ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 526/1018/19 Номер провадження 11-кп/814/928/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000010 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Даугавпілс, Латвія, громадянин України, не одружений, освіта середня спеціальна, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою АДРЕСА_2 , не працює,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 , ч.2 ст. 289 КК України

за апеляційними скаргами прокурора Гадяцького відділу Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 02 червня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71, 81 ч.4 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 21.04. 2016, за яким він був умовно достроково звільнений на підставі ухвали суду від 29.01.2018 на 1 рік 6 днів і ОСОБА_7 остаточно засуджено за сукупністю вироків на 5 років 3 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Зараховано ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 29 березня 2019 року по 19 листопада 2020 року та з 07 травня 2021 року по теперішній час.
До вступу вироку в законну силу залишено ОСОБА_7 запобіжний захід - утримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведені експертизи в сумі 3000 грн. 10 коп.
Цивільний позов ОСОБА_10 до СТО «VIANOR» ФОП ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишити без розгляду. Роз`яснено потерпілому право на пред`явлення позову в порядку цивільного судочинства.
В порядку ст. 100 КПК України вирішено питання речових доказів.
За вироком суду, 02 січня 2018 року близько 03 години ОСОБА_7 , знаходячись в будинку за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , помітив на підлозі в кухні мобільний телефон «SAMSUNG GALAXY J2 PRIME» G 532 F, належний ОСОБА_12 , який останній в його присутності та у присутності ОСОБА_13 та ОСОБА_14 намагався знайти. Заволодівши ним, близько 3 години ОСОБА_7 вийняв з мобільного телефону «SAMSUNG GALAXY J2 PRIME» G 532 сім-карту ПрАТ «ВФ Україна», викинув її та, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, таємно, протиправно, без відома власника, вирішив обернути на власну користь даний мобільний телефон. З цією метою ОСОБА_7 здав мобільний телефон ОСОБА_12 до відділення №124 ломбарду ПТ «Ломбард Донкредит» «ТОВ «Інтер-Ріелті» і компанія», що розташований за адресою: м. Гадяч, площа Миру, 3 б, а отримані кошти використав на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 1966 грн. 66 коп.
26 березня 2019 року ОСОБА_7 , діючи повторно, з прямим умислом, вирішив незаконно заволодіти транспортним засобом автомобілем марки «Volkswagen» моделі «Multivan» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , що попередньо за домовленістю між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 був припаркований на території станції технічного обслуговування «VIANOR» за адресою: Полтавська область, місто Гадяч, вулиця Полтавська,74. З цією метою, того ж дня близько 19 год. 57 хв. ОСОБА_7 прибув на вказану територію, до якої мав доступ як працівник станції ТО, підійшов до автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Multivan» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , належного ОСОБА_10 , де за допомогою електронного ключа до сигналізації автомобіля і ключа запалення, які йому передав ОСОБА_10 для ремонту автомобіля, відімкнув дверцята, завів двигун автомобіля та без відома й дозволу власника, таємно, протиправно, незаконно заволодів транспортним засобом автомобілем марки «Volkswagen» моделі «Multivan» з реєстраційним номером НОМЕР_1 (номер кузова НОМЕР_2 ), який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 від 20.10.2017 на праві власності належить потерпілому ОСОБА_10 . Близько 20 години ОСОБА_7 виїхав з території СТО «VIANOR» та продовжив рух за маршрутом Гадяч Опішня - Краснокутськ. Здійснюючи рух на даному транспортному засобі в напрямку селища міського типу Краснокутськ Харківської області, не маючи досвіду керування даним типом транспортних засобів ОСОБА_7 допустив дорожньо транспортні пригоди, що призвели до технічної несправності та пошкодження цілісності транспортного засобу, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 згідно висновку експерта № СЕ-19/117-21/3553-АВ від 26.03.2021 матеріальні збитки на суму 71143 (сімдесят одна тисяча сто сорок три) грн. 35 коп..
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст,185, ч.2 ст.289 КК України, згідно висунутого обвинувачення, призначивши йому покарання: - за ч.2 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі, - за ч.2 ст.289 КК України - 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70, ст.71 КК України - за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років та до вказаного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду міста Полтави від 21.04.2016, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст.71 та ст.81 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці без конфіскації майна.
Зазначає, що хоча судом не встановлено обставин, які б згідно статті 67 КК України обтяжували покарання ОСОБА_7 за вчинення ним повторно незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 - автомобілем марки «Volkswagen» моделі «Multivan» з реєстраційним номером НОМЕР_1 26.03.2019 в м. Гадячі Полтавської області, однак, така обставина встановлена й самим обвинуваченим не оспорюється: згідно його власних показань, наданих безпосередньо суду, транспортним засобом він незаконно заволодів у стані алкогольного сп`яніння. На стан сп`яніння обвинуваченого у момент вчинення злочину також вказав свідок ОСОБА_15 , на очах якого ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом.
Крім того, факт вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння підтверджують документи зі справ про адміністративні правопорушення, вчинені ОСОБА_7 під час руху на транспортному засобі, яким він незаконно заволодів, у межах Краснокутського району Харківської області.
В матеріалах стосовно засудженого ОСОБА_7 відсутні будь-які дані на підтвердження факту його щирого каяття.
Потерпілий ОСОБА_10 не погоджуючись з вироком суду в частині залишення без розгляду цивільного позову до СТО «VIANOR» ФОП ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про безпідставне залишення судом без розгляду його цивільного позову та просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок у цій частині, яким стягнути з ФОП ОСОБА_11 збитки в розмірі 113720, 83 грн, з яких матеріальні збитки - 73720,83 грн, моральні збитки - 40000 грн.
Вважає його незаконним, необґрунтованим, постановленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, позицію прокурора, який не підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши обґрунтування поданих апеляційних скарг та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
До апеляційного суду від цивільного позивача в особі потерпілого ОСОБА_10 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції без участі потерпілого та його представника.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку, та юридична кваліфікація дій обвинуваченого є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.
Так, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого місцевим судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та згідно ст.67 КК України обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.
Також місцевим судом враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого.
Разом з тим, враховуючи особу обвинуваченого, який щиро каявся та активно сприяв розкриттю злочинів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місця проживання, за яким характеризується посередньо, колегія суддів вважає, що районний суд належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання, яке пов`язане із позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому статей та застосуванням положень ч. 1 ст.70 КК України.
Крім того, районним судом правильно враховано вчинення крадіжки обвинуваченим під час умовно-дострокового звільнення, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення, та в результаті призначено покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.
За таких обставин, з урахуванням пом`якшуючої покарання обставини та відсутності обтяжуючих, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначене в межах санкцій інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень..
Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надто суворим чи м`яким.
З цих підстав колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення.
Щодо вимог апеляційної скарги потерпілого про безпідставність залишення цивільного позову без розгляду, то колегія суддів вважає їх слушними, зважаючи на наступні висновки.
Згідно вимог ч.1ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, зокрема: п.7) чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку, а згідно ч.1ст.129 цього Кодексу, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково.
Підстави для залишення цивільного позову без розгляду визначені в ч.3 ст.129 та ч.1 ст. 326 КПК України.
Зважаючи на те, що судом першої інстанції постановлено обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 і потерпілий та його представник були присутніми у судових засіданнях, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції приймаючи рішення про залишення без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, порушив вимоги ч.1 ст.129 КПК України.
За таких обставин суд не мав передбачених законом підстав залишити цивільний позов без розгляду, а повинен був його розглянути відповідно до вимог п. 7 ч. 1ст. 368 КПК України, вирішивши питання чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, в якому розмірі та якому порядку.
Висновки суду про залишення цивільного позову без розгляду з підстав неточності та розбіжності у заявлених позовних вимогах щодо стягнення матеріальної шкоди є помилковим, оскільки розмір заявлених у цивільному позові сум підлягає з`ясуванню та доказуванню в ході судового розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, оскільки рішення по суті позовних вимог потерпілого судом першої інстанції не приймалось, а тому провадження в цій частині підлягає направленню до суду першої інстанції на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині залишення цивільного позову без розгляду підлягає скасуванню, у зв`язку з допущенням істотних порушень кримінального процесуального Закону, а провадження в цій частині направленню до суду першої інстанції на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Гадяцького відділу Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 02 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 скасувати та призначити в цій частині новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 02 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4