси, де розташований будинок АДРЕСА_1 а саме у селищі Бірки, не спростовує висновків суду щодо недопустимості доказів, оскільки обшук було проведено за іншою адресою, ніж вказано в постанові суду.

Посилання в апеляційній скарзі на не з`ясування судом причин відсутності в протоколі обшуку домоволодіння від 20.03.2012 року зауважень з боку учасників слідчої дії та не звернення будь-кого з них зі скаргою на дії співробітників, які проводили обшук не впливають на правильність висновків суду про недопустимість доказів.

Також колегія суддів зауважує, що прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються висновки суду стосовно дослідженого в судовому засіданні документу - «протокол обшуку від 20.03.2012 року автомобіля «Chevrolet АVЕО» д.н.з. НОМЕР_1 », який визнано недопустимим через його не підписання слідчим.
Також автор апеляційної скарги вказує на необґрунтованість визнання судом недопустимими доказами дані отримані в ході проведення оперативних закупок та висновків про нелегітимність їх проведення.
Колегія суддів також погоджується і з іншими аргументами суду на обґрунтування визнання недопустимими доказами даних, отриманих в результаті проведення оперативно-технічного заходу, який знайшов своє відображення у протоколі від 23.04.2012 року.
Виходячи з вимог ст.ст. 258, 260, 263, 269 КПК України, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.
Отже для того, щоб суд мав можливість перевірити доказ на предмет його допустимості, у матеріалах кримінального провадження мають бути також наявні постанови про проведення контролю за вчиненням злочину або відповідна ухвала слідчого судді, з яких у встановленому порядку уповноваженими особами знятий гриф таємності.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвал слідчого судді щодо проведення оперативно-розшукових заходів або НСРД може потягти за собою визнання результатів проведення цих заходів (НСРД чи ОРЗ) недопустимими доказами у кримінальному провадженні під час судового розгляду кримінального провадження.
Між тим, як встановлено судом Матеріали кримінального провадження не містять легалізованої постанови заступника голови Апеляційного суду Харківської області ОСОБА_14 (реєстр № К- 319цт від 15.02.2012), якою надано дозвіл на проведення оперативно-технічного заходу «візуального спостереження із застосуванням фото-, кіно-, відео зйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів» стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З огляду на цей факт суд, постановивший виправдувальний вирок, цілком обгрунтовано відкинув докази, отримані внаслідок проведення оперативно-розшукової діяльності із-за відсутності правових підстав проведення такої.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що події кримінальних правопорушень, що інкриміновані ОСОБА_8 відносяться до березня 2012 року а відтак орган досудового розслідування не мав змоги зібрати докази, відповідно до вимог КПК України (в ред. 2012 року, який набрав чинності 19.11.2012 ) є безпідставними,.
Так на необхідності встановлення судом підстав проведення оперативно-розшукових заходів та надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, неодноразово наголошував у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини (у справах «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії», «Мирилашвілі проти Росії» та ін.). Зокрема у рішенні від 11.12.2008 по справі «Мирилашвілі проти Росії» Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і крім цього не було достатньо обґрунтованим.
Таким чином, ненадання органом обвинувачення документів, які стали правовою підставою проведення оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_8 , позбавило суд можливості здійснити належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення та визнати результати оперативно-розшукових заходів як допустимі джерела доказів. Аналогічного порядку застосування імперативних приписів ст. 290 КПК України дотримується Верховний Суд у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к, від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к та Верховний Суд у постановах від 24.03.2021 у справі № 310/10466/14, від 16.02.2021 у справі № 645/6303/14-к, від 30.01.2020 у справі № 688/2647/16-к, від 24.05.2018 у справі № 208/8526/15-к, від 17.05.2018 у справі № 544/673/13-к, від 24.04.2018 у справі № 462/5338/14-к, від 20.03.2018 у справі № 753/11828/13-к, від 24.05.2018 у справі № 208/8526/15-к, а також Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 у справі № 5-237кс(15)17.
Крім того, відповідно до п. 2.10 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затвердженої наказом МВС України №023/0134 для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС України та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами СБУ та МВС України.
При цьому корінець платіжного доручення, який би свідчив про видачу працівникам органу досудового розслідування витрат спеціального призначення в цьому кримінальному провадженню для проведення оперативної закупівлі суду не надавався.
Даний факт в апеляційній скарзі не оспорюється.
Назване свідчить про те, що при відсутності витрат спеціального призначення працівники правоохоронних органів об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, що необхідні для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 .
Отже, оскільки походження та належність вказаних грошових коштів УСБУ документально не підтверджена, суд обґрунтовано визнав протоколи огляду грошових купюр від 07.03.2012, протокол огляду покупця від 07.03.2012, акт огляду покупця від 07.03.2012, протокол огляду покупця від 08.03.2012, в яких зазначено що оперативним працівником СБ України вручені грошові кошти ОСОБА_10 у розмірі 1600 гривень, протокол оперативної закупки від 08.03.2012, протокол огляду грошових купюр від 20.03.2012 року, протокол огляду покупця від 20.03.2012 в якому зазначено, що оперативним працівником УСБ України вручені грошові кошти ОСОБА_10 у розмірі 1600 гривень, протокол оперативної закупки від 20.03.2012 недопустимими доказами.
Прокурор та противагу такому висновку суду зазначає в апеляційній скарзі, що дії співробітників УСБУ в Харківській області які вручали грошові кошти покупцю для оперативної закупки були законними, оскільки про це свідчить постанова про закриття кримінального провадження № 0000277 за ч. 2 ст. 365 КК України.
Проте, таке твердження є безпідставним, оскільки дане кримінальне справдження як зазначає сам автор апеляційної скарги було відкрито за заявою ОСОБА_8 щодо застосування до нього недозволених засобів та методів ведення дізнання та досудового слідства з боку співробітників УСБУ в Харківській області, а отже, предметом перевірки були зовсім інші обставини.
Також автор апеляційної скарги зазначає, що судом не надано оцінки показам свідка ОСОБА_15 , хоча вони могли істотно вплинути на висновки суду.
Натомість з оскаржуваного вироку вбачається, що цей свідок лише повідомив суду що весною 2012 року ОСОБА_8 пропонував придбати наркотики - марихуану за 1600 грн., проте свідок відмовився, оскільки не було такої необхідності.
Крім того, цей свідок повідомив, що у 2013 році до нього звертався ОСОБА_8 та просив не давати показання, проте це прохання не вплинуло на показання свідка.
Отже як вбачається із оскаржуваного вироку, покази названого свідка не стосувались жодного з епізодів злочинної діяльності ОСОБА_8 , щодо яких йому висувалось обвинувачення.
Відтак посилання у ньому на неналежність в тому числі і цих показів є обґрунтованим.

Щодо визнання недопустимим доказами відеозаписів оперативних закупок, оскільки вони є копіями.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 105 КПК визначено, що крім іншого, додатками до протоколів можуть бути 3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії, 4) носії комп`ютерної інформації та інші матеріали які пояснюють зміст протоколу.
Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Згідно з ч. 3 ст. 106 КПК у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.
Обов`язковість, щодо наявності в матеріалах провадження саме оригіналів відео записів, переслідує одну, конкретну мету, визначену у п. 4.8 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному проваженні» від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, згідно якої фіксація результатів негласної слідчої (розшукової) дії повинна здійснюватись таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів.
Таким чином, обов`язковість наявності оригіналів відеозаписів, здійснених під час НСРД, зокрема контролю за вчиненням злочину, покликана забезпечити можливість експертним шляхом встановити достовірність інформації, відображеної у відеозаписі, наприклад: чи не піддавався запис зміні, обробці і т.д.
Таким чином, відсутність у матеріалах провадження саме оригіналів технічних носіїв інформації на які фіксувалась процесуальна дія, є підставою визнавати такі докази (відеофонограми) недопустимими, внаслідок порушення вимог КПК.
Сторона обвинувачення зазначає, під час судового розгляду надані DVD-диски, які містять відео файли зі слідчими та оперативними діями щодо ОСОБА_8 та на яких видно, що при затриманні ОСОБА_8 у нього вилучені грошові кошти, які вручені ОСОБА_10 для придбання наркотичного засобу, з багажника автомобіля вилучена наркотична речовина, під час затримання фізичне насильство до ОСОБА_8 не застосовувалось, були присутні поняті та дотримані вимоги КПК України. Також вказані диски містять відеоматеріал, де ОСОБА_10 зустрічається з ОСОБА_8 07, 08 та 20 березня 2012 року, чітко видно обличчя ОСОБА_8 , як особи, що здійснює продаж наркотичної речовини ОСОБА_10 , передача грошових коштів від ОСОБА_10 до ОСОБА_8 , розмови, а також інші обставини, що доведені зібраними доказами у провадженні.
В той же час під час судового розгляд встановлено та не заперечується автором апеляційної скарги, що до суду були подані копії названого відеоматеріалу.
При цьому як зазначає автор апеляційної скарги вказаний відеоматеріал надався суду у 2013 році, проте після повернення справи до прокуратури міста Харкова для проведення додаткового розслідування, зазначені DVD-диски були відсутні.
Вжитими заходами встановлення місцезнаходження оригіналів відеозапису не надалося можливим (Т. 5 арк. 98-105 ).
Зокрема, як зазначає сам автор апеляційної скарги за інформацією Жовтневого районного суду м. Харкова, яка надійшла 24.06.2014 у журналі про надходження речових доказів відсутній запис про названі диски.
Назване підтверджено також інформацією Жовтневого районного суду м. Харкова від 21.07.2014 щодо результатів службової перевірки; запитом до апеляційного суду Харківської області від 31.07.2014 за № 15/1-265-14 щодо проведення перевірки; інформація апеляційного суду Харківської області, яка надійшла до прокуратури області 15.08.2014 щодо проведення додаткової перевірки; інформацією Жовтневого районного суду м. Харкова від 15.08.2014 за № 01-24/22971/14 щодо результатів додаткової перевірки.
Як пояснив прокурор під час апеляційного розгляду кримінальне провадження за фактом зникнення даних DVD-дисків не відкривалось та досудове розслідування не проводилось.
Таким чином до суду в даному кримінальному провадженні у якості доказів були подані лише копії дисків із записом оперативних закупок в ОСОБА_8 .
Отже, оскільки в судовому засіданні достовірно встановлено, що оригінали наведених відеозвукозаписів подій відсутні, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що дані копії записів про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів не можна визнати допустимими доказами у цій справі.
Щодо показів свідка ОСОБА_16 . Так із оскаржуваного вироку вбачається що суд критично поставився до показів свідка ОСОБА_18 , оскільки під час розгляду провадження було встановлено, що він надавав суду неправдиві покази, які в свою чергу поставили під сумнів випадковість його участі у якості понятого при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 .
Так в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 окрім обставин його участі в якості понятого при проведенні оперативної закупки повідомив суду що не є наркозалежною особою, та ніколи не співпрацював із правоохоронними органами.
Натомість із досліджених судом доказів, наданих стороною захисту, зокрема із рапорту працівника УСБУ ОСОБА_19 на ім`я слідчого прокуратури вбачається, що останній повідомляє про придбання ОСОБА_16 наркотичних засобів для їх подальшого зберігання, вживання і збуту.
Крім того судом також досліджено копії акту судово-наркологічної експертизи ОСОБА_18 , протоколу допиту лікаря нарколога ОСОБА_20 , зміст яких також підтверджує факт того, що свідок ОСОБА_16 на час проведення оперативної закупки був наркозалежним (Т.2 арк. 74-81).
Зазначені факти обґрунтовано оцінені судом першої інстанції як такі, що спростовують випадковість участі свідка ОСОБА_18 в оперативно-розшукових діях відносно ОСОБА_8 двічі 07.03.2012 року та 08.03.2012 року.
Названі обставини на думку колегії суддів обґрунтовано ставили під сумнів незаінтересованість ОСОБА_16 у результатах кримінального провадження, а відтак його покази правильно оцінені судом першої інстанції критично.
На противагу таким висновкам суду в апеляційній скарзі зазначено, що докази які були надані стороною захисту та в подальшому стали підставою для критичної оцінки судом показів свідка ОСОБА_18 мали б бути визнані судом недопустимими оскільки відсутні відомості про законність здобуття вказаних документів.
В той же час з матеріалів провадження випливає, що вказані докази самою стороною захисту були отримані на стадії судового розгляду та надані для ознайомлення прокурору.
Підстав вважати надані стороною захисту докази недостовірними у суду не було, а клопотань і заяв з приводу їх додаткової перевірки прокурор не заявляв, тому доводи в сенсі того, що суд не дослідив достовірність або допустимість цих доказів є безпідставними.
Стосовно незгоди автора апеляційної скарги із висновками суду про неприйняття у якості доказів вини ОСОБА_8 показів свідка ОСОБА_10 колегія суддів зазнає наступне.
16.03.2015 р. в судовому засіданні, за клопотанням сторони обвинувачення, в режимі відеоконференції допитаний громадянин ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешкає: АДРЕСА_2 .
Із протоколу судового засідання по справі № 2012/3992/2012, згідно з яким ОСОБА_10 під час судового слідства в приміщенні Жовтневого районного суду м. Харкова 02 вересня 2013 року представилася як ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_4 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_3 .
Також, з дослідженої під час апеляційного розгляду копії протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 03 квітня 2012 року яка міститься в матеріалах провадження (Т.5 арк 118), вбачається, що ним є ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою АДРЕСА_4
Судом першої інстанції на підставі названих обставин зроблено обґрунтований висновок з яким погоджується колегія суддів про те, що матеріали кримінального провадження вказують про вигаданість анкетних даних ОСОБА_10 ..
Між тим, наведене в обвинувальному акті формулювання обвинувачення не містить посилань на те що ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_8 є залегендованою особою, тобто особою стосовно якої застосований захід забезпечення безпеки, передбачений ст. 7 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», у виді забезпечення конфіденційності відомостей про особу.
Реєстр матеріалів справи, на який також послався суд не містить відомостей щодо застосування до громадянина ОСОБА_10 заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді зміни прізвища на псевдонім.
Таким чином з оскаржуваного вироку та матеріалів провадження вбачається, що під час досудового розслідування, розгляду даної справи судом під час якого вона повернута прокурору для додаткового розслідування та розгляду судом вже даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 в усіх трьох випадках ОСОБА_10 мав різні анкетні дані.
Таким чином суд першої інстанції не зміг достовірно переконатися про те, що саме дана особа ( ОСОБА_10 ) проводила оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_8 07 - 08.03.2012 р. та 20.03.2012 р.
Звідси випливає, що учать саме даної особи ( ОСОБА_10 ), який був допитаний судом у якості свідка при розгляді даного кримінального провадження в оперативних закупівлях є припущенням.
А отже такі сумніви судом у відповідності до відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обґрунтовано витлумачені на користь ОСОБА_8 внаслідок чого суд обґрунтовано визнав докази отримані за участі ОСОБА_10 недопустимими.
Крім того, відповідно до п. 2.6 «Інструкції про порядок проведення оперативних закупівель» на яку містяться посилання у вироку, при необхідності відповідно до чинного законодавства покупцеві вручається аудіо відеозаписувальні спеціальні технічні засоби для фіксації розмови та дій, що підтверджують протиправну діяльність продавця. Вручення покупцеві спеціальної техніки здійснюється після його попереднього інструктажу щодо користування нею і оформляється актом, який підписується двома оперативними працівниками та покупцем.
Застосування спеціальних технічних засобів проведення оперативної закупки здійснюється з дозволу суду відповідно до чинного законодавства України.
Натомість під час розгляду даного кримінального провадження прокурор не надав суду протокол про вручення свідку ОСОБА_10 спеціального технічного засобу для фіксації його дій та інших осіб, які були здійснені 07 - 08.03.2012 року та 20.03.2012 року.
Також не надані дані про його (засобу) назву, марку, модель, носій фіксації інформації/запису тощо.
Таким чином висновки про недопустимість доказів, отриманих за участі ОСОБА_10 ґрунтуються й на інших констатованих судом порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Колегія суддів також не може погодитись із доводами апеляційної скарги про необґрунтованість висновків суду стосовно неврахування показів свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_21 в усіх документах, які містять на них посилання.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання га надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність га неупередженість, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

В апеляційній скарзі не заперечуються, що Судом протягом всього часу судового розгляду кримінального провадження сторонам були створені необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Вони мали рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України.
Згідно правової позиції, висловленої Касаційним кримінальним судом Верховного Суду у постанові від 11.08.2020 року по справі 288/113/15-к сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Однак, під час судового провадження стороною обвинувачення не було забезпечено явку в судове засідання свідка ОСОБА_22 , та ОСОБА_21 .
При цьому місцевий суд за клопотанням прокурора неодноразово відкладав судові засідання для виклику даного свідка з направленням на адресу свідка судових повісток.
Колегія суддів вважає, що судом правомірно відкинуті покази свідка ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , оскільки прокурор не забезпечив явку даного свідка в судове засідання, у зв`язку із чим у суду не було можливості безпосередньо її допитати.
Покладення в основу обвинувального вироку показів цих свідків, за умови що вонине допитувався судом мало б наслідком порушення ст. 6 ч. 3 п. d Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно якої кожен обвинувачений у вчинені кримінального правопорушення має щонайменше право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали.
Твердження апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду внаслідок відсутності у вироку показів свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_23 та їх аналізу не ґрунтується на законі та матеріалах провадження.
Так відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:
1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Між тим на жодну обставину, передбачену вказаною нормою на обґрунтування тверджень про неповноту судового розгляду апеляційна скарга посилань не містить.
В той же час, як вбачається із оскаржуваного вироку суд у ньому навів покази свідка ОСОБА_16 стосовно обставин його участі у якості понятого при проведенні оперативної закупки ОСОБА_10 наркотичної речовини у ОСОБА_8 .
В цьому ж вироку зазначено про те, що свідок ОСОБА_17 надав покази аналогічні тим що і ОСОБА_16 .
Названим показам судом надана оцінка в контексті обґрунтувань визнання недопустимими доказами протоколу огляду грошових коштів та фототаблиці до нього від 07.03.2012 року; протоколу огляду покупця від 07.03.2012 року; протоколу огляду покупця від 08.03.2012 року, які було складено за участі свідків (понятих) ОСОБА_17 та ОСОБА_16 .
Щодо показів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_23 то судом зазначено що вони дали аналогічні покази тим, які дав свідок ОСОБА_28 стосовно обставин проведення обшуку за місцем його з батьками мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , а також стосовно даних про особу ОСОБА_8 .
Названим показам судом також надана оцінка в контексті обґрунтувань визнання недопустимим доказом протокол обшуку від 20.03.2012 року домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 .
Стосовно порушення судом принципів змагальності та безпосередності дослідження доказів.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Даний принцип під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 місцевим судом був дотриманий.
Так із оскаржуваного вироку та матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції дослідив та надав оцінку всім доказам, наданим у кримінальному провадженні як стороною обвинувачення так і стороною захисту та оцінив їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так апеляційна скарга не містить посилань на те, що стороні обвинувачення були створені перепони для реалізації її процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Натомість у ній прокурор висловлює лише незгоду з висновками суду щодо оцінки доказів враховуючи як на його думку надання судом переваги доказам, які надала сторона захисту.
Проте така позиція не свідчить про допущення судом порушення принципу змагальності.
Крім того, прокурор посилається на те, що судом безпосередньо не досліджувались докази, надані стороною обвинувачення.
Таке твердження також не ґрунтується на матеріалах провадження.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, в ньому наведено всі докази на які посилається прокурор.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 , суд керувався. зокрема ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та доктриною «плодів отруйного дерева» та визнав недопустимими доказами винуватості ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 364 КК України, всі докази, надані стороною обвинувачення.
При цьому судом наведено детальний аналіз доказів які первинно визнані ним недопустимими з належним обґрунтуванням підстав цього, та визнав такими же похідні від них, в тому числі і речові докази, дійсно їх не досліджуючи, оскільки в цьому враховуючи попередній висновок суду щодо недопустимості «основних доказів» відсутня процесуальна потреба.
Таким чином твердження апеляційної скарги про порушення судом принципу безпосереднього дослідження доказів є безпідставними.
Як вже зазначалось вище суд ухвалюючи вирок керувався зокрема доктриною «плодів отруйного дерева»
Таким чином, речові докази у справі, які є похідними від тих, що визнані судом недопустимими також є недопустимими.
Їх долю суд вирішив у відповідності до вимог ст. 100 КПК України, що і мав зробити відповідно до вимог ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок.
В апеляційній скарзі сторона обвинувачення посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи наводячи при цьому у якості аргументу той факт, що ОСОБА_8 03.09.2018 надавав такі покази стосовно своєї невинуватості, які не кореспондуються із висновками суду стосовно його виправдання, а саме повідомив, що обвинувачення є неконкретним, не зазначено, коли і як були вчинені злочини, яким чином було перевезено. Вину не визнав та відмовився давати покази.
В той же час з матеріалів провадження покази ОСОБА_8 від 03.09.2018 року стосувались зміненого прокурором обвинувачення.
Між тим вказані зміни обвинувачення стосувались лише уточнення ваги наркотичної речовини, що була вилучена у ОСОБА_29 після проведення оперативних закупок 08.03.2012 та 20.03.2012 року, обшуку автомобіля «Шевролет» д.н. НОМЕР_2 від 20.03.2012 року, обшуку місця мешкання ОСОБА_8 від 20.03.2012 року.
При цьому з оскаржуваного вироку вбачається, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 364 КК України не визнав у повному обсязі, та пояснив, що зазначених кримінальних правопорушень він не вчиняв, наркотичну речовину нікому не збував та не транспортував.
Зазначив, що виявлена та вилучена наркотична речовина йому не належить, докази по справі зібрані слідчими із порушенням норм КПК України, що у свою чергу призвело до порушення його прав під час досудового слідства по справі.
За результатами розгляду даного провадження суд дійшов висновку виправдати ОСОБА_8 у зв`язку за недоведеністю його винуватості.
Таким чином висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_8 не суперечать його показам у яких він свою провину не визнавав.
Відтак нема підстав вважати, що суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилання в апеляційній скарзі на невідповідність вироку вимогам ст. 374 КПК з підстав не зазначення у ньому усіх прокурорів та захисників, які брали участь під час судового провадження в суді першої інстанції не може вважатися таким порушенням, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Так названа неточність вироку, навіть якщо вона мала місце може бути може бути усунута у відповідності до вимог ст. 379 КПК України за відповідною заявою учасника кримінального провадження або за ініціативою суду.
Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора не містять обґрунтованих посилань на факти істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які дійсно перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а твердження щодо невідповідності висновків суду обставинам справи та неповноти судового розгляду не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Будь яких інших підстав для скасування вироку суду 1 -ї інстанції, під час апеляційного розгляду не встановлено, а відтак судове рішення є законним і обґрунтованим.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 08 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та (оскарженню не підлягає) може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою яка тримається під вартою у той же строк з дня з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-

Судді-