Справа № 130/2234/21
Провадження №11-кп/801/195/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000179, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 26.07.2021 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 зі змінами на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 10 листопада 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки станиці Макат Кзилкошнського району Гурївської області Республіки Казахстан, громадянки України, з професійно-технічною освітою, заміжньої, працюючої медичною сестрою в КЗ «Жмеринський ЦНСП», зареєстрованої та проживаючої в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 10 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України 1 (один) рік обмеження волі;
-за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 та ч.1 ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 1 (одного) року не вчинить нове кримінальне правопорушення.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з обвинуваченої на користь держави понесені процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1544 (одну тисячу п`ятсот сорок чотири) гривні 49 копійок.
Вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді арешту майна, а також долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 16.07.2021 о 11:14 годині, знаходячись у магазині «Продукти-1420» ТОВ «АТБ-маркет», що за адресою Вінницька область, місто Жмеринка, вулиця Шевченка, 3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, переслідуючи корисливий мотив, шляхом вільного доступу підійшла до холодильної вітрини, де із полиць вчинила крадіжку продуктів харчування, а саме: сиру творожного вагою 150 г. TM «Hochland Almette» вершкового без лактози 55%; сиру плавленого вагою 130 г. TM «Hochland Чеддар» 40%; сиру твердого вагою 160 г., г. Канів 1971 ТМ «Канівський» 50%; сиру твердого вагою 180 г. ТМ «Золотий Резерв» «Російський» 50%; сиру твердого вагою 180 г. ТМ «Пирятин Король сирів» зі смаком пряженого молока 50% та шийки «Своя лінія Делікатесна» в кількості 2 штук у вакуумній упаковці. Після чого з торгівельного стелажа вчинила крадіжку бейсболки дитячої арт. MLHT-8018 та пройшовши повз каси для розрахунку, не розрахувалася за вищевказані продукти харчування та бейсболку, вийшла із вищевказаного магазину. Згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 48602-4866/21- 21 від 04.08.2021 року ринкова вартість станом на момент крадіжки 16.07.2021, а саме: бейсболки дитячої арт. MLHT-8018 складала 74,90 грн. (сімдесят чотири гривень 90 копійок), сиру творожного вагою 150 г. ТМ «Hochland Almette» вершкового без лактози 55% в пластиковому стакані складала 37,29 грн. (тридцять сім гривень 29 копійок); сиру плавленого вагою 130 г. TM «Hochland Чеддар» 40% складала 37,37 грн. (тридцять сім гривень 37 копійок); сиру твердого вагою 160 г. г. Канів 1971 ТМ «Канівський» 50% складала 43,70 грн. (сорок три гривні 70 копійок); сиру твердого вагою 180 г. ТМ «Золотий Резерв» «Російський» 50% складала 46,90 грн. (сорок шість гривень 90 копійок); сиру твердого вагою 180 г. ТМ «Пирятин Король сирів» зі смаком пряженого молока 50% складала 41,30 грн. (сорок одна гривня 30 копійок) та двох шийок копчено-варених «Делікатесна» ТМ «Своя лінія» у ваукумній упаковці складала 239,89 грн. (двісті тридцять девять гривень 89 копійок) кожна. В подальшому, ОСОБА_7 даним викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, завдавши магазину ТОВ «АТБ-маркет» матеріальної шкоди на загальну суму 761,24 грн. (сімсот шістдесят одна гривня 24 копійки).
Таким чином, ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
Крім того 25.07.2021 період часу з 09:42 год. по 10:05 год. ОСОБА_7 перебуваючи в місті Жмеринка Вінницької області, в супермаркеті «Грош-Експрес 21», що розташований по вулиці Центральній, 8, переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, підбурена жагою до легкої наживи, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із торгових прилавків вказаного супермаркету, вчинила крадіжку шоколаду «Ексклюзив з медом та солоною карамеллю» вагою 100 г. ТМ «Світоч», вартістю 32 гривні 59 копійок, шоколаду «Millenium Gold чорний з цілим горіхом» вагою 100 г виробник «МаІbі», в кількості 2 штук, вартістю 27 гривень 69 копійок кожна, шоколаду «Millenium Fruits&Nuts чорн. мигдаль цукати» вагою 90 г виробник «Маlbі», вартістю 33 гривні 45 копійок, шоколаду «Мілка ,Баблз пористий капучіно» вагою 97 г виробник «Монделіз», вартістю 35 гривень 40 копійок, чіпсів бананових, фасованих, Імпорт, в кількості 2 упаковок, загальною вагою 360 г, вартістю 68 гривень 40 копійок, цукерок вагових «Золота лілія» ТМ «Конті», однієї упаковки, вагою 0,212 г, вартістю 30 гривень 66 копійок. Після вчиненого кримінального проступку ОСОБА_7 , пройшла повз касову зону, при цьому не розрахувавшись за вказані товари, покинула приміщення магазину та розпорядилась викраденим на власний розсуд, спричинивши ТОВ-НВП «Аргон», матеріальної шкоди, яка відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 5299/5300/21-21 від 20.08.2021 становить 255 гривень 88 копійок.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України - таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.
