Провадження №11-кп/801/59/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 2 липня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , із середньою спеціальною освітою, розлучений, має неповнолітню дитину, не працює, раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання - 16.08.2018 до 29.08.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати, а саме, документально підтверджені витрати на залучення експертів в розмірі 9 152 (дев`ять тисяч сто п`ятдесят дві) грн. 00 коп.
Заставу в розмірі 92 050 грн. 00 коп., внесену згідно квитанції № 0.0..1 від 29.08.2018 року заставодавцем ОСОБА_10 за ОСОБА_7 ухвалено повернути заставодавцю.
Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України « Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та « Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін та наркотичний засіб канабіс, які зберігав при собі у портфелі з метою подальшого збуту. В подальшому, 01.03.2018 року приблизно о 02 год. 36 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 12 по вул. М. Ващука у м. Вінниці, був зупинений працівниками поліції. Після чого під час огляду місця події у портфелі ОСОБА_7 було виявлено поліетиленовий пакет та паперовий згорток, всередині яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору та полімерний пакет із речовиною рослинного походження в подрібненому стані, а також електронні ваги сірого кольору.
Відповідно до висновку експерта № 714 від 04.04.2018 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 1,05 г.
Відповідно до висновку експерта № 704 від 05.05.2018 року в наданій на експертизу порошкоподібній речовині масою 0,0330 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,019 г.
Крім того, ОСОБА_7 , 01.03.2018 та 13.07.2018, вчинивши злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини амфетамін, з корисливих спонукань, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та « Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав при собі з метою збуту. В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини амфетамін, переслідуючи корисливу мету, 13.07.2018 приблизно о 14 год. 50 хв., перебуваючи біля будинку № 9 по вул. Матроса Кошки в м. Вінниці, за грошову винагороду в сумі 500 грн. 00 коп. збув ОСОБА_11 один поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною.
Згідно висновку експерта № 1225 від 02.08.2018 року, в наданій на експертизу порошкоподібній речовині міститься психотропна речовина - амфетамін, яка відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 0,9496 г, маса амфетаміну становить 0,2195 г.
Крім того, ОСОБА_7 , 01.03.2018 та 13.07.2018, вчинивши злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини амфетамін, з корисливих спонукань, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину амфетамін. В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини амфетамін, переслідуючи корисливу мету, 16.08.2018 року приблизно о 17 год. 50 хв., перебуваючи біля будинку № 117 по вул. Келецькій в м. Вінниці, за грошову винагороду в сумі 500 грн. 00 коп. збув ОСОБА_11 один фольговий пакетик з порошкоподібною речовиною.
Згідно висновку експерта № 1340 від 06.09.2018 року в наданій на експертизу порошкоподібній речовині міститься психотропна речовина - амфетамін, яка відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 0,1887 г, маса амфетаміну становить 0,0857 г.
Крім того, ОСОБА_7 , 13.07.2018 та 16.08.2018, вчинивши злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих спонукань, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який зберігав при собі з метою збуту. В подальшому ОСОБА_7 , маючи на меті реалізувати свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, переслідуючи корисливу мету, 16.08.2018 приблизно о 17 год. 50 хв., перебуваючи біля будинку № 117, по вул. Келецькій у м. Вінниці був затриманий працівниками поліції. Під час затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, під час обшуку його речей було виявлено та вилучено паперову коробку, всередині якої знаходився поліетиленовий пакет із речовиною рослинного погодження в подрібненому стані.
Згідно висновку експерта № 1339 від 06.09.2018 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження є наркотичним засобом - канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 21,74 г.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , вважаючи рішення суду незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_7 новий вирок, яким визнати його невинуватим у зв`язку з недоведенням вчинення інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та виправдати.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не досліджені обставини провокації до скоєння злочинів ОСОБА_7 працівниками поліції. Крім того, судом відмовлено в задоволенні клопотання про призначення експертизи телефону з метою перевірки вхідного дзвінка до ОСОБА_7 саме у той час, який зазначено у протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Крім того, судом було відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів для того, щоб встановити основну речовину, яка складає 76, 88 % порошкоподібної речовини, оскільки як пояснював ОСОБА_7 в суді, він передавав покупцю пральний порошок та крейду.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що ОСОБА_7 зберігав при собі наркотичні засоби з метою подальшого збуту.

По другому епізоду ОСОБА_7 повідомляв про суд про те, що його провокували працівники поліції на продаж амфетаміну, чинили тиск, тому 13.07.2018 ОСОБА_7 поклав у пакетик крейду та віддав особі, яка йому постійно телефонувала і вимагала збути наркотичні засоби. Контрольна закупка була проведена з грубим порушенням процесуального законодавства, гроші в сумі 500 грн, які ніби-то помічались, не вилучались взагалі. Факт отримання обвинуваченим грошових коштів неможливо підтвердити.

По третьому епізоду зазначає, що працівники поліції провокували ОСОБА_7 на продаж амфетаміну, продовжували чинити на нього тиск, погрожували , а тому обвинувачений отримав 500 грн від особи, яка постійно йому телефонувала і передав йому пакетик з пральним порошком.

На час ухвалення вироку суду першої інстанції триває досудове розслідування за фактом перевищення владою та службовими повноваженнями працівниками поліції щодо ОСОБА_7 ..

По четвертому епізоду вважає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази про те, що ОСОБА_7 зберігав при собі коробку з канабісом з метою подальшого збуту.

Крім того, стороною захисту заявлялись письмові та усні клопотання про визнання ряду доказів недопустимими, проте, суд всупереч нормам Конституції та КПК України прийшов до безпідставного висновку про те, що дотримані вимоги КПК.

Окрім цього вважає, що рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі є незаконним і таким, що не відповідає завданням кримінального провадження, меті покарання та може завдати його підзахисному фізичних страждань. Суд мав би призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, враховуючи те, що останній за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, на його утриманні перебуває малолітня дитина, він зробив для себе висновки та веде нормальний спосіб життя.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухваленні нового вироку, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна; вказати, що початок строку відбування покарання рахується з моменту затримання на виконання вироку. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений ніде не працює, виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання амфетаміну та канабісу, що свідчить про його стійку антигромадську позицію. Наведене вказує про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 та неможливість його виправлення та перевиховання без призначення більш суворого покарання. Крім того зазначає, що ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , суд невірно визначив початок строку відбування покарання, вказавши, що цей строк рахується з моменту приведення вироку до виконання, у той час, як початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі рахується з моменту затримання на виконання вироку.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_6 , який, підтримуючи апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні, заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту відмовити, а апеляційну скаргу з доповненнями сторони обвинувачення задовольнити частково.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 по епізоду від 01.03.2018 за ч. 2 ст. 307 КК України у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, предметом дій яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, по епізоду від 13.07.2018 за ч. 2 ст. 307 КК України у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, вчинені повторно, по епізоду від 16.08.2018 за ч. 2 ст. 307 КК України у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, вчинені повторно, по епізоду від 16.08.2018 за ч. 2 ст. 307 КК України у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, предметом дій яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинені повторно, обґрунтований та базується на досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані вірно.
Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, його вина підтверджується доказами, зібраними під час досудового розслідування та ретельно дослідженими в суді першої інстанції, а саме: показаннями свідків, експерта, спеціаліста, письмовими доказами.
Так, свідок ОСОБА_12 , який був понятим при проведенні огляду ОСОБА_7 , підтвердив факт вилучення у обвинуваченого білої порошкоподібної речовини, все, що викладено у протоколі огляду, не заперечував.
Свідок ОСОБА_11 , який був учасником оперативної закупівлі 13.07.2018 підтвердив, що дійсно домовився з обвинуваченим зустрітись для придбання амфетаміну, працівники поліції видали йому грошові кошти в сумі 500 грн. при цьому були присутні поняті, після чого зустрівся з ОСОБА_7 , який передав йому згорток, а він передав грошові кошти. Після цього свідок повернувся до працівників поліції та передав їм придбаний прозорий згорток з порошкоподібною речовиною в присутності понятих.
Такі ж дії він виконав і при оперативній закупівлі 16.08.2018. Зазначив також, що при оперативних закупівлях у нього будь-яких згортків не було та він не передавав наркотичних засобів обвинуваченому.
Свідок ОСОБА_13 був понятим при оперативній закупівлі, перед чим його ознайомили працівники поліції з документами, пояснили права, оглянули закупщика, при якому речей та згортків не було, та якому видали грошові кошти в сумі 500 грн. Він чув, як закупщик розмовляв з ОСОБА_7 по телефону та вони домовлялись зустрітись. У подальшому, приїхавши на місце закупівлі він залишився у машині з іншим понятим та працівниками поліції та спостерігали за тим, що відбувається. Він бачив, як обвинувачений зустрівся із закупщиком, вони спілкувались, після чого передали щось один одному. Після повернення закупщик показав згорток та речовину, яка була у ньому. Після чого ОСОБА_7 затримали, вилучили телефон та канабіс у згортку, а також отримані від свідка гроші, номера купюр співпадали із виданими купюрами. Також виявили сліди фарби на пальцях та кишені обвинуваченого. Зробили змиви з рук обвинуваченого, зріз кишені. Тиск працівники поліції на обвинуваченого не чинили. Все вилучене працівники поліції упакували, він ставив свій підпис як понятий, будь-яких зауважень у нього не було. При цьому був присутній і інший понятий.
Свідок ОСОБА_14 , який був присутній при оперативній закупівлі амфетаміну в якості понятого, пояснив, що у липні 2018 року його ознайомили з документами, оглянули закупщика, у якого заборонених речей не було. Закупщику було видано гроші в сумі 500 грн. Він чув, як закупщик розмовляв з ОСОБА_7 по телефону, вони домовлялись про зустріч. Потім він з працівниками поліції та закупщиком поїхали в район ринку «Урожай» в. Вінниці та закупщик пішов придбавати амфетамін у ОСОБА_7 . Він бачив, як ОСОБА_7 передав згорток закупщику, за що отримав кошти. Потім закупщик повернувся та передав співробітнику поліцї придбаний прозорий згорток в присутності понятих, розгорнули його та побачили всередині порошкоподібну речовину. Порошкоподібна речовина була у прозорому пакетику із застібкою, порошок не висипали, він бачив його у пакетику.
Свідок ОСОБА_15 , який був присутній при оперативній закупівлі амфетаміну в якості понятого, пояснив, що у відділі поліції його ознайомили з документами, пояснили права та оглянули закупщика, якому видали помічені гроші в сумі 500 грн. після чого із працівниками поліції та закупщиком поїхали в район вулиці Келецької в м. Вінниці, він чув як закупщик розмовляв із ОСОБА_7 по телефону та вони домовлялись зустрітись. Приїхавши на місце закупівлі, він залишився у машині з іншим понятим та працівниками поліції та вони спостерігали за тим, що відбувається. Він бачив, як обвинувачений зустрівся із закупщиком, потім обмінялись чимось. Після повернення закупщика до автомобіля працівників поліції, у нього був згорток. Після цього ОСОБА_7 затримали, вилучили канабіс у згортку та отримані від закупщика кошти. Також виявили сліди фарби на пальцях та одязі. Все вилучене працівники поліції упакували, він ставив підпис у якості понятого, зауважень у нього не було.
Вказані пояснення свідків об`єктивно узгоджуються з письмовими доказами, зокрема, з протоколом огляду місця події від 01.03.2018, висновком експерта № 713 від 22.03.2018, відповідно до якого в нашаруванні речовини білого кольору на поверхні електронних ваг міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0000011 г та тетрагідроканабінол, який є канабіноїдом, характерним для наркотичних засобів, отриманих з рослин роду Коноплі; висновком експерта № 714 від 04.04.2018, відповідно до якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 1,05 г.; висновком експерта № 704 від 05.05.2018, відповідно до якого в наданій на експертизу порошкоподібній речовині, масою 0,0330 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0191 г. ; постановами про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 16.07.2018 та 16.08.2018, протоколом огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 13.07.2018 року, протоколом огляду покупця від 13.07.2018, протоколом оперативної закупівлі від 13.07.2018, висновком експерта № 1225 від 02.08.2018, відповідно до якої в наданій на експертизу порошкоподібній речовині міститься психотропна речовина - амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, в порошкоподібній речовині масою 0,9496 г, маса амфетаміну становить 0,2195 г.; протоколом огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 16.08.2018; протоколом огляду покупця від 16.08.2018; протоколом оперативної закупівлі від 16.08.2018; висновком експерта № 1339 від 06.09.2018 року, згідно якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження є наркотичним засобом - канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 21,74 г.; висновком експерта № 1340 від 06.09.2018 року, згідно якого надана на дослідження порошкоподібна речовина містить психотропну речовину - амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, в порошкоподібній речовині, масою 0,1887 г, маса амфетаміну становить 0,0857 г.; висновком експерта № 143 від 14.09.2018 року, згідно якого на поверхнях двох грошових купюр номіналом 200 грн. за номерами та серіями: ПЗ 6877434, ПБ 8081639; однієї грошової купюри номіналом 100 грн. за номером та серією ЕЄ 6955164, знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-синьо-блакитним кольором, на поверхні волокнистої серветки, якою було виконано змив з рук ОСОБА_7 , знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-синьо-блакитним кольором; протоколом огляду речей та документів від 21.09.2018 року та таблиці ілюстрацій до нього.
Крім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 30.07.2018 та додатком до нього - відповідним диском із аудіозаписом, протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 17.09.2018 та додатком до нього - відповідним диском із аудіозаписом.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника в частині того, що ОСОБА_7 провокували працівники поліції на продаж наркотичних засобів, чинячи на нього тиск, будь-яких підтверджуючих цьому ознак не вбачається.

Відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним (матеріальним) критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.
З погляду матеріального критерію необхідно визначити на основі наявного матеріалу, чи було б скоєно злочин без втручання органів влади, тобто чи було розслідування «пасивним».
Крім того, відповідно до ст. 17 Закону України № Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини «підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений» (рішення «Раманаускас проти Литви»).
Як пояснював ОСОБА_7 у судовому засіданні з приводу провокації працівників поліції, до правоохоронних органів із відповідними заявами він не звертався, оскільки боявся працівників поліції. Даним поясненням слід відноситись скептично, оскільки лише в ході судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 повідомив про вчинення відносно нього фізичного та психологічного тиску працівниками поліції, а не під час досудового розслідування, тобто колегія суддів розцінює це як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності, яка загрожує йому у разі визнання його вини за ч.2 ст. 307 КК України.
Таким чином, колегія суддів вважає відсутніми матеріальні ознаки провокації.
Твердження обвинуваченого про провокацію злочину з боку правоохоронних органів також були ретельно перевірені судом першої інстанції, і не знайшли свого підтвердження, а отже судом не встановлено ні матеріальних, ні процесуальних ознак провокації злочину.
З приводу визнання ряду доказів, здобутих під час досудового розслідування недопустимими, суд першої інстанції, належно проаналізувавши їх, дійшов вірного висновку про те, що вимоги КПК України були дотримані.

Зокрема, протокол огляду місця події від 01.03.2018 (з додатком до нього 01.03.2018), складений з дотриманням вимог ст.ст. 104-105 КПК України.
Як вбачається із заяви ОСОБА_7 від 01.03.2018 року, він надав добровільну згоду працівникам поліції провести поверхневий огляд та огляд його речей. Підстав для сумніву добровільності наданої згоди немає.

Решта зібраних доказів у кримінальному провадженні : постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 та 15 липня 2018 року про проведення контролю за вчиненням злочину, протокол огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 13.07.2018 та інші також проведені із дотриманням вимог КПК.

Судом відмовлено в задоволенні клопотання про призначення експертизи телефону з метою перевірки вхідного дзвінка до ОСОБА_7 саме у той час, який зазначено у протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки сумнівів у такому вхідному дзвінку у суду не було.

Крім того, судом було відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів для того, щоб встановити основну речовину, яка складає 76, 88 % порошкоподібної речовини, оскільки як пояснював ОСОБА_7 в суді, він передавав покупцю пральний порошок та крейду, однак у даній речовині за висновком експерта міститься 0, 2195 г маси амфетаміна, необхідності у визначенні інших складових порошкоподібної речовини немає.

По другому епізоду ОСОБА_7 повідомляв про суд про те, що його провокували працівники поліції на продаж амфетаміну, чинили тиск, тому 13.07.2018 ОСОБА_7 поклав у пакетик крейду та віддав особі, яка йому постійно телефонувала і вимагала збути наркотичні засоюи. Контрольна закупка була проведена з грубим порушенням порушеннями процесуального законодавства, гроші в сумі 500 грн, які ніби-то помічались, не вилучались взагалі. Факт отримання обвинуваченим грошових коштів неможливо підтвердити. Даний факт повністю спростований наведеними у вироку доказами.

Твердження сторони захисту про те, що по третьому епізоду працівники поліції провокували ОСОБА_7 на продаж амфетаміну, продовжували чинити на нього тиск, погрожували, а тому обвинувачений отримав 500 грн від особи, яка постійно йому телефонувала і передав йому пакетик з пральним порошком, не відповідає висновку експерта.

Заперечення факту наявності будь-яких належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_7 зберігав при собі коробку з канабісом з метою подальшого збуту є безпідставними, так як ОСОБА_7 , збуваючи наркотичні та психотропні речовини безсумнівно тримав при собі їх з метою збуту.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії тяжких злочинів, особу винного, який раніше не судимий, за місцем тимчасового проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, згідно висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи №179 від 20.09.2018 виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання амфетаміну та канабісу зі шкідливими наслідками, примусового лікування не потребує, згідно довідки КП «ВОНД «Соціотерапія» №372 від 23.08.2018 вбачається, що у ОСОБА_7 16.08.2018 встановлено стан наркотичного сп`яніння внаслідок вживання канабісу та амфетаміну, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів за відсутності обставин, які його пом`якшують, а тому призначене ОСОБА_7 мінімальне покарання, визначене санкцією ч.2 ст. 307 КК України, узгоджується роз`ясненнями, що містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та підстав вважати його надто суворим немає.

При цьому колегія суддів зазначає, що підстав призначати більш суворіше покарання, про що наполягає у своїй апеляційній скарзі прокурор, немає, оскільки розмір покарання у виді 6 років позбавлення волі буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, висловленими у апеляційній скарзі з доповненнями у частині початку строку відбування покарання ОСОБА_7 .

Так, відповідно до вимог ст. 374 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку, з-поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.

Проте, суд першої інстанції всупереч вищезазначеним вимогам невірно визначив початок строку відбування покарання, вказавши, що даний строк рахується з моменту приведення вироку до виконання, у той час як початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі рахується з моменту затримання засудженого на виконання вироку.

Такі порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними та дають підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 2 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині визначення початку строку відбування покарання.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4