Крім того 26.07.2021 в період часу з 09:38 год. по 09:47 год. ОСОБА_7 перебуваючи в місті Жмеринка, Вінницької області, в супермаркеті «Грош-Експрес 21», що розташований по вулиці Центральній, 8, переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, підбурена жагою до легкої наживи, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, діючи умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із прилавків вказаного супермаркету, вчинила крадіжку шоколаду «Millenium Fruits&Nuts молочний мигдаль лісовий горіх журавлина» вагою 90 г виробник «Маlbі», вартістю 28 гривень 90 копійок, шоколаду «Millenium Fruits&Nuts молочний з мигдалем та курагою» вагою 90 г виробник «Маlbі», вартістю 28 гривень 90 копійок, форель філе слабо солене, шматок вагою 200 г ТМ «Рибна фішка», вартістю 159 гривень 30 копійок, цукатів з груші, вагою 138 г, вартістю 37 гривень 25 копійок. Після цього ОСОБА_7 , пройшла повз касову зону, при цьому не розрахувавшись за вказані товари, покинула приміщення магазину та розпорядилась викраденим на власний розсуд, спричинивши ТОВ-НВП «Аргон», матеріальної шкоди, яка відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 5301/5302/21-21 від 20.08.2021 становить 254 гривень 35 копійок.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України - таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі мінами ставиться питання про зміну вироку Жмеринського міськрпайонного суду Вінницької області від 10 листопада 2021 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційна с карга мотивована тим, що при призначенні покарання за ч.1 ст.185 КК України суд застосував санкцію закону, який не підлягав застосуванню, а саме призначив покарання за даним злочином у виді обмеження волі, однак з огляду на положення ч.3 ст.61 КК України такий вид покарання не може бути призначено особі, яка досягла пенсійного віку.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник адвокат ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки зміна вироку в даному випадку не погіршує становища особи.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Санкцією ч.1 ст.185 КК України передбачено можливість призначення покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, виправних робіт на строк до двох років, арешт на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років. Кожне з цих покарань є альтернативними.
Урахувавши обставини вчинення злочину та особу винної суд прийняв рішення про призначення покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.
Проте поза увагою суду залишились вимоги ч.3 ст.61 КК України, приписи якої встановлюють заборону призначення покарання у виді обмеження волі особам, що досягли пенсійного віку.
Відповідно до ст.12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком мають жінки після досягнення 55 років і при стажі роботи не менше 20 років. При цьому ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 на момент постановлення вироку має повних 60 років, тобто є особою, яка досягла пенсійного віку, а відтак на неї поширюються обмеження щодо призначення покарання у виді обмеження волі, встановлені ч.3 ст.61 КК України.
Таким чином судом першої інстанції невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ст.413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
При цьому визначаючи вид покарання, що підлягає застосуванню у даному випадку суд констатує, що з огляду на положення ч.3 ст.56 та ч.2 ст.57 КК України покарання у виді громадських чи виправних робіт також не можуть бути призначені через досягнення обвинуваченою пенсійного віку, а тому належним покаранням буде штраф у мінімальному розмірі, визначеному санкцією частини статті.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 зі змінами задовольнити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 10 листопада 2021 року у кримінальному провадженні №0000179, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 26.07.2021. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженою ОСОБА_7 за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2 КК України та призначити їй покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України штраф в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на користь держави, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень;
-за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 1 (одного) року не вчинить нове кримінальне правопорушення.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